ECLI:NL:PHR:2021:874

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05347

Zitting29 juni 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 november 2019 de verdachte wegens “
diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft mr. M. Groen, advocaat te Amsterdam, tijdig een verweerschrift in cassatie tevens schriftuur houdende middelen van cassatie ingediend.

De zaak

3. In deze zaak gaat uit om het volgende. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte samen met zijn mededaders een overval gepleegd in een woning. De verdachte en zijn mededaders zijn ’s avonds de woning binnengedrongen waarin het slachtoffer ( [benadeelde 1] ) alleen aanwezig was. De verdachte en zijn mededaders hebben geweld tegen het slachtoffer gebruikt. Zij is vastgepakt, op de grond gelegd en haar handen en mond zijn met tape vastgeplakt. Vervolgens is zij in een kast getrokken en is tegen haar gezegd dat zij onder schot werd gehouden. De verdachte en zijn mededaders hebben even later de woning verlaten waarbij zij het slachtoffer opgesloten in de kast hebben laten zitten. Bij de woningoverval hebben de verdachte en zijn mededaders geldbedragen en sieraden meegenomen.

4. Het debat ter terechtzitting heeft zich onder meer toegespitst op de vraag of het de verdachte, dan wel iemand anders (zijn eeneiige tweelingbroer) is geweest die zich aan dit misdrijf schuldig heeft gemaakt en of er rechtmatig DNA is afgenomen bij de verdachte.

De middelen van de verdachte

Het eerste middel

5. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat ten tijde van het door de officier van justitie gegeven bevel tot afgifte van celmateriaal van de verdachte ten behoeve van DNA-onderzoek ernstige bezwaren jegens de verdachte bestonden, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de raadsvrouw aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt ten aanzien van de afname van DNA-materiaal van de verdachte het volgende in:

“Afname van het DNA materiaal:

22. In het "proces-verbaal DNA-afname verdachte [verdachte] " (p. 739), wordt gerelateerd dat op 6 mei 2013 het DNA materiaal van cliënt is afgenomen. Hiertoe is hij die dag om 10:30 aangehouden en in verzekering gesteld. Hem wordt verzocht of hij vrijwillig DNA wil afstaan, waarvoor hij, zoals u in dit proces-verbaal kunt lezen, geen toestemming heeft gegeven. Hem wordt vervolgens medegedeeld dat in dat geval de officier van justitie pas de volgende ochtend om 9:00. langs zal kunnen komen om met hem te spreken en om zijn DNA af te nemen. Ook dit mocht niet baten, cliënt verleende geen medewerking.

23. Door op deze wijze te handelen, is de nodige druk op cliënt gezet om "vrijwillig" medewerking te verlenen aan DNA afgifte. De recherche had cliënt gewoon op bureau kunnen uitnodigen en dit met hem bespreken. Juist omdat client is aangehouden voor de DNA afname, is het ook opmerkelijk dat er geen bevel van een Ovj beschikbaar was of nog die dag kon worden gegeven.

24. Het bovenstaande is een indicatie hoe graag de recherche instemming lijkt te willen krijgen, in de optiek van de verdediging maar met een doel: het omzeilen van het criteria van de ernstige bezwaren die op dat moment niet aanwezig waren.

25. Om te bezien of de afname rechtmatig is geweest, moeten we terugvallen op artikel 151b Sv en de totstandkomingsgeschiedenis bij dit artikel. Om gedwongen DNA af te kunnen nemen, moet, verwijzend naar T&C WvSv bij art 151b (commentaar 2d), waarbij wordt verwezen naar de Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 6, p., 57 en nr. 9, p. 18, het op basis van feiten en omstandigheden waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Een redelijk vermoeden van schuld is onvoldoende. Met andere woorden: Deze toets is gelijk aan de toets van de RC of er ernstige bezwaren bestaan om de bewaring te bevelen. Vergelijk ook NJFS 2007, 74, Rb Utrecht 12-12-2006. De verdediging is van mening dat op het moment van de afname geen sprake was van ernstige bezwaren, wellicht een verdenking maar niet meer.

26. Ten tijde van de afname was er de volgende "aanwijzingen" richting cliënt:

a. Waarneming van getuige [betrokkene 1] uit januari 2011 van een [A] busje in de nabijheid van de plaats delict stond. Uit deze verklaring volgt op geen enkele wijze dat dit busje betrokken was bij de vermeende woning overval (p. 9 relaas en p. 91-92). Aanwijzing op dat moment dat het busje niet betrokken is bij de woningoverval, volgt naar de mening van de verdediging uit het feit dat op de camerabeelden van het bedrijf [B] te zien is dat op de oprit van de woning van aangever ten tijde van de overval een voertuig is gereden (hetgeen dit busje niet kan zijn geweest, aangezien dat kennelijk op de brug stilstond) (p. 11 relaas, p. 120-121). Uit het onderzoek volgt niet wat het kenteken van het busje is geweest;

b. Onderzoek bij [A] naar busjes die in die periode bij [A] zijn gehuurd, leidt o.a. naar de toenmalige vriendin van cliënt, [betrokkene 2] (p. 11-12 relaas);

c. [betrokkene 2] wordt op 22 maart 2011 door de politie gehoord, waar zij verklaart dat zij het busje op 15 januari heeft gehuurd om te verhuizen en dat zij deze de nacht van de vermeende woningoverval heeft uitgeleend aan haar toenmalige vriend, zijnde cliënt (p. 12/15 relaas). Zij verklaart ook dat cliënt die middag met een auto naar Den Haag is gegaan (p. 199/200);

d. Op 1 april 2011 wordt cliënt voor het eerst als verdachte gehoord (p. 192) en mag daarna naar huis;

e. Op 24 mei 2011 wordt een proces-verbaal van verdenking ten aanzien van cliënt opgemaakt, alsmede ten aanzien van medeverdachte [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (p. 136). Veel meer dan de opmerking dat cliënt voor [benadeelde 2] zou hebben gewerkt, is niet in het pv te vinden.

f. Mei/juni 2011 wordt het dossier vervolgens opgelegd als onbekende dader (met andere woorden: de verdenking richting cliënt was te weinig concreet);

g. 1 november 2012 bericht aangever [benadeelde 2] aan de recherche dat cliënt en zijn twee medeverdachten mogelijk betrokken zouden zijn bij een poging tot een andere overval in een andere regio, waarbij cliënt dus weer als potentieel verdachte in beeld komt (p. 13 relaas, p. 151 dossier). Dit betreft dus niet betrokkenheid bij het onderhavige feit. Dit dossier van de andere overval bevindt zich niet bij de stukken en waar een en ander uit zou blijken, blijft dus onbekend. Cliënt is in ieder geval nimmer als verdachte in deze zaak gehoord. Deze opmerking is reden om het onderzoek opnieuw op te pakken en om onderzoek te doen naar de telecom gegevens.

h. 25 april 2013 wordt proces-verbaal opgemaakt van de printlijsten van de drie verdachten. Hieruit volgt dat cliënt telefonisch contact heeft gehad met de medeverdachten en dat zijn telefoon de dag voor de vermeende overval in [plaats] een zendmast heeft aangestraald, alsmede op 30/31 december 2010.

27. De enkele omstandigheid dat de telefoon van cliënt kennelijk contact heeft met de telefoon van de medeverdachten en dat deze telefoon de dag voor de vermeende overval en eerder op 30/31 december 2010 een zendmast in [plaats] heeft aangestraald, is, in combinatie met de eerdere onderzoeksgegevens onvoldoende om ineens wel van ernstige bezwaren te kunnen spreken.

28. Allereerst is het onderliggend telefonische contact niet vreemd aangezien de drie mannen bij elkaar in de buurt wonen, vrienden/kennissen zijn en samen werken. Dat de telefoon van cliënt in [plaats] is aangestraald, zegt ook niet zo veel, niet in de laatste plaats omdat-de werknemers van [benadeelde 2] naar zijn woning gingen om oliebollen te halen, goederen weg te brengen en geld uitbetaald te krijgen. Dit is nota bene door [benadeelde 2] zelf verklaard (p. 394/395),

29. Dat er op het moment van de afname in de optiek van het openbaar ministerie kennelijk ook geen ernstige bezwaren waren, volgt uit het feit dat na het opstellen van het proces-verbaal van het telecom onderzoek en voor het afnemen van het DNA-materiaal, geen vordering tot in bezwaringstelling is gedaan. Cliënt is na de DNA afname immers heengezonden. Pas na bekendmaking van de resultaten van het DNA onderzoek is cliënt aangehouden en voorgeleid voor de RC op basis van de geschokte rechtsorde. Mede gezien de grond voor de vordering voorlopige hechtenis had de officier van justitie bij het minste en geringe bestaan van ernstige bezwaren de vordering tot IBS moeten indienen. Zoals gezegd, kennelijk durfde ze het niet aan.

30. Concluderend: ten tijde van de afname DNA waren er geen EB.”

7. Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de afname van DNA-materiaal bij de verdachte het volgende overwogen:

“Afname DNA

Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat bij de verdachte onrechtmatig DNA materiaal is afgenomen, aangezien op het moment van deze onvrijwillige afname geen sprake was van ernstige bezwaren jegens de verdachte, terwijl artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) dit wel vereist. Het verkregen DNA-materiaal moet op grond van artikel 359a lid Sv van het bewijs worden uitgesloten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer verworpen moet worden. Ten tijde van de afname van celmateriaal van de verdachte bestonden ernstige bezwaren jegens hem. De verdachte beschikte immers op 15 januari 2011 over een bestelbusje, zoals is waargenomen nabij de plaats delict, de telefoon van de verdachte heeft in de nacht voor de woningoverval een mast in [plaats] aangestraald en de aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben verklaard dat hoogstwaarschijnlijk bekenden van hen bij de overval betrokken waren. De verdachte had volgens [benadeelde 2] in 2010 voor hem gewerkt. Het DNA-materiaal is dus rechtmatig bij de verdachte afgenomen.”

8. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van artikel 151b (oud) Sv kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv Pro tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek. Aan het begrip ‘ernstige bezwaren’ komt dezelfde betekenis toe als elders in het Wetboek van Strafvordering. Het moet op basis van feiten en omstandigheden waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Een redelijk vermoeden van schuld is onvoldoende.^[1]

9. In de voorliggende zaak heeft het hof drie omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat tegen de verdachte ernstige bezwaren waren gerezen op het moment dat de officier van justitie met het oog op DNA-onderzoek de afname van celmateriaal beval.

10. In de eerste plaats hebben de aangevers van de overval verklaard dat bij de overval hoogstwaarschijnlijk bekenden betrokken waren. Tot de categorie ‘bekenden’ behoorde ook de verdachte, die in het voorafgaande jaar voor een van de aangevers ( [benadeelde 2] ) had gewerkt.

11. In de tweede plaats beschikte de verdachte op het moment van de overval (als een van slechts drie personen) over een bestelbusje met specificaties die overeenkwamen met die van een bestelbusje dat door een getuige meermalen rondrijdend was waargenomen nabij de overvallen woning en rond de begin- en eindtijden van de overval. Het betrof een donkerblauwe Citroen Jumpy met het opschrift ‘ [A] ’. Dat het door de getuige bedoelde voertuig toen en daar rondreed is ook op camerabeelden van de politie vastgelegd.

12. In de derde plaats heeft de telefoon van de verdachte de nacht vóór de overval verbinding gelegd met een gsm-netwerk over een gsm-basisstation in de nabijheid van de plaats van het delict (het toestel heeft “
de zendmast in [plaats] aangestraald”), mogelijk bij gelegenheid van een voorverkenning.

13. Naar ik het oordeel van het hof begrijp, maakte deze combinatie van omstandigheden het – op het moment dat de officier van justitie zijn bevel gaf – waarschijnlijk dat de verdachte had deelgenomen aan de overval. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Elk van de genoemde omstandigheden past immers – onafhankelijk van elkaar – significant beter bij een scenario waarin de verdachte heeft deelgenomen aan de overval dan bij een scenario waarin de verdachte daaraan part noch deel heeft gehad. Het middel faalt in zoverre.

14. De stellers van het middel wijzen bovendien op een (vermeende) tegenstrijdigheid in het arrest. Enerzijds legt het hof aan zijn hiervoor weergegeven oordeel over het bestaan van ernstige bezwaren ten grondslag dat de telefoon van de verdachte de nacht voor de overval een zendmast in [plaats] had aangestraald, terwijl het hof anderzijds naar aanleiding van een bewijsverweer overwoog:

“Tenslotte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het aanstralen van de telefoon van verdachte in de omgeving van [plaats] , dagen voor de vermeende woningoverval, niet als bewijs voor de overval kan dienen. De verdachte moest daar immers zijn voor zijn werk bij aangever [benadeelde 2] . Bovendien straalde de telefoon van de verdachte tijdens de overval niet aan in [plaats] . Dit verweer is gegrond. Het aanstralen van de telefoon van de verdachte in [plaats] zal niet tot het bewijs worden gebezigd.”

15. Om meer redenen is naar mijn opvatting van een tegenstrijdigheid geen sprake. In de eerste plaats had het bewijsverweer betrekking op het aanstralen van een zendmast in [plaats] op “
dagenvoor de (…) woningoverval” (onderstreping mijnerzijds). Dat de verdachte daar op ‘die dagen’ moest zijn voor zijn werk bij aannemer [benadeelde 2] (een van de aangevers) verklaart immers niet dat de telefoon van de verdachte die zendmast ook aanstraalde op enig moment gedurende de
nachtvoorafgaande aan de overval. Die laatste omstandigheid wordt door het bewijsverweer dus niet weerlegd.

16. In de tweede plaats is er een verschil tussen de beoordelingsmomenten van enerzijds de bewijsvraag en anderzijds de vraag naar het bestaan van ernstige bezwaren. De bewijsvraag wordt door de rechter tijdens de beraadslaging na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting beantwoord. Dat betreft een toetsing ‘ex nunc’. Daarbij neemt de rechter alle op dat moment bekende omstandigheden in aanmerking, met inbegrip van hetgeen ter terechtzitting als bewijsverweer naar voren is gebracht.

De vraag naar het bestaan van ernstige bezwaren behelst daarentegen een door de rechter uit te voeren toetsing ‘ex tunc’. Het gaat in dat geval om feiten en omstandigheden die bekend waren bij de officier van justitie op het moment dat hij zijn bevel gaf. In cassatie is gesteld noch gebleken dat de verdachte het hiervoor bedoelde bewijsverweer aan de officier van justitie had voorgelegd. De reden om het (meermalen) aanstralen van de zendmast in [plaats] buiten beschouwing te laten bestond dus niet toen de officier van justitie zijn beslissing nam, nog daargelaten dat het bewijsverweer zoals gezegd geen verklaring geeft voor het aanstralen van de zendmast in de nacht voorafgaande aan de overval.

17. Het eerste middel faalt

Het tweede middel

18. Het tweede middel betreft de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen en valt uiteen in drie deelklachten. Voordat ik overga tot een bespreking van de verschillende deelklachten zal ik hieronder eerst de bewezenverklaring en de overwegingen van het hof ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen weergeven.

19. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 15 januari 2011 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen, en een gouden trouwring en een gouden armband met daaraan gouden munten en een zilveren schakelarmband met bedels en een gouden ring, toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [C] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [benadeelde 1] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en/of zijn mededader(s):

- naar de woning gelegen aan de [a-straat 1] van die [benadeelde 1] zijn gegaan en

- een wenkende beweging naar die [benadeelde 1] heeft/hebben gemaakt waarna zij, [benadeelde 1] , de deur heeft geopend en

- vervolgens die [benadeelde 1] heeft/hebben vastgepakt en die [benadeelde 1] heeft/hebben omgedraaid en die [benadeelde 1] op de grond heeft/hebben gelegd en

- de handen en de mond van die [benadeelde 1] met tape heeft/hebben vastgeplakt en

- die [benadeelde 1] over de grond heeft/hebben getrokken en vervolgens die [benadeelde 1] een kast in heeft/hebben getrokken en

- tegen die [benadeelde 1] heeft/hebben gezegd: "Blijf rustig mevrouw”, en

- vervolgens heeft/hebben gezegd dat zij, [benadeelde 1] , onder schot gehouden moest worden, en

- de kast waarin die [benadeelde 1] zat, op slot heeft/hebben gedaan waardoor die [benadeelde 1] opgesloten zat in die kast.”

20. Het hof heeft ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende overwogen:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 16.571,51 materiële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep geheel toegewezen. Voorts heeft zij een bedrag van € 750,00 gevorderd ter zake van vergoeding van gemaakte kosten ten behoeve van rechtsbijstand. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd en heeft het bedrag voor de vergoeding van gemaakt kosten ten behoeve van rechtsbijstand verhoogd tot € 2.202,00.

De materiele schade betreft een aantal sieraden en spaargeld ter hoogte van € 12.300,00.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering zal derhalve gedeeltelijk worden toegewezen, namelijk ten aanzien de sieraden. Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen sieraden thuis bewaren en dat dit een gewilde buit is voor overvallers. Het hof merkt hierbij wel op dat de benadeelde partij met betrekking tot de gouden ring met diamant heeft verklaard dat het volgens haar geen echte diamant was. Het hof zal de waarde van deze ring daarom in redelijkheid bepalen op € 500. De schade zal zodoende worden vastgesteld op een bedrag van € 2.771,51. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden.

Voor het overige is het hof van oordeel dat de benadeelde partij onvoldoende heeft onderbouwd dat in haar huis spaargeld ter hoogte van € 12.300 aanwezig was. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 37.500,00 aan materiële schade. Voorts heeft hij een bedrag van € 750 gevorderd ter zake van vergoeding van gemaakte kosten ten behoeve van rechtsbijstand. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 26.800,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering en heeft het bedrag voor de vergoeding van gemaakte kosten ten behoeve van rechtsbijstand verhoogd tot € 2.202.

De materiële schade bestaat uit kasgeld ter hoogte van € 35.700 en spaargeld voor de (klein)kinderen ter hoogte van € 1.800.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De verdediging heeft de hoogte van het weggenomen spaargeld van de (klein)kinderen niet betwist en deze schade zal het hof dan ook toewijzen.

De benadeelde partij heeft onvoldoende onderbouwd dat er een bedrag van € 35.700 kasgeld aanwezig was. De benadeelde partij heeft de hoogte van het kasgeld niet met stukken onderbouwd, behoudens een kopie van het kasboek van januari 2011 waarin het ontvreemde bedrag is begroot op € 25.000. Dit bedrag is ook als kostenpost meegenomen in de belastingaangifte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij nog verwezen naar een schikking met de Belastingdienst waarbij de Belastingdienst het bedrag van € 25.000 aannemelijk acht, maar hier zijn geen stukken van overgelegd. Aannemelijk is dat er kasgeld aanwezig was in het huis, gelet op de bedrijfsvoering van de benadeelde partij. Aannemelijk is dat dit kasgeld ten minste een bedrag van € 10.000 heeft bedragen. Tenslotte is voldoende aannemelijk dat de daders dit geld hebben meegenomen bij de overval. Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.”

De eerste deelklacht van het tweede middel

21. De eerste deelklacht luidt dat het hof bij de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen ten onrechte niet heeft bepaald dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

22. Ingevolge artikel 6:102 BW Pro bestaat hoofdelijke aansprakelijkheid indien en voor zover meerdere personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade, hetgeen doorgaans het geval is indien de schade is ontstaan door onrechtmatige gedragingen van twee of meer personen.^[2]Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de door het bewezenverklaarde feit veroorzaakte schade vloeit derhalve voort uit de wet. Alhoewel de strafrechter in een zodanig geval ook in zijn uitspraak tot uitdrukking pleegt te brengen dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, is hij daartoe niet gehouden.^[3]Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, vindt deze opvatting geen steun in het recht. In zoverre faalt het middel.

De tweede deelklacht van het tweede middel

23. De tweede deelklacht behelst een klacht over het verbinden van vervangende hechtenis aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. In plaats daarvan moet thans gijzeling worden toegepast, aldus de stellers van het middel.

24. Deze klacht is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

De derde deelklacht van het tweede middel

25. De derde deelklacht luidt dat het hof ten onrechte de benadeelde partij [benadeelde 2] ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering voor zover die vordering betrekking heeft op het door [benadeelde 2] gevorderde kasgeld van € 37.500,-. Volgens de stellers van het middel blijkt uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [benadeelde 2] (bewijsmiddel 4) immers dat het gevorderde kasgeld inkomsten betreffen van de onderneming van [benadeelde 2] , [C] B.V. Volgens de stellers van het middel dient [C] B.V. dan ook te worden aangemerkt als eigenaar van de gestolen kasgelden en daarmee als degene die rechtstreeks schade heeft geleden door het strafbare feit.

26. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan niet worden afgeleid dat de in het middel betrokken stelling door of namens de verdachte in hoger beroep is ingenomen. Omdat de beoordeling van die stelling mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan het middel niet slagen.^[4]

27. Overigens kan uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 4 februari 2021, dat door de benadeelde partij als bijlage 1 bij het verweerschrift in cassatie tevens schriftuur houdende middelen van cassatie is gevoegd, worden afgeleid dat de klacht feitelijke grondslag mist. Blijkens genoemd uittreksel is [C] op 1 januari 2000 gestart als eenmanszaak waarvan [benadeelde 2] de eigenaar was. Eerst op 28 maart 2014 is [D] B.V. opgericht.

28. De derde deelklacht van het tweede middel faalt.

De middelen van de benadeelde partijen

Het eerste middel

29. Het eerste middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het in de woning aanwezige kasgeld ten minste een bedrag van € 10.000,- heeft bedragen. Volgens de steller van het middel blijkt uit de door de benadeelde partij [benadeelde 2] overgelegde stukken zonder meer dat het aannemelijk is dat het kasgeld ten minste € 25.000,- heeft bedragen. Het oordeel van het hof dat het kasgeld een bedrag van € 10.000,- heeft bedragen is daarom ontoereikend gemotiveerd.

30. Bij de stukken van geding bevindt zich een ‘Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces’ van [benadeelde 2] waarmee [benadeelde 2] zich heeft gevoegd als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte. Uit dit voegingsformulier kan worden afgeleid dat [benadeelde 2] onder meer een bedrag van € 37.500,- heeft gevorderd ter zake van kasgeld. Als bijlage bij het voegingsformulier is een brief d.d. 27 februari 2014 van [E] Administratie & Advies gevoegd alsmede een afschrift van het kasboek van [C] van januari 2011, waaruit blijkt dat op 15 januari 2011 een bedrag van € 25.000,- is afgeboekt onder vermelding van “
schade overval”.

31. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In het overzichtsarrest benadeelde partij^[5]heeft de Hoge Raad enige aandachtspunten besproken die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer het volgende overwogen:

“Inleiding

2.1. Art. 51f Sv bepaalt dat diegene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. Op die vordering van de benadeelde partij is het materiële burgerlijk recht van toepassing. Los van een door de benadeelde partij ingestelde vordering kan de rechter ambtshalve de in art. 36f, eerste lid, Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

(…)

Beoordeling en beslissing rechter

2.8.1 Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen - en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen - die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan

2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv Pro) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

2.8.4 Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter."

32. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat dat de benadeelde partij [benadeelde 2] ter onderbouwing van zijn vordering ‘kasgeld’ slechts een brief van zijn boekhouder heeft overgelegd waarin wordt verwezen naar een (eveneens overgelegd) afschrift van het kasboek van januari 2011 waarin het ontvreemde bedrag is begroot op € 25.000,-. Voorts kan uit de overwegingen van het hof worden afgeleid dat de benadeelde partij het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt dat ook uit een schikking tussen hem en de Belastingdienst blijkt dat bij de diefstal uit de woning in ieder geval een bedrag van € 25.000,- aan kasgeld is weggenomen, niet nader heeft onderbouwd met stukken. Mede in aanmerking genomen dat de verdachte de vordering van de benadeelde partij op dit punt gemotiveerd heeft betwist, acht ik het oordeel van het hof dat de benadeelde partij onvoldoende heeft onderbouwd dat een bedrag van € 37.500 kasgeld in de woning aanwezig was en dat aannemelijk is dat dit kasgeld (slechts) € 10.000,- heeft bedragen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

33. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

34. Het tweede middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de benadeelde partij [benadeelde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat in de woning spaargeld ter hoogte van € 12.300,- aanwezig was. Volgens de steller van het middel is het hof zonder nadere motivering voorbijgegaan aan de door de benadeelde partij overgelegde verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van 6 juli 2015, welke verklaringen volgens de steller van het middel de vordering ondersteunen.

35. Bij de stukken van geding bevindt zich een ‘Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces’ van [benadeelde 1] waarmee [benadeelde 1] zich heeft gevoegd als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte. Uit dit voegingsformulier kan worden afgeleid dat [benadeelde 1] onder meer een bedrag van € 12.300,- heeft gevorderd ter zake van spaargeld. In het voegingsformulier wordt de vordering niet nader toegelicht noch wordt verwezen naar bijlagen ter onderbouwing van de vordering. Bij de stukken van het geding bevinden zich wel twee brieven die beide zijn gericht aan mr. M. Groen, de raadsvrouw van de benadeelde partij, te weten een brief van [betrokkene 6] d.d. 6 juli 2015 en een brief van [betrokkene 5] d.d. 6 juli 2015. De brief van [betrokkene 6] houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“Wij hebben voor ons achttiende verjaardag het rijbewijs betaald gekregen van onze moeder, mijn moeder was daar heel streng in.

Nadat mijn broer en ik kinderen kregen vond zij het ook haar taak om de kleinkinderen op 18 jarige leeftijd 5000 euro mee te geven voor het halen van het rijbewijs.

Haar oudste kleinkind [betrokkene 7] heeft het inmiddels gehad, het feit dat mijn moeder het niet meer bij elkaar kan sparen voor haar andere kinderen is iets wat zij niet kan verkroppen.

Voorts zijn er nog 4 kleinkinderen te gaan, ik weet dat zij rond 13000 euro had gespaard, dit had zij in envelop in kluis liggen.

Mijn moeder heeft nooit een spaarrekening willen openen voor haar kleinkinderen, zij is hier nogal ouderwets in.”

De brief van [betrokkene 5] houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“Mijn moeder is een vrouw van de oude stempel, ze had zichzelf voorgenomen om de kleinkinderen te voorzien van een spaarcentje voor als deze achttienjaar zouden worden, ze is erg stellig in het halen van het rijbewijs op het moment dat dit wettelijk is toegestaan. Ze had op het moment van de overval voor de kleinkinderen al een aardig bedrag weg gespaard, mijn zoon van nu negentien en mijn dochter van zeven maar ook voor de kinderen van mijn zuster was ze door in de loop der jaren geld weg te leggen erin geslaagd een aardig bedrag voor te hebben gespaard.

Deze spaargelden zijn allemaal gestolen. Mijn zuster en ik komen dit wel te boven maar mijn moeder heeft het hier nog altijd verschrikkelijk moeilijk mee.

Hopelijk houdt de rechter rekening met deze ontvreemden spaargelden (±13000 euro) wanneer deze de hoogte van de schadevergoeding moet vaststellen.”

36. Alhoewel op grond van de door de benadeelde partij overgelegde brieven mijns inziens wel kan worden aangenomen dat de benadeelde partij geld spaarde ten behoeve van haar kleinkinderen alsmede dat zij dit spaargeld in de woning bewaarde, acht ik het oordeel van het hof dat de benadeelde partij onvoldoende heeft onderbouwd dat in haar huis spaargeld
ter hoogte van € 12.300,-aanwezig was niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep de vordering van de benadeelde partij gemotiveerd heeft betwist. Zo heeft de raadsvrouw onder meer aangevoerd dat de benadeelde partij wisselend heeft verklaard over de hoogte van het gespaarde bedrag alsmede dat de benadeelde partij en [betrokkene 6] wisselend verklaren over de wijze waarop dit geld werd bewaard. Uit de door de benadeelde partij overgelegde brieven kan de exacte hoogte van het gevorderde bedrag niet worden afgeleid. De kinderen van de benadeelde partij spreken immers over een bedrag van
ongeveer€ 13.000,- maar uit hun verklaringen blijkt niet hoe zij wisten dat juist dit bedrag in de woning aanwezig was. Het had op de weg van de benadeelde partij gelegen om te stellen en te onderbouwen hoe het door haar gevorderde bedrag van € 12.300,- is opgebouwd, bijvoorbeeld door inzichtelijk te maken op welke wijze en in welke periode zij dit bedrag bij elkaar heeft gespaard.

37. Het tweede middel faalt.

Slotsom

38. Het eerste middel van de verdachte faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld voor zover het middel klaagt over het verbinden van vervangende hechtenis aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. De overige klachten van het tweede middel falen en kunnen met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. De middelen van de benadeelde partijen falen.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid DNA-afname en behandelt schadevergoeding woningoverval

Conclusie

Nummer19/05347

Het cassatieberoep

De zaak

Voetnoten