Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02301
Zitting19 oktober 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 24 juli 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “met iemand van wie de dader weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen, die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Voorts zijn beslissingen genomen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaarde wetenschap van de staat van verminderd bewustzijn.
eerste middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaarde wetenschap van de staat van verminderd bewustzijn.
4. Het
tweede middelklaagt over het oordeel van het hof dat artikel 243 Sr Pro niet verlangt dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘...wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn verkeerde...’ komt vast te staan dat sprake is geweest van de omstandigheid dat de aangeefster niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken.
tweede middelklaagt over het oordeel van het hof dat artikel 243 Sr Pro niet verlangt dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘...wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn verkeerde...’ komt vast te staan dat sprake is geweest van de omstandigheid dat de aangeefster niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 27 augustus 2016 te of bij [plaats] , in de gemeente [plaats] , met [aangeefster] , van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , hebbende verdachte
- meermalen, zijn penis in de vagina van die [aangeefster] gebracht en
- die [aangeefster] gebeft en
- de hand van die [aangeefster] vastgepakt en op zijn penis gelegd en zich met de hand van die [aangeefster]
afgetrokken en
- de borsten van die [aangeefster] betast.”
“1. Een proces-verbaal van bevindingen inhoudende de aangifte van [aangeefster] van 12 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 31-46).
De vragen van de opsporingsambtenaar worden aangeduid met de letter V.
De antwoorden van [aangeefster] worden aangeduid met de letter A.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [aangeefster] :
V: Tegen wie doe je aangifte?
A: [verdachte] .
V: Wanneer is het precies gebeurd?
A: Vrijdag 26 augustus. Dus van vrijdag op zaterdag. Eigenlijk was het al zaterdag toen het gebeurde.
V: Waar is het gebeurd?
A: In de caravan die ik leende. Op het terrein van de opera van [plaats] .
V: Wat is er gebeurd?
A: Na twee weken kwam het orkest erbij. Daar zat [verdachte] ook bij. Op een gegeven moment merkte ik wel dat hij aan het flirten was met mij en ook met een ander meisje van het orkest. Toen maakte ik hem duidelijk dat ik het vervelend vond en dat ik wel door had dat hij hartstikke seksueel gefrustreerd (was) en dat ik mij aan hem ergerde. [betrokkene 1] was erbij toen ik dat tegen hem zei, zij kan dat ondersteunen. Gedurende die twee weken bleef hij dat maar doen. Ik zei dat ik het vervelend vond. Toen was het de een na laatste avond. Eigenlijk de laatste avond dat ik daar sliep. De een na laatste voorstelling was afgelopen. Het hele orkest bleef bij het kampvuur zitten. Er werd mij een glaasje wijn aangeboden.
Na dat ene wijntje was ik al aangeschoten. De dirigent vertelde mij dat hij een project met mij wilde doen in Frankrijk. Ik was echt super blij. [verdachte] heeft dat door gehad: Die bleef toen maar komen met bier. Hij drukte dat telkens in mijn handen. Doordat ik zo ongelofelijk gelukkig was, nam ik dat aan. [verdachte] heeft misbruik gemaakt van die situatie. Toen ik al best heel erg aangeschoten was, zei [verdachte] dat hij moest overnachten omdat hij niet meer terug kon. Ik had nog een luchtbed in mijn caravan want een vriendinnetje had de avond daarvoor daarop geslapen. Toen dacht ik met mijn aangeschoten en naïeve hoofd dat hij daar wel op kon blijven slapen. Aan het einde van de avond had ik echt door dat ik nauwelijks meer kon lopen en staan. Ik voelde mij heel raar en duizelig. [verdachte] bood aan om bier te halen. Toen stelde hij voor dat ik mee zou gaan. Ik ben mee geslenterd. Ik ging zelf water drinken. Ik voelde mij slecht en naar. Ik weet ook nog dat ik op een gegeven moment naar de wc moest: Ik wilde ook naar bed want ik kon niet op mijn benen staan. Hij ging met mij mee naar de wc. Toen liep hij met mij mee naar de caravan. De caravan stond recht tegenover de wc, vijf of zes meter daarvan af. Hij bracht mij naar de caravan. Hij liet mij daar achter. Ik realiseer mij ook dat in de tijd dat hij weg was, ik er alles onder had gekotst. Toen was ik mijn pyjama aan het aantrekken. Toen kwam hij binnen. Ik herinner mij niet of hij er bij was toen ik kotste of niet. De dagen erna herinnerde ik mij ook dat hij mij heel erg begon te betasten. Hij betaste mij en ik was ineens naakt. Er was wel opeens een condoom. Ook omdat ik daar nog om had gesmeekt. Dat was een wanhoopspoging. Ik was hartstikke bang voor hem, dat hij mij iets aan zou doen. Ik voelde mij heel machteloos. Hij penetreerde mij toen. Ik vroeg of het ook wel was met condoom. Ik hoorde hem toen zeggen, nu 'even niet maar straks wel. Hij zei de hele tijd dat het ons geheimpje was.
