ECLI:NL:PHR:2022:268

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01495

Zitting22 maart 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op ,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 31 maart 2021 de verdachte wegens onder feit 1 “diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en onder feit 2 primair “medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader bepaald in het arrest.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het eerste middel komt op tegen het bewezenverklaarde opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel van feit 2.

2.2.

De bewezenverklaring van feit 2 (primair) luidt als volgt:

“hij op 24 augustus 2018 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, in een cel van de Penitentiaire Inrichting "de Marwei", tezamen en in vereniging met anderen, aan [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel, te weten: een oogkasbreuk en een neusbijholtebreuk, heeft toegebracht door met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, tezamen en in vereniging met zijn mededaders die [slachtoffer] meermalen in het gezicht en tegen het lichaam te slaan.

2.3.

Het hof heeft de bewezenverklaring op een zogenoemde promis-wijze als volgt gemotiveerd (met voetnoten van het hof):

“
2. Bewijsmiddelen

[slachtoffer] heeft op 29 augustus 2018 verklaard dat hij gedetineerd zat in de Marwei in Leeuwarden (het hof begrijpt: de Penitentiaire Inrichting ‘de Marwei’). Hij verbleef in een eenpersoons cel. Hij heeft verklaard dat hij op 24 augustus 2018 in zijn cel in elkaar is geslagen door drie mannen. Er kwamen drie mannen zijn cel binnenlopen. Een Armeen, een zwarte man en een blanke man. De Armeense man kwam als eerste binnen. [slachtoffer] werd door alle drie de mannen geslagen. Ze sloegen hem met hun vuisten. Hij weet niet hoe vaak hij is geslagen, maar heeft voor zijn gevoel zeker 20 vuistslagen op zijn gezicht gekregen van alle drie de mannen. De mannen sloegen hem ook op zijn lichaam en op zijn handen. Ze sloegen veel en hard op hem. Tijdens het slaan zeiden ze dat hij zijn weed aan hen moest geven. Ze wilden dat [slachtoffer] hen de sleutel van zijn celkluisje zou geven. De zwarte man vond de sleutel en opende daarmee het celkluisje van [slachtoffer]. Later bleek dat daaruit zijn Wilkinson baardtrimmer, zijn scheerapparaat en oplader zijn weggenomen. Ook werd een after-shave weggenomen. Toen de mannen weg waren is [slachtoffer] naar de bewakers gelopen. Iedereen werd toen ingesloten. [slachtoffer] moest vervolgens de daders aanwijzen. Hij liep met een bewaker langs de cellen. Op de celdeuren hangen foto’s van de gevangenen. [slachtoffer] heeft de bewaker middels de foto’s duidelijk gemaakt wie hem hadden mishandeld. De bewaker schreef de namen op een briefje. Kort voor het verhoor kreeg [slachtoffer] van een van de bewakers een briefje met daarop de namen, te weten: [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [slachtoffer] heeft verklaard dat hij letsel heeft opgelopen, te weten een gebroken neus, twee gebroken oogkassen en een geblesseerde linkerhand. Hij heeft tevens verklaard dat hij mogelijk op een later tijdstip zou moeten worden geopereerd aan zijn oogletsel. Later, nadat alles achter de rug was, zag [slachtoffer] dat zijn Braun scheerapparaat in zijn cel was gegooid. De oplader van dit scheerapparaat werd teruggevonden in een prullenbak buiten zijn cel.^[1]

Getuige [betrokkene 3] heeft op 3 september 2018 bij de politie verklaard dat hij op 24 augustus omstreeks 10:30 uur enkele personen met elkaar hoorde praten op de luchtplaats. Hij hoorde dat ze spraken over het feit dat ze [slachtoffer] binnenkort zouden bedijen. Kort nadat hij het gesprek op de luchtplaats hoorde ging hij naar [slachtoffer], op zijn cel. Hij vertelde hem wat hij had gehoord en adviseerde hem om zijn celdeur wat meer dicht te houden. Hij merkte/zag dat de cel van [slachtoffer] in de gaten werd gehouden. Toen [betrokkene 3] terugkwam uit een telefooncel en naar zijn eigen cel wilde gaan zag hij drie personen uit de cel van [slachtoffer] komen en zag hij dat [slachtoffer] bloed had op zijn gezicht. De drie personen gingen meteen de ronde trap op naar boven, naar de eerste verdieping. Hij zag dat [slachtoffer] meteen doorliep naar een bewaker. Direct daarna werden volgens [betrokkene 3] alle 48 gedetineerden ingesloten.^[2]

[betrokkene 3] heeft op 28 januari 2019 verklaard dat de drie mannen die zijn aangehouden door de politie dezelfde mannen zijn die hij uit de cel van [slachtoffer] zag komen.^[3]

Binnen het onderzoek werden door de politie als verdachte aangemerkt en aangehouden: verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]^[4].

Getuige [betrokkene 4] is op 13 september 2018 telefonisch gehoord door verbalisant [verbalisant]. In het proces-verbaal van verhoor getuige heeft [verbalisant] verklaard dat [betrokkene 4] werkzaam was op de afdeling van [slachtoffer] op het moment dat het incident plaatsvond. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij aan het werk was op de afdeling en dat hij zag dat [slachtoffer] aan kwam lopen. Hij zag dat hij veel bloed op zijn gezicht had. Hij hoorde [slachtoffer] zeggen dat hij door drie mannen in elkaar geslagen was. De mannen hadden spullen van hem ‘weggejat’, onder andere een scheerapparaat inclusief lader. [betrokkene 4] heeft vervolgens alarm geslagen waarna alle gedetineerden werden ingesloten. Daarna is hij samen met [slachtoffer] langs alle cellen gelopen. Op de celdeuren hangt een foto van de gedetineerde die daar verblijft. [slachtoffer] wees vervolgens drie mannen aan, te weten [betrokkene 1], [verdachte] en [betrokkene 2]. [slachtoffer] gaf aan 100% zeker van zijn zaak te zijn. [betrokkene 4] is gaan zoeken in de afvalbakken om te kijken of daar een scheerapparaat in lag. Op de eerste verdieping kwam hij een oplader van een scheerapparaat tegen in een afvalbak. De cellen van de drie mannen die [slachtoffer] had aangewezen bevinden zich op die verdieping.^[5]

Blijkens het dossier zijn er telefoongesprekken die gevoerd werden door [betrokkene 1] opgevraagd. Het dossier bevat onder andere een telefoongesprek dat [betrokkene 1] op 24 augustus 2018 om 11:35:33 uur heeft gevoerd. Verbalisanten hebben opgemerkt dat [betrokkene 1] in dit gesprek ‘[betrokkene 1]’ wordt genoemd. Het telefoongesprek is door verbalisanten uitgewerkt. Het hof bezigt de volgende passages voor het bewijs:

‘Er is hier een mannetje. Hij bedijt mij. (straattaal = iemand de les lezen). Ik wil hem klappen geven voordat ik lozoe ben (straattaal = weg ben), begrijp je? Ik denk, hij heeft 20 grannies genakt van mij (straattaal = gestolen).

(...)

Opmerking verbalisant: [betrokkene 1] praat op zachtere toon.

Ik ga hem zo meteen broer, zo meteen worden we er uit gelaten (...) we zijn dan met een paar man. Ze staan al klaar. 3 man, we gaan hem helemaal in elkaar (het hof begrijpt: slaan). Ja ik zweer het je, drie boys.’^[6]

Het dossier bevat tevens een telefoongesprek dat [betrokkene 1] op 25 augustus 2018 om 15:02:28 uur heeft gevoerd. Het telefoongesprek is door verbalisanten uitgewerkt. Het hof bezigt de volgende passages voor het bewijs:

‘Weet je wat we gister iemand hebben aangedaan? (op fluisterende toon) (...) Hij deed een beetje stoer. Hij heeft 20 gram van mij gestolen. (...) Brother, ik haal een team op, gewoon een team. Een B-team. Brother, we gaan met de B-team. Broer, we wachten de hele tijd totdat zijn cel leeg is. Hij zit daar alleen brother. Ik ren naar binnen, ik begin hem te pompen, (pompen = straattaal voor slaan). We beginnen hem helemaal te mishandelen. (...) Hey brother, we hebben hem helemaal toto geslagen mattie. (...) Broer, niet alleen ik brother. Zijn neus is gebroken, beide oogkassen zijn gebroken. Hoor, beide oogkassen zijn gebroken. Hoor hij heeft gesnitched (snitchen = straattaal voor verraden). Hij is direct naar bewaarders gegaan. Wij werden gisteren opgepakt, wij drieën. (...) Want weet je wat het was, we wisten waar zijn stashplek (stash = straattaal voorraad) was. Hij stashed zijn zwen in zijn scheerapparaat. (...) Die motherfuckers hebben die scheerapparaat meegenomen.’^[7]

[betrokkene 1] heeft bij de politie verklaard dat hij vaak Armeen wordt genoemd. Op 24 augustus 2018 was hij tijdens het vrijdaggebed, tussen 12:30 en 14:05 uur, uit zijn cel. Toen heeft hij gewacht op [slachtoffer]. Toen [slachtoffer] terugkwam is [betrokkene 1] in zijn cel geweest. Hij heeft hem met een platte hand geslagen. Dit was een harde klap. Hij heeft hem nog een vuist in zijn ribben en op zijn benen gegeven. Zijn eerste klap was op zijn gezicht met een vlakke hand. Hij heeft tevens verklaard dat [slachtoffer] hasj voor hem naar binnen had gebracht en 20 gram had achter gehouden.^[8]Blijkens een forensisch geneeskundig letselverslag, opgesteld door T.H. Tan, forensisch arts bij GGD Fryslân zijn er bij [slachtoffer] naast uitwendige letsels onderhuidse bloeduitstortingen waargenomen die zijn veroorzaakt door inwerking van stomp mechanisch uitwendig inwerkende kracht op het gelaat. Er zijn meer inwendige letsels, te weten een breuk van de rechter oogkasbodem en een breuk van het rechterjukbeen. Deze zijn veroorzaakt door inwerking van mechanische uitwendige kracht op het gelaat. Aangezien de opperhuid boven deze breuken niet is doorbroken kan men er vanuit gaan dat hier sprake is van inwerking van stomp uitwendig geweld. Het feit dat [slachtoffer] rond beide ogen onderhuidse bloeduitstortingen heeft en er op de SEH zwelling is geconstateerd ter hoogte van de beide jukbenen betekent dat er aan beide gezichtshelften een inwerking van mechanisch uitwendig geweld heeft plaatsgevonden. Tevens blijkt uit een in het letselverslag opgenomen brief van de neuroloog aan de huisarts van [slachtoffer] dat er sprake is van verminderde visus aan het rechteroog. De verminderde visus waarschijnlijk in het kader van verschrompeling van de oogzenuw als gevolg van een trauma, bij herhaald doorgemaakt stomptrauma op het oog met ook opnieuw doorgemaakte fractuur van de oogkas. Het verlies van reukvermogen en de gehoorklachten kunnen ook in het kader van doorgemaakt trauma verklaard worden.^[9]

Blijkens een brief van [betrokkene 5], oogarts bij het Medisch Centrum Leeuwarden, is er ernstige verslechtering van de visus van het rechteroog van [slachtoffer] opgetreden sinds 24 augustus 2018. Met zeer grote waarschijnlijkheid bestaat er een causaal verband tussen het ondergane geweld dat [slachtoffer] op 24 augustus 2018 onderging en de sterk verslechterde visus. Prognostisch gezien verwacht [betrokkene 5] na ruim twee jaren geen verbetering van het zicht van het rechteroog. Thans is de visus zeer slecht, er is alleen nog sprake van lichtperceptie. Gezien het verloop tot nu toe is een totale blindheid uiteindelijk beslist niet uit te sluiten.^[10]”

2.4.

De nadere bewijsoverwegingen van het hof met betrekking tot het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel luiden als volgt:

“
3. Zwaar lichamelijk letsel

Ter terechtzitting van het hof heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de conclusie van de rechtbank, dat het dossier onvoldoende medische informatie bevat om te komen tot het oordeel dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel, niet juist is. Door de verdediging is aangevoerd dat niet is vast te stellen dat de tenlastegelegde gedragingen het letsel hebben veroorzaakt, omdat er reeds letsel bij [slachtoffer] bestond voorafgaand aan het incident.

Het hof stelt voorop dat onder zwaar lichamelijk letsel op grond van artikel 82 van Pro het Wetboek van Strafrecht wordt begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden, afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw alsmede storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken heeft geduurd. Ook buiten deze gevallen kan lichamelijk letsel als zwaar worden beschouwd indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Bij de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is van belang of het oordeel van de rechter iets inhoudt over de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en/of het uitzicht op (volledig) herstel.

Het hof stelt aan de hand van het forensisch geneeskundig letselverslag van GGD Fryslân vast dat er op 24 augustus 2018 letsel is toegebracht bij [slachtoffer], te weten onder meer een breuk van de rechter oogkasbodem en een breuk van het rechter jukbeen. Daarnaast is er blijkens de brief van oogarts [betrokkene 5] sprake van ernstige verslechtering van de visus van het rechteroog van [slachtoffer] sinds 24 augustus 2018 en bestaat er met zeer grote waarschijnlijkheid een causaal verband tussen het geweld dat hij die dag heeft ondergaan en de verslechterde visus. Verbetering van de visus wordt niet meer verwacht, en totale blindheid is beslist niet uit te sluiten. Gelet op de aard en de ernst van het letsel, te weten diverse breuken in het gezicht met als gevolg onder andere ernstig verlies van zicht, en de omstandigheid dat er geen uitzicht meer is op herstel, is het hof van oordeel dat het letsel van [slachtoffer] als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt. (…)

6. Bewijsmotivering zware mishandeling met voorbedachten rade

6.1 Opzet op zwaar lichamelijk letsel en medeplegen

Het hof heeft reeds vastgesteld dat het door verdachte en de medeverdachten gepleegde geweld heeft geleid tot zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer]. In het kader van de onder 2 tenlastegelegde zware mishandeling met voorbedachten rade ziet het hof zich voorts voor de vraag gesteld of verdachte opzet had op het toebrengen van dat letsel. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de cel van [slachtoffer] zijn binnengetreden en meteen op [slachtoffer] hebben in geslagen met hun vuisten. Uit het getapte telefoongesprek dat voorafgaand aan het feit is gevoerd blijkt dat [betrokkene 1] heeft gezegd ‘we gaan hem helemaal in elkaar (het hof begrijpt: slaan). Het hof overweegt voorts dat de gedragingen van de verdachten – te weten het in een kleine cel met drie mannen in elkaar slaan van één persoon, waarbij hard en meer dan 20 keer hard met de vuisten op het gezicht wordt geslagen – naar uiterlijke verschijningsvorm zodanig gericht zijn op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel dat daarmee bewezen kan worden dat verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. (…)”

2.5.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat sprake is van opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet zonder meer begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het geven van één of enkele klap(pen) tegen het hoofd en/of tegen het lichaam van een persoon normaal gesproken als een eenvoudige mishandeling zal kunnen (en moeten) worden aangemerkt, maar niet tot het oordeel dwingt dat dit handelen in meer of mindere mate gericht was op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan die persoon. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de hierboven geciteerde overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat de drie verdachten met hun vuisten hebben geslagen en dat er – dus – geen slagwapens (of andere wapens) zijn gebruikt. De raadsman heeft er in zijn pleidooi in hoger beroep bovendien op gewezen dat de aangever heeft verklaard dat zijn belagers bokshandschoenen (over hun vuisten) droegen, waardoor de klappen minder hard zullen zijn aangekomen dan wanneer met blote vuisten zou zijn geslagen:

“Het feit dat, aldus [slachtoffer], er door meerdere personen bokshandschoenen zouden zijn gebruikt, leidt juist tot een verzachtende klap. Niet een zwaardere klap. Dit is immers de reden dat die handschoenen zijn gemaakt, om bijvoorbeeld te gebruiken bij het sparren zonder dat je de andere persoon direct verwondt.”^[11]

2.6.

Dat de klappen die werden gegeven uiteindelijk toch tot zwaar lichamelijk letsel hebben geleid, heeft er volgens de steller van het middel waarschijnlijk mee te maken dat de aangever kort daarvoor een scooterongeluk had gehad, waardoor de botstructuur minder sterk was dan men normaal gesproken zou mogen verwachten. De raadsman heeft daarop ook gewezen in zijn pleidooi:

“Als gevolg van reeds bestaand en ten tijde van het incident recent letsel bij [slachtoffer] (scooterongeluk) had [slachtoffer] al een metalen plaat in zijn gezicht geplaatst gekregen, aan de rechterkant van zijn gezicht. Dezelfde kant als waar [slachtoffer] nu last van heeft (rechteroog). (...) Het uiteindelijke letsel is een combinatie geweest van een van buitenkomende kracht gecombineerd met het reeds bestaande letsel bij [slachtoffer].”^[12]

2.7.

Volgens de steller van het middel heeft het hof de vraag of de daders opzet hebben gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel onvoldoende gemotiveerd beantwoord. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de gedragingen van de verdachte willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel zijn gericht. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van een ‘voorwaardelijk opzet’-constructie. In dat geval zal door de rechter moeten worden vastgesteld dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Daarbij zal bovendien moeten worden vastgesteld dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

2.8.

In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachten naar uiterlijke verschijningsvorm gericht waren op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het lijkt erop dat het hof hiermee heeft bedoeld dat de verdachten ‘vol’ opzet hebben gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dit oordeel is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat vaststaat dat er geen wapens zijn gebruikt, er sterke aanwijzingen zijn dat er geslagen werd met bokshandschoenen, en het zware letsel waarschijnlijk mede veroorzaakt is als gevolg van het feit dat de aangever eerder al gewond was geraakt aan het hoofd. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het handelen van de verdachten naar uiterlijke verschijningsvorm kan worden beschouwd als te zijn gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

3.Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte samen met zijn twee medeverdachten de (kleine) cel van het slachtoffer is binnengelopen en zij “meteen” hard en meer dan twintig keer met hun vuisten op het gezicht van het slachtoffer hebben geslagen ten gevolge waarvan een breuk van de rechter oogkasbodem en een breuk van het rechter jukbeen zijn ontstaan. Daarnaast heeft het hof overwogen dat uit het getapte telefoongesprek, dat voorafgaand aan het feit is gevoerd, blijkt dat medeverdachte [betrokkene 1] heeft gezegd dat ze het slachtoffer ‘helemaal in elkaar gaan slaan’. Het op die vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachten naar uiterlijke verschijningsvorm zodanig gericht zijn op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel dat daarmee bewezen kan worden dat verdachte opzet daarop had, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3.2.

Daarbij neem ik in aanmerking dat het hier niet, zoals de steller van het middel lijkt te veronderstellen, gaat om het geven van een enkele klap of enkele klappen, maar dat het hof heeft vastgesteld dat het gaat om meer dan twintig klappen.^[13]Met name de kracht en de frequentie van de klappen die tegelijkertijd door drie personen in nauwe samenwerking zijn gegeven op het gezicht van het slachtoffer, kunnen het oordeel van het hof dat sprake is van (vol) opzet op zwaar lichamelijk letsel naar mijn mening dragen.^[14]De constructie van voorwaardelijk opzet is daarvoor niet nodig en heeft het hof ook niet gebezigd. Dat de verdediging heeft aangevoerd dat sprake zou zijn van het gebruik van bokshandschoenen en reeds bestaand letsel bij het slachtoffer maakt dat niet anders. Ook dan kan, gelet op de vastgestelde kracht, frequentie en plaats waarop die klappen worden gegeven, naar algemene ervaringsregels zwaar lichamelijk letsel ontstaan.

3.3.

Het eerste middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

Het tweede middel komt op tegen de strafmotivering.

4.2.

Het hof heeft, zoals gezegd, bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal met geweld en het medeplegen van zware mishandeling met voorbedachten raden en aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren opgelegd. De straf heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het met voorbedachten rade medeplegen van een zware mishandeling van medegedetineerde [slachtoffer]. Hij is samen met twee anderen de cel van [slachtoffer] binnengegaan en vervolgens hebben zij meermalen met hun vuisten op zijn gezicht en lichaam geslagen. [slachtoffer] heeft daardoor diverse breuken in zijn gezicht opgelopen. Daarnaast is er door het ondergane geweld een ernstige verslechtering van de visus van zijn rechteroog opgetreden. [slachtoffer] ziet met zijn rechteroog nu enkel nog het verschil tussen donker en licht. Een uiteindelijke totale blindheid aan zijn rechteroog is niet uit te sluiten. Verdachte heeft door zijn handelen ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van [slachtoffer]. Daarnaast heeft verdachte met de medeverdachten bovenstaand geweld gebruikt om diefstal van een aantal goederen van [slachtoffer] gemakkelijk te maken. Verdachte heeft daarmee eveneens te kennen gegeven geen respect te hebben voor andermans eigendommen.

Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 27 januari 2021. Hieruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder een diefstal met geweld.

Het hof overweegt dat [slachtoffer] door verdachte en medeverdachten is aangevallen in zijn eigen cel. Juist in een instelling als een penitentiaire inrichting, waarin de mate van privacy en (bewegings)vrijheid van gedetineerden al belangrijk zijn beperkt, is een cel bij uitstek het privédomein van een gedetineerde waarin hij/zij zich veilig moet kunnen voelen. Daarom neemt het hof als vertrekpunt voor de op te leggen straf de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken met betrekking tot een overval in een woning. Dat betekent in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren indien er sprake is van meer dan (enkel) licht geweld.

Gelet op het handelen van verdachte met voorbedachten rade, het samenwerkingsverband tussen hem en zijn medeverdachten - waarbij zij met drie man fors op [slachtoffer] hebben ingeslagen - en de ernst van het letsel, acht het hof alles afwegende een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.”

4.3.

De verdediging heeft blijkens de voorgedragen en overgelegde pleitnota ter terechtzitting van 3 maart 2021 ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende aangevoerd (p. 2 met weglating van voetnoten):

“De verdediging merkt op dat een cel niet gelijk te stellen is met een woning. Uit commentaar op de grondwet, artikel 12, blijkt het navolgende:

“Ook een cel van een gevangenis valt voor de inrichtingsdirectie niet onder de definitie van een woning, omdat een cel dient voor gedwongen huisvesting van een gedetineerde en zijn vrijheid hem op basis van de wet is ontnomen. In het kader van de taak van de directeur om de orde en veiligheid te handhaven in de inrichting is het dan ook noodzakelijk dat hij en zijn personeel te allen tijde toegang tot de cel hebben voor onderzoek en blijft artikel 12 GW Pro in die gevallen buiten toepassing.”

Voorts blijkt uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 oktober 1985. NJ 1986/349 dat een cel niet is gelijk te stellen aan een woning. De verdediging heeft deze verwijzing uit een conclusie van het openbaar ministerie. Verder is heden ten dage een cel geen privédomein meer daar er ook sprake is van meerpersoonscellen. Om voornoemde reden(en) gaat het aansluiten bij oriëntatiepunten voor een woningoverval mank.”

4.4.

Het middel bevat de klacht dat de straftoemeting verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de gevangenisstraf aansluiting heeft gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten die betrekking hebben op een overval in een woning, terwijl een cel in de gevangenis of in een huis van bewaring niet als een woning kan en mag worden beschouwd, en dat de oriëntatiepunten voor het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (art. 302 Sr Pro) uitgaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tussen de drie en acht maanden. Voor een overval (met geweld) op een andere plaats dan in een woning, gaan de oriëntatiepunten voor straftoemeting uit van een aanzienlijk lagere straf dan de door het hof opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.

4.5.

De straf van het hof wekt volgens de steller van het middel te meer verbazing als daarbij betrokken wordt dat de rechtbank in eerste aanleg met min of meer dezelfde argumenten een aanzienlijk lagere gevangenisstraf (van 24 maanden) heeft opgelegd. Het hof heeft het verschil in straftoemeting niet nader toegelicht. De steller van het middel vraagt de Hoge Raad om in te gaan op de vraag of een cel met het oog op de straftoemeting kan worden beschouwd als een woning (althans daarmee kan worden gelijkgesteld). Volgens de steller van het middel is die gelijkstelling niet terecht zodat de strafoplegging onbegrijpelijk is.

5.Beoordeling van het tweede middel

5.1.

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. Volgens de Hoge Raad is de feitenrechter – binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum – vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.^[15]Wel dienen de factoren ter sprake te zijn gekomen op de terechtzitting en dienen de vaststellingen die de rechter in zijn strafmotivering doet, begrijpelijk te zijn.^[16]

5.2.

Daarnaast is het zo dat de feitenrechter niet gebonden is aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden. Wel kan in gevallen waarin de feitenrechter die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie worden getoetst of die uitleg en toepassing door de rechter begrijpelijk zijn. Die toetsing heeft echter, de rechterlijke straftoemetingsvrijheid in aanmerking genomen alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter.^[17]

5.3.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat een gevangeniscel niet gelijk kan worden gesteld aan een woning in de zin van art 12 Gw Pro. Daarin is bepaald dat het binnentreden in een woning door
de overheidzonder toestemming van een bewoner alleen geoorloofd is in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Voor het binnentreden gelden in dit geval strenge eisen. Dat is anders bij een gevangeniscel, omdat het in het kader van de taak van de directeur van de gevangenis om de orde en veiligheid te handhaven in de inrichting, het noodzakelijk is dat het personeel te allen tijde toegang tot de cel heeft voor onderzoek. Art. 12 Gw Pro is dan niet van toepassing.^[18]

5.4.

In het onderhavige geval gaat het echter niet om het huisrecht dat tegenover de overheid kan worden ingeroepen, maar om de straftoemeting in een strafzaak waarbij de rechten van de ene burger zijn geschonden door een andere burger. Het hof heeft in de straftoemeting aangesloten bij de LOVS-oriëntatiepunten van een overval in een woning, omdat het van oordeel is dat, juist omdat in een gevangenis de mate van privacy en (bewegings)vrijheid al zijn beperkt, de cel voor een gedetineerde bij uitstek het privédomein van een gedetineerde is waarin hij/zij zich veilig moet kunnen voelen ten overstaan van andere gedetineerden, net als de woning dat voor een bewoner is ten overstaan van andere burgers. Hoewel de mate van privacy en het zich veilig voelen in een cel naar mijn mening niet helemaal gelijk te trekken zijn met de mate van privacy en veilig voelen die een bewoner in zijn woning ervaart, kan ik de gedachtegang van het hof wel volgen. In beginsel hebben andere gedetineerden immers niets te zoeken in de cel van een ander. Bovendien is het toegepaste geweld, met drie tegen één, in een kleine cel waar het slachtoffer geen kant op kan wellicht nog wel traumatischer dan het worden overvallen in de eigen woning waar wellicht nog ontsnappingsmogelijkheden zijn. Ook al ligt de vergelijking die het hof heeft gemaakt tussen de cel en de woning niet meteen voor de hand, onbegrijpelijk vind ik deze vergelijking niet.^[19]De onderhavige situatie lijkt immers ook niet goed onder te brengen in het ‘standaardgeval’ van het “opzettelijk toebrengen van zeer zwaar lichamelijk letsel, zonder gebruik te maken van een wapen” waarvoor in de oriëntatiepunten acht maanden gevangenisstraf staan voorgeschreven. Het hof heeft uitgelegd waarom het bij de bepaling van de strafmaat aansluiting heeft gezocht bij een overval in een woning. In aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat het slachtoffer in een éénpersoonscel verbleef en gelet op de overige overwegingen die het hof aan de strafoplegging heeft gewijd (zoals de recidive, de voorbedachte rade, het samenwerkingsverband en de ernst van het letsel), acht ik de strafoplegging, mede gelet op de beperkte toets in cassatie, al met al niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.^[20]

5.5.

Het tweede middel faalt.

6.Het derde middel

6.1.

Het derde middel komt op tegen de strafoplegging en bevat de klacht dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het lange tijdsverloop van de strafzaak.

6.2.

In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. Het tenlastegelegde feit dateert van 24 augustus 2018. De rechtbank deed in eerste aanleg uitspraak op 12 februari 2019. De behandeling van de zaak in hoger beroep vond plaats op 3 maart 2021 en het hof deed vervolgens uitspraak op 31 maart 2021.Tijdens zijn pleidooi vroeg de raadsman aandacht voor het (te) lange tijdsverloop (p. 11 pleitnota):

“Inmiddels is het meer dan twee jaren geleden dat de rechtbank Noord-Nederland vonnis heeft gewezen. Cliënt heeft zijn in eerste aanleg opgelegde straf er op zitten. Cliënt is al bijna een (1) jaar op vrije voeten.”

Op p. 5 van het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 3 maart 2021 staat slechts vermeld:

“het Openbaar Ministerie noemt dat er een verdenking is van overtreding van de Opiumwet, dat is geen teken aan de wand dat cliënt zich daaraan schuldig heeft gemaakt en ook geen slecht teken voor de toekomst. Daarbij heeft cliënt een kindje gekregen, hij leeft van zijn spaargeld en is op zoek naar een baan. Zijn leven is dus aanzienlijk veranderd.”

6.3.

Naar aanleiding hiervan merkte de voorzitter het volgende op (p. 5 van het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 3 maart 2021):

“De voorzitter merkt over het tijdsverloop in deze zaak op dat het hof de verhoren voortvarend heeft gepland en dat de opmerking van de raadsman over de redelijke termijn pijnlijk is, gelet op eerdere verhoren die niet doorