ECLI:NL:PHR:2022:124

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01012

Zitting8 februari 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

De procedure in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 4 maart 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “
bedrieglijke bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf ter hoogte van 220 uren te vervangen door 110 dagen hechtenis indien niet naar behoren verricht.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. H.G. Ruis, advocaat te Meppel, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

3. In deze zaak gaat het blijkens de vaststellingen van het hof om het volgende. Begin 2012 heeft de verdachte de leidinggevende rol binnen [A] B.V. overgenomen van de bestuurder en enig aandeelhouder, [betrokkene 1], in verband met acute liquiditeitsproblemen bij dat bedrijf en gezondheidsproblemen van [betrokkene 1]. Vanaf halverwege 2012 heeft de verdachte herhaaldelijk opdracht gegeven om op naam en rekening van [A] B.V. betalingen te verrichten. Die betalingen zijn (in)direct in het belang van de verdachte geweest, maar niet in het belang van [A] B.V. De betalingen zijn ook doorgegaan toen de verdachte vanaf 1 januari 2013 wist dat een faillissement van [A] B.V. onvermijdelijk was. Door die betalingen te laten doen, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat daarmee minder vermogen ter beschikking stond om de schulden van de schuldeisers te kunnen voldoen. Volgens het hof zijn de schuldeisers door die betalingen daadwerkelijk benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

De middelen

4. De middelen hebben betrekking op het opzet van de rechtspersoon [A] B.V. Voordat ik toekom aan de bespreking daarvan, geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring en de relevante bewijsoverwegingen weer.

Het bestreden arrest

5. Het hof heeft het ten laste gelegde als volgt bewezen verklaard:

“
primair[A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland d.d. 4 juni 2013 in staat van faillissement is verklaard,in de periode van 1 januari 2013 tot en met 4 juni 2013 in Nederland ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon,

goederen aan de boedel heeft onttrokken

immers zijn in genoemde periode geldbedragen, van in totaal 64.333,32 euro – zonder tegenprestatie ten opzichte van die [A] B.V. – van de rekening van die [A] B.V. overgeboekt naar anderen, waaronder meerdere bedragen aan:- [verdachte] met een totaal van 10.989,18 euro

- [betrokkene 2] met een totaal van 5.978,10 euro

- [betrokkene 3] met een totaal van 6.000,- euro

- [betrokkene 4] met een totaal van 10.400,- euro

- [B] B.V. met een totaal van 5.212,31 euro

- [C] B.V. met een totaal van 25.753,73 euro

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;”

6. De bewezenverklaring in het bestreden arrest is gebaseerd op zestien bewijsmiddelen die ik vanwege de omvang niet in deze conclusie zal opnemen. Ik zal waar nodig volstaan met verwijzingen daarnaar.

7. Het hof heeft onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd aan de bewezenverklaring:

“
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 341, aanhef onder a sub 1, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikel ten tijde van het ten laste gelegde luidde. Het in die bepaling bedoelde onttrekken betreft alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden, (zie ECLI:HR:2013:BY8365). Het gaat daarbij om gedragingen waardoor opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar niet ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers.

Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen dient vast te staan dat verdachte op een moment waarop hij wist dat het faillissement van [A] B.V. – afgezien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was, opzettelijk de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen aan [A] B.V. onttrokken heeft.

In het licht van het vorenstaande overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat de tenlastelegging (enkel) vanuit de vennootschap [A] B.V. dient te worden beoordeeld. De tenlastelegging is immers toegesneden op de (financiële positie van) deze rechtspersoon.

Het hof is het met de steller van de gewijzigde tenlastelegging eens dat verdachte met ingang van 1 januari 2013 wist dat een faillissement van [A] B.V. onvermijdelijk was. De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij eind december 2012 van de verhuurder heeft begrepen dat er een grote huurachterstand was voor het pand waarin [A] B.V. was gevestigd. Bovendien is de getuige [betrokkene 5] eind december 2012 als ondersteuning van [betrokkene 6] begonnen en zag hij al snel dat het faillissement van [A] B.V. aanstaande was.

De getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij vanaf juli 2012 van verdachte opdracht kreeg om betalingen te verrichten aan allerlei personen die niets met [A] B.V. te maken had. Getuige [betrokkene 5] heeft dit bevestigd. Hij heeft verklaard dat grote geldstromen uit [A] B.V. vloeiden die niets met de bedrijfsvoering te maken hadden.

De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat de betalingen van [A] B.V. aan verdachte, [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 7], [B], en [C] B.V. allemaal onzakelijke betalingen waren, die niet gerelateerd waren aan [A] B.V.. Bovendien hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 8] verklaard dat zij geen zakelijke relatie hebben of hebben gehad met [A] B.V. en dat zij ook geen facturen hebben overgelegd.

Hieruit vloeit voort dat alle betalingen die na 1 januari 2013 aan verdachte, [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [B] en [C] B.V. zijn gedaan niets met de bedrijfsvoering van [A] B.V. te maken hebben en derhalve zijn onttrokken aan de boedel van [A] B.V.. Voor wat [betrokkene 7] betreft blijkt uit de grootboekmutatiekaarten dat in 2013 geen betalingen aan hem zijn gedaan. De betalingen aan [betrokkene 7] vallen daarom buiten de bewezen verklaarde periode.

De verdediging heeft betoogd dat de betalingen aan [C] B.V. voortvloeien uit het loondienstverband dat [betrokkene 9] bij [A] had en door [betrokkene 5] in één bedrag van € 22.750,- is samengevat en als onzakelijke betaling is aangemerkt.

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 9] door [A] B.V. werd betaald, maar dat hij werkte voor [D]. [D] maakte onderdeel uit van de entiteit [C] B.V.. Het hof acht het niet aannemelijk dat het hier gaat om salarisbetaling aan [betrokkene 9], omdat de zogenaamde salarisbetaling aan [betrokkene 9] niet wordt rechtgetrokken door een vordering van [A] B.V. op [C] B.V., hetgeen bij detachering van een werknemer logisch is. Het hof kwalificeert de betaling aan [C] B.V. derhalve als een onzakelijke betaling

Voor zover de verdediging heeft betwist[lees: betoogd, D.A.]
dat de overige betalingen aan verdachte, [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [B] geen onzakelijk betalingen waren wordt dit door de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Gelet op het bovenstaande acht het hof bewezen dat verdachte zich vanaf 1 januari 2013 bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat het faillissement van [A] B.V. zou volgen en dat daarom door die betalingen de schuldeisers van [A] B.V. zouden worden benadeeld in hun verhaalsmoglijkheden en dat verdachte die ook aanvaard heeft.

Feitelijke leiding geven aan [A] B.V.

De raadsman heeft bepleit dat verdachte niet als feitelijke leidinggevende van [A] B.V. kan worden gezien omdat [betrokkene 1] gedurende de ten laste gelegde periode statutair enig bestuurder en aandeelhouder was.

Het hof acht – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – bewezen dat verdachte opdracht heeft gegeven aan de boekhouders [betrokkene 6] en [betrokkene 5] om de in de tenlastelegging genoemde betalingen te verrichten. Verdachte bepaalde welke schuldeisers wel en welke niet werden betaald. [betrokkene 6] én [betrokkene 5] voelden zich gehouden om de betalingsopdrachten van verdachte uit te voeren. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting van het hof van 14 april 2019 zelf aangegeven dat het klopt dat hij door [betrokkene 1] op 22 maart 2012 in een meeting met het personeel van [A] B.V. kenbaar gemaakt heeft dat hij, verdachte, voortaan de leidinggevende was binnen het bedrijf.”

Het eerste middel

8. Het eerste middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarvan het is afgeweken. In de toelichting op het middel wordt benadrukt dat het gaat om het verweer dat onder randnummers 21 tot en met 31 in de pleitnota in hoger beroep is opgenomen. Volgens de toelichting op het middel bevat dat gedeelte van de pleitnota een standpunt over het gebrek aan bewijs voor het opzet van [A] B.V. In de tweede plaats begrijp ik de toelichting (onder 1.10) op het middel aldus dat het middel beoogt te klagen dat het bewijs van het opzet van de rechtspersoon niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

9. Blijkens de volgens het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 februari 2020 voorgedragen en daaraan aangehechte pleitnota is namens de verdachte, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:

“
Kwalificatieproblematiek

21. Nog even terugkomend op de kwalificatieproblematiek welke is ontstaan ten gevolge van de keuze van het OM om een hybride delict ten laste te leggen, namelijk in de basis uitgaand van artikel 341 Sr Pro., waarbij de tenlastelegging feitelijk echter is toegesneden op een rechtspersoon als (hoofd-)dader, wil ik nog op het navolgende wijzen.

22. Intussen heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan inzake de door mij op p. 28 van de Memorie van 5 juni 2019 nog even aangestipte problematiek van artikel 1 lid 2 Sr Pro. Volgens de Hoge Raad in een zeer recent arrest (van 28 januari 2020; ECLI:NL:HR:2020:128) heeft de wetgever met de recente wetswijziging beoogd een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen enerzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon - waarop de strafbaarstelling van art. 341.1.1 Sr is betrokken - en anderzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon op welk handelen de strafbaarstelling van art. 343.1.1 Sr ziet. Doel van deze wetswijziging is dat "de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer [kan] worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband". Gelet daarop geeft enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341.1.1 Sr geen blijk van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan in bewezenverklaring vermelde gedragingen van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard m.b.t. feiten die vóór de wijziging van wetgeving zijn begaan.

23. Dit betekent aldus dat wij voor de onderhavige zaak nog gewoon uit kunnen gaan van de oude tekst van de wet, van voor de wetswijziging per 1 juli 2016. De toen ingevoerde, huidige delictsbewoordingen in art. 341 Sr Pro "wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld" dienen ter vervanging (en ter verduidelijking) van het bestanddeel in art. 341 (oud) Sr "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers". Deze bewoordingen geven aan met welk opzet de dader moet hebben gehandeld, en dit laatste is wel degelijk van belang in de onderhavige zaak.

24. De uitdrukking "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" is afkomstig uit het privaatrecht en omvat een subjectieve en een objectieve kant. Het subjectieve aspect ziet op het opzetverband ("ter"), het objectieve gedeelte betreft de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad leren dat het woord "bedrieglijk" een verwijzing is naar de kwalificatie van de bankbreuk, een handelen dat opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers vereist.

(Zie hierover, mede in relatie tot oogmerk: Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, art. 341 Sr Pro, aant. 2 (bewerkt door J.W. Fokkens; bijgewerkt t/m mei 1999); B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 85-87; C.M. Hilverda, 'Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld', DD 2012/10, afl. 2, p. 120; en C.M. Hilverda, Faillissementsfraude: een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen, Deventer: Kluwer 2009, p. 186 - 193, p. 198).

Daaronder is ook voorwaardelijk opzet begrepen, aldus HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/228

(In dezelfde zin HR 7 februari 2017, ECU:NL:HR:2017:166, NJ 2017/376, m.nt. Keulen).

daarbij verwijzend naar HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104 waarin hij hetzelfde al met betrekking tot art. 343 (oud) Sr had beslist.

(Vgl. ook: HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119; HR 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7662; HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4391; HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54, NJ 2014/80; en HR 14 maart 2017, ECU:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150).

Met deze arresten schiep de Hoge Raad duidelijkheid in de discussie die daaraan in de vakliteratuur was voorafgegaan over de vraag of hier voorwaardelijk opzet voor het bewijs van opzet al dan niet voldoende was. (Zie daarover de in de vorige noot aangehaalde literatuur en de conclusie en aanvullende conclusie van de A-G Vellinga voorafgaand aan HR 9 februari 2010, ECU:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

25. Ook verschil van inzicht heeft bestaan over een facet aan de objectieve kant, te weten de vraag of de verkorting van de schuldeisers daadwerkelijk moest hebben plaatsgevonden. Sommige auteurs, waaronder Remmelink in NLR èn Keulen meenden van wel, omdat in het civiele faillissementsrecht, waaraan dit bestanddeel was ontleend, (eveneens) het vereiste gold dat de schuldeisers daadwerkelijk waren benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

(NLR art. 341 Sr Pro, aant. 2 en Keulen, a.w., p. 84).

Hilverda daarentegen huldigde een rekkelijker standpunt en was van mening dat de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" meebrachten dat de gedraging uiteindelijk daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moest hebben geleid, althans moest hebben kunnen leiden. (Hilverda in DD 2012/10, afl. 2, p. 120).

26. Na (vanaf 1890) lange tijd anders te hebben geoordeeld,

(Vgl. HR 2 juni 1890, W/5883; HR 3 december 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB6908, NJ 1975/229, m.nt. Wachter; en HR 12 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC2505, NJ 1992/630. Zie ook de conclusie en aanvullende conclusie van de A-G Vellinga voorafgaand aan HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2010,ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104 dat de opvatting dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort geen steun vindt in het recht. Weliswaar heeft dit arrest betrekking op art. 343 (oud) Sr, maar evenals voor het voorwaardelijk opzet (zie randnummer 24) mag naar mijn inzicht worden aangenomen dat hetzelfde had (en in voorkomende overgangsrechtelijke gevallen heeft) te gelden voor art. 341 (oud) Sr.

27. De vraag die opkomt is of in deze casus wel bewezen kan worden verklaard dat de (hoofd)dader ([A] B.V.) heeft gehandeld 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon'; volgens de tekst van het nieuwe wetsartikel (dat als een verduidelijking moet worden geïnterpreteerd van de oude tekst) moeten dan door het tenlastegelegde handelen 'een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid zijn benadeeld'. (Alhoewel de til is toegesneden op 341 Sr. gaat het hierbij dus om schuldeisers van de genoemde rechtspersoon).

28. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt (met cursiveringen van mij, HGR): "Anders dan in de huidige strafbaarstellingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010,104)." (Kamerstukken II, 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 14).

29. Meer over de motivering van deze toch bepaald niet onbelangrijke beperking is in de memorie van toelichting niet te vinden. Maar dat het (uiteraard) niet om een niet goed doordachte opmerking gaat, blijkt uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, waarin het volgende staat te lezen: "De leden van de CDA-fractie stelden ook enkele vragen over het opzetverband dat is gekozen voor de nieuwe strafbaarstellingen van de artikelen 341, 343 en 344 Sr. Bij de formulering van het opzetverband is - zoals deze leden terecht stelden -rekening gehouden met de uitspraken van de Hoge Raad (HR 9 februari 2010, UN BI4691 en HR 16 februari 2010, UN BK4797) waarin hij tot de conclusie komt dat voor dit opzetverband voorwaardelijk opzet van de dader op benadeling van schuldeisers volstaat. [...] Ik hoop met deze uiteenzetting ook de vraag van deze leden te hebben beantwoord waarom niet wordt vastgehouden aan de lijn dat rechten van schuldeisers niet daadwerkelijk gekort hoeven te zijn. Het opzetvereiste waarvoor voorwaardelijk opzet volstaat wordt in de in het wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling aangevuld door het vereiste van benadeling. Ik zie niet in op welke wijze dit zou afdoen aan de preventieve werking van de faillissementsmisdrijven.

Deze feiten gaan vrijwel per definitie gepaard met benadeling van schuldeisers; daadwerkelijk minder risico op strafrechtelijk aansprakelijkheid zullen potentiële plegers daarom door dit aanvullende vereiste niet snel lopen. De verwachting is ook zeker niet- zo beantwoord ik de vraag die de leden van de PVV-fractie in dit verband nog hadden - dat de strafbepalingen hierdoor minder vaak zullen worden toegepast." (Kamerstukken II2014/15, 33 994, nr. 6, p. 10 en 11. (Zie voor de vragen vanuit de fracties: Kamerstukken II 2014/15, 33 994, nr. 5)).

30. Ten deze is niet gesteld of bewezen dat benadeling van schuldeisers zich in de onderhavige zaak daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het is, denk ik, bij deze stand van zaken, aan uw Gerechtshof als feitenrechter voorbehouden om te onderzoeken of de onder 1 tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen (waarbij dus mede een rol speelt of er sprake is van daadwerkelijke benadeling van schuldeisers) en, indien bewezen, of het bewezene te kwalificeren is als strafbaar feit (en, zo ja, welk feit).

(Zie ook G. Knigge & H.D. Wolswijk, Het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 336 - 337).

31. Ik kom tot de conclusie dat het niet bewezen kan worden verklaard dat [A] ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers een of meer lasten heeft verdicht, immers is [A] volgens de bewijsmiddelen in het dossier louter het slachtoffer geworden van de door [verdachte] en zijn beide mededirecteuren van [C] gepleegde onttrekkingen, en zodat evenmin bewezen kan worden verklaard dat [verdachte] tot die strafbare handelingen opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan die strafbare handelingen. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 2 Strafrecht Pro dient daarbij het element 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers' te worden gelezen als 'wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld', wat aldus tenlastegelegd had moeten worden, terwijl bovendien bewezen moet worden dat daadwerkelijk schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Inzake daadwerkelijk opgetreden benadeling van schuldeisers is echter in het gehele dossier geen bewijs te vinden, zodat ook dit tot vrijspraak moet leiden.

 Ik concludeer daarom tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde.”

10. Ten behoeve van de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ is een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Als de strafrechter afwijkt van een dergelijk standpunt, dan moet die afwijking op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv in de uitspraak beargumenteerd worden weerlegd.^[1]

11. Dan de beoordeling van de primaire klacht. Daarin kan ik kort zijn. Mocht het hof in het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt omtrent het bewijs van het opzet van de rechtspersoon hebben gezien, dan acht ik dat alleszins begrijpelijk. De klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. In het hiervoor geciteerde betoog van de verdediging wordt in het geheel niet ingegaan op het bewijs van opzet van [A] B.V. Onder randnummer 24 in de pleitnota in hoger beroep wordt weliswaar het vereiste van voorwaardelijk opzet genoemd, maar daar blijft het bij. De vermelding onder randnummer 31 in de aangehaalde pleitnota dat [A] B.V. “
het slachtoffer” is geweest van het handelen van anderen voldoet, anders dan in de toelichting op het middel kennelijk wordt verondersteld, ook niet aan de vereisten van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Die enkele vermelding maakt niet duidelijk dat de verdediging verweer voert ten aanzien van het (bewijs van) opzet van [A] B.V.

12. Het middel beoogt bovendien te klagen over het verzuim om vast te stellen dat [A] B.V. opzet heeft gehad op de strafbare gedraging. Het opzet van de rechtspersoon kan namelijk niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, aldus de steller van het middel.

13. De Hoge Raad heeft uiteengezet op welke wijze het daderschap, waaronder het opzet, van een rechtspersoon vastgesteld kan worden. Dat beoordelingskader luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“
3.4.1 (…) een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.”^[2]

14. Dit beoordelingskader betekent voor een bewezenverklaring in deze zaak, onder meer en voor zover hier relevant, dat vastgesteld moet worden dat [A] B.V. voorwaardelijk opzet heeft gehad op het verkorten van de rechten van de schuldeisers.^[3]

15. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen, zoals ik die hiervoor heb weergegeven onder 7, gemotiveerd dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het verkorten van de rechten van de schuldeisers. Het hof heeft in het arrest geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan het opzet van [A] B.V.

16. Het ontbreken van een dergelijke overweging betekent, anders dan het middel kennelijk veronderstelt, niet dat het hof
dusheeft nagelaten dat opzet vast te stellen. In de bewezenverklaring ligt namelijk het oordeel van het hof besloten dat [A] B.V. met opzet heeft gehandeld. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd, omdat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte kan worden toegerekend aan [A] B.V. Ik zal dat toelichten.

17. Allereerst wordt in cassatie niet geklaagd over de vaststellingen van het hof dat de verdachte opdracht heeft gegeven om namens en op rekening van [A] B.V. betalingen te verrichten voor persoonlijke doeleinden die geen verband houden met de werkzaamheden van dat bedrijf. Verder wordt niet geklaagd over de vaststellingen van het hof dat de verdachte bij het opdracht geven tot die betalingen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het verkorten van de rechten van de schuldeisers en dat de schuldeisers door de betalingen daadwerkelijk zijn benadeeld. Van die vaststellingen ga ik dan ook uit.

18. Uit de bewijsmiddelen kan verder genoegzaam worden afgeleid dat de verdachte met dat opzet die betalingen heeft laten verrichten in de sfeer van de rechtspersoon, aangezien de verdachte toen (uit andere hoofde) werkzaam was ten behoeve van [A] B.V. De verdachte heeft namelijk bij wijze van zaakwaarneming de bedrijfsvoering bij [A] B.V. voortgezet (bewijsmiddel 7), heeft binnen het bedrijf de rol als leidinggevende gekregen (bewijsmiddelen 4, 5, 6, 8, 9 en 15) en is bovendien verantwoordelijkheid gemaakt voor de administratie (bewijsmiddel 2). In die hoedanigheid en met die verantwoordelijkheid heeft hij medewerkers [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aangenomen als boekhouders en heeft hij aan medewerker [betrokkene 6] opdracht gegeven om herhaaldelijk betalingen te verrichten die geen verband houden met de werkzaamheden van [A] B.V., wat door getuige [betrokkene 5] is bevestigd (bewijsmiddelen 8 en 9). Onder die omstandigheden heeft het hof het opzet van de verdachte aan [A] B.V. kunnen toerekenen.^[4]

19. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

20. Voor zover het tweede middel een middel in de zin der wet is, klaagt het blijkens de toelichting in essentie over hetzelfde als het eerste middel en faalt het (dus) om dezelfde redenen.

21. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk door rechtspersoon