Toen begon hij mij dus te betasten; Toen heb ik mij nog verweerd door te zeggen dat ik het niet wilde en dat hij op moest houden. Hij luisterde niet en bleef maar door gaan. Ik raakte verlamd en kon niks doen.
Voor mijn gevoel was ik verstijfd. Voor de rest dat hij opeens die condoom had. Omdat ik daar dus om smeekte. Ik merkte dat ik niks kon doen. Hij bleef maar door gaan. Ik wilde het echt niet. Het enige wat ik kon doen is smeken om een condoom zodat hij die kon gebruiken. Daar luisterde hij naar, opeens was er een condoom. Ik merkte dat hij aan het frummelen was. Ik kon mij ook lichamelijk ook niet verweren. Ik had alles net ondergekotst. Ik voelde mij verschrikkelijk. Ik was bang dat (als) ik mij nog meer zou verweren dat hij mij iets aan zou doen. Op een gegeven moment had hij zijn hand in mijn hand en hij wilde dat ik hem af zou trekken. Hij heeft dat (het hof begrijpt: aftrekken) zelf gedaan met mijn hand. En toen ging hij weer door met mij penetreren.
V: Hoe kom jij met hem op het luchtbed terecht?
A: In de film zie ik dat ik op het bed zat en net mijn pyjama aan het aantrekken. Hij legde mij daar neer.
V: Hij begon jou te betasten, waar?
A: Mijn borsten.
V: Op wat voor manier deed hij dat?
A: Opdringerig of zo. Ik weet niet hoe ik dat moet omschrijven. Het was niet bepaald zachtaardig.
Daarom was ik ook bang.
V: Hij trekt je op het luchtbedje, hoe doet hij dat?
A: Hij tilt mij op en legt mij op het luchtbed.
V: Hoe?
A: Hij deed het niet ruig of vervelend. Hij tilde mij op als een baby.
V: Wat doe jij op het moment dat hij je optilt?
A: Niks, ik kon ook niks. Ik was ook echt verstard en verstijfd.
V: Wat zei jij?
A: Niks, ik kon niks. Mijn lichaam was niet in staat om er iets tegen te doen.
V: Penetreren, wat bedoel jij daarmee?
A: Dat hij in mij is.
V: Waarmee?
A: Met zijn penis.
V: Waarin?
A: In mijn vagina.
V: Hoe ben jij dan op dat luchtbed, zit jij, sta jij?
A: Ik lig op mijn rug.
V: Hij penetreert jou en wat doet hij dan precies met zijn penis in je vagina?
A: Er in en er uit.
V: Hoe weet je dat?
A; Omdat ik mij zelf op en neer voelde gaan.
V: Wat deed jij toen hij jou penetreerde?
A: Ik lag daar gewoon levenloos eigenlijk. Ik wist op dat moment zelf ook eigenlijk niet... ik was verlamd, verstijfd, ik kon gewoon niks. Ik was doodsbang dat hij mij wat ging aan doen: Ik was ook zo dronken dat ik mij lichamelijk niet kon verweren.
V: Wat gebeurt er na het penetreren?
A: Daarna ging hij mij beffen.
V: Wat bedoel je daarmee, beffen?
A: Dat hij mijn vagina likte. Ik voelde dat hij met zijn tong daar aan zat.
3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2] van 2 november 2016, in de
wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 66-71).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2] :
De vragen van de opsporingsambtenaar worden aangeduid met de letter V.
De antwoorden van [betrokkene 2] worden aangeduid met de letter A.
[A:] [2] Ik hoorde dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) zei dat hij [aangeefster] wel kende via de muziekschool. Ik hoorde ook dat hij zei dat [aangeefster] een lichtgewicht was qua drankgebruik, dat zij met drie biertjes al blijkbaar dronken was en hij haar had moeten ondersteunen en naar de caravan heeft gebracht. Op een gegeven moment besloten ze kennelijk te gaan slapen. Ik hoorde gestommel bij de caravan naast mij, waar [aangeefster] sliep. Ik hoorde hem zeggen: " [aangeefster] ik ben het, [verdachte] ". Ik hoorde haar geen antwoord geven, maar hoorde wel hem iets vragen: "Wat zeg je?" Ik hoorde hem die caravan in gaan. Ik had overdag een luchtbed op de grond in de caravan van [aangeefster] zien liggen. Ik hoorde [verdachte] vragen: "Mag ik bij jou komen liggen?". Ik hoorde geen antwoord, maar hoorde hem wel zeggen: "Wat zeg je?". Ik weet niet waar hij is gaan slapen, maar ik hoorde op een geven moment de caravan kraken en op een ritmische manier bewegen. Ik hoorde [aangeefster] niet. ik heb die ochtend wel aan [betrokkene 3] verteld, wat ik had gehoord.
V: Verder zeg jij dat je de caravan van [aangeefster] langere tijd op een ritmische manier hoort bewegen. Hoe
bedoel jij dat?
A: Ja, het geluid van een schuddende, krakende caravan.
V: Waar denk jij dan aan?
A: Ik denk dan aan seks, zo'n beweging. Niet dat er iemand heen en weer liep.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 5 december 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 13-27).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van de
verdachte afgelegd op-29 november 2016:
De vragen van de opsporingsambtenaar worden aangeduid met de letter V.
De antwoorden van de verdachte worden aangeduid met de letter A.
A: Na de concerten hebben we steeds bij het kampvuur wat na gedronken. Na het laatste concert, de 26ste (het hof begrijpt: 26 augustus 2016), was weer zo'n feestje. Er was ook een 16-jarige dame. [aangeefster] (het hof begrijpt: [aangeefster] ). Ik haalde bier, ook voor haar, twee of drie bier. Ik heb voor een 16-jarige dus bier gehaald. Op een gegeven moment was zij dronken. Op gegeven moment vroeg een collega of ik naar huis zou rijden. [aangeefster] stond daar ook bij. Ik zei dat ik niet meer naar huis zou rijden, maar dat er altijd wel een slaapplek was in een tent of caravan. [aangeefster] zei dat er eerder een vriendinnetje bij haar had geslapen en er een logeerbed was. [aangeefster] zei dat ik wel bij haar in de caravan kon. Ik zei: “Prima, komt allemaal goed”.
Er stonden collegae bij, die dat ook gehoord hebben. Er kwam een moment dat [aangeefster] niet lekker werd. Ik heb met (het hof begrijpt: tegen) [betrokkene 4] , contra-bassist gezegd dat ze niet zo goed tegen bier kon. Ze sprak met dubbele tong. Ze was helemaal van het padje. We zijn naar het keukentje gelopen, aan de andere kant van het terrein. Ik heb een arm om haar heengeslagen. Wij zijn weer teruggelopen, ze is nog naar de wc gegaan. Daar heb ik op haar gewacht. Ik heb haar naar de caravan gebracht, waar ze struikelde over een dissel. Ik heb haar naar de caravan gebracht, rond 3 uur. Ik zei dat ik weer maar het kampvuur ging. Ik ben na een kwartier teruggegaan naar het kampvuur. We zijn daar tot ongeveer 05.30 uur gebleven. Toen kwam de productieleider, [betrokkene 3] of [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ). Zij was erg boos, omdat ze vond dat wij te luidruchtig waren. We waren ook behoorlijk aangeschoten. Ik ben naar de caravan van [aangeefster] gegaan. Ik kwam in die caravan, toen had ze overgegeven, er lag braaksel. Ik heb de deken weggehaald en een andere deken neergelegd.
V: Toen jij bij haar in de caravan kwam, waar heb jij haar toen aangeraakt?
A: Ik heb de kots opgeruimd. Ik heb haar een kus op de wang gegeven, bij haar arm aangeraakt.”
7. Voorts heeft het hof nog het volgende overwogen:
“Dat de aangeefster vanwege de (fysieke) gevolgen van haar overmatig alcoholgebruik, in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde, volgt uit de door het hof te bezigen bewijsmiddelen en is door de verdediging ook niet weersproken. Voor zover de raadsman heeft betoogd dat daarbij tevens dient vast te staan dat sprake is geweest van de omstandigheid dat de aangeefster niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of berust dit op een onjuiste wetsuitleg. Immers, de delictsomschrijving van artikel 243 van Pro het Wetboek van Strafrecht bevat behoudens (onder meer) de bestanddelen ‘staat van bewusteloosheid’, ‘staat van verminderd bewustzijn’ en ‘staat van lichamelijke onmacht’ voorts ‘aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil te daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden’. Het hof komt in die zin tot een zelfde bewezenverklaring als de rechtbank.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte bij de aangeefster handelingen heeft gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl hij wist dat de aangeefster in staat van verminderd bewustzijn verkeerde.”
8. Art. 243 Sr Pro luidde tussen 1 oktober 2002 en 1 januari 2020:
“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Dit artikel strekt er in het bijzonder toe de seksuele integriteit te beschermen van personen die daartoe zelf op een bepaald moment niet in staat zijn. [3] De bepaling kent globaal vier varianten: bewusteloosheid, verminderd bewustzijn, lichamelijke onmacht en (in de bewoordingen van voor 1 januari 2020 [4] ) een (nader gespecificeerde) gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Aanvankelijk kende art. 243 Sr Pro slechts twee varianten: bewusteloosheid en onmacht. De vierde (psychische) variant werd ingevoegd na het advies van de commissie-Melai en trad op 1 december 1991 in werking. [5] De hier bewezenverklaarde tweede variant te weten verminderd bewustzijn kent de wet sinds 2002. [6] Het verminderd bewustzijn kan zijn oorzaak hebben in een van buiten komende oorzaak zoals (overmatig) alcoholgebruik. [7] Ook voor de wetswijziging van 2002 (toevoeging verminderd bewustzijn) gold al dat het niet noodzakelijk is dat het slachtoffer zich in het geheel niet meer van zijn omgeving bewust is of volstrekt niet in staat is zich te bewegen. De mogelijkheid dat het slachtoffer wellicht nog in staat is woordelijk of met gebaren aan te geven niet van de handelingen gediend te zijn, hoeft niet in de weg te staan aan het bewijs van lichamelijke onmacht. [8] Die in de rechtspraak gevonden ruimte bij onmacht geldt onverkort voor verminderd bewustzijn en is daar zelfs door het woord ‘verminderd’ voor af te doen gaan aan ‘bewustzijn’ min of meer gecodificeerd.
10. In de toelichting op het eerste middel valt onder meer te lezen: “De veronderstelde ‘staat van verminderd bewustzijn’ was op dat moment niet evident. Wetenschap is meer dan een mogelijkheidsbewustzijn.” Voor zover de steller van het middel meent dat voor wetenschap in art. 243 Sr Pro voorwaardelijk opzet niet volstaat is dat in strijd met de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof kon namelijk tot uitgangspunt nemen dat “dat van de in art. 243 Sr Pro bedoelde wetenschap van de dader ook dan sprake is indien komt vast te staan dat deze bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in enige in die bepaling bedoelde toestand verkeerde (vgl. HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8908, NJ 2004/353).” [9] In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof tenminste dit uitgangspunt voor ogen heeft gestaan. Enige argumentatie waarom deze vaste rechtspraak van de Hoge Raad zou moeten worden verlaten ontbreekt in de schriftuur van cassatie zodat ik meen daarop niet nader te hoeven ingaan. [10]
11. Dat uit de bewijsmiddelen minstens voorwaardelijk opzet valt af te leiden wordt in de cassatieschriftuur niet met zoveel woorden bestreden. In de kern wordt alleen gesteld dat het een algemene ervaringsregel is dat personen die te veel alcohol hebben genuttigd nadat zij hebben gebraakt zich vaak veel beter voelen en ook beter en helderder functioneren dan voorafgaande aan dat braken. Dat lijkt mij niet meer dan een niet onderbouwde stelling die in feitelijke aanleg niet naar voren is gebracht en waarop het hof niet gehouden was in te gaan. Die stelling wordt door de steller van het middel in verband gebracht met de voor een veroordeling vereiste wetenschap, maar zonder nadere toelichting volg ik dat niet, omdat het naar ik meen het bewijs van het verminderde bewustzijn zelf betreft. Voor zover daarop ook wordt gedoeld kan het best zijn dat de graad van vermindering van bewustzijn na braken enigszins wijzigt, maar dat betekent nog niet zonder meer dat er geen verminderd bewustzijn meer is.
12. De staat van verminderd bewustzijn komt al toereikend naar voren uit de verklaring van het slachtoffer, zoals opgenomen onder bewijsmiddel 1. Te wijzen valt in het bijzonder op de volgende onderdelen van de verklaring: “Ik merkte dat hij aan het frummelen was. Ik kon mij ook lichamelijk ook niet verweren. Ik had alles net ondergekotst. Ik voelde mij verschrikkelijk. Ik was bang dat (als) ik mij nog meer zou verweren dat hij mij iets aan zou doen.” en “Ik was ook zo dronken dat ik mij lichamelijk niet kon verweren.” In de bewijsoverweging heeft het hof er bovendien nog op gewezen dat van de kant van verdachte de staat van verminderd bewustzijn niet is bestreden. [11] De vereiste wetenschap kon het hof afleiden uit de omstandigheden van het geval en in het bijzonder nog uit onder bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring van verdachte voor zover deze inhoudt: “Ze sprak met dubbele tong. Ze was helemaal van het padje.” Het hof kon gelet daarop op zijn minst oordelen dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer verkeerde in een verminderde staat van bewustzijn. Ten overvloede: braken maakt dat niet anders.
13.Het eerste middelfaalt.
14. De toelichting op het tweede middel verwijst met een uitvoerig citaat allereerst naar hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd. Centraal staat daarbij het volgende: “Overigens heeft de rechtbank in de bewezenverklaring een essentieel bestanddeel weggelaten, te weten “dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken”.” In de bewijsoverweging als geciteerd onder randnummer 7 heeft het hof overwogen dat het aangevoerde berust op een onjuiste rechtsopvatting.
15. Taalkundig is er geen grond voor de opvatting van de steller van het middel. Art. 243 oud Pro Sr spreekt immers van een
zodanigegebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat enz. Het woord zodanig gaat niet vooraf aan één van de andere varianten. Kennelijk heeft de steller van het middel de taalkundige uitleg niet voor ogen, omdat hij meent dat het vereiste van het ontbreken van de mogelijkheid om de wil te bepalen of weerstand te bieden besloten ligt in de woorden ‘staat van verminderd bewustzijn’. Ik begrijp de steller van het middel zo: zodanige staat van verminderde bewustzijn staat weliswaar niet in art. 243 Sr Pro, maar ligt wel besloten in het begrip staat van verminderd bewustzijn. Ik lees in de schriftuur overigens niet waarom dat dan in die woorden geacht moet worden besloten te liggen.
zodanigegebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat enz. Het woord zodanig gaat niet vooraf aan één van de andere varianten. Kennelijk heeft de steller van het middel de taalkundige uitleg niet voor ogen, omdat hij meent dat het vereiste van het ontbreken van de mogelijkheid om de wil te bepalen of weerstand te bieden besloten ligt in de woorden ‘staat van verminderd bewustzijn’. Ik begrijp de steller van het middel zo: zodanige staat van verminderde bewustzijn staat weliswaar niet in art. 243 Sr Pro, maar ligt wel besloten in het begrip staat van verminderd bewustzijn. Ik lees in de schriftuur overigens niet waarom dat dan in die woorden geacht moet worden besloten te liggen.
16. Uit de onder randnummer 9 aangestipte ontwikkeling van art. 243 Sr Pro kan al worden afgeleid dat het oordeel van het hof juist is. De in art. 243 Sr Pro gebruikte woorden “dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden” maken onderdeel uit van de (in 1999 ingevoerde) vierde (psychische) variant. Er is geen enkele aanwijzing dat de wetgever voor ogen heeft gehad het aan die variant verbonden wils- en weerstandsaspect tevens te betrekken op de toenmaals al bestaande varianten bewusteloosheid en onmacht. Is dat dan anders voor verminderd bewustzijn?
“De Commissie-Melai adviseerde om de in de artikelen 243 en 247 gegeven bescherming van fysiek weerlozen uit te breiden tot personen wier psychische aandoening zo ernstig is dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan. Dit voorstel werd over het algemeen goed ontvangen. Ook ik ben van oordeel dat het ontbreken in het strafrecht van bescherming van personen die in het maatschappelijk verkeer zo kwetsbaar zijn als de hier bedoelde categorie een ernstige leemte vormt.”
“Het hebben van vleselijke gemeenschap met personen die niet in staat zijn om zich te verzetten dient zowel in als buiten echt strafbaar te zijn. Niet alleen de lichamelijk onmachtigen dienen door het strafrecht te worden beschermd maar ook degenen die door een psychische stoornis niet of in mindere mate in staat zijn aan te geven dat zij de gemeenschap niet wensen.”
18. De achtergrond van de extra eis bij deze vierde variant is dat het als principieel onwenselijk werd gezien om psychisch kwetsbaren volstrekt ‘onaanraakbaar’ te maken door een zwaar gesanctioneerd absoluut verbod. Kortom niet elke seksuele handeling met een persoon uit de groep van psychisch kwetsbaren die min of meer actief aan de samenleving deelnemen moet zonder meer strafbaar zijn. De beperking betrof dus de psychisch kwetsbaren die ondanks hun kwetsbaarheid in staat zijn hun wil te bepalen over het al dan niet deelnemen aan seksuele contacten. [13] Dat levert bepaald geen aanwijzing op dat deze beperking van de strafbaarheid van seksuele gedragingen met psychisch kwetsbaren ook van toepassing zou zijn bij de in 2002 toegevoegde variant van verminderd bewustzijn.
19. Biedt dan de wetsgeschiedenis bij de invoeging van verminderd bewustzijn in 2002 een aanknopingspunt om aan te nemen dat het wils- en weerstandsaspect daarbij moet worden betrokken? Aanvankelijk werd overwogen seksuele misleiding (zelfstandig) strafbaar te stellen, maar daarvan werd op initiatief van het openbaar ministerie afgezien. Gekozen werd voor de variant van verminderd bewustzijn. In de Memorie van toelichting valt te lezen [14] :
“Bij de artikelen 243 en 247 Sr. staat, voor zover in dezen van belang, het begrip «lichamelijke onmacht» centraal. Hieronder wordt volgens vaste rechtspraak verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. Daaronder valt in ieder geval een toestand van vaste slaap. Op dit moment is niet zeker of onder deze bepalingen ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. Dit is bij voorbeeld het geval wanneer een persoon zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand. Dat was het geval in de hiervoor beschreven casus. Bij nader inzien acht ik het hiervoor genoemde alternatief aantrekkelijk. Ik ben van oordeel dat buiten twijfel dient te zijn dat seksueel misbruik van een persoon die zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand, strafwaardig is en derhalve strafbaar dient te zijn. Het grote voordeel van dit voorstel boven het aanvankelijke voorstel is dat het enerzijds nauwkeuriger aangeeft welke gevallen onder het bereik van deze bepalingen worden gebracht en anderzijds voldoende ruimte laat voor de beoordeling van gevallen welke nog wel en welke niet meer in aanmerking behoren te komen voor strafrechtelijke bescherming. Daarmee is het gevaar afgewend dat een seksuele gedraging onder de strafwet komt te vallen die daar – gelet op de verantwoordelijkheid van degene die deze gedraging ondergaat – buiten zou moeten blijven. Daarom wordt thans voorgesteld om aan de artikelen 243 en 247 het geval van verminderde bewustzijnstoestand toe te voegen.”
20. Deze wijziging van 2002 is dus ingegeven om zeker te stellen dat onder art. 243 Sr Pro ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. Het hof heeft, zoals bij de bespreking van middel 1 bleek zelfs meer vastgesteld te weten dat het slachtoffer
geenweerstand kon bieden. Dat de verdediging daarover anders dacht en dat ter zitting naar voren heeft gebracht is duidelijk. Het gaat hier om een kwestie van selectie en waardering waarbij slechts onbegrijpelijkheid het hof fataal kan worden. Daarvan is geen sprake. Ook heb ik in hetgeen is aangevoerd door de verdediging niet het uitdrukkelijke onderbouwde standpunt aangetroffen dat de verklaring van het slachtoffer juist specifiek op het punt dat zij zich niet kon verweren onbetrouwbaar is.
geenweerstand kon bieden. Dat de verdediging daarover anders dacht en dat ter zitting naar voren heeft gebracht is duidelijk. Het gaat hier om een kwestie van selectie en waardering waarbij slechts onbegrijpelijkheid het hof fataal kan worden. Daarvan is geen sprake. Ook heb ik in hetgeen is aangevoerd door de verdediging niet het uitdrukkelijke onderbouwde standpunt aangetroffen dat de verklaring van het slachtoffer juist specifiek op het punt dat zij zich niet kon verweren onbetrouwbaar is.
21. Ik wijs terzijde nog op de via overheid.nl te raadplegen consultatieversie van de wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven) voor de vier varianten van art. 243 Sr Pro geen wijziging inhoudt. De in de toelichting geschetste veranderde maatschappelijke opvattingen over seksuele omgang (strikter) staan nogal haaks op wat de steller gelet op het tweede middel voor ogen lijkt te staan.
22. De reactie in de bewijsoverweging op hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd is juist en toereikend.
23.Ook het tweede middelfaalt.
24. Beide middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG