Conclusie
Nr. 12/05295
Mr. Harteveld
Zitting 17 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft op 5 november 2012 verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en hem ter zake van de subsidiair tenlastegelegde “schuldheling, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf van 50 uur, subsidiair 25 dagen hechtenis, alsmede tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van twee jaar. Van een in beslag genomen navigator met adapter heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. I.T.H.L. van de Bergh en mr. S. Weening, beiden advocaat te Maastricht, hebben een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om een gestolen GSM en navigatiesysteem die in de woning van verdachte zijn aangetroffen en ter zake waarvan hij heeft verklaard dat hij het navigatiesysteem samen met nog een TomTom op straat van iemand voor 150 euro heeft gekocht en dat hij de (mooie en nieuwe) gsm van iemand gekregen heeft zonder te vragen of vernemen waar deze vandaan kwam. De doorzoeking heeft plaatsgevonden naar aanleiding van opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken, aan de hand waarvan kon worden vastgesteld dat één van de bij een woninginbraak in Kerkrade gestolen telefoons (de desbetreffende gsm) bij verdachte in gebruik was. Betwist wordt de afgifte van de machtiging tot het opnemen en afluisteren van de telefoon. In eerste aanleg is verdachte vrijgesproken van de gehele tenlastelegging, omdat de Politierechter oordeelde dat daartoe niet had kunnen worden beslist. Het Hof is een ander oordeel toegedaan.
4.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de voet van art. 359a Sv ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Het Hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Zijdens verdachte is het volgende aangevoerd.
Door de rechter-commissaris is ten onrechte een machtiging verleend tot het opnemen van telecommunicatie, gevoerd met een telefoon die bij een woninginbraak op 1 juni 2009 te Kerkrade was weggenomen. De daarop betrekking hebbende vordering van de officier van justitie was gebaseerd op het proces-verbaal van politie waarin slechts melding werd gemaakt van deze ene enkele woninginbraak, hetgeen geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Aldus is aan het criterium van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering niet voldaan. Een dergelijk onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van al hetgeen uit de telefoontap is voortgekomen, inclusief de resultaten van de daarop volgende huiszoeking.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De politierechter heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris ten onrechte een machtiging tot onderzoek telecommunicatie ex artikel 126rn van het Wetboek van Strafvordering heeft verleend, omdat het proces-verbaal van politie van 11 juni 2009, inhoudende de aanvraag voor een telefoontap, een dusdanig summiere omschrijving bevat van het gepleegde strafbare feit dat daaruit niet valt op te maken dat dit strafbare feit, die ene woninginbraak, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Het hof is met de raadsman en de politierechter van oordeel dat de vordering van de officier van justitie tot het afgeven van bedoelde machtiging en daarmee deze machtiging was gebaseerd op een proces-verbaal van de politie waarin enkel melding werd gemaakt van de hiervoor genoemde woninginbraak. Dat er sprake zou zijn van een serie woninginbraken en/of meerdere verdachten, zoals door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, was de rechter-commissaris op dat moment niet bekend.
Het hof is echter, anders dan de raadsman, van oordeel dat zelfs één enkele woninginbraak een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan opleveren. Een en ander is afhankelijk van de aard van het misdrijf en de omstandigheden van het geval, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het proces-verbaal aanvraag bevel onderzoek van telecommunicatie d.d. 11 juni 2009 blijkt dat in de onderhavige zaak sprake was van een woninginbraak, gepleegd in de nachtelijke uren terwijl de bewoners in de woning lagen te slapen, waarbij de toegang tot de woning is verkregen via inklimming (een deels openstaand raam) en waaruit diverse goederen zijn gestolen, waaronder diverse mobiele telefoons. Hierdoor is het belang van de veiligheid van de bewoners en hun woonomgeving aangetast, hetgeen, anders dan door de verdediging betoogd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert als genoemd in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering. Daar komt bij dat voor het traceren van de gestolen mobiele telefoons er in casu geen andere mogelijkheid heeft bestaan dan het tappen van de daarmee gevoerde gesprekken, zodat het inzetten van dit opsporingsmiddel in het onderhavige geval proportioneel was.
Derhalve is het hof, anders dan de politierechter, van oordeel dat de rechter-commissaris in de onderhavige zaak en op grond van voornoemde feiten en omstandigheden tot zijn beslissing tot het verlenen van de gevraagde machtiging heeft kunnen komen.
Het verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen.”
4.3. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat één woninginbraak gezien zijn aard een verdenking kan opleveren van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en dat de rechter-commissaris aldus in redelijkheid tot afgifte van de machtiging heeft kunnen komen, op grond waarvan het Hof het verweer heeft verworpen.
4.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 126m lid 1 Sv:
“In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.”
- art. 67, eerste lid, Sv:
"Een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven in geval van verdenking van:
a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld;
(...)"
- art. 311 Sr Pro:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:
(…)
3° diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt;
4° diefstal door twee of meer verenigde personen;
5° diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum;
(…).
2. Indien de onder 3° omschreven diefstal vergezeld gaat van een der in onder 4° en 5° vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”
4.5. Over de categorie feiten waarvoor de telefoontap mogelijk is kent de voorganger van de huidige regeling, de wet tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, de volgende toelichting:
“De eisen ten aanzien van de categorieën van strafbare feiten waarvoor een telefoontap geoorloofd is, zijn aangescherpt. Onvoldoende is het enkele feit dat er sprake is van een (verdenking van een) misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Het moet bovendien gaan om een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Deze ernstige inbreuk op de rechtsorde kan berusten op de aard van het misdrijf, het georganiseerd verband waarin het misdrijf is begaan of de samenhang van dat misdrijf met andere door de verdachte begane misdrijven. Deze aanvullende eis sluit aan bij de reeds genoemde Richtlijnen onderzoek van telefoongesprekken en artikel 1 onder Pro c van paragraaf 1 van het CID-privacyreglement [10]. Tot deze ernstige misdrijven behoort ook de voorbereiding ervan, zodra deze ingevolge het op 16 september 1991[11] ingediende wetsvoorstel strafbaar is gesteld. De in artikel 125g Sv gestelde voorwaarde dat alleen telefoongesprekken mogen worden afgeluisterd ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte eraan deelneemt, komt te vervallen. Bij een telefoontap behoeft immers geen sprake te zijn van een bepaalde verdachte. De opsporing van een - ernstig - misdrijf - staat centraal.” [1]
De vraag of sprake is van een misdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert zoals art. 126m lid 1 Sv voorschrijft, heeft de wetgever vervolgens bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (“Wet Bob”) als volgt toegelicht:
“Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden «aard van het misdrijf» duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid).
Het voorgestelde criterium verruimt de grondslag waarop opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet.” [2]
Over de mogelijkheid tot het opnemen van telecommunicatie (waaronder het ‘tappen’ van telefoongespreken) houdt de Memorie van Toelichting bij de Wet Bob, voorts voor zover hier van belang het volgende in:
“In het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (TK 1993–1994, 23 251, nr. 2) werd de regeling van de telefoontap en de regeling van het vorderen van verkeersgegevens, voor zover het betreft het bewaren en vernietigen van gegevens, herzien. De PEC onderschrijft deze regeling op hoofdlijnen. Zoals in paragraaf 1 is vermeld, is bij nota van wijziging de regeling van deze bevoegdheden uit het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek gelicht. Voorgesteld wordt deze bevoegdheden in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. Zie de artikelen 126m, 126n, 126t en 126u.
(…)
Tegenover het vervallen van het vereiste dat de verdachte aan het gesprek deelneemt, stelde het wetsvoorstel 23 251 de aanscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap geoorloofd is. Deze aanscherping sluit aan bij de Richtlijn onderzoek van telefoongesprekken van 2 juli 1984. Deze richtlijn stelt dat het opnemen van telefoongesprekken uitsluitend dient plaats te vinden indien dit kan leiden tot de opsporing van misdrijven die gelet op de aard of omvang, dan wel het georganiseerd verband waarin ze worden gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. Voorts is het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit uitdrukkelijk in de wet vastgelegd.
Hierbij is gekozen voor de formulering die thans wordt gebruikt in artikel 125g Sv: de toepassing van de bevoegdheid dient dringend gevorderd te worden door het onderzoek. De rechter-commissaris zal derhalve vast moeten stellen dat de waarheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze, kan worden vastgesteld. Daarbij zal hij uitdrukkelijk rekening moeten houden met het feit of het gaat om een telefoonaansluiting van de verdachte of van derden. Ook wordt de tap aan een termijn van vier weken gebonden en wordt voorzien in een mededelingsplicht achteraf aan de persoon wiens telefoon is afgetapt. De voorgestelde regeling van de telefoontap in artikel 126m die uit het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek is gelicht en is aangepast aan de systematiek van het onderhavige wetsvoorstel, biedt naar mijn mening voldoende waarborgen voor de verdachte en voor derden. De regeling voor het bewaren en vernietigen van gegevens die door middel van een tap of het vorderen van verkeersgegevens zijn verkregen, is neergelegd in de artikelen 126cc en 126dd en toegelicht in het artikelsgewijs deel van deze memorie van toelichting.” [3]
De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245) is daarnaast onder meer als volgt door de wetgever toegelicht:
“In titel IVa is als criterium voor de toepassing van de diverse bevoegdheden opgenomen de verdenking van een misdrijf. Voor de minder ingrijpende bevoegdheden, zoals de stelselmatige observatie, zonder dat een besloten plaats wordt betreden (artikel 126g), en de stelselmatige inwinning van informatie omtrent een persoon (artikelen 126j en 126v) is verdenking van een misdrijf voldoende. Voor de meer ingrijpende bevoegdheden is vereist een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid. Het gaat dan om de pseudo-koop en -dienstverlening (artikel 126i), bevoegdheden in een besloten plaats (inkijken; artikel 126k) en het vorderen van verkeersgegevens (artikel 126n). Voor de zeer ingrijpende bevoegdheden is vereist verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit betreft de infiltratie (artikel 126h); het opnemen van telecommunicatie (artikel 126m) en andere vormen van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l). In de toelichting op de verschillende bevoegdheden wordt op deze differentiatie nader ingegaan.” [4]
Hoewel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie op grond van art. 126l Sv en het opnemen van telecommunicatie ex art. 126m Sv dezelfde wettelijke eisen gelden, waaronder de ernstige inbreuk op de rechtsorde, bestaat ook binnen deze door de wetgever genoemde categorie van zeer ingrijpende opsporingsbevoegdheden een zekere differentiatie. Tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie als bedoeld in art. 126l Sv kan immers alleen worden overgegaan als niet met het minder ingrijpende tappen op grond van art. 126m Sv kan worden volstaan. De Memorie van Toelichting hierover:
“Hoewel, zoals hiervoor tot uitdrukking kwam, de bevoegdheid tot het opnemen van communicatie in bepaalde opzichten als meer ingrijpend kan worden gezien dan het opnemen van telecommunicatie, gelden voor beide bevoegdheden dezelfde voorwaarden. Indien evenwel vooraf vaststaat dat in het belang van het onderzoek kan worden volstaan met het opnemen van telecommunicatie, is de officier van justitie niet vrij toch een bevel te geven tot het mede de telecommunicatie omvattende opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hier geldt de algemene regel dat, indien de omstandigheden niet tot de toepassing van meer algemene bevoegdheden nopen, de meest specifieke bevoegdheid dient te worden toegepast.” [5]
Voorts heeft de wetgever de ernst van de misdrijven willen relateren aan de ingrijpendheid van de opsporingsbevoegdheden met de volgende differentiatie:
“Ernst strafbaar feit
11. Naast de indeling in fasen heeft de commissie steeds bezien in hoeverre criteria met betrekking tot de ernst van de te plegen of gepleegde strafbare feiten moesten worden gesteld. Daarbij heeft de commissie gebruikt gemaakt van de navolgende criteria:
– misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
– misdrijven die door hun aard of georganiseerd verband een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde. Het gaat in ieder geval om misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
– ernstige misdrijven waarop een strafmaximum van acht jaar of meer staat.
Met behulp van deze criteria is het mogelijk meer precies te normeren wanneer van welke methoden gebruik gemaakt kan worden.
Wetsvoorstel
In het wetsvoorstel zijn de volgende criteria voor de inzet van bijzondere opsporingsmethoden gebruikt:
– misdrijven;
– misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
– misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren;
– misdrijven die in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd en waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
Bovendien is ten aanzien van enkele zeer ingrijpende opsporingsbevoegdheden (infiltratie, opnemen van vertrouwelijke communicatie en tappen) nog als extra voorwaarde opgenomen dat het onderzoek de inzet van de opsporingsbevoegdheid dringend moet vorderen.
Hiermee is aangesloten bij de systematiek die in het wetboek van strafvordering reeds wordt gevolgd.” [6]
4.6. Of het gaat om verdenking van een misdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan in samenvattende zin en mede aan de hand van de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis het volgende worden gesteld.
Allereerst het in art. 126m Sv gebezigde begrip rechtsorde. Dat laat zich lastig nader omschrijven. Taalkundig bezien gaat het volgens Van Dale bij een rechtsorde om “het geheel van door het recht beheerste regels in een gemeenschap, de maatschappelijke orde in een land die op het recht gegrond is, de gezamenlijke instellingen op juridisch gebied van een bep. land”. En meer specifiek, in het strafrecht, komt de invulling van het begrip rechtsorde met name in het kader van de voorlopige hechtenis aan bod. Daarbij wordt voor de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt veelal aangehaakt bij de klaarblijkelijk heersende rechtsovertuiging in de samenleving, los van eventuele publieke aandacht in de media. [7]
De wetgever heeft gezien de differentiatie in de bijzondere opsporingsbevoegdheden aan de hand van de ernst van het misdrijf kennelijk bij de categorie zaken waarvoor een telefoontap tot de mogelijkheden behoort voor ogen gestaan dat het in ieder geval moet gaan om misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, onder de bijkomende voorwaarde van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. De daarop volgende door de wetgever genoemde zwaardere categorie zijn de ernstige misdrijven waarop een strafmaximum van acht jaar of meer staat, zonder de toevoeging dat er sprake dient te zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Daarin lijkt besloten te liggen dat de wetgever een verdenking van een feit met een strafmaximum van acht jaar of meer in beginsel vanwege de ernst daarvan beschouwd als opleverende een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Dat lijkt me hier van belang, omdat een woninginbraak gedurende de nacht door twee of meer verenigde personen of door inklimming, valse sleutels, braak et cetera een strafmaximum kent van negen jaar (art. 311 lid 2 Sr Pro). De Hoge Raad heeft in het kader van art. 67a lid 2 onder 1° Sv weliswaar overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt door het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is gevorderd de straf die op dat feit is gesteld niet beslissend is, doch dat is vanwege de in dat artikellid opgenomen nevenschikking in de vorm van het woordje “en”: een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld “en” de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt. [8] Art. 126m lid 1 Sv bedient zich niet expliciet van een dergelijke nevenschikking, maar het tweede gedeelte is een nadere bepaling van het eerste zinsdeel: het moet gaan om verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv Pro, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. En de genoemde nadere bepaling is, zo stelde ik reeds, gerelateerd aan de ernst van de inbreuk bezien in het licht van de klaarblijkelijk heersende rechtsovertuiging in de samenleving.
4.7. Bij de vraag of er sprake is van een verdenking waarbij op grond van art. 126m Sv tot het tappen van telecommunicatie kan worden besloten, gaat het mijns inziens derhalve om de vraag of het, in het licht van de omstandigheden van het geval, een zwaar genoeg feit betreft bezien naar de klaarblijkelijk heersende rechtsovertuiging in de samenleving. Daarvan kan in mijn ogen sneller sprake zijn dan de bewoordingen “ernstige inbreuk op de rechtsorde” op het eerste gezicht wellicht zouden doen vermoeden. Is die hobbel genomen, dan komt het voor de rechtmatigheid van de inzet van deze opsporingsbevoegdheid met name aan op de daarbij te hanteren eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij dit afwegingskader neem ik mede in aanmerking dat de wetgever binnen het areaal van de zwaardere opsporingsbevoegdheden het ‘tappen’ van telecommunicatie een relatief lichtere inbreuk op de privacy acht dan het opnemen van vertrouwelijke communicatie.
4.8. Voorts geldt bij de beoordeling van het middel het volgende. Het wettelijk systeem rond het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat een bevelsbevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient echter tevoren een schriftelijke machtiging voor uitoefening van die bevoegdheid te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toets spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. [9] De meest wezenlijke waarborg voor de burger ten aanzien van de inbreuk op zijn privacy door het ‘tappen’ heeft de wetgever dus met name gezocht in de aan de rechter-commissaris voorbehouden beslissing tot afgifte van de machtiging. De Memorie van Toelichting hierover:
“In het wetsvoorstel is de gedachte gevolgd dat niet iedere inbreuk op de grondrechten van burgers een rechterlijke toetsing vooraf vergt. De inschakeling van de rechter-commissaris bij het verlenen van toestemming is beperkt tot de meest in de grondrechten van burgers ingrijpende opsporingsbevoegdheden (opnemen van vertrouwelijke communicatie en tappen).” [10]
De zittingsrechter toetst deze afweging met de benodigde afstand, zo men wil “marginaal” en slechts achteraf. Daarmee samenhangend gaat het om een toets “ex tunc”. De basis voor de toetsing door de zittingsrechter is de informatie waarover de rechter-commissaris bij zijn beslissing de beschikking had. [11] De eventueel daarop volgende cassatietoets van het oordeel van het Hof is nog beperkter, te weten of het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
4.9. In de onderhavige zaak heeft het Hof bij de beoordeling van het verweer omtrent de rechtmatigheid van de toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheid de juiste maatstaf aangelegd. Het Hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat gelet op de feiten en omstandigheden zoals vervat in het proces-verbaal van aanvraag van 11 juni 2009 er een verdenking ter zake van een misdrijf als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv bestond en dat de rechter-commissaris hier in redelijkheid tot afgifte van de tapmachtiging kon beslissen. Daartoe heeft het Hof in aanmerking genomen dat, kort gezegd:
- het ging om een woninginbraak die was gepleegd in de nachtelijke uren, terwijl de bewoners in de woning lagen te slapen,
- het ging om een woninginbraak die was gepleegd in de nachtelijke uren, terwijl de bewoners in de woning lagen te slapen,
- dat daarbij de toegang tot de woning is verkregen via inklimming (een deels openstaand raam) en dat uit de woning diverse goederen zijn gestolen, waaronder verschillende mobiele telefoons;
- dat hierdoor het belang van de veiligheid van de bewoners en hun woonomgeving is aangetast.
Hierin ligt de in ogenschouw genomen ernst van het feit besloten, zowel bezien op grond van het op een dergelijke diefstal gestelde strafmaximum van negen jaar, als ook bezien naar de klaarblijkelijk heersende rechtsovertuiging in de samenleving. Het Hof komt tot het oordeel dat de woninginbraak in de gegeven omstandigheden wel een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan opleveren als genoemd in art. 126m Sv. Vervolgens komt het Hof tot het oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot afgifte van de machtiging als bedoeld in art. 126m Sv heeft kunnen beslissen. Daarbij heeft het Hof erop gelet dat bij de beslissing tot tappen met het oog op de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit in ogenschouw is genomen dat er hier voor het traceren van de gestolen mobiele telefoons - en aldus voor de opheldering van de gepleegde inbraak - geen andere mogelijkheid heeft bestaan dan het tappen van de daarmee gevoerde gesprekken.
Dat oordeel van het Hof geeft mijns inziens - gelet op de afstand waarmee de zittingsrechter de machtiging van de rechter-commissaris toetst en in het licht waarin de wetgeschiedenis de met name te maken afweging van proportionaliteit en subsidiariteit plaatst - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik hier gelet op de daaraan gewijde motivering niet onbegrijpelijk.
4.10. Mocht uw Raad een ander oordeel zijn toegedaan omtrent de vraag of hier sprake kan zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, dan geldt mijns inziens dat het Hof het gevoerde verweer in het licht van HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 slechts had kunnen verwerpen. In dat, over de toepassing van 359a Sv aanscherpende, arrest is immers onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie het volgende overwogen. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Aangezien het Hof het gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op grond van deze overwegingen slechts kunnen verwerpen, zal het middel (ook) hierom niet tot cassatie kunnen leiden.
5. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG