ECLI:NL:PHR:2022:1012

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00984

Zitting1 november 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 februari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en wegens

- 1 subsidiair “ontucht plegen met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige”,

- 2 “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin” en

- 3 “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, verspreiden en in bezit hebben, meermalen gepleegd”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven gegevensdragers bevattende kinderporno bevolen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en C.H. Dijkstra, advocaat te Amersfoort, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om de aangeefster als getuige te horen met betrekking tot de feiten 1 en 2.

2.Het procesverloop

2.1

Voor een goed begrip zal ik eerst het procesverloop in deze zaak schetsen aan de hand van de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

2.2

Op 26 april 2017 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, d.d. 14 april 2017.

2.3

De raadsvrouw van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur d.d. 9 mei 2017 onder meer verzocht de aangeefster als getuige te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht:

“[…] Hierbij bericht ik u dat het appel zich richt tegen de bewezenverklaring. Met name ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2 brengt de verdediging onder uw aandacht dat verdachte dit feit in zijn geheel ontkent. Gezien de jeugdige leeftijd en haar kwetsbare positie heeft de verdediging er in eerste aanleg voor gekozen de minderjarige, [aangeefster] niet als getuige te laten horen, ondanks het feit dat de verdediging meent dat haar verklaring op veel punten vraagtekens oproept. Nu de Rechtbank in haar bewezenverklaring in belangrijke mate uitgaat van de verklaring van [aangeefster] , wenst de verdediging [aangeefster] als getuige te kunnen horen en ondervragen. Als voorbeeld waar de verdediging [aangeefster] mee wenst te confronteren noemt de verdediging het chatbericht dat is opgenomen op p.198. Hoe is de daar vermelde tekst te rijmen met het gesteld misbruik?

[…] In aansluiting op bovenstaande verzoekt de verdediging de navolgende personen als getuigen te horen:

- [aangeefster] , geboren [geboortedatum] 2000, huidig adres niet bekend;”

2.4

Tijdens de regiezitting van 24 september 2018 heeft de raadsvrouw het bovengenoemde verzoek herhaald en nader onderbouwd. Het hof heeft beslist dat de zaak wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris om onder andere de aangeefster als getuige te horen. Hierbij heeft het hof overwogen dat de raadsheer-commissaris een afweging dient te maken als bedoeld in art. 288 lid 1 onder Pro b Sv en daartoe een rapport door een deskundige dient te laten opmaken. Het proces-verbaal van deze regiezitting houdt hierover het volgende in:

“Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat het hof, gelet op het verdedigingsbelang, redenen aanwezig acht voor het horen van

-
[aangeefster], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] , laatst bekende woonplaats [plaats] , [a-straat 1] , en

-
[betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1948 te [geboorteplaats] , laatst bekende woonplaats [plaats] , [b-straat 1] ,

als getuigen, en daartoe de zaak zal verwijzen naar de raadsheer-commissaris, met dien verstande dat de raadsheer-commissaris, met betrekking tot het horen van [aangeefster] , daarbij een afweging dient te maken als bedoeld in artikel 288, lid 1, sub b, van het Wetboek van Strafvordering en daartoe een deskundige van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (hierna: NIFP) zal laten rapporteren of het gegronde vermoeden bestaat dat door het afleggen van een verklaring van [aangeefster] , als getuige bij de raadsheer-commissaris, de gezondheid en/of het welzijn van [aangeefster] in gevaar wordt gebracht en, zo ja, nader uiteen te zetten waaruit dit gevaar bestaat. Het NIFP dient daarbij aandacht te besteden aan de mogelijk bij de getuige bestaande ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, aan de beperkingen die daaruit eventueel voortvloeien en aan de eventuele negatieve invloed die een verhoor om deze reden of om een andere geobjectiveerde reden heeft op de (geestelijke) gezondheid en het welzijn van de getuige op de lange en korte termijn. Indien van een dergelijke negatieve invloed sprake is dient het NIFP na te gaan of een verhoorsituatie is te creëren waarin deze negatieve invloed geheel of gedeeltelijk wordt voorkomen. Het hof denkt daarbij allereerst aan een setting in een gespecialiseerde verhoorstudio door twee gecertificeerde zedenrechercheurs, bij voorkeur [verbalisant 1] , hoofdagent van politie, en [verbalisant 2] , brigadier van politie, die beiden eerder [aangeefster] hebben verhoord;”

2.5

Op 20 juli 2019 heeft de deskundige gerapporteerd aan de raadsheer-commissaris. De antwoorden op de onderzoeksvragen houden onder meer in:

“
1. Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?

Ja, er is bij onderzochte sprake van een ongespecificeerde psychotrauma- of stressorgerelateerde stoornis, alsmede identiteitsproblematiek en kwetsbaarheid in haar sociaal-emotionele ontwikkeling.

2. Indien een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens vastgesteld wordt, geeft dit de onderzochte beperkingen in het verhoord worden als getuige door de raadsheer-commissaris?

Ja, dat geeft beperkingen. Zoals beschreven heeft onderzochte veel moeite om woorden te geven aan haar emoties. Zij kan deze moeilijk uiten. Zij is vanuit de bovengenoemde problematiek sterk geneigd tot het vermijden van pijnlijke herinneringen en emoties. Zij is gesloten en heeft al snel de neiging ‘dicht te klappen'. Bij een nieuw verhoor zullen zich onvermijdelijk emoties voor gaan doen en worden spreekwoordelijke oude wonden opnieuw aangeraakt en opengereten. Een verhoor zal voor onderzochte om die redenen extra zwaar en belastend zijn.

3. Zijn deze beperkingen dan wel beperkingen die mogelijk uit een andere geobjectiveerde oorzaak doorwerken van dusdanige aard dat het op korte en/of lange termijn schadelijk is voor de gezondheid en/of het welzijn van onderzochte om gehoord te worden?

Een verhoor zal derhalve voor forse lijdensdruk zorgen, daar de pijnlijke herinneringen en gevoelens opnieuw worden opgeroepen. Hier kan zij zelf maar zeer beperkt mee omgaan. De gevoelens van onzekerheid en onveiligheid zullen toenemen. Het zal niet alleen leiden tot een toename van de trauma- en stressorgerelateerde klachten, maar ook tot een nog sterkere neiging zich terug te trekken. Het kan er toe leiden dat er een terugval optreedt voor wat betreft de reeds middels behandeling bereikte stappen.

Onderzoeker krijgt echter niet de indruk dat onderzochte volledig zal decompenseren, zodanig dat er een gevaar voor zichzelf (in de vorm van bijvoorbeeld suïcide) of anderen zal optreden. Het is ook wel de verwachting dat zij zich op termijn weer zal herstellen van een dergelijk verhoor, maar dit zal wel de nodige tijd en energie vergen, met name van onderzochte, maar ook van haar omgeving en de hulpverlening.

4. Indien het schadelijk voor de gezondheid van onderzochte is om gehoord te worden door de raadsheer-commissaris, is er dan een situatie te creëren waarin de beperkingen voldoende weggenomen kunnen worden zodat de onderzochte verhoord kan worden zonder schadelijke gevolgen voor diens gezondheid, bijvoorbeeld door een verhoor in studiosetting door gecertificeerde zedenrechercheurs?

Belangrijk is dat indien er toch voor wordt gekozen onderzochte opnieuw te verhoren, dit in een zo veilig en voorspelbaar mogelijke setting geschiedt. Onderzoeker las in het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof dat er voor zou kunnen worden gekozen om haar door dezelfde verhoorders als in 2014 te laten verhoren en opnieuw in een speciale verhoorstudio. Dit acht onderzoeker sowieso wenselijk, daar dit enigszins bekend is en het speciaal opgeleide verhoorders betreft. Het zorgt voor enige voorspelbaarheid en veiligheid, hetgeen noodzakelijk is voor onderzochte om over deze pijnlijke ervaringen te kunnen spreken. De vragen die er vanuit de diverse procespartijen zijn, dienen wat onderzoeker betreft door deze verhoorders te worden gesteld. Zij zijn immers getraind om op de juiste wijze en op het juiste moment de (noodzakelijke) vragen te stellen en hier op door te kunnen vragen, indien nodig en gewenst. Het is wat onderzoeker betreft niet wenselijk dat door de verschillende procespartijen zelf de vragen worden gesteld.

Voorts is het aangewezen om het te beperken tot één moment/dag dat het verhoor plaatsvindt en dat het niet wordt ‘uitgesmeerd' over meerdere momenten. Onderzochte kan zich zodoende voorbereiden op dit ene moment en het vervolgens verder achter zich (proberen te) laten en doorgaan met de verwerking zoals die reeds (zij het moeizaam) is ingezet.

Het is ten slotte wenselijk dat de hulpverlening van onderzochte op de hoogte is van het verhoor en kort daarop beschikbaar is om hier met haar over na te spreken.”

2.6

Bij proces-verbaal van 23 juli 2019 heeft de raadsheer-commissaris gerelateerd dat hij heeft afgezien van het horen van de aangeefster als getuige, omdat naar zijn oordeel een gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheid en het welzijn van de aangeefster door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

“Bij tussenarrest van 24 september 2018 heeft het gerechtshof de zaak tegen bovengenoemde verdachte verwezen naar de raadsheer-commissaris om onder andere [aangeefster] als getuige te horen. Het hof heeft daarbij overwogen dat de raadsheer-commissaris een afweging dient te maken als bedoeld in artikel 288, eerste lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering en daartoe een rapport door een deskundige dient te laten opmaken.

Dit rapport heeft de raadsheer-commissaris inmiddels ontvangen. […]

Van het uiteindelijke rapport van 20 juli 2019 zijn de antwoorden op de onderzoeksvragen bij dit proces-verbaal gevoegd (bijlage 1). […]

Uit het rapport komt de getuige naar voren als een zeer kwetsbare jongvolwassene die verschillende vormen van hulpverlening heeft en had. Zij kan moeilijk omgaan met emoties en is daarom sterk geneigd tot het vermijden van pijnlijke herinneringen en emoties. Bij een verhoor zullen dergelijke emoties zich zonder meer voordoen. Daar kan zij maar zeer beperkt mee omgaan, wat zal leiden tot toename van de trauma- en stressorgerelateerde klachten en tot een nog sterkere neiging zich terug te trekken. Het kan leiden tot een terugval in de reeds behaalde behandelresultaten. De indruk bestaat niet dat dit zal leiden tot een volledige decompensatie. Herstel is wel te verwachten, maar dit zal de nodige tijd en energie vergen van de getuigen, maar ook van haar omgeving en de hulpverlening.

Naar het oordeel van de raadsheer-commissaris volgt dan ook uit het onderzoek dat een gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van de verklaring in gevaar wordt gebracht. De deskundige heeft een aantal voorwaarden geformuleerd voor een eventueel verhoor, maar uit het onderzoek blijkt dat deze voorwaarden het gevaar niet kunnen wegnemen. De getuige kan waarschijnlijk van de schade aan haar gezondheid herstellen, maar gelet op haar kwetsbare uitgangspositie, de mate van te verwachten terugval in de behandeling en de benodigde inspanningen om dat herstel te realiseren is het gevaar voor de gezondheid toch reëel en van betekenis. Het hele dossier beziend, dient het voorkomen van dit gevaar zwaarder te wegen dan het belang om de getuige te ondervragen.

De raadsheer-commissaris ziet daarom, tenzij het hof alsnog anders beslist, af van het horen van de getuige [aangeefster] .”

2.7

Op de terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 2021 heeft de verdediging het verzoek om de aangeefster als getuige te horen, voorwaardelijk herhaald. Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“
Het standpunt en de (voorwaardelijke) verzoeken van de verdediging

Ter terechtzitting van 11 februari 2021 heeft de verdediging de navolgende standpunten ingenomen en verzoeken gedaan.

A.
Uitsluiting van de verklaringen van [aangeefster]

Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [aangeefster] onbetrouwbaar zijn en om die reden niet voor het bewijs gebruikt mogen worden. Hiertoe is door de verdediging aangevoerd, dat de verklaringen van [aangeefster] niet voldoen aan de eisen die aan die verklaringen mogen worden gesteld waar het betreft de volledigheid, accuraatheid en consistentie.

Voor het geval het hof de verklaringen van [aangeefster] wel als betrouwbaar aanmerkt, moeten de verklaringen van [aangeefster] ook van het bewijs worden uitgesloten, omdat de verdediging [aangeefster] niet heeft kunnen horen.

[…]

B.
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van [aangeefster]

De verdediging heeft - voorwaardelijk - verzocht alsnog de gelegenheid te krijgen [aangeefster] te horen, als het hof zou oordelen - kort weergegeven - dat de verklaringen van [aangeefster] wel betrouwbaar zijn.

Als het hof het verzoek tot het horen van [aangeefster] niet toewijst omdat naar het oordeel van het hof er een gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht, moet er volgens de verdediging een actueel oordeel, gebaseerd op een deskundigenonderzoek, komen over de beantwoording van de vraag ex art 288 lid Pro 1 b.

Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht om inzage in de zich onder de raadsheer-commissaris bevindende onderzoeksresultaten met betrekking tot het onderzoek van [aangeefster] door de deskundige.

De beoordeling door het hof van de standpunten en verzoeken van de verdediging

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de verklaringen van [aangeefster] als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Als dit het geval is, zal het hof moeten beoordelen of [aangeefster] alsnog als getuige moet worden gehoord. Ten slotte zal het hof moeten beoordelen of haar verklaringen voor het bewijs gebruikt kunnen worden.

Verklaringen [aangeefster] betrouwbaar?

Het hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend
.

Het hof merkt op dat [aangeefster] bij de politie in een veilige setting is gehoord door daartoe gecertificeerde zedenrechercheurs. Haar verklaring is in woordelijk uitgewerkte processen-verbaal van de intake van 20 december 2014 en het verhoor van 22 december 2014 opgenomen in het dossier.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaringen van [aangeefster] gedetailleerd zijn en authentiek overkomen.

[aangeefster] geeft in haar verklaringen ook duidelijk een grens aan met betrekking tot de seksuele handelingen. Zij verklaart dat verdachte nooit met zijn penis in haar vagina is geweest. Verder geeft [aangeefster] op meerdere momenten in haar verhoren aan, dat zij de seksuele handelingen ook leuk vond. Deze onderdelen uit de verklaringen van [aangeefster] dragen bij aan de betrouwbaarheid van de verklaringen.

Het hof constateert met de verdediging dat er ook inconsistenties zitten in haar verklaringen. Het hof is echter van oordeel dat deze niet zien op hoofdzaken in de verklaringen van [aangeefster] . Bovendien heeft de deskundige Van der Sleen, die de verklaringen van [aangeefster] heeft onderzocht, in haar rapport, alsmede ter terechtzitting in eerste aanleg, toegelicht wat de redenen zouden kunnen zijn voor een aantal inconsistenties. De reden voor het feit dat [aangeefster] aanvankelijk heeft verklaard niets te hebben opgemerkt van de door haar genoemde seksuele handelingen van verdachte omdat zij sliep, kan volgens de deskundige worden verklaard door de behoefte van een kind om, vanuit schaamte, het eigen aandeel in het gebeurde te verkleinen. Deze verklaring komt het hof aannemelijk voor.

Op 20 december 2014 om 01.27 uur is het [betrokkene 2] , de achterneef van [aangeefster] , die besluit de politie in te schakelen, nadat er foto’s afkomstig van verdachte binnen kwamen op de telefoon van [aangeefster] waarop [aangeefster] naakt was afgebeeld met teksten er op met daarbij het dreigement deze afbeeldingen te verspreiden. Volgens hem durfden [aangeefster] en haar moeder dit eigenlijk niet.

De stelling van verdachte, dat [aangeefster] of haar moeder hem een hak hebben willen zetten en dat om die reden het verhaal van [aangeefster] verzonnen zou zijn, wordt weerlegd door de bevindingen van de deskundige Van der Sleen en de onderdelen van de verklaring van [aangeefster] als hiervoor genoemd, alsmede door de wijze en het moment waarop de politie is ingeschakeld.

Daarbij komt nog dat de verklaringen van [aangeefster] op onderdelen ook steun vinden in andere bewijsmiddelen. Met de rechtbank wijst het hof op de verklaring van verdachte over het “toeteren” (in de borsten knijpen van [aangeefster] ) alsmede de verklaring van [betrokkene 3] dat [aangeefster] haar verteld heeft dat verdachte aan haar gezeten had en het zelf ook wel lekker vond. Ook dat draagt bij aan de betrouwbaarheid van de verklaringen

Het hof acht gezien het vorenstaande de verklaringen van [aangeefster] dus betrouwbaar.

[aangeefster] horen als getuige?

Het hof komt dan toe aan de beoordeling van het verzoek van de verdediging om alsnog [aangeefster] als getuige te horen. Het hof wijst dit verzoek af. Het onderbouwt dit als volgt.

Zoals hiervoor bij het verloop van de procedure in hoger beroep al is genoemd, heeft een deskundige op verzoek van de raadsheer-commissaris gerapporteerd over de vraag of sprake is van een gegrond vermoeden dat de gezondheid en het welzijn van [aangeefster] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. De deskundige heeft geconcludeerd dat dit het geval is. Er is gerapporteerd dat bij [aangeefster] sprake is van een ongespecificeerde psychotrauma- of stressor-gerelateerde stoornis, alsmede identiteitsproblematiek en kwetsbaarheid in haar sociaal-emotionele ontwikkeling. Een verhoor zal daarom voor haar extra zwaar en belastend zijn, omdat bij een nieuw verhoor zich onvermijdelijk emoties voor zullen gaan doen en spreekwoordelijke oude wonden opnieuw aangeraakt en opengereten zullen worden. Een verhoor zal voor forse lijdensdruk zorgen, daar de pijnlijke herinneringen en gevoelens opnieuw zullen worden opgeroepen. Een terugval voor wat betreft de reeds middels behandeling bereikte stappen zal het gevolg kunnen zijn van een verhoor.

Het hof is van oordeel, dat gezien de door de deskundige omschreven ziekelijke stoornis en inschatting van de te verwachten gevolgen, welke verwachting door het hof wordt onderschreven, het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [aangeefster] door het afleggen van een verklaring als getuige in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige te kunnen ondervragen.

Reële alternatieve wijzen van het horen van [aangeefster] als getuige die voldoende het gevaar voor haar gezondheid en welzijn wegnemen, zijn er naar het oordeel van het hof niet. Elk alternatief zou immers betekenen, dat bij [aangeefster] de pijnlijke herinneringen en gevoelens opnieuw zullen worden opgeroepen, hetgeen naar het oordeel van het hof ook met betrekking tot een alternatief voor een verhoor evenzeer het gegronde vermoeden oplevert, dat de gezondheid en het welzijn van [aangeefster] in gevaar worden gebracht.

Het hof is van oordeel dat het onderzoek van de deskundige, met de daaruit voortvloeiende aan het hof ter beschikking staande informatie, voldoende recent is om bovenstaande beoordeling op te baseren. De omschreven stoornis en de gevolgen voor [aangeefster] van een verhoor zijn dermate ernstig, dat het hof het onaannemelijk voorkomt dat door het tijdsverloop van ongeveer anderhalf jaar, sprake zou zijn van een substantieel andere situatie. Het hof acht het dan ook niet noodzakelijk om een nieuw onderzoek door een deskundige te laten uitvoeren met betrekking tot de (on)mogelijkheden om [aangeefster] te laten horen. Het verzoek hiertoe wordt dan ook afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek van de verdediging om alsnog de zich onder de raadsheer-commissaris bevindende onderzoeksresultaten in te mogen zien, stelt het hof vast dat de conclusies van de deskundige niet inhoudelijk betwist zijn. Reeds hierom zal het hof het verzoek afwijzen, nu daardoor niet gebleken is van enige noodzaak tot het inzien van de resultaten. Het hof betrekt bij zijn oordeel ook dat dit verzoek voor het eerst bij pleidooi tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak is gedaan, terwijl de verdediging reeds meer dan anderhalf jaar van het bestaan van die resultaten op de hoogte is en niet eerder een verzoek tot inzage heeft gedaan.

Verklaringen van [aangeefster] gebruiken voor het bewijs?

Het hof komt dan toe aan de vraag of de verklaringen van [aangeefster] voor het bewijs mogen worden gebruikt, nu vaststaat dat de verdediging niet in staat is geweest haar effectief te ondervragen. Voor de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang in hoeverre de verklaringen van [aangeefster] van beslissende betekenis zijn voor een bewezenverklaring.

Het hof maakt voor de beantwoording van deze vraag, anders dan de verdediging doet, onderscheid naar de verschillende in die verklaringen beschreven feitelijkheden.

Ten aanzien van “
het betasten en van en/of het knijpen in de borsten van die [aangeefster]”, zoals tenlastegelegd onder 2 subsidiair, is het hof van oordeel dat de verklaringen van [aangeefster] niet van beslissende betekenis zijn voor de bewezenverklaring, aangezien op dit onderdeel ook een bekennende verklaring van verdachte en een verklaring van getuige [betrokkene 3] voor het bewijs worden gebruikt.

Ten aanzien van de bewezenverklaring ten aanzien van feit 3 zijn de verklaringen van [aangeefster] evenmin van beslissende betekenis, aangezien voor dit feit als bewijsmiddelen onder meer worden gebezigd het aantreffen van afbeeldingen van [aangeefster] en gezinsleden van verdachte op gegevensdragers waarover verdachte de beschikking had, alsmede de eigen verklaringen daarover van verdachte.

De verklaringen van [aangeefster] kunnen voor deze onderdelen dan ook voor het bewijs worden gebruikt.

Ten aanzien van de feitelijkheden zoals vermeld in de tenlastelegging onder 1 subsidiair is het hof van oordeel dat de verklaringen van [aangeefster] wél van beslissende betekenis zijn, aangezien de bewijsmiddelen zoals het hof die als steunbewijs zal bezigen, niet concreet die feitelijke handelingen benoemen. Ook voor het bewijs van de overige feitelijkheden, als tenlastegelegd onder feit 2, zijn de verklaringen van [aangeefster] wél van beslissende betekenis voor de bewezenverklaring.

Het hof overweegt ten aanzien van deze onderdelen dat aan de verdediging gedurende het proces voldoende compensatie is geboden voor het ontbreken van een effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [aangeefster] . Het hof overweegt hiertoe dat [aangeefster] bij de politie in een veilige setting is gehoord door daartoe gecertificeerde zedenrechercheurs. Haar verklaring is in woordelijk uitgewerkte processen-verbaal opgenomen in het dossier. De deskundige Van der Sleen heeft de verklaringen van [aangeefster] op betrouwbaarheid onderzocht. De verdediging heeft vervolgens ter terechtzitting in eerste aanleg de deskundige kunnen ondervragen.

Het hof is van oordeel dat op grond hiervan ook de verklaringen van [aangeefster] op deze onderdelen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof zal deze verklaringen dan ook, voor het bewijs van wat hierna bewezen verklaard zal worden, gebruiken.”

2.8

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1. subsidiair

hij in de periode van 3 oktober 2007 tot en met 30 november 2014 te [plaats] , ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, te weten [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2000, door:

- een of meer van zijn vingers, meermalen in de vagina van de [aangeefster] te duwen en daarin te bewegen;

- zijn penis in de mond van die [aangeefster] te duwen en/of brengen en zich door die [aangeefster] te laten pijpen;

hij in de periode van 3 oktober 2007 tot en met 30 november 2014 te [plaats] , meermalen, althans eenmaal, met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2000, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, hebbende die ontuchtige handelingen bestaan uit

- het brengen en/of het wrijven van zijn penis tegen de vagina van die [aangeefster] en

- het met de vingers betasten van de vagina van die [aangeefster] en

- het betasten van en/of het knijpen in de borsten van die [aangeefster] en

- het likken aan de vagina van die [aangeefster] en

- het brengen van de hand van die [aangeefster] naar zijn, verdachtes, penis, en/of het hem door die [aangeefster] laten aftrekken,

terwijl verdachte dat feit heeft begaan tegen een kind dat hij verzorgde of opvoedde als behorend tot zijn gezin;

hij op een of meer tijdstippen in de periode van

1 januari 2010 tot en met 22 december 2014,

te [plaats] , in ieder geval in Nederland afbeeldingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verspreid en vervaardigd en in bezit heeft gehad welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon poseert in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past en/of door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdeel en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

het gedeeltelijk naakt (laten) poseren van [aangeefster] , die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij de nadruk is gelegd op haar borsten, en aan welke drie foto's (deels) seksueel getinte teksten zijn toegevoegd, zoals: " [aangeefster] , Anaal mogelijk 0906-1551" en/of "ik ben [aangeefster] wie wil mij [001] "(fotonummer A01 en/of A02 en/of A03)”

2.9

In aanvulling op het arrest zijn ten aanzien van de onder 1 subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegde feiten de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“
Ten aanzien van feit 1 subsidiair:

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 22 december 2014 (dossierpagina 27 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van [aangeefster], zakelijk weergegeven:

Ik kom hier praten over [verdachte] . Hij heeft met zijn vingers in mijn kut gezeten en met zijn mond heeft hij aan mijn kut gezeten,

Hij heeft ook met zijn vingers in mijn kut gezeten. Dat is tussen de 10 en de 4 keer gebeurd. Ik was ouder dan 10 jaar toen het gebeurde.

Ik kan me herinneren, ik weet niet hoe oud ik was. Ik vroeg of ik een snoepje mocht. [verdachte] zei dat dit mocht als ik eerst aan zijn lul ging zuigen. Ik wilde heel graag een snoepje en toen heb ik het 1 keer gedaan. Hij had wel mijn hoofd vast. [verdachte] lag op dat moment op de bank. Ik moest ook nog aan zijn lul trekken. Zijn lul ging in mijn mond en ik moest zijn lul vasthouden. Hij drukte met zijn hand op mijn hoofd omhoog en beneden. Dit duurde 5 tot 10 seconden. In vond het vies zijn lul in mijn mond.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 21 april 2015 (dossierpagina 27 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A: Ik weet dat ik voor misbruik voor gaas ga.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 22 december 2014 (dossierpagina 34 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

V:
Waarvan doe je aangifte?

A: Van een zedenmisdrijf.

A: dat hij dingen met haar gedaan heeft, die hij als man/als vader niet hoort te doen met een minderjarige.

V:
Wat voor dingen zijn dat?

A: dat hij aan haar tieten heeft gezeten en aan haar vagina. Dat hij met zijn lul over haar vagina heeft gewreven en dat hij met zijn vingers erin heeft gezeten. Dat laatste hoorde ik zaterdag. En dat hij met zijn tong over haar vagina heeft gelikt.

V:
Tegen wie doe je aangifte?

A: [verdachte] .

V:
Namens wie?

A: [aangeefster] .

A: Ik had al wel een vermoeden dat er wat speelde tussen [verdachte] en [aangeefster] .

V:
Hoe kwam dat?

A: Hij zat de hele tijd aan haar borsten. Ik zei dat het niet normaal was dat hij aan de borsten van zijn dochter zat. Daarna werd alles vee meer in het geniep.

(....)

A: Ze ( [aangeefster] ) zat achter mijn laptop. E waren koffie aan het drinken. Ze zei dat ze wat wilde zeggen. Ze vertelde toen dat [verdachte] aan haar had gezeten op plekken waar dat niet hoort.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 23 december 2014 (dossierpagina 129 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

V:
Heeft ze ( [aangeefster] ) wel eens iets verteld?

A: Begin dit jaar in februari. We zaten in de bus om boodschappen te doen. Ze moest me iets vertellen zei ze. Ze fluisterde iets over [verdachte] . Ik verstond het niet zuiver maar het voelde niet goed. Ik vroeg haar of hij haar had aangeraakt. Toen zei ze dat ze daar helemaal niet over mocht praten. Ze sprong echt op van de stoel en zei dat ze dan alles kwijt zou raken.

Het door [betrokkene 4] op verzoek van de Officier van Justitie, J.G. Kolkman,
verbatim uitgewerkte intakeverslag van [aangeefster], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

V:
En wat heeft hij allemaal gedaan?

A: Hij heeft aan mijn tieten gezeten en aan mijn vagina gezeten

V:
Aan je tieten gezeten en aan je vagina gezeten. En hoe zat hij aan je tieten?

A: Met zijn vingers en met zijn mond.

Ten aanzien van feit 2:

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke

vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie

Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 22 december 2014 (dossierpagina

27 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van [aangeefster], zakelijk weergegeven:

Ik kom hier praten over [verdachte] . Hij heeft met zijn vingers in mijn kut gezeten en met zijn mond heeft hij aan mijn kut gezeten, hij heeft aan mijn tieten gezeten. Hij heeft wel geprobeerd met zijn lul in mijn kut te gaan. Ik was toen 12 of 13 jaar oud. Ik kan het mij niet heel goed herinneren maar dat denk ik.

Hij heeft ook met zijn vingers in mijn kut gezeten. Dat is tussen de 10 en de 4 keer gebeurd. Ik was ouder dan 10 jaar toen het gebeurde.

Hij heeft ook met zijn mond aan mijn kut gezeten. Dit is tussen de 5 en 1 keer gebeurd.

Hij heeft ook aan mijn tieten gezeten. Ik denk dat hij wel 10 keer op een dag aan mijn tieten zat. Dit deed hij als ik langs hem liep of als ik met hem stond te praten. Ik schat dat dit wel 25 keer is gebeurd. Dit was op het adres [b-straat ] in [plaats] .

Hij heeft ook met zijn lul over mijn kut heen gewreven, Dit is gebeurd toen ik 7 of 8 jaar oud was. Dit is beneden in de woonkamer en boven op mijn slaapkamer gebeurd. Dit deed [verdachte] elke ochtend voor zover ik me kan herinneren. Het gebeurde heel vaak.

Als ik iets nieuws wilde, bijvoorbeeld nieuwe kleren of nieuwe schoenen, dan moest ik er altijd iets voor doen. Ik moest dan in mijn nakie staan en dan ging hij foto’s maken of ik moest op bed gaan liggen. Hij ging dat dan doen. Hij wilde dan seks met mij hebben.

De eerste keer dat [verdachte] probeerde met zijn lul in mijn kut te komen was begin vorig jaar. Het was volgens mij in 2013. Ik schat dit ongeveer. Het kan ook eerder of later zijn gebeurd. Ik vond dat niet leuk. Ik schopte hem van mij af. Ik voelde dat hij met zijn lul in mijn kut wilde komen. Ik voelde zijn lul tegen mijn kut aan kriebelen en het deed pijn. Ik weet ook dat hij het probeerde met baby olie.

Een maand of een paar weken later probeerde hij het nog een keer om met zijn lul in mijn kut te komen.

Sinds een paar jaar kreeg ik gevoelens voor [verdachte] en begon het ook wel leuk te vinden dat gedoe… dat hij met zijn lul over mijn kut ging wrijven.

Voor zover ik weet doet [verdachte] elke avond en ochtend baby olie op zijn lul. [verdachte] doet dit dan ook bij mij. Hij doet dit om seks met mij te hebben. Hij zei dan tegen mij dat het dan glijdt.

Ik heb gemerkt dat het een beetje werkt die baby olie. Ik merkte dan dat het beter glijdt over mijn kut.

Ik heb seks met hem moeten hebben en toen heb ik daarvoor een trampoline gekregen voor ons allemaal.

[verdachte] heeft het wel geprobeerd om met zijn lul in mijn kut te komen, maar dit is niet gelukt.

[verdachte] heeft mij ook gevingerd. Hij heeft met zijn mond aan mijn kut gezeten. Hij likte mij daar dan. Ik voelde dan gekietel.

Ik heb [verdachte] ook een keer aan zijn lul moeten trekken. [verdachte] heeft aan mij verteld hoe ik het moest doen. Hij heeft meerdere keren geprobeerd mijn hand in zijn hand gepakt en naar zijn lul gedaan. Ik heb hem maar 1 keer echt afgetrokken.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 9] , brigadier van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 23 december 2014 (dossierpagina 69 e.v.) en het daarbij horende exceloverzicht met in beslag genomen goederen, zoor zover inhoudende:

14. Babyolie Neutral keuken

A: Ik weet dat ik voor misbruik voor gaas ga.

(….)

V:
Waarvan doe je aangifte?

A: Van een zedenmisdrijf.

A: dat hij dingen met haar gedaan heeft, die hij als man/als vader niet hoort te doen met een minderjarige.

V:
Wat voor dingen zijn dat?

V:
Tegen wie doe je aangifte?

A: [verdachte] .

V:
Namens wie?

A: [aangeefster] .

A: Ik had al wel een vermoeden dat er wat speelde tussen [verdachte] en [aangeefster] .

V:
Hoe kwam dat?

A: Hij zat de hele tijd aan haar borsten. Ik zei dat het niet normaal was dat hij aan de borsten van zijn dochter zat. Daarna werd alles vee meer in het geniep.

(….)

A: Ze ( [aangeefster] ) zat achter mijn laptop. E waren koffie aan het drinken. Ze zei dat ze wat wilde zeggen. Ze vertelde toen dat [verdachte] aan haar had gezeten op plekken waar dat niet hoort.

A: (...) Ze zei aan haar tieten. Meer kwam er op dat moment niet uit. Ze was erg overstuur.

A: [aangeefster] vond het heel moeilijk, maar vertelde mij dat zij het zelf ook fijn vond. Dat ze het zelf ook lekker vond en dat ze het zelf ook wilde.

A: Afgelopen zaterdag zijn we er achter gekomen dat hij ook met zijn vinger erin is geweest en zijn tong eraan heeft gelikt. Met zijn vingers in haar vagina en met zijn tong over haar vagina heeft gelikt.

(….)

10.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 23 december 2014 (dossierpagina 129 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

V:
Heeft ze ( [aangeefster] ) wel eens iets verteld?

11.

Het door [betrokkene 4] op verzoek van de Officier van Justitie, J.G. Kolkman,
verbatim uitgewerkte intakeverslag van [aangeefster], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

V:
behalve dat hij foto’s van je nam, wat is er nog meer gebeurd?

A: Dat die seks met me wilde.

V:
En wat heeft hij allemaal gedaan?

A: Hij heeft aan mijn tieten gezeten en aan mijn vagina gezeten

V:
Aan je tieten gezeten en aan je vagina gezeten. En hoe zat hij aan je tieten?

A: Met zijn vingers en met zijn mond.

A: Als ik mijn kleren gewoon aan heb, dan raakt hij mij ook constant aan.

V:
En wat deed hij precies elke ochtend?

A: Ging hij met zijn lul over min vagina heen.

(...)

V:
(...) En zijn er nog andere dingen gebeurd?

A: Dat die met zijn vingers in mijn vagina zat. En dat hij ook met zijn mond ook bij mijn vagina zat.

(…)

V:
39 keer heb jij hem gezien, dat hij boven jou lag. Dat jij zijn buik op jouw buik voelde. Zijn stijve piemel, of zijn stijve lul, bij jouw vagina? Klopt?

A: ja

12.

Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 5] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 29 december 2014 (dossierpagina 132 e.v.), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:

V:
Wat voor berichten waren dat van [verdachte] naar [aangeefster] ?

A: Ik heb die niet gelezen maar die werden voorgelezen door [aangeefster] . Het ging er om dat [aangeefster] het zelf wilde en dat ze het vrijwillig heeft gedaan.

A: Ik heb ook gesprekken gevoerd met tante [betrokkene 6] hierover. Mijn tante [betrokkene 6] gaf aan dat zij een keer had gehoord dat [verdachte] aan de kinderen zou zitten. Dat er handelingen gedaan zouden zijn door [verdachte] . Dan lees ik over de vrijwilligheid en zelf gewild. Ik dacht dus dat [verdachte] aangaf dat [aangeefster] dat zelf zou willen. Dat [verdachte] [aangeefster] zou hebben betast en dat hij seksuele handelingen zou hebben verricht met [aangeefster] .

V:
Wat gebeurde er op die avond toen de politie kwam?

A: (…) Toen begonnen de berichten binnen te komen van [verdachte] . Ook werden er foto’s gestuurd. Uiteindelijk kwam het bericht dat hij de foto’s van [aangeefster] naar vriendjes en mensen van school zou sturen als zij niet met hem kwam praten of geencontact met hem zou op nemen. (...) Ik zag toen een afbeelding die ik liever niet wilde zien.

V:
Wat zag je dan?

A: Ik zag [aangeefster] op die afbelding naakt en haar edele delen zichtbaar. Ik zag ook dat er een tekst overheen stond: “ [aangeefster] wil ook anaal” met 0900 nummer erbij. Ik zag ook het onderlichaam bloot zonder hoofd er bij.

V:
Wat werd er dan gezegd?

A: Dat [aangeefster] naakt door het huis moest lopen en dat [verdachte] met zijn handen aan haar tieten en haar kont.

Ten aanzien van feit 3:

13.

Ik kom hier praten over [verdachte] . Hij heeft met zijn vingers in mijn kut gezeten en met zijn mond heeft hij aan mijn kut gezeten, hij heeft aan mijn tieten gezeten. En hij heeft foto’s van mij gemaakt.

[verdachte] heeft ook foto’s van mij gemaakt dat ik in mijn nakie stond.

[verdachte] heeft deze foto’s op zijn server staan. [verdachte] heeft aan mij verteld dat hij de foto’s op zijn server heeft staan en dat er wachtwoorden op zitten zodat niemand anders er bij kan.

[verdachte] heeft foto’s van mij gemaakt. Hij heeft deze foto’s in de keuken en in de woonkamer genomen. Ik wilde niet dat er naaktfoto’s van mij gemaakt werden maar dat wilde hij. Ik moest staand en liggend op de foto. Ik moest van hem als ik ging zitten meestal mijn benen wijd.

[verdachte] heeft 3 foto’s van mijn bovenlichaam naar mij gestuurd en naar mijn moeder 1 foto van mijn onderlichaam.

Hij stuurde ook dat als ik geen contact met hem opnam, hij de foto’s naar al mijn vrienden zou sturen.

14.

A: Ik weet dat ik voor misbruik voor gaas ga.

(….)

A: De kinderen lopen naakt door het huis en ik ook. Iedereen maakt foto’s. Die foto’s komen op een stream terecht.

15.

A: Afgelopen weekend waren we bij mijn neefje. [aangeefster] kreeg toen foto’s waar ze naakt op stond. Die werden naar haar telefoon gestuurd met een tekst erbij en een soort telefoonnummer. Die zou hij naar iedereen sturen die haar kende.

V: Wat was die tekst?

A: Ik ben [aangeefster] . Wie wil mij. Anaal is ook mogelijk. En daar stond een soort 0900 nummer bij. Ik heb ook een foto gekregen van haar onderlichaam.

(….)

V: Dat hij meer op de server heeft staan zei je?

A: Daar slaat hij alle foto’s op. Ook kinderporno. Dat heb ik toen zelf gezien. Ik heb het toen nog willen wissen. Ik was niet gemachtigd om dat te wissen. Ik had die bevoegdheid niet.

V: Hoe weet jij dat het om kinderporno gaat?

A: Ik heb dat gezien. Het ging om kleine kinderen. Ik denk tussen de 6 en 12 jaar.

16.

Het door [betrokkene 4] op verzoek van de Officier van Justitie, J.G. Kolkman,
verbatim uitgewerkte intakeverslag van [aangeefster], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

V:
Dus hij stuurt jou berichtjes. En daarna zegt hij dat als je hem nog een keer [verdachte] noemt, dan zal hij jou op staan wachten en zal hij jou klappen geven. En wat voor berichtjes stuurt hij jou nog meer?

A: Foto’s.

V:
Foto’s. En wat voor foto's?

A: Naaktfoto’s van mij.

V:
Naaktfoto’s van jou . En hoe komt hij aan naaktfoto’s van jou?

A: Waarschijnlijk als ik lig te slapen. En soms dwingt hij mij om foto’s…. dat ik dan naakt op de foto moet staan, terwijl hij foto’s van mij maakt.

V:
Maar je zei daarnaast…. Je noemt ook iets over dat er foto ’s moest maken? Vertel daar een alles over.

A: Ik ging gewoon een keer douchen. En daarna zegt die ja, je moet naakt beneden komen en zo. En dan ga ik foto’s van je maken.

V:
En wanneer heeft hij dat gezegd?

A: ’s Avonds, meestal als mijn moeder op bed ligt.

V:
En weet je nog hoe oud jij was?

A: Volgens mij negen jaar oud.

V:
Als hij een foto van je maakte in de keuken, waar stond je dan> Of waar lag je of zat je of wat anders?

A: Soms zat ik en stond ik.

(..)

A: Ik slaap meestal in de zomer gewoon beneden, omdat daar een airco is (...) en dan gaat hij foto’s maken van mij.

V:
Maar hoe weet jij dat hij foto ’s van jou maakt?

A; Omdat ik in ieder geval 1 foto, heb ik ook op mijn telefoon staan.

V:
Omdat jij in ieder geval 1 foto op je telefoon hebt staan? En wat is daar op te zien?

A: De onderkant van mijn lichaam.

V:
De onderkant van je lichaam. En hoe is dan de onderkant van je lichaam te zien?

A: Volgens mij van hier tot hier (wijst vanaf haar knieën tot een bovenkant heupen aan)

V:
Ja en wat zie je nog meer? Je wijst dan vanaf je knieën tot aan je middel. En wat zie je dan?

A: Mijn vagina.

V:
(...) Hoe komt het datje op die foto geen kleren aan hebt?

A: Trekt hij waarschijnlijk uit.

A: Hij maakt alleen naaktfoto’s van mij.

V:
(…) heeft hi wel eens foto’s van je gemaakt terwijl je wakker was?

A: Ja dan wel van mijn bovenlichaam.

V:
En waarom was dat?

A: Omdat het moest.

V:
Omdat het moest. Van wie moest dat?

A: Van hem

17.Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 5] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Eenheid Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal van 29 december 2014 (dossierpagina 132 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] , zakelijk weergegeven:

V:
Wat voor berichten waren dat van [verdachte] naar [aangeefster] ?

A: Ik heb die niet gelezen maar die werden voorgelezen door [aangeefster] . Het ging er om dat [aangeefster] het zelf wilde en dat ze het vrijwillig heeft gedaan.

A: Ik heb ook gesprekken gevoerd met tante [betrokkene 6] hierover. Mijn tante [betrokkene 6] gaf dat zij een keer had gehoord dat [verdachte] aan de kinderen zou zitten. Dat er handelingen gedaan zouden zijn door [verdachte] . Dan lees ik over de vrijwilligheid en zelf gewild. Ik dacht dus dat [verdachte] aangaf dat [aangeefster] dat zelf zou willen. Dat [verdachte] [aangeefster] zou hebben betast en dat hij seksuele handelingen zou hebben verricht met [aangeefster] .

V:
Wat gebeurde er op die avond toen de politie kwam?

A: (...) Toen begonnen de berichten binnen te komen van [verdachte] . Ook werden er foto’s gestuurd. Uiteindelijk kwam het bericht dat hij de foto’s van [aangeefster] naar vriendjes en mensen van school zou sturen als zij niet met hem kwam praten of geencontact met hem zou opnemen. (...) Ik zag toen een afbeelding die ik liever niet wilde zien.

V:
Wat zag je dan?

V:
Wat werd er dan gezegd?

A: Dat [aangeefster] naakt door het huis moest lopen en dat [verdachte] met zijn handen aan haar tieten en haar kont.

18. Het als bijlage bij het relaas proces-verbaal van 27 mei 2015 gevoegde schriftelijk bescheid, te weten de afdrukken van bewerkte foto’s van [aangeefster] (dossierpagina 63 e.v.)

19. De ter terechtzitting van de rechtbank van 31 maart 2017 afgelegde
verklaring van verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Wat de foto’s van [aangeefster] betreft waarop ze naakt staat: ik weet niet of ik ze allemaal heb gemaakt, maar ik heb wel eens foto’s van haar gemaakt. [aangeefster] liep heel veel bloot rond.

De voorzitter vraagt: [aangeefster] en haar moeder hebben verklaard dat ze u al in 2010 hadden aangesproken op het aan de borsten van [aangeefster] zitten. U zou daarna boos zijn geweest. Klopt dat?

Dat was spelenderwijs. [aangeefster] stond dan zo van “Ik krijg borsten, nu kunnen we toeteren”. En dan kneep ik in haar borst en zei “toet, toet”. Dat werd een terugkerend iets.

Het klopt dat ik [aangeefster] foto’s heb gestuurd van haar bovenlijf en haar onderlijf. Die foto’s van haar had ik nog. Toen heb ik die tekst erbij gemaakt. Het klopt dat ik heb gezegd dat ik ze door zou sturen.

20.

Het proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal van 24 februari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 10] en [verbalisant 11] , respectievelijk inspecteur en hoofdagent van politie, beiden werkzaam bij het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisrne, Eenheid Oost-Nederland (dossierpagina 114 e.v.), voor zover inhoudende
als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Wij, verbalisanten, hebben een nader onderzoek ingesteld naar de in de gegevensdragers aangetroffen afbeeldingen.

De beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, is door ons verricht met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het College van Procureurs-generaal, waarin deze criteria zijn uitgewerkt.

Alle in het onderzoek aan ons overgedragen digitale goederen hebben zij, verbalisanten, visueel gecontroleerd op de kennelijke aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Wij hebben ongeveer 95% van het totaal aantal afbeeldingen van die gegevensdragers beoordeeld op de strafbaarheid van het materiaal. Wij hebben vastgesteld dat in deze selectie in totaal 2188 afbeeldingen voorkwamen die volgens de bovengenoemde criteria kinderpornografisch zijn. Uit de afbeeldingen verwerkt in de collectiescan, zijnde een inhoudelijke beoordeling van het aangetroffen kinderpornografisch materiaal, hebben wij een representatieve doorsnede van 12 afbeeldingen samengesteld. Van deze afbeeldingen, voorzien van bestandsnamen, hebben wij een toonmap samengesteld en deze toonmap als stuk van overtuiging aan de officier van justitie ter beschikking gesteld.

Deze afbeeldingen zijn alle afkomstig uit de bestanden die normaal zonder speciale software door de gebruiker te benaderen en zichtbaar zijn.

Over de collectie kinderpornografische afbeeldingen merken wij, verbalisanten, nog het volgende op:

Er werd een diverse verzameling aangetroffen met kinderpornografische foto’s van meisjes tussen de 5 en 14 jaar. De seksuele handelingen betreffen overwegend (gedeeltelijk) naakt poseren, maar ook ontuchtige handelingen en penetratie.

21.

Het proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal van 11 januari 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 10] en [verbalisant 11] , respectievelijk inspecteur en hoofdagent van politie, beiden werkzaam bij het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme, Eenheid Oost-Nederland, voor zover inhoudende
als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

In het opsporingsonderzoek contra [verdachte] zijn uit handen van de afdeling zeden van het district Gelderland Midden een drietal foto’s verkregen. Op 7 januari 2016 hebben wij, verbalisanten, een naderonderzoek ingesteld naar deze 3 foto’s.

Alle drie de afbeeldingen zijn door ons, verbalisanten, beoordeeld als kinderpornografisch. Het betreffen drie foto’s van een meisje dat door ons herkend wordt van het referentiemateriaal dat wij hadden, als zijnde het slachtoffer [aangeefster] , geboren [geboortedatum] 2000 te Amersfoort. Ten tijde van haar aangifte was zij 14 jaar oud.

Op de kleurenfoto’s is [aangeefster] te zien en lijkt er een uitsnede van haar naakte bovenlichaam met de nadruk op haar borsten te zijn gemaakt. De foto lijken te zijn bewerkt door in te zoomen met nadruk op de borsten van het meisje waaraan wervende seksuele teksten zijn toegevoegd. Het inzoomen op haar borsten en het toevoegen van de wervende teksten”, zoals onderstaand vermeld, is wat deze 3 foto’s van [aangeefster] kinderpornografisch maken.

Foto 1: “ [aangeefster] . Anaal mogelijk [001] ”

Foto 2: “ [aangeefster] . Anaal mogelijk [001] ”

Foto 3: “Ik ben [aangeefster] wie wil mij [001]

Volgens de criteria voor kinderpornografie zijn foto 1, 2 en 3 kinderpornografisch en derhalve ook door ons als zodanig beoordeeld.”

2.1

Het hof heeft in zijn arrest de volgende nadere bewijsoverwegingen opgenomen:

“
Bewijsoverwegingen

[…]
Overwegingen met betrekking tot het bewijs van het overig tenlastegelegde

Verdachte had in de periode van 3 oktober 2007 tot en met 30 november 2014 een relatie met [betrokkene 3] , de moeder van [aangeefster] . [betrokkene 3] en verdachte hebben twee kinderen uit hun relatie. Verdachte woonde in die periode met [betrokkene 3] en de kinderen samen en verdachte had mede de zorg over [aangeefster] in die periode.

[aangeefster] heeft verklaard dat er in de tenlastegelegde periode ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden tussen haar en verdachte.

Ten aanzien van feit 1 subsidiair en 2 overweegt het hof dat [aangeefster] heeft verklaard dat verdachte tussen de 10 en 4 keer met zijn vingers in haar vagina heeft gezeten en tussen de 5 en 1 keer met zijn mond aan haar vagina heeft gezeten. Zij verklaarde dat verdachte elke dag wel 10 keer aan haar borsten zat. Verdachte heeft ook met zijn penis over haar kut gewreven.

[aangeefster] heeft tevens verklaard dat zij [verdachte] ook een keer aan zijn penis heeft moeten trekken. Verdachte heeft haar verteld hoe zij het moest doen. Hij heeft meerdere keren haar hand in zijn hand gepakt en naar zijn penis gedaan. Zij heeft hem maar 1 keer echt afgetrokken; de andere keren heeft ze haar hand weggetrokken.

[aangeefster] heeft verklaard dat verdachte heeft geprobeerd met zijn penis in haar vagina te komen en dat dat pijn deed. Verdachte probeerde het met baby olie.

Ook heeft [aangeefster] de penis van verdachte in haar mond moeten nemen terwijl hij met zijn hand haar hoofd omhoog en naar beneden drukte.

Ook heeft zij verklaard dat verdachte foto’s van haar maakte terwijl zij naakt was.

De verklaringen van [aangeefster] met betrekking tot de ontuchtige handelingen en het maken van foto’s waarop zij naakt te zien is, worden ondersteund door andere wettige bewijsmiddelen

Zo is bij de doorzoeking van de woning van verdachte op 22 december 2014 een flesje baby olie aangetroffen in de keuken in het kastje onder het aanrecht.

De moeder van [aangeefster] , [betrokkene 3] , heeft op 22 december 2014 bij de politie verklaard dat verdachte de hele tijd aan de borsten van [aangeefster] zat. Verdachte heeft daarover verklaard dat hij “spelenderwijs” in haar borsten kneep en dan “toet, toet” zei en dat dat een terugkerend iets was.

De oma van [aangeefster] , [betrokkene 1] , heeft op 23 december 2014 bij de politie verklaard dat toen zij met [aangeefster] in de bus zat, zij haar gevraagd had of verdachte haar had aangeraakt. [aangeefster] zei dat zij daar helemaal niet over mocht praten. Ze sprong op van haar stoel en zei dat ze dan alles kwijt zou raken.

[betrokkene 5] heeft op 29 december 2014 bij de politie verklaard dat [aangeefster] hem berichten van verdachte heeft voorgelezen waarin stond dat [aangeefster] het zelf wilde en dat zij het vrijwillig heeft gedaan. Hij heeft later die berichten zelf gelezen.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen bij zijn stiefdochter [aangeefster] .

Op computers en harde schijven in de woning van verdachte zijn foto’s aangetroffen (van niet-gezinsleden van verdachte) waarvan door het team bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme (TBKK) is vastgesteld dat het kinderporno betrof.

Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte de wetenschap had dat deze afbeeldingen op de computers stonden. Meerdere personen konden gebruik maken van de computers en verdachte kocht ook gebruikte computers. Voorts is niet duidelijk geworden wanneer de kinderpornografische bestanden zijn binnengehaald en/of verwijderd. Verdachte zal derhalve van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

Op een telefoon van [aangeefster] werden foto’s van haar met ontbloot bovenlijf aangetroffen met de tekst “
Ik ben [aangeefster] wie wil mij [001]” en “
[aangeefster] anaal mogelijk [001]”.

Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij die foto’s van [aangeefster] met die tekst heeft bewerkt en naar haar heeft gestuurd om haar te waarschuwen voor datingsites. Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het bij de door verdachte gemanipuleerde foto’s van [aangeefster] om evidente kinderpornografische afbeeldingen gaat.

Ook werden er op de computers zeer veel blootfoto’s van gezinsleden van verdachte, waaronder [aangeefster] , aangetroffen.

Het hof dient te beoordelen of het bij deze afbeeldingen om kinderpornografische afbeeldingen gaat. Verdachte stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Het hof is evenwel van oordeel dat veel individuele foto’s, zeker in onderling verband en samenhang bezien, wel degelijk kinderpornografisch zijn.

De vraag is of verdachte die foto’s heeft gemaakt. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij van geen van de foto’s weet of hij die heeft gemaakt. Hij stelt dat het mogelijk deels selfies betrof of foto’s die de kinderen zelf hebben genomen. Deze alternatieve lezing van verdachte vindt echter op geen enkele wijze steun in het dossier. Het hof acht het wettig en overtuigend bewezen dat het verdachte was die de betreffende foto’s heeft gemaakt. Het hof wijst baseert zich daarbij op de verklaring van [aangeefster] waarin zij stelt dat verdachte foto’s van haar maakte terwijl zij bloot was en op de verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank dat hij foto’s maakte van [aangeefster] , als zij naakt was.”

3.Het middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [aangeefster] als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de getuigenverklaringen van [aangeefster] voor het bewijs onverenigbaar is met art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

3.2

Uit de processtukken komt naar voren dat het hof het verzoek tot het horen van de aangeefster in beginsel heeft ingewilligd, maar gelet op het gegronde vermoeden dat de gezondheid of het welzijn van de aangeefster in gevaar wordt gebracht door het afleggen van een verklaring als getuige, heeft afgewezen (art. 288 lid 1 onder Pro b Sv). Het hof heeft dit oordeel mede gebaseerd op een deskundigenrapport dat daartoe op verzoek van de raadsheer-commissaris is opgemaakt. Vast staat verder dat de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad het ondervragingsrecht uit te oefenen

3.3

Er liggen dus in cassatie twee vragen voor, namelijk (i) of het hof voldoende gemotiveerd heeft afgezien van het horen van [aangeefster] , en zo dit het geval is (ii) of het gebruik van de verklaringen van [aangeefster] voor het bewijs in overeenstemming is met het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces.

Afwijzing horen aangeefster voldoende gemotiveerd?

3.4

Wat de eerste vraag aangaat, is hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 17 maart 2020^[1]heeft overwogen van belang, namelijk dat:

“2.6 […] op grond van artikel 288 lid 1 onder Pro b van het Wetboek van Strafvordering de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in artikel 6 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van het hiervoor genoemde belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001). Bij de toetsing in cassatie van de beslissing om op deze grond het verzoek tot het horen van een getuige af te wijzen kan een rol spelen of de rechter zich heeft uitgelaten over de mogelijkheid om bij het horen als getuige maatregelen te treffen ter bescherming van het belang van het welzijn van de getuige. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227.)”

3.5

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof het vermoeden dat de gezondheid of het welzijn van de aangeefster in gevaar wordt gebracht door het afleggen van een verklaring als getuige, ten onrechte heeft gebaseerd op een deskundigenrapport van 20 juli 2019 dat ten tijde van de afwijzing van het verzoek ongeveer anderhalf jaar oud was. Daarnaast had de deskundige volgens de steller van het middel niet de indruk dat de aangeefster als gevolg van een nieuw verhoor volledig zou decompenseren en was het de verwachting dat de aangeefster op termijn zou herstellen van een dergelijk verhoor.

3.6

Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen.

3.7

Uit het deskundigenrapport komt naar voren dat de aangeefster kwetsbaar is, dat bij haar sprake is van een ziekelijke stoornis, waardoor zij zeer beperkt kan omgaan met pijnlijke gevoelens en herinneringen, dat ondanks de ingezette hulpverlening de verwerking door de aangeefster van haar trauma’s moeizaam is en dat een nieuw verhoor zal leiden tot (meer) gevoelens van onveiligheid en onzekerheid, trauma- en stressorgerelateerde klachten, een sterkere neiging om zich terug te trekken en mogelijk tot een terugval voor wat betreft de reeds middels behandeling bereikte stappen.

3.8

Verder weeg ik mee dat het deskundigenrapport bijna vijf jaren na het bewezenverklaarde is opgesteld. Kennelijk is de situatie van de aangeefster in die vijf jaren niet dermate verbeterd dat het horen van haar als getuige haar gezondheid of welzijn in niet gevaar zou (kunnen) brengen. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat het onaannemelijk is dat vanwege een tijdsverloop van anderhalf jaar sprake zou zijn van een substantieel andere situatie, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3.9

Het hof heeft uit de door de deskundige omschreven ziekelijke stoornis van de aangeefster en de inschatting van de deskundige van de te verwachten gevolgen van een nieuw verhoor voor de aangeefster, kunnen afleiden dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de aangeefster door het afleggen van een verklaring als getuige in gevaar wordt gebracht. Hieraan doet niet af dat de deskundige niet de indruk heeft dat de aangeefster
volledigzal decompenseren als gevolg van een nieuw verhoor en dat de verwachting is dat de aangeefster op termijn zal herstellen van een dergelijk verhoor.

3.1

Het oordeel van het hof dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de aangeefster door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de aangeefster te kunnen ondervragen, is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3.11

In de toelichting op het middel wordt ook aangevoerd dat het oordeel van het hof dat er geen reële alternatieve wijzen van het horen van de aangeefster als getuige zijn die voldoende het gevaar voor haar gezondheid en welzijn wegnemen ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op de maatregelen die in het deskundigenrapport ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van de aangeefster worden voorgesteld.

3.12

Ik lees het arrest met betrekking tot dit punt anders. Het hof heeft overwogen dat er geen reële alternatieve wijzen van het horen van de aangeefster als getuige zijn die voldoende het gevaar voor haar gezondheid en welzijn wegnemen, omdat elk alternatief zou betekenen dat bij de aangeefster de pijnlijke gevoelens en herinneringen opnieuw zullen worden opgeroepen. Dit levert naar het oordeel van het hof ook met betrekking tot een alternatief voor een verhoor evenzeer het gegronde vermoeden op dat de gezondheid en het welzijn van de aangeefster in gevaar worden gebracht. Hierin ligt als kennelijk oordeel van het hof besloten dat de maatregelen die in het deskundigenrapport ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van de aangeefster worden voorgesteld niet voldoende het gevaar voor haar gezondheid en welzijn wegnemen en dus geen reële alternatieve wijze van het horen van de aangeefster als getuige opleveren. Ook dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.

Gebruik van verklaringen aangeefster voor het bewijs in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro?

3.13

Dan kom ik nu toe aan de tweede vraag, namelijk of het hof de verklaringen van de aangeefster in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro voor het bewijs heeft gebruikt. Daarbij is de zogenaamde Post-Keskinjurisprudentie van de Hoge Raad naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin^[2]van belang.

3.14

In zijn arrest van 20 april 2021 is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van verzoeken die betrekking hebben op het horen van belastende getuigen ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat hoewel de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat het belang van de verdediging bij het horen van een getuige die belastend heeft verklaard in beginsel moet worden voorondersteld, dit niet betekent dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een dergelijke getuige zonder meer moet worden toegewezen. Dat speelt met name als er een goede grond bestaat voor de omstandigheid dat de verdediging het ondervragingsrecht niet kan uitoefenen.^[3]Wel moet de rechter in een dergelijk geval de ‘
overall fairness’van de procedure in het oog behouden, niet alleen bij de beoordeling van de getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. De rechter moet daarbij onder ogen zien of, en zo ja welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht.^[4]

3.15

Hierbij sluit de Hoge Raad aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM zijn geformuleerd, namelijk (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat deze drie beoordelingsfactoren in onderling verband staan en als het ware als communicerende vaten fungeren.^[5]

3.16

Het hof heeft de overwegingen in zijn arrest bij de beoordeling van de
overall fairnessrondom deze drie stappen opgebouwd.

Met betrekking tot de eerste stap, te weten de reden dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend, heb ik hiervoor onder 3.4-3.12 al verdedigd dat het hof kon aannemen dat voor het niet horen van de getuige een goede reden was.

Voor wat betreft de tweede stap heeft het hof vastgesteld dat de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair en de bewezenverklaring van een deel van de feitelijkheden zoals vermeld in de tenlastelegging van feit 2 in beslissende mate steunen op de verklaringen van de aangeefster.

In het kader van de derde stap heeft het hof onderzocht of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster.

3.17

Gelet op de omstandigheid dat het hof zelf heeft geoordeeld dat de verklaringen van de aangeefster van beslissende betekenis zijn voor bepaalde ten laste gelegde feitelijkheden, wegen de compenserende factoren in de onderhavige zaak zwaar. Waar het om draait, is of het hof kon oordelen dat de compenserende factoren voldoende tegemoet komen aan de beperkingen waarmee de verdediging is geconfronteerd.

3.18

Als compenserende factoren noemt het hof dat de aangeefster bij de politie in een veilige setting is gehoord door daartoe gecertificeerde zedenrechercheurs; de verklaringen van de aangeefster in woordelijk uitgewerkte processen-verbaal zijn opgenomen in het dossier; de verklaringen van de aangeefster door een deskundige op betrouwbaarheid zijn onderzocht en de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg deze deskundige heeft kunnen ondervragen.

3.19

Ik heb getwijfeld over de vraag of dit samenstel van factoren voldoende compensatie biedt, afgezet tegen de vaststelling van het hof dat ten aanzien van onderdelen van de bewezenverklaring de verklaringen van de aangeefster als doorslaggevend moeten worden beschouwd. In feite gaat het dan om alle handelingen die genoemd zijn onder feiten 1 en 2, met uitzondering van het betasten en/of knijpen in de borsten van de aangeefster. Als de verklaringen van de aangeefster niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, dan blijft er voor de bewezenverklaring van de eerste twee feiten nauwelijks iets over.

3.2

In dat verband wil ik nog wijzen op een arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2021^[6], waarin nagenoeg dezelfde kwestie speelde. Het ging in die zaak om het bewijs van ontucht, gepleegd door een twintigjarige verdachte met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwd zesjarig nichtje en tweejarig neefje. Verzoeken van de verdediging om het nichtje te horen dat bij de politie was ondervraagd, waren zowel in eerste instantie als in hoger beroep afgewezen, omdat de noodzaak niet was gebleken. Het hof had daarbij ook overwogen dat de verdediging compensatie was geboden voor het feit dat zij het nichtje niet had kunnen ondervragen, door de audiovisuele registratie van het verhoor van het nichtje bij het dossier te voegen, deskundigenonderzoek omtrent het verhoor te laten uitvoeren, de verdediging de gelegenheid te geven (aanvullende) schriftelijke vragen aan de deskundige te stellen en een getuige door de raadsheer-commissaris te laten horen.

Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand, mede omdat het hof de omstandigheid dat sprake was van een gegrond vermoeden als bedoeld in art. 288 lid 1 sub b Sv Pro dat de gezondheid van de getuige door afleggen van verklaring in gevaar zou worden gebracht, onvoldoende had gemotiveerd. Ook het oordeel dat art. 6 EVRM Pro niet in de weg stond aan het gebruik van de door het nichtje afgelegde verklaring voor het bewijs, werd door de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk geacht, omdat het hof onvoldoende blijk had gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldeed aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de overweging van het hof dat er voldoende steunbewijs was, niet zonder meer begrijpelijk was, en het hof er onvoldoende blijk van had gegeven of er een goede reden bestond voor het niet bieden van een ondervragingsmogelijkheid. Van belang voor onderhavige zaak is de laatste overweging van de Hoge Raad:

“Dat het hof compenserende factoren heeft benoemd en bij zijn oordeel heeft betrokken, leidt niet tot een ander resultaat. De door het hof in aanmerking genomen factoren – het kunnen kennisnemen door de verdediging en de rechter van een audiovisuele registratie van het al afgenomen verhoor van de getuige, het onderzoek door de deskundige van de wijze van afname van het verhoor, het bieden van gelegenheid tot het stellen van aanvullende schriftelijke vragen aan de deskundige en het horen van een andere getuige – kunnen op zichzelf van belang zijn voor het bieden van compensatie voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Nu het hof daarbij echter niet heeft meegewogen in hoeverre sprake was van een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid, kan uitsluitend het in aanmerking nemen van het bestaan van dergelijke compenserende factoren niet het oordeel dragen dat de beslissing om het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.”

3.21

Het verschil met de onderhavige zaak is dat het hof, zoals hiervoor onder 3.7-3.12 besproken, anders dan in het hiervoor aangehaalde arrest van 25 mei 2021, in mijn ogen wel voldoende beargumenteerd heeft aangenomen dat er sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 288 lid 1 sub b Sv Pro. Het hof heeft in de onderhavige zaak echter ook vastgesteld dat het gewicht van de verklaringen van de getuige in de bewijsconstructie aanzienlijk is en daarbij overwogen dat deze voor het bewijs van de meeste feitelijkheden van de tenlastelegging van doorslaggevende betekenis zijn. Voor de beoordeling van de overkoepelende vraag, of de procedure in haar geheel heeft voldaan aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, komt het dus aan op de compenserende factoren die het hof in zijn belangenafweging heeft meegewogen én of deze afdoende zijn om het ontbreken van het ondervragingsrecht ten aanzien van een getuige wiens verklaringen van doorslaggevende betekenis zijn te compenseren.

3.22

Voor het lezersgemak herhaal ik hierbij de relevante overweging waarin het hof zich daarover uitspreekt:

“Ten aanzien van de feitelijkheden zoals vermeld in de tenlastelegging onder 1 subsidiair is het hof van oordeel dat de verklaringen van [aangeefster] wél van beslissende betekenis zijn, aangezien de bewijsmiddelen zoals het hof die als steunbewijs zal bezigen, niet concreet die feitelijke handelingen benoemen. Ook voor het bewijs van de overige feitelijkheden, als tenlastegelegd onder feit 2, zijn de verklaringen van [aangeefster] wél van beslissende betekenis voor de bewezenverklaring.

Het hof is van oordeel dat op grond hiervan ook de verklaringen van [aangeefster] op deze onderdelen voor het bewijs kunnen worden gebruikt.”

3.23

De compenserende factoren komen nagenoeg overeen met de factoren die het hof in de hiervoor geciteerde zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad 25 mei 2021 in zijn overwegingen had betrokken. Volgens de Hoge Raad konden deze op zichzelf het oordeel niet dragen dat het gebruik van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige voor het bewijs in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces zoals dat voortvloeit uit art. 6 EVRM Pro. Had het hof in die zaak wel voldoende gemotiveerd vastgesteld dat er een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsmogelijkheid was, dan hadden deze compensatoire factoren wel afdoende kunnen zijn. Daarmee is echter de vraag nog niet beantwoord of deze compenserende factoren, ook in het geval dat de betrokken getuigenverklaring doorslaggevend is voor een bewezenverklaring, voldoende compenseren dat de verdediging zelf, ook niet indirect door het stellen van vragen via de verhoorders, in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen.

3.24

Het EHRM heeft op zijn website in de Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (criminal limb)^[7]het volgende overzicht gegeven van mogelijke compenserende factoren:

“
Counterbalancing factors

518. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair would depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors would have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair. These counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (
ibid., § 116 and 125).

519. In
Schatschaschwili v. Germany[GC] (2015, §§ 126-131, with further references) the Court identified certain elements that may be relevant in this context:

▪ Whether the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution, having regard to the fact that such evidence carries less weight, and whether they provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available (
Przydział v. Poland, 2016, § 53;
Daştan v. Turkey, 2017, § 31). Any directions given to the jury by the trial judge regarding the absent witnesses’ evidence is another important consideration (
Simon Price v. the United Kingdom, 2016,§ 130);

▪ Existence of a video recording of the absent witness’s questioning at the investigation stage;

▪ Availability at trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement, such

as statements made at trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence; further factual evidence, forensic evidence and expert reports; similarity in the description of events by other witnesses, in particular if such witnesses are cross-examined at trial;

▪ The possibility for the defence to put its own questions to the witness indirectly, for instance

in writing, in the course of the trial, or, where appropriate, in the pre-trial stage of the proceedings (
Paić v. Croatia, 2016, § 47). However, pre-trial confrontations conducted before an investigator who did not meet the requirements of independence and impartiality, who had the largely discretionary power to block questions and in which the applicants were unrepresented, are not a substitute for the examination of witnesses in open court (
Chernika v. Ukraine, 2020, § 45);

▪ Possibility for the applicant or defence counsel to question the witness during the investigation stage. These pre-trial hearings are an important procedural safeguard which can compensate for the handicap faced by the defence on account of absence of a witness from the trial (
Palchik v. Ukraine, 2017, § 50). Moreover, the Court has accepted that in exceptional circumstances there may be reasons for hearing evidence from a witness in the absence of the person against whom the statement is to be made on the condition that his lawyer was present during the questioning (
Šmajgl v. Slovenia, 2016, § 63). However, there may nevertheless be circumstances where the defence counsel’s involvement alone may not suffice to uphold the rights of the defence and the absence of a direct confrontation between a witness and the accused might entail a real handicap for the latter. Whether an applicant’s direct confrontation with the witness against him or her was needed, is a matter Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (criminal limb) European Court of Human Rights 99/130 Last update: 31.08.2022 to be determined on the facts of each case on the basis of the Court’s criteria for the assessment of the overall fairness of the proceedings under Article 6 § 3 (d) (
Fikret Karahan v. Turkey, 2021, §§ 39-40);

▪ The defendant must be afforded the opportunity to give his or her own version of the events and to cast doubt on the credibility of the absent witness. However, this cannot, of itself, be regarded a sufficient counterbalancing factor to compensate for the handicap under which the defence laboured (
Palchik v. Ukraine, 2017, § 48). Moreover, domestic courts must provide sufficient reasoning when dismissing the arguments put forward by the defence (
Prăjină v. Romania, 2014, § 58). In this connection, the Court has not been ready to accept a purely formal examination of the deficiencies in the questioning of witnesses by the domestic higher courts when their reasoning could be seen as seeking to validate the flawed procedure rather than providing the applicant with any counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured in the face of its inability to examine a witness (
Al Alo v. Slovakia, 2022, § 65). Also, in some instances, an effective possibility to cast doubt on the credibility of the absent witness evidence may depend on the availability to the defence of all the material in the file related to the events to which the witness’ statement relates (
Yakuba v. Ukraine, 2019, §§ 49-51).

[…]”

3.25

Op grond van dit overzicht kunnen als compenserende factoren fungeren de beschikbaarheid van een videoregistratie van het verhoor van de afwezige getuige; de aanwezigheid van steunbewijs; de mogelijkheid om indirect vragen te stellen aan de getuige in het vooronderzoek of tijdens de zitting; de mogelijkheid om de getuige te horen buiten de aanwezigheid van de verdachte.

3.26

Specifiek voor de situatie dat de verdachte terechtstaat voor een zedendelict waarbij hij niet in de gelegenheid is gesteld het slachtoffer als getuige te horen, kunnen in de uitspraak van het EHRM in de zaak Vronchenko tegen Estland aanknopingspunten worden gevonden op welke wijze het bieden van compensatie kan worden gewogen bij de beantwoording van de vraag of de procedure in zijn geheel in overeenstemming is geweest met art. 6 EVRM Pro.^[8]

In deze zaak werd de verdachte vervolgd wegens verkrachting en mishandeling van zijn minderjarige stiefdochter (par. 9). De stiefdochter was driemaal door de politie gehoord. Het derde verhoor was audiovisueel geregistreerd, opdat de stiefdochter niet ter terechtzitting opnieuw als getuige hoefde te worden gehoord (par. 8-14). Bij het EHRM werd geklaagd dat de verdediging niet in staat was gesteld om de stiefdochter als getuige te horen.

3.27

Het EHRM concludeerde in de eerste plaats dat, gelet op de deskundigenrapporten van de psycholoog en psychiater inhoudende dat, kort gezegd, het opnieuw horen van de stiefdochter als getuige schadelijk zou zijn voor haar gezondheid en/of welzijn, een goede reden was om ervan af te zien haar opnieuw te horen (par. 58 en 63).

3.28

Vervolgens stelde het EHRM vast dat de verklaringen van de stiefdochter ‘decisive’, dus doorslaggevend, waren voor de veroordeling van de verdachte. De verklaringen van de overige getuigen die ter terechtzitting waren gehoord, betroffen de auditu-verklaringen en algemene verklaringen over het gedrag van de stiefdochter (par. 59).

3.29

Voor wat betreft de vraag of er voldoende compenserende maatregelen waren getroffen, overwoog het EHRM onder meer het volgende:

“ 61. Thus, although the investigating authorities were already at an early stage of the investigation prepared for E. not to be examined at a court hearing, no steps were taken to give the defence an opportunity to have questions put to E. at that stage. The Court observes in this context that on 31 January 2008, that is before the video-recorded interview with E. took place, the applicant requested that a confrontation be held between him and E. He reiterated this request on 20 February 2008 (compare and contrast
D.T. v. the Netherlands, cited above, §§ 14-15, where the applicant only appears to have requested the examination of the presumed victim before the court of appeal). While it is true that it was for the investigating authorities to decide on the use of investigative measures, it is noteworthy that they did not address the applicant’s requests, let alone offer any alternatives less disturbing for the victim, such as allowing the applicant’s counsel to take part in the interview, or giving the defence an opportunity to indirectly put questions to E. (see, for example,
A.G. v. Sweden(dec.), no. 315/09, 10 January 2012, where the applicant’s defence counsel was present in an adjoining room during a police interview of the presumed victim and posed questions to her via the police inspector interviewing her). The Court reiterates in this context that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps, in particular to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. Such measures form part of the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see
A.S. v. Finland, cited above, § 53, and
Sadak and Others v. Turkey (no. 1), nos. 29900/96, 29901/96, 29902/96 and 29903/96, § 67, ECHR 2001-VIII).

62. As regards the Government’s argument that the applicant did not request that E. be summoned at the closure of the preliminary investigation or at the outset of the trial, the Court considers that in adversarial proceedings it is for each party to produce evidence supporting its case. Therefore, it does not appear that the applicant can be reproached for not asking for a prosecution witness to be summoned. Moreover, at a later stage of the proceedings, after the video recording of E.’s pre-trial interview had been watched at the hearing, the applicant did ask for E. to be examined in court. The courts rejected this request on the merits. Thus, the Court considers that the courts’ attention was sufficiently drawn to the handicaps under which the defence was labouring, and were, in principle, afforded an opportunity to remedy the situation.

63. The Court considers that the domestic courts cannot be reproached for refusing to have E. summoned to a hearing, on the basis of expert opinions. This decision was clearly taken in the best interests of the child. Furthermore, it is not the Court’s role to place in question the opinion of the experts who found that E.’s attendance at a court hearing would cause her considerable psychological trauma and that in a stressful situation consistency of her statements could not be guaranteed. The Court considers, however, that for these very reasons it would have been essential to give the defence an opportunity to have questions put to the victim during the preliminary investigation. Moreover, as regards the possible lack of consistency in the statements of a witness, the Court considers that one of the purposes of putting questions to a witness is to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies – something the defence was prevented from effectively doing in the present case.

64. The Court considers that although several other witnesses were examined at the court hearing (E.’s friend, teachers and the school psychologist) and the applicant could put questions to them, these statements only provided indirect support to E.’s testimony (compare
Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 163). As regards the experts, the Court notes that, unlike in the case of
D.T. v. the Netherlands, in the present case the psychological and psychiatric experts who examined the child did not give an opinion on the truthfulness of her video-recorded testimony, and their opinions were given in writing without them being questioned at the court hearing. The Court also notes that the other forensic expert examinations (concerning DNA and E.’s internal examination) yielded no conclusive evidence against the applicant.

65. In conclusion, the Court has no doubts that the domestic judicial authorities acted in the best interests of the child in declining to summon the presumed victim of the offence to a court hearing. Furthermore, playing the video recording of the victim’s statements at the court hearing allowed the trial court, as well as the applicant, to observe the manner in which the interview had been conducted, to assess E.’s demeanour, and also to assess, at least to a certain degree, the credibility of her account. However, having regard to the importance of E.’s testimony, the Court considers that the above was insufficient to secure the applicant’s rights of defence (compare, for example,
A.S. v. Finland, cited above, §§ 65-66;
A.L. v. Finland, no. 23220/04, § 41, 27 January 2009; and
F. and M. v. Finland, no. 22508/02, § 60, 17 July 2007). It remains a fact that the applicant was never given an opportunity to have questions put to the victim, despite the fact that the investigating authorities were preparing to proceed without E. being summoned to court (compare and contrast, for example,
B. v. Finland, no. 17122/02, §§ 44-45, 24 April 2007, and
S.N. v. Sweden, cited above, § 49, where the defence either did not avail itself of the opportunity to have questions put to the witnesses or consented not to be present at the interview conducted during the pre-trial investigation). The Court notes that there was no strong corroborative evidence supporting E.’s statements in the present case (compare
Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 165). It also considers that weighing, on the one hand, the applicant’s defence rights – regard also being had to the substantial prison sentence he faced – and, on the other hand, the limited impact on E. of the applicant’s questions put to her in addition to the questions that the investigators had anyway put to her during the preliminary investigation, the Court is unable to see that if the investigating authorities had paid due attention to the applicant’s defence rights there would have been any significant additional damage to the child. The Court once more emphasises in this context that the above is not to be understood that the authorities were obliged to carry out a confrontation between E. and the applicant or to ensure E.’s cross-examination at a court hearing. Rather, what is at issue in a case like the present one is whether it was possible to put questions to the witness, for example through the defendant’s lawyer, police investigator or psychologist in an environment under the control of the investigating authorities and in a manner that would not need to substantially differ from the interview which was in any event carried out by these authorities.

66. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that there were no such counterbalancing factors present which permitted a fair and proper assessment of the reliability of E.’s evidence. Accordingly, the applicant did not receive a fair trial. Thus, there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.”

3.3

Wat in de hierboven geciteerde overwegingen van het EHRM in de eerste plaats opvalt, is de indringendheid waarmee het EHRM de belangenafweging van de nationale rechterlijke instantie toetst en daarbij voor de vraag of er voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen aansluiting zoekt bij de individuele aspecten van de zaak. Waar het om gaat, is dat in de individuele zaak de geboden compensatie ook daadwerkelijk tegemoetkomt komt aan de beperkingen van de verdediging om de betrouwbaarheid van de getuigen(verklaring) te toetsen. Dat blijkt overigens ook uit het overzicht van de compenserende maatregelen die hiervoor onder 3.24 uit de Guide on Article 6 of the Convention zijn aangehaald. Niet iedere compensatie die geboden wordt, voldoet. Zo kunnen de specifieke omstandigheden van de zaak meebrengen dat het horen van de getuige in aanwezigheid van de raadsman, maar buiten de aanwezigheid van de verdachte, niet de vereiste compensatie biedt, bijvoorbeeld omdat de raadsman de informatie mist die de verdachte wel heeft om de getuige effectief te ondervragen. De raadsman kan bijvoorbeeld niet, in plaats van de verdachte, iemand herkennen die op de plaats van het delict aanwezig beweert te zijn geweest. In dergelijke situaties wordt er in formele zin wel compensatie geboden, maar in materiële zin biedt dat voor de verdediging weinig soelaas.

3.31

Wat ook de aandacht trekt, is dat in gevallen waarbij op voorhand al vaststaat dat het niet in het belang van het slachtoffer is om het slachtoffer meermaals (op de zitting) te horen, zoals bij zedendelicten met (jonge) kinderen meestal het geval is, het EHRM benadrukt dat op de justitiële autoriteiten een positieve verplichting rust om al in het beginstadium van het onderzoek de verdediging op enigerlei wijze in de gelegenheid te stellen om het slachtoffer te bevragen op het moment dat het slachtoffer door de politie wordt gehoord. Dat kan ook op een indirecte wijze door de verdediging het verhoor in een andere ruimte te laten bijwonen en de mogelijkheid te bieden aan de verhorende ambtenaren vragen door te geven die aan het slachtoffer kunnen worden gesteld. Daarmee wordt ook het slachtoffer het minste belast. Dat die gelegenheid de verdediging niet geboden is, heeft mijns inziens de doorslag gegeven voor het EHRM te oordelen dat de geboden compensatie in de zaak Vronchenko onvoldoende was om te spreken van een eerlijk proces.

3.32

Ik zou willen bepleiten dat in de onderhavige zaak in cassatie de beslissingen van het hof op hetzelfde niveau worden getoetst als het niveau waarop het EHRM dat heeft gedaan in de zaak Vronchenko tegenEstland.

3.33

Voor een beoordeling van de vraag of de compenserende maatregelen in onderhavige zaak van dien aard zijn geweest dat de procedure in zijn geheel voldoet aan de uitgangspunten van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro zijn mijns inziens de volgende aspecten van belang. Door de verdediging is bij het hof uitvoerig gemotiveerd welke vragen zij aan [aangeefster] wilde stellen (zie de pleitnota’s overgelegd op de zittingen van het hof van 24 september 2018 en 11 februari 2021). Kennelijk heeft het hof de noodzaak van deze ondervraging voor de verdediging ook ingezien, omdat het op de zitting van 24 september 2018 een raadsheer-commissaris opdracht heeft gegeven [aangeefster] , mits door een deskundige zou worden vastgesteld dat dit voor haar niet schadelijk zou zijn, nader te horen. Zoals hiervoor al uiteengezet, bleek dat niet mogelijk. Dan komt het erop aan of de verdediging gedurende het proces voldoende compensatie is geboden voor het ontbreken van een effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [aangeefster] . Dat [aangeefster] bij de politie in een veilige setting is gehoord door daartoe gecertificeerde zedenrechercheurs, kan in dit kader niet als compenserende factor voor de verdediging worden aangemerkt. Dat haar verklaring woordelijk in processen-verbaal is uitgewerkt en opgenomen in het dossier is wel een vorm van compensatie. Dat geldt ook voor het onderzoek van de deskundige Van der Sleen die de verklaringen van [aangeefster] op betrouwbaarheid heeft onderzocht en die door de verdediging vervolgens ter terechtzitting in eerste aanleg is ondervraagd. Maar in hoeverre dit daadwerkelijk als compensatie kan worden beschouwd voor het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid wordt twijfelachtig als de antwoorden die Van der Sleen op die zitting heeft gegeven nader worden beschouwd. Zij heeft daar volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 31 maart 2017 onder andere verklaard:

“De deskundige verklaart als volgt, zakelijk weergegeven:

De opleiding tot recherchepsycholoog is een opleiding voor psychologen die advies geven in opsporingsonderzoeken. Het is een nieuw vakgebied en je kunt je nog niet als zodanig laten registreren.

Ik heb de verklaring van [aangeefster] nog eens doorgenomen en een stukje van de DVD van haar verhoor teruggekeken. Ik heb ook nog het dossier doorgenomen.

Ik had de audiovisuele verhoren toen ik het onderzoek verrichtte. Ik heb ook de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 7] bij de rechter-commissaris kunnen lezen. Wanneer ik het teruglees blijf ik bij mijn conclusies, maar ik had wel wat uitgebreider

kunnen zijn.

Ik had het volgende er nog in moeten zetten: de verhoorders zijn niet sturend geweest maar hebben wel te weinig gevraagd. [aangeefster] heeft bijvoorbeeld verklaard dat ze sliep, maar kwam daar later op terug. Daar hadden ze op door moeten vragen. Wanneer [aangeefster] zegt dat ze niet eerlijk is geweest hadden de verhoorders daar direct meer werk van moeten maken. Het lastige is: wanneer je tijdens of voor een verhoor adviseert dan kun je daardoor dat verhoor beter maken. Het doet trouwens niets af aan wat er nu ligt.

Ook: op pagina 198 van het dossier staan whatsapp-berichten, kennelijk van [aangeefster] . Daar staat niet bij van wanneer die zijn. Ik kijk waar er problemen zijn. Qua taal zijn die berichten van een andere orde. Het zou daarom van belang kunnen zijn om te weten wanneer ze zijn geschreven. Ze schrijft daar “waarom zou ik niet van je houden” en “maar ik hou meer van jou dan van haar”. Daar had ik iets van moeten opschrijven. Ik weet niet of dat iets met de conclusie zou doen, ik had graag willen horen wat haar verhaal is. U zegt dat op pagina 194 staat dat het van 3, 4 en 5 juni is. Maar het jaartal staat er niet bij.

De gedragswetenschappen doen allemaal onderzoek en dat gaat allemaal over gemiddelden. Wat je doet is het beoordelen van individuele gevallen. Uit al het onderzoek blijkt dat, al doe je je best om het zo objectief mogelijk te bekijken, er altijd het risico is dat er een subjectief element in zit. Daarom is het beter als er twee mensen naar kijken. In de meeste zedenzaken is een beperkt aantal scenario’s relevant. Wanneer een kind zegt dat iemand zijn piemel in haar plasser heeft gestoken zijn er geen andere scenario’s. Maar in de meeste gevallen loop ik alle scenario’s langs.

Qua leeftijd kan het wel dat [aangeefster] een verhaal verzint heb ik geconcludeerd. Maar is het een meisje dat sowieso de neiging heeft om verhalen te verzinnen? Daar vind ik geen aanknopingspunten voor.

[…]”

3.34

Van belang is dat de deskundige verklaart dat door de verhoorders onvoldoende is doorgevraagd bij het horen van [aangeefster] . Bovendien is dit met name op de punten waarover de verdediging [aangeefster] nog nader had willen bevragen.

3.35

Dus net als in de zaak Vronchenko t. Estland is het cruciaal of de verdediging niet in het stadium dat [aangeefster] door de politie werd gehoord in de gelegenheid had moeten worden gesteld om, zo nodig op een indirecte wijze via de verhoorders, vragen aan [aangeefster] (te laten) stellen. Dat is niet gebeurd, terwijl het EHRM heeft benadrukt dat de vervolgende instantie daartoe wel een positieve verplichting heeft, zeker als voorzienbaar is dat de getuige in een later stadium niet meer kan worden gehoord. Daar staat tegenover dat de verdediging, zo blijkt uit de appelmemorie, er in eerste aanleg voor heeft gekozen om [aangeefster] , gelet op haar minderjarigheid, niet als getuige te laten horen, ondanks het feit dat de verdediging meent dat haar verklaring op veel punten vraagtekens oproept. De omstandigheid dat de rechtbank in haar bewezenverklaring in belangrijke mate uitgaat van de verklaring van [aangeefster] , heeft de verdediging in hoger beroep van mening doen veranderen. Kan dit de verdediging worden verweten? Mijns inziens is dit, gelet op de hierboven geciteerde overweging 62 uit Vronchenko t. Estland, niet het geval.

3.36

Dan is het nu tijd om te komen tot een afronding, die zo geef ik toe in deze zaak niet eenvoudig is. Ik kom, alles tegen elkaar afwegend, tot de conclusie dat de compensatie die de verdediging is geboden voor het niet kunnen ondervragen van het slachtoffer op wiens verklaringen de bewezenverklaring in beslissende mate is gebaseerd, niet voldoende is geweest om de betrouwbaarheid van desbetreffende verklaringen in overeenstemming met de eisen die het eerlijk proces daaraan stelt te toetsen en dat de verdachte derhalve geen eerlijk proces heeft gehad.

3.37

Dat betekent dat het middel slaagt.

4.Conclusie

4.1

Het middel slaagt.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, echter uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring onder de feiten 1 en 2 en de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest wegens schending recht op eerlijk proces door niet horen minderjarig slachtoffer

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het procesverloop

3.Het middel

4.Conclusie

Voetnoten