ECLI:NL:PHR:2021:745

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02652

Zitting31 augustus 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 26 augustus 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens subsidiair “mishandeling, begaan tegen haar kind” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer.

De bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 24 augustus 2017 te [plaats], opzettelijk mishandelend haar kind, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2008), meermalen, met een riem (tegen het hoofd en tegen het lichaam) heeft geslagen waardoor die [slachtoffer] pijn heeft ondervonden.”

4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van studioverhoor (als bijlage op p. 29 e.v. van het proces-verbaal, genummerd 20173337771) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [slachtoffer], afgelegd op 4 november 2017:

In deze studio werd verhoord:

[slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2008, wonende te [a-straat 1] te [plaats].

V: Vertel eens [slachtoffer]... hoe zit dat met de riem... het slaan met de riem?

A: Ja weet ik niet... ja het was een riem, ja een riem.

V : Wat is er gebeurd?

A: Ja ik was met een riem geslagen een keer... niet hard.

V: Waar werd je dan geslagen?

A: Ja hier... weet ik veel... ja hier ja ([slachtoffer] slaat met zijn hand tegen zijn linkerbeen).

O: Niet verzinnen, niet verzinnen, daar hebben we niks aan, moet wel echt zijn.

A: Hier, mijn benen.

V: Maar waar was het wel?

A: Ja hier ([slachtoffer] wijst op zijn linker- en rechterbeen).

V: En wat voor een riem was dat dan waar mee geslagen werd?

A: Een gewone riem.

V: Wat voor een kleur?

A: Ja het was een... ([slachtoffer] maakt een beweging met zijn handen om zijn middel)

V: Ik zie je dit doen wat betekent dat?

A: Riem

V: Riem voor in je broek?

A: Een zwarte

O: Een zwarte riem.

V: En van wie was die riem dan?

A: Van papa misschien... ja.

V: En wie sloeg er toen mee dan?

A: Nou eh,.. soms mama soms papa... maar hij is niet hard.

V: Hoe oud was je toen of welke groep zat je toen?

A: Negen, bijna negen... nee acht was ik. Gewoon zo ([slachtoffer] slaat met zijn platte hand op tafel).

O: En als ze dat deden dan zei je ook wel eens au maar dan zat het goed in je hoofd.

A: Ja dat ging zo ([slachtoffer] gaat met beide handen over zijn hoofd)... dan is het knop dicht begrijp je en als je met een riem slaan, ook niet hard, dan zit het hier ([slachtoffer] wrijft met beiden handen over zijn heupen en bovenlichaam).

V: En waar werd je dan op geslagen?

A: Soms in mijn been en soms op een bil, soms hier, soms hier ([slachtoffer] wijst op meerdere plekken op zijn been).

V: Dus soms deed het wel pijn?

A: Ja... het gaat heel snel weg.

V: Hebben ze wel eens op je billen geslagen?

A: Een keer wel... want ik zei ja ik heb echt fout gedaan moet echt doen en dan... ik begrijp het ja... dat moet ik echt niet doen. Ik wil het niet meer doen en dan pstt in de bil ([slachtoffer] maakt een beweging alsof hij met een voorwerp in zijn hand een zweepbeweging maakt) ... en dan dacht ik yes... ik heb het goed gedaan ik ga weer luisteren.

V: Wanneer was het de laatste keer dat je geslagen werd?

A: Je vraagt het de tweede keer.

V: Dus je was bij een vriend aan het spelen?

A: Niet bij... in een huis niet... buiten.

O: Buiten.

V: En je hoorde de telefoon maar je wilde niet opnemen omdat je lekker aan het spelen was?

A: Ja.

V: En waar sloeg mama je toen?

A: Hier ([slachtoffer] wijst z’n benen aan)

O: Op je been.

V: Wat doet ze dan?

A: Zegt krijg heel veel kansen maar soms gaan die kansen aflopen.

V: En wat gebeurt er dan als die kansen zijn afgelopen?

A: Met de riem geslagen.

V: En heeft mama je ook wel eens geslagen nadat je het snot in de wasbak had gedaan?

A: Ja.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 125 en 126. van het proces-verbaal, genummerd 20173337771 A), gesloten en ondertekend op 30 januari 2018, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte:

Telefonisch contact op 24 augustus 2017 om 7:43:08 tussen verdachte en [betrokkene 1], tapgesprek uitgewerkt door tolk T-99

NNV (naar het hof begrijpt: verdachte): Shit, kut, gedoe met [slachtoffer]. Hij heeft riem gekregen, heeft tegen zijn hoofd gekregen, overal, kut. Ik heb er ook mijn vinger door verwond.

(...)

[verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte): Hij doet zo vervelend, dat je al moet slaan in de morgen.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 127 van het proces-verbaal, genummerd 20173337771 A), gesloten en ondertekend op 30 januari 2018, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte:

Telefonisch contact op 28 augustus 2017 om 19:09:40 08 tussen verdachte en [betrokkene 1], tapgesprek uitgewerkt door tolk T-99

[verdachte]: Als ik hem dat riem geef, het doet hem geen pijn waarschijnlijk.

NNM (naar het hof begrijpt medeverdachte [betrokkene 1]): dat heb ik je gezegd, zo heb ik het je gezegd. Dat het geen pijn doet. Het boeit hem ook niet. Hij schreeuwt als een gek, daagt expres uit.

(...)

[verdachte]: Nee, vandaag niks, hij had vandaag nog geen tijd voor. Daarvoor heeft hij gekregen, een aantal keren zelfs.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 128 van het proces-verbaal, genummerd 20173337771 A), gesloten en ondertekend op 30 januari 2018, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van de verdachte:

Telefonisch contact op 29 augustus 2017 om 6:54:00 08 tussen verdachte en [betrokkene 1], tapgesprek uitgewerkt door tolk T-99

[verdachte]: Dat helpt niet, de riem.

[betrokkene 1]: Het helpt wel.”

5. Verder bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverwegingen:

“
Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de tapgesprekken niet juist zijn vertaald en dat verdachte haar zoon, [slachtoffer], enkel wilde waarschuwen. Bovendien is [slachtoffer] tijdens het studioverhoor gestuurd in zijn verklaring. Hij heeft immers pas na langdurig aandringen door de verbalisanten verklaard dat hij door verdachte met een riem is geslagen.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.

Tijdens het studioverhoor heeft [slachtoffer] verklaard met een riem te zijn geslagen door verdachte en medeverdachte [betrokkene 1]. Die verklaring is weliswaar pas op een laat moment in het verhoor afgelegd, maar bevat gedetailleerde informatie over de omstandigheden waaronder het slaan met de riem plaatsvond. Het hof acht de verklaring van [slachtoffer] op dat punt geloofwaardig.

Vervolgens is de vraag of er steunbewijs voor die verklaring in het dossier zit.

Het hof vindt dat steunbewijs in de tapgesprekken. Uitgaande van de juistheid van de vertaling, die op die onderdelen niet onderbouwd is bestreden, vallen dan onmiddellijk de bewoordingen op.

In de eerste plaats de uitlating van verdachte op 24 augustus 2017:

"shit, kut, gedoe met [slachtoffer]. Hij heeft riem gekregen, heeft tegen zijn hoofd gekregen, overal, kut, ik heb ook mijn vinger door verwond."

Verdachte heeft aangegeven aan dat dit juist is vertaald en dat zij dit inderdaad heeft gezegd, maar er vervolgens een onnavolgbare en onmogelijke interpretatie van gegeven. Bij de politie heeft zij verklaard met de riem op tafel te hebben geslagen, maar dat is onverenigbaar met de bewoordingen: hij heeft riem gekregen, heeft
tegen zijn hoofdgekregen. Ter zitting zou het dan ineens gaan om een voorval dat zij zelf als kind zou hebben meegemaakt, maar ook dat is onverenigbaar met de door haar gebruikte woorden.

Ook overigens zijn andere zinssneden in de tapgesprekken niet of nauwelijks voor een andere uitleg vatbaar dan dat [slachtoffer] met de riem is geslagen, zoals de volgende:

24 augustus 2017

- verdachte:
"Hij doet zo vervelend dat je al moet slaan in de morgen.”

28 augustus 2017

verdachte:
medeverdachte [betrokkene 1]: P
verdachte:

29 augustus 2017

verdachte:
medeverdachte [betrokkene 1]:
het stelselmatig slaan met de riem in het overige deel van de periode;
het medeplegen, en;
mishandeling door middel van het achterlaten van [slachtoffer] in de afgesloten woning.”

7. Deze klacht valt uiteen in drie deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat uit de bewijsvoering van het hof niet genoegzaam kan worden afgeleid dat het slaan met de riem op 24 augustus 2017 heeft plaatsgevonden. In dat kader wordt aangevoerd dat [slachtoffer] heeft verklaard dat hij ten tijde van het slaan met de riem acht jaar oud was, terwijl hij op 24 augustus 2017 al negen jaar oud was.

8. In dat kader stel ik vast dat het hof in zijn bewijsvoering heeft gewezen op de uitlatingen die de verdachte heeft gedaan in het afgetapte telefoongesprek van 24 augustus 2017 om 7:43:08 met de medeverdachte [betrokkene 1], inhoudende: “Shit, kut, gedoe met [slachtoffer]. Hij heeft riem gekregen, heeft tegen zijn hoofd gekregen, overal, kut.” en “Hij doet zo vervelend dat je al moet slaan in de morgen.”. Hieruit heeft het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] op 24 augustus 2017 met de riem heeft geslagen.

9. Dat [slachtoffer] heeft verklaard dat hij ten tijde van het slaan met de riem acht jaar oud was, terwijl hij op 24 augustus 2017 negen jaar oud was, doet daaraan mijns inziens niet af. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat hij blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen op de vraag hoe oud hij was heeft geantwoord “negen, bijna negen... nee acht was ik”, terwijl hij blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen op 24 augustus 2017 net drie weken negen jaar oud was.

10. Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat het slaan met de riem op 24 augustus 2017 heeft plaatsgevonden, toereikend gemotiveerd. De eerste deelklacht faalt.

11. De tweede deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte met een riem tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen, niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. Aan deze deelklacht is ten grondslag gelegd dat [slachtoffer] niet heeft verklaard over het slaan tegen zijn hoofd en dat de verdachte heeft verklaard dat aan het als bewijsmiddel 2 gebezigde afgetapte telefoongesprek niet de interpretatie kan worden verbonden dat zij tijdens dat gesprek heeft gezegd dat [slachtoffer] een riem tegen zijn hoofd heeft gekregen.

12. In dit kader stel ik voorop dat het hof, in cassatie niet bestreden, het verweer dat er sprake is van een verkeerde interpretatie of vertaling van de tapgesprekken gemotiveerd heeft verworpen. Gelet daarop meen ik dat het hof uit het als bewijsmiddel 2 gebezigde afgetapte telefoongesprek heeft kunnen afleiden, zoals het heeft gedaan, dat de verdachte met de riem niet alleen tegen het lichaam, maar ook tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen. Daaraan doet mijns inziens niet af dat [slachtoffer] zelf niet heeft verklaard over het slaan tegen het hoofd.

13. In het licht van het voorgaande is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte met een riem tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen, toereikend gemotiveerd. Daarmee faalt ook de tweede deelklacht.

14. De derde deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat [slachtoffer] door het slaan met de riem pijn heeft ondervonden, niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring in zoverre onvoldoende met redenen is omkleed. Aan deze deelklacht is ten grondslag gelegd dat het hof heeft vastgesteld dat [slachtoffer] niet altijd hard met de riem werd geslagen en dat het soms pijn deed, terwijl de bewijsvoering ook inhoudt dat de verdachte zegt dat het geven met de riem hem waarschijnlijk geen pijn deed en dat de medeverdachte zegt dat het geen pijn doet.

15. In dit kader stel ik vast dat de verklaring van [slachtoffer] over het slaan tegen zijn billen en benen onder meer inhoudt dat hij soms wel eens au zei en dat het soms wel pijn deed. Wat betreft het slaan met de riem op 24 augustus 2017 heeft het hof vastgesteld dat de verdachte met de riem niet alleen tegen het lichaam, maar ook tegen het hoofd van haar negenjarige zoon heeft geslagen en dat de verdachte door dit slaan zichzelf aan haar vinger heeft verwond. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof hieruit wel degelijk heeft kunnen afleiden dat [slachtoffer] door het slaan met de riem pijn heeft ondervonden. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de verdachte op 24 augustus 2017 [slachtoffer] meermalen met de riem heeft geslagen, zodat zelfs indien met de steller van het middel zou worden aangenomen dat niet elke slag met een riem bij een negenjarig kind pijn teweegbrengt, het hof in ieder geval uit de bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat [slachtoffer] als gevolg van dit geheel van handelingen pijn heeft ondervonden.

16. Aan het voorgaande doet niet af dat de bewijsvoering van het hof inhoudt dat de verdachte zegt dat ze hem waarschijnlijk geen pijn doet als ze hem met de riem geeft en dat de medeverdachte haar zegt dat het geen pijn doet. De enkele omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte menen dat het slaan met de riem (waarschijnlijk) geen pijn doet, sluit immers geenszins uit dat [slachtoffer] als gevolg van het slaan met de riem wel degelijk pijn heeft ondervonden.

17. In het licht van het voorgaande meen ik dat het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat [slachtoffer] door de handelingen van de verdachte pijn heeft ondervonden. De bewezenverklaring is ook in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed. De derde deelklacht faalt.

18. Het middel faalt in al zijn onderdelen

Tweede middel

19. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om de getuige/aangever [slachtoffer] ambtshalve ter terechtzitting te horen, nu de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken op basis van een in beide instanties gelijkluidend dossier en waarbij de rechtbank de (studio)verklaring van [slachtoffer] onvoldoende betrouwbaar heeft geacht, terwijl het hof de verklaring van [slachtoffer] wel betrouwbaar heeft geacht en deze verklaring in beslissende mate heeft laten bijdragen aan het bewijs.

20. De tweede klacht houdt in dat het hof onvoldoende de redenen heeft opgegeven waarom de verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs kan worden gebruikt, daarbij in aanmerking genomen dat de veroordeling van de verdachte in beslissende mate berust op de verklaring van de niet-ondervraagde [slachtoffer], dat die verklaring door de rechtbank en het hof anders zijn beoordeeld, dat het hof [slachtoffer] niet zelf heeft gehoord, dat de feitenvaststelling arbitrair is en dat de verdachte het tenlastegelegde in beide instanties gemotiveerd heeft ontkend.

21. Alvorens beide klachten te bespreken, geef ik eerst de procesgang weer.

22. De politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van het haar primair en subsidiair tenlastegelegde en daartoe het volgende overwogen:

“De politierechter spreekt verdachte vrij van zowel het primair als subsidiair tenlastegelegde feit. Er zijn wettige bewijsmiddelen in het dossier, maar de vraag is of ze ook voldoende overtuigend zijn.

Uit de stukken komt een beeld naar voren waaruit volgt dat slaan met de riem als opvoedmethode ten minste is overwogen, maar er zijn ook aanwijzingen dat de minderjarige daadwerkelijk met een riem is geslagen. Mocht het zo zijn gegaan als de minderjarige heeft verklaard, dan acht de politierechter het ernstig dat een kind van deze leeftijd op deze wijze wordt opgevoed. Echter, gelet op het verloop van het studioverhoor, wordt door de minderjarige in eerste instantie niet gesproken over het slaan met een riem. Pas na confrontatie met een riem door de politie verklaart de minderjarige hier (gedetailleerd) over. Beide ouders zijn erg volhardend in hun ontkenning.

In het licht van het vorenstaande ontbreekt het de politierechter aan de noodzakelijke overtuiging dat verdachte het aan haar ten laste gelegde feit heeft gepleegd en spreekt haar derhalve vrij.”

23. Tegen deze beslissing is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De appelschriftuur van de officier van justitie houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Grieven tegen het vonnis

De politierechter motiveerde haar oordeel door te overwegen dat de verklaring van [slachtoffer] weliswaar ‘specifiek en gedetailleerd’ is, maar dat zij vanwege de ‘hardnekkige ontkenning’ van [verdachte] en medeverdachte [betrokkene 1] niet de overtuiging had bekomen dat [verdachte] het haar ten laste gelegde heeft begaan.

Tapgesprekken

In het dossier bevinden zich meerdere (tweemaal vertaalde) tapgesprekken tussen [verdachte] en medeverdachte [betrokkene 1]. Uit deze gesprekken volgt onder meer en voor zover hier van belang het navolgende:

- [verdachte] zegt op 24 augustus 2017 tegen medeverdachte [betrokkene 1] dat zij ruzie heeft gehad met [slachtoffer] en dat zij hem met een riem heeft geslagen, ook tegen het hoofd (pagina ’s 11 en 125 van het einddossier);

=> Ter terechtzitting van 26 april 2018 heeft [verdachte] verklaard dat het juist (vertaald) is dat zij dit heeft gezegd. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij dit echter anders bedoelde, te weten dat ze op dat moment tegen medeverdachte [betrokkene 1] zei dat zij als kind zelf met een riem was geslagen; ‘medeverdachte [betrokkene 1] zou begrijpen dat zij dit daarmee bedoelde’. Tegenover de politie heeft [verdachte] echter (tot tweemaal toe) verklaard dat ze wèl met een riem had geslagen, maar dat dit op de tafel was geweest en dat zij [slachtoffer] daar bang mee heeft gemaakt (pagina ’s 78 en 85 van het einddossier). [verdachte] verklaart aldus tegenstrijdig.

- In ditzelfde op 24 augustus 2017 gevoerde gesprek zegt [verdachte] tegen medeverdachte [betrokkene 1] dat zij pijn in haar vinger heeft door het slaan; hetgeen in beide vertalingen is opgenomen (pagina ’s 11 en 125 van het einddossier);

=> Ter terechtzitting van 26 april 2018 heeft [verdachte] verklaard dat zij haar vinger eerder die dag had bezeerd en dat zij dit tijdens het gesprek aan medeverdachte [betrokkene 1] vertelde. Tegenover de politie had [verdachte] echter (ook hier tot tweemaal toe) verklaard dat zij haar vinger had bezeerd, doordat zij met de riem op tafel sloeg (pagina ’s 78 en 75 van het einddossier). [verdachte] verklaart aldus wederom tegenstrijdig.

- Verder zegt [verdachte] tijdens datzelfde gesprek tegen medeverdachte [betrokkene 1] dat ‘hij zo vervelend doet dat je al moet slaan in de ochtend’ (pagina’s 11 en 126);

- Medeverdachte [betrokkene 1] zegt tijdens dit gesprek tegen [slachtoffer] zelf dat ‘als hij thuis komt hij hem zal slaan’ (pagina ’s 11 en 125). Verder zegt medeverdachte [betrokkene 1] tegen [verdachte] dat hij [slachtoffer] zal slaan als hij thuis komt (pagina 11 van het einddossier);

- [verdachte] zegt later op diezelfde dag telefonisch tegen [slachtoffer] zelf dat hij nog meer met een riem geslagen zal worden (pagina 12);

- Op 28 augustus 2017 zeggen [verdachte] en medeverdachte [betrokkene 1] tegen elkaar dat als ze [slachtoffer] slaan met een riem, het hem niet zoveel pijn doet: hij doet net alsof (pagina 13 van het einddossier) en dat hij vandaag heeft gekregen, een aantal keren zelfs (pagina 127 van het einddossier).

Studioverhoor

[slachtoffer] heeft verteld dat hij door papa (medeverdachte [betrokkene 1]) én mama ([verdachte]) meermalen met een riem is geslagen; ‘een riem voor in je broek, een zwarte’ (pagina ’s 31 en 32 van het einddossier).

NB: Zeer opvallend is dat [slachtoffer] (zonder daarnaar te zijn gevraagd en aldus uit zichzelf!) vertelt dat als hij werd geslagen met de riem ‘hij gewoon zijn broek ging uitdoen’, z’n papa of mama zeiden dat (pagina 33 van het einddossier). Op 29 augustus 2017 zegt medeverdachte [betrokkene 1] telefonisch tegen [verdachte] dat ‘het om een proces gaat, dat je het kind roept, dat je zegt dat het niet heeft geluisterd en dat hij een pak slaag verdient, dat hij zelf zijn broek uit moet doen (...)’ (pagina ’s 14 en 128 van het einddossier). Dit betreft daderinformatie/daderkennis. Dit maakt de verklaring van [slachtoffer] betrouwbaar.

[slachtoffer] heeft verteld dat het slaan met de riem hem pijn doet en ook vaker (licht) letsel opleverde

(pagina’s 34, 35 en 36 van het einddossier). Als [slachtoffer] het slaan een keer voor doet, maakt hij een ‘zweepbeweging’ met zijn hand (pagina 34 van het einddossier).

NB: Opvallend is óók dat [slachtoffer] een aantal keer dat hij met een riem is geslagen het slaan gedetailleerd koppelt aan specifieke herinneringen, zoals een keer dat hij ‘niet op tijd thuis was, maar ging spelen’, een keer dat hij ‘ging zitten slapen tijdens het eten’ (pagina 32 van het einddossier) en een keer dat hij ‘heel veel keren dat mama ging bellen niet ging opnemen’ (pagina 35 van het einddossier). Dit maakt de verklaring van [slachtoffer], nog meer betrouwbaar.

In de fouillering van medeverdachte [betrokkene 1] zat een zwarte riem (pagina 102 van het einddossier).

Conclusie

In de visie van het openbaar ministerie kan op basis van deze bewijsmiddelen niet alleen wettig, maar - een en ander hier bij uitstek in samenhang bezien - óók overtuigend worden bewezen dat [verdachte] het hem (subsidiair) ten laste gelegde heeft begaan.

De (hiervoor weergegeven), op zichzelf betrouwbare, verklaring van [slachtoffer] vindt voldoende en in overtuigende mate steun in de (weergegeven) tapgesprekken.”

24. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het volgende aangevoerd:

“Deze zaak heeft erin gehakt bij cliënte en haar partner. Zij hebben zich met hand en tand verzet tegen de verdenking en daartoe zelfs het hele dossier laten vertalen.

Ik beperk mijn pleidooi tot het subsidiair ten laste gelegde slaan met de riem. […]

Er zijn twee bewijsmiddelen waaruit het slaan met de riem kan worden afgeleid, te weten het proces-verbaal van het uitgewerkte studioverhoor en de vertaalde tapgesprekken. De rechtbank heeft mijn cliënte vrijgesproken en daarbij overwogen dat [slachtoffer] pas na confrontatie met de riem heeft verklaard dat hij daarmee is geslagen. Hij is daarin gestuurd. Op een meerdere directe vragen heeft [slachtoffer] antwoorden gegeven die in het geheel niet wijzen op het slaan met een riem door cliënte. Hij heeft bovendien bij thuiskomst gezegd dat hij heeft verklaard wat hij dacht dat de verbalisanten van hem wilden horen. Met verklaringen van jonge mensen moet voorzichtig worden omgegaan.

De rechtbankverklaring van cliënte moet als uitgangspunt worden genomen. De verklaring bij de politie is niet goed op papier gekomen. Dat er tegenstrijdigheden in de verklaringen van cliënte en haar partner is daaraan te wijten.

Ook de vertaling van de tapgesprekken is op onderdelen onjuist. In die tijd hadden cliënte en haar partner moeite met richting geven aan [slachtoffer]. Achteraf is hij met ADHD gediagnostiseerd. Het taalgebruik is bijzonder, zeker na vertaling, maar men moet niet vergeten dat het om uitdrukkingen en waarschuwingen gaat. Dit wordt onderschreven door de Litouwse expert. De gesprekken werden ook telkens vriendelijk, zonder geschreeuw en met grapjes afgesloten.

Ik verzoek u dan ook cliënte vrij te spreken van het primair en subsidiair tenlastegelegde.”

25. Aan de eerste klacht, die inhoudt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om [slachtoffer] ambtshalve ter terechtzitting te horen, is ten grondslag gelegd dat uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat als de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken het hof niet zonder meer tot een andere bewijsbeslissing kan komen zonder zelf de getuigen dienaangaande te horen. Volgens de steller van het middel is op grond van deze rechtspraak duidelijk dat het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op een eerlijk proces de feitenrechter er in bepaalde gevallen toe dwingt om zelf de betrouwbaarheid van een getuige te toetsen.

26. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:59,
NJ2020/126 m.nt. Kooijmans, heeft mijn ambtgenoot Harteveld over deze rechtspraak van het EHRM het volgende opgemerkt:

“6.9 Bij de vraag of er onder omstandigheden een ambtshalve – dit wil zeggen: zonder een daartoe strekkend verzoek – verplichting bestaat voor de rechter om getuigen op te roepen, kan de Straatsburgse dimensie niet genegeerd worden. In de literatuur is betoogd dat ter realisering van het in art. 6 lid 1 EVRM Pro opgenomen recht op een ‘fair hearing’ in bepaalde gevallen de rechter ambtshalve de oproeping van een getuige moet bevelen, ook als deze persoon in eerdere instantie al is gehoord.^[1]Het gaat dan globaal om de situatie waarin een verdachte door een eerder gerecht is vrijgesproken en vervolgens door een hogere (feiten)rechter wordt veroordeeld op basis van hetzelfde bewijsmateriaal. In die situatie komt volgens het EHRM het belang van het horen van de getuige meer op de voorgrond te staan: “The Court considers that those who have the responsibility for deciding the guilt or innocence of an accused ought, in principle, to be able to hear witnesses in person and assess their trustworthiness. The assessment of the trustworthiness of a witness is a complex task which usually cannot be achieved by a mere reading of his or her recorded words.”^[2]Uiteindelijk draait het er daarbij om of het proces in zijn geheel als eerlijk kan worden beschouwd.^[3]De casuïstische inslag van de rechtspraak van het EHRM maakt dat er een groot aantal factoren zijn die bij de beoordeling hiervan meespelen. Ik noem, zonder daarbij de suggestie te willen maken dat deze lijst uitputtend is, bijvoorbeeld:

- Of de veroordelende rechter zich baseert op nieuw, aanvullend bewijs, of dat teruggevallen wordt op getuigenverklaringen op basis waarvan het eerdere gerecht haar vrijspraak heeft gebaseerd;^[4]

- Of de verdachte eerder is vrijgesproken op basis van een door die rechter gehoorde getuige;^[5]

- Of de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op de betreffende getuigenverklaring;^[6]

- Of de toepasselijke nationale bepalingen zijn nageleefd;^[7]

- Of de verdachte verzocht heeft de betreffende getuige te horen;^[8]

- Of de verdachte juridische bijstand had, bekend was met de inhoud van de appelschriftuur van het Openbaar Ministerie en bekend was met de mogelijkheden van het hof om de verdachte te veroordelen;^[9]

- Of de wijze waarop het gerecht tot de feitenvaststelling is gekomen als arbitrair of onredelijk kan worden beschouwd.^[10]

6.10. De vele uiteenlopende factoren maken het lastig om op het Straatsburgse kompas te varen. In ieder geval is duidelijk dat in de situatie waarin de rechtbank en het hof tot uiteenlopende gevolgtrekkingen komen op basis van hetzelfde dossier, er meer van de veroordelende rechter gevergd wordt om de eerlijkheid van het proces te waarborgen. Indien een veroordeling in beslissende mate rust op een niet-ondervraagde getuige, wiens verklaringen door rechtbank en hof anders worden beoordeeld, neemt de noodzaak tot het horen van deze getuige significant toe. Maar ook in dat geval zal het gehele palet aan omstandigheden moeten worden betrokken.”^[11]

27. In de onderhavige zaak heeft het hof niet ambtshalve beslist tot het horen van [slachtoffer] als getuige ter terechtzitting. Daarin ligt besloten, gelet op art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, dat het hof niet de noodzakelijkheid is gebleken van een verhoor van [slachtoffer] ter terechtzitting. Het middel stelt de vraag aan de orde of het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces meebrengt dat het hof toch ambtshalve had moeten overgaan tot het oproepen en horen van [slachtoffer].

28. In dat kader stel ik allereerst vast dat het hof in deze zaak niet tot een wezenlijk ander oordeel is gekomen omtrent de verklaring van [slachtoffer]. Uit het vonnis van de politierechter kan immers niet blijken dat de politierechter heeft geoordeeld dat de verklaring van [slachtoffer] onbetrouwbaar is, maar slechts dat de politierechter op basis van die verklaring afgezet tegen de volhardende ontkenningen van de verdachte en de medeverdachte niet de overtuiging had dat de verdachte het haar tenlastegelegde had begaan. De inzet van het hoger beroep van de officier van justitie was blijkens de appelschriftuur dan ook niet dat het hof tot een ander oordeel zou moeten komen omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer], maar dat de tapgesprekken naar de mening van de officier van justitie als steunbewijs hebben te gelden en dat op basis van die tapgesprekken en de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het haar subsidiair tenlastegelegde heeft begaan. Het hof heeft vervolgens in zijn bewijsoverwegingen wel vastgesteld dat de verklaring van [slachtoffer] betrouwbaar is, maar heeft vooral aandacht besteed aan de vraag of er in het dossier steunbewijs voor die verklaring zit. Het hof heeft geoordeeld dat dit steunbewijs er is, in de vorm van tapgesprekken tussen de verdachte en de medeverdachte die onder meer inhouden dat de verdachte op 24 augustus 2017 heeft gezegd “shit, kut, gedoe met [slachtoffer]. Hij heeft riem gekregen, heeft tegen zijn hoofd gekregen, overal, kut.” Op grond van de verklaring van [slachtoffer] en de tapgesprekken heeft het hof vervolgens wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte het haar subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

29. Tegen deze achtergrond geeft het kennelijke oordeel van het hof dat een verhoor van [slachtoffer] ter terechtzitting niet noodzakelijk was naar mijn mening, ook in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep juridische bijstand had en dat de verdediging in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft verzocht om [slachtoffer] als getuige te horen. Ook acht ik van belang dat de verdediging in hoger beroep niet heeft betoogd dat de verklaring van [slachtoffer] onbetrouwbaar is en niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

30. De eerste klacht faalt.

31. De tweede klacht houdt in dat het hof onvoldoende de redenen heeft opgegeven waarom de verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs kan worden gebruikt. Met deze klacht doet de steller van het middel een beroep op arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 2018 en 28 januari 2020.

32. In zijn arrest van 16 oktober 2018 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“In een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. In dit verband kan voorts van belang zijn de mate waarin de verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, alsook de door het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.”^[12]

33. In zijn arresten van 28 januari 2020 heeft de Hoge Raad deze rechtspraak herhaald en uitgebreid tot gevallen waarin de desbetreffende verklaringen – die de rechtbank niet betrouwbaar heeft geacht – deels ten overstaan van opsporingsambtenaren en deels in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdediging tegenover de rechter-commissaris zijn afgelegd.^[13]

34. Met het oog op de beoordeling van de klacht stel ik vast dat het vonnis van de politierechter niet inhoudt dat de politierechter de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van [slachtoffer] niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt. Integendeel, naar het oordeel van de politierechter was sprake van wettig bewijs maar ontbrak het de politierechter aan de noodzakelijke overtuiging dat de verdachte het aan haar ten laste gelegde feit heeft gepleegd. De overwegingen van de politierechter dat door de minderjarige in eerste instantie niet gesproken wordt over het een slaan met een riem en pas na confrontatie met een riem door de politie hier (gedetailleerd) over verklaart, maakt dat niet anders, omdat daaruit niet kan volgen dat de politierechter de verklaring van [slachtoffer] als onbetrouwbaar heeft aangemerkt. Het betreft hier kennelijk omstandigheden die, in samenhang met de volhardende ontkenning van de verdachte en de medeverdachte, maakten dat de politierechter niet de overtuiging had dat de verdachte het haar tenlastegelegde had begaan.

35. Gelet op het voorgaande doet zich in deze zaak niet het geval voor dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen. Tot een nadere motivering van zijn oordeel dat de verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs kan worden gebezigd, was het hof gelet daarop niet gehouden. Verder stel ik vast dat proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhoudt dat door of namens de verdachte is betoogd dat de verklaring van [slachtoffer] onbetrouwbaar is en niet voor het bewijs mag worden gebezigd, zodat het hof ook in zoverre niet gehouden was zijn oordeel dat het de verklaring van [slachtoffer] betrouwbaar acht nader te motiveren. Voor het overige stuit de klacht af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.

36. De tweede klacht faalt.

37. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Conclusie

38. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling mishandeling minderjarige door slaan met riem

Conclusie

24 augustus 2017

28 augustus 2017

29 augustus 2017

Voetnoten