Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/04067
Zitting20 december 2022
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 1 december 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 75 dagen, met aftrek van het voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaken 20/04075 en 20/04009. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft A.F.Th.M. Heutink, advocaat te Gennep, twee middelen van cassatie voorgesteld, het eerste middel bij schriftuur van 13 augustus 2021 en het tweede middel bij aanvullende schriftuur van 9 augustus 2022.
Het eerste middel en de bespreking daarvan
4. Het eerste middel klaagt dat het hof “ten onrechte – en onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat de rechtbank de tapmachtigingen ten onrechte volledig heeft getoetst in plaats van marginaal”.
5. Ten laste van de verdachte is met betrekking tot het tenlastegelegde feit 2 bewezenverklaard dat hij:
“op 22 mei 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 8790 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”
6. De hier aan de orde zijnde leden 1 en 5 van art. 126m Sv luiden als volgt:
“1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.
5. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie, in zijn machtiging bepalen dat deze geldt voor alle nummers of andere aanduidingen als bedoeld in het tweede lid, onder c, die gedurende de geldigheidsduur van de machtiging bij de gebruiker in gebruik zijn. Artikel 126l, vijfde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.”
7. Voor de beoordeling van het middel zij het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. [1]
8. Ik meen dat de zittingsrechter deze afweging met de nodige terughoudendheid en (achteraf) “ex tunc” heeft te toetsen. In cassatie kan vervolgens enkel worden nagegaan of het oordeel van het hof ter zake wel of niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet onbegrijpelijk is. [2]
9. In de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris eerst op 17 november 2011 de machtigingen met betrekking tot het tappen van de lijnen 1, 2, 3, 4 en 5 verstrekt (tapserie 2011). Deze lijnen waren, blijkens de hieronder weer te geven overwegingen van het hof, opgestart om de betrokkenheid van de medeverdachte [betrokkene 1] bij de internationale handel in verdovende middelen vast te kunnen (blijven) stellen en hem te kunnen lokaliseren ten behoeve van de aanhouding in verband hiermee, aangezien de reeds bij het opsporingsonderzoek bekende telefoonnummers van hem niet langer in gebruik waren. Het onderzoek is vervolgens wegens capaciteitsproblemen enkele maanden stilgelegd. De vijf lopende taps in deze tapserie werden in de loop van december 2011 beëindigd of waren toen reeds beëindigd.
10. Uit het arrest van het hof blijkt dat het onderzoek op 19 maart 2012 (dus ongeveer drie maanden later) is hervat en dat, in verband daarmee, de rechter-commissaris op 3 april 2012 machtigingen heeft verstrekt tot het tappen van de lijnen 6, 7, 8, 9, 10 en 11 (tapserie 2012). Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat “de tapgrondslag ongewijzigd was bij de herstart van het onderzoek en dat de nieuwe tapserie eveneens tot doel had de nieuw verkregen nummers uit te luisteren en te verwerken, teneinde te kunnen vaststellen [...]”.
11. De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken (onder meer) van het onder feit 2 tenlastegelegde. Naar het oordeel van de rechtbank zijn “de telefoontaps vanaf 3 april 2012 niet rechtmatig”, zodat volgens de rechtbank daaraan “geen andere sanctie geboden is dan het bewijsmateriaal wat op basis van de telefoontaps is verkregen uit te sluiten van het bewijs”.
12. Ten overstaan van het hof is, zo blijkt uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 november 2020 gehechte pleitnota, namens de verdachte uitvoerig betoogd dat en waarom dat oordeel van de rechtbank juist is en dit oordeel goed tot uitdrukking brengt dat de machtiging ten aanzien van de tapserie 2012 niet zonder nadere motivering had mogen worden verleend door de rechter-commissaris. Het hof refereert in het bestreden arrest aan dat betoog, maar komt tot een ander oordeel. Ik citeer uit het arrest het volgende (hier met weglating van een voetnoot):
“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe is - op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - in de kern het volgende aangevoerd.
De verdediging heeft betoogd dat ondanks te betwijfelen valt dat de afgegeven tapmachtiging van de eerste taplijnen, welke zes maanden na de uitvoer van amfetamine zijn aangelegd, nog onder het begrip dringend vorderen valt, de machtigingen van de tweede tapaanvragen van 2 april 2012 in ieder geval niet hadden mogen worden afgegeven. De verdediging is het met de rechtbank eens dat hierbij sprake is van een hervatting van een onderzoek ten aanzien van een feit dat al een jaar geleden was gepleegd en men het onderzoek een jaar lang niet of onvoldoende prioriteit had gegeven. Een dergelijke machtiging kon en mocht dan ook niet zonder een nadere onderbouwing worden afgegeven. Er waren naar het oordeel van de verdediging geen nieuwe feiten die het tappen konden rechtvaardigen. Voorts is door het onrechtmatig tappen door de politie een inbreuk gemaakt op de privacy van verdachte. Daarbij komt dat hoe langer een tap loopt, des te kritischer de rechter-commissaris moet zijn bij het beoordelen van een aanvraag tot verlenging of vernieuwing van de taplijnen. Het enkele feit dat de rechter-commissaris een machtiging had verstrekt maakt volgens de verdediging niet dat de resultaten daaruit als rechtmatig bestempeld kunnen worden. De verdediging is het dan ook met de rechtbank eens dat de rechter-commissaris de machtiging niet had mogen afgeven en dat er dus niet getapt had mogen worden. Volgens de raadsman dient als gevolg van dit onherstelbare vormverzuim en de daarbij geschonden norm, bewijsuitsluiting te volgen, nu er causaal verband bestaat tussen de normschending en het aldus verkregen bewijsmateriaal. De uit de taps verkregen bewijsmiddelen zijn onrechtmatig verkregen en mogen niet gebruikt worden als wettig bewijs, zodat integrale vrijspraak dient te volgen.
[…]
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof begrijpt het verweer van de raadsman ten aanzien van de taps aldus dat - kort gezegd - de tapmachtigingen vanaf 2 april 2012 rechtens niet door de rechter-commissaris hadden mogen worden afgegeven en derhalve al het uit die taps voortkomend bewijs, ongeacht ten aanzien van welke (mede) verdachte(n) de machtigingen zijn afgegeven, dient te worden uitgesloten voor het bewijs.
De Hoge Raad heeft ten aanzien van de rechtmatigheid van telefoontaps een toetsingskader gegeven waaruit volgt dat het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel inhoudt dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is.
Bovenstaande houdt in dat de zittingsrechter een marginale ex tunc toets moet aanleggen met betrekking tot de vraag of de rechter-commissaris een rechtmatige machtiging heeft verleend.
Voor wat betreft de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtigingen met betrekking tot de lijnen 1, 2, 3, 4, en 5 heeft kunnen komen, bestaat in hoger beroep geen discussie. Met de rechtbank en de verdediging is het hof van oordeel dat die vraag bevestigend kan worden beantwoord.
Met betrekking tot de machtigingen voor het tappen van de lijnen 6, 7, 8, 9, 10 en 11 is het hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat ook deze machtigingen in redelijkheid konden worden verleend.
De lijnen 1, 2, 3, 4 en 5 zijn destijds namelijk opgestart om de betrokkenheid van medeverdachte [betrokkene 1] bij de internationale handel in verdovende middelen vast te kunnen (blijven) stellen en hem te kunnen lokaliseren ten behoeve van de aanhouding in verband hiermee. Immers, de telefoonnummers die in het opsporingsonderzoek (startdatum 7 november 2011) van hem bekend waren, werden niet langer gebruikt. Om een actueel telefoonnummer van hem te achterhalen, zijn (onder meer) twee telefoonnummers in gebruik bij zijn vader, verdachte, getapt. Er werden twee telefoonnummers en een IMEI-nummer in gebruik bij [betrokkene 1] verkregen en getapt. Het onderzoek is vervolgens wegens capaciteitsproblemen enkele maanden stilgelegd en de lopende (vijf) taps zijn in de loop van december 2011 beëindigd of waren al geëindigd.
Zo’n drie maanden later, op 19 maart 2012, is het onderzoek hervat. Gelet op het feit dat verdachte de vader van [betrokkene 1] is en de eerder achterhaalde telefoonnummers van [betrokkene 1] bij de herstart van het onderzoek niet meer in gebruik waren, is hernieuwing van het tappen van de lijn (lijn 6) op het nummer van verdachte gevorderd. De aanvraag zag wederom op een periode van maximaal twee weken en de tap zou na het achterhalen van het telefoonnummer van [betrokkene 1] weer kunnen worden beëindigd. Bij de daarop volgende aanvragen heeft de politie steeds de nieuw ontdekte informatie verwerkt. Zo is op het nummer van [betrokkene 1] (lijn 7) een tapmachtiging aangevraagd nadat [betrokkene 1] zelf aan de wijkagent had medegedeeld op het betreffende nummer te bereiken te zijn. Uit de tapgesprekken op die lijn 7 bleek - ingevolge de aanvraag tot verlenging van de tap - dat vermoedelijk vijf maal een verdovende middelen transactie had plaatsgevonden, waarbij de verdovende middelen werden geleverd aan Duitsers. Voorts dat medeverdachte [betrokkene 1] op 10 april 2012 een hotelkamer had gereserveerd op naam van [betrokkene 2] (het hof begrijpt uit het dossier: [betrokkene 2] ) en dat nadien is gebleken dat in deze hotelkamer twee andere personen uit Duitsland hadden verbleven. Vervolgens had vermoedelijk een levering verdovende middelen plaatsgevonden waarbij deze twee Duitsers mogelijk betrokken waren, naast ene ‘ [alias 1] ’ die veelvuldig contact had met [betrokkene 1] . Bij deze transactie bleek eveneens dat een telefoonnummer in gebruik bij verdachte betrokken was. Verdachte diende kennelijk als chauffeur te fungeren en samen met de Duitsers naar Duitsland te rijden waarbij hij tevens contra-observatie verrichtte. Voor wat betreft de overige (vier) leveringen van verdovende middelen aan Duitsers bleek uit de taps dat eenzelfde werkwijze gehanteerd werd, waarbij buiten [betrokkene 1] , wederom die ‘ [alias 1] ’ en verdachte betrokken waren. Dit waren dan ook (onder meer) de redenen om wederom een taplijn (8) aan te vragen op het telefoonnummer van verdachte, taplijnen (9 en 10) op de telefoonnummers van [alias 1] en taplijn 11 op telefoonnummer van [betrokkene 1] , zijnde in de tijd de laatste tap vanaf 21 mei 2012. [alias 1] bleek ook [alias 2] te worden genoemd en zijn telefoonnummers werden toegeschreven aan medeverdachte [betrokkene 3] .
Het hof stelt vast dat de tapgrondslag ongewijzigd was bij de herstart van het onderzoek en dat de nieuwe tapserie eveneens tot doel had de nieuw verkregen nummers uit te luisteren en te verwerken, teneinde te kunnen vaststellen wie (naast [betrokkene 1] ) betrokken was en/of waren bij de handel, waar zich de mogelijke opslaglocatie(s) bevond(en) van de verdovende middelen, wie de leverancier(s) en afnemer(s) daarvan waren en om observatie en aanhouding mogelijk te maken. Een en ander volgt ook uit de onderbouwing van de nieuwe (verlengings)aanvragen: die zijn steeds onderbouwd met de (toen) bekende meest recente tapverslagen, waaruit de betrokkenheid c.q. verdenking van verdachte en/of de medeverdachten naar voren komt. Dat met de eerste hernieuwde aanvraag opnieuw werd beoogd eerst weer een actueel bij [betrokkene 1] in gebruik zijnde telefoonnummer te achterhalen, doet daar niets aan af, te meer niet nu in het aanvraag proces-verbaal is gerelateerd wat de verdenking was en wat de resultaten waren van de eerdere taplijnen tot aan het beëindigen vanwege de capaciteitsproblemen bij de politie.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid de tapmachtigingen had kunnen verlen(g)en. De rechtbank heeft in dat kader in plaats van een marginale, ten onrechte een volle inhoudelijke toets aangelegd, waar de rechter-commissaris wordt verweten dat hij zich meer rekenschap had moeten geven van de inhoud van de verdenking en de hierop gebaseerde hervatting van de tap. Het hof kan de rechtbank in de inhoudelijke toets die de rechtbank vervolgens toepast dan ook niet volgen. Resumerend is het hof van oordeel dat de machtigingen voor de tapserie in 2012 rechtmatig zijn verleend en van een vormverzuim geen sprake is, waardoor de tapgesprekken vanaf 3 april 2012 tot het bewijs gebezigd kunnen worden.
Het verweer treft geen doel.
Nu het hof de tweede tapserie niet onrechtmatig oordeelt en er dus geen sprake is van een vormverzuim, zal het hof geen aandacht meer schenken aan de kwestie of de verdachte gelet op de relativiteitsleer zich op dat vormverzuim zou kunnen beroepen.”
13. Het hof heeft – met juiste toepassing van het door de Hoge Raad uiteengezette toetsingskader [3] – mijns inziens terecht aan de beoordeling van de rechtmatigheid van de tapmachtigingen ten grondslag gelegd dat door de zittingsrechter moet worden getoetst of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent het verstrekken van die tapmachtigingen heeft kunnen komen. Die toets van de zittingsrechter heeft daarmee een marginaal karakter. Het is aan de rechter-commissaris om te beoordelen of de vordering van de officier van justitie tot het verlenen van de verzochte tapmachtiging en het verstrekken van deze tapmachtiging (hier als bedoeld in art. 126m, vijfde lid, Sv) aan de daartoe gestelde wettelijke voorwaarden voldoen.
14. Het oordeel van het hof dat de rechtbank in plaats van een marginale, ten onrechte een volle inhoudelijke toets heeft aangelegd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dat oordeel naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk.
14. Overigens constateer ik dat de steller van het middel niet klaagt over het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent het verstrekken van de tapmachtiging(en) heeft kunnen komen.
14. Het middel faalt.
Het tweede middel en de bespreking daarvan
17. Dit middel behelst de klacht (zo begrijp ik welwillend) dat, nu ook in de onderhavige zaak één of meerdere raadsheren niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd is dan wel zijn, sprake is van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid van de uitspraak moet leiden.
17. Het middel, aldus verstaan, stuit af op het recentelijk gewezen arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438.
Slotsom
19. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.
19. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden en dat dit moet leiden tot vermindering naar de gebruikelijke maatstaf van de opgelegde gevangenisstraf van 75 dagen.
19. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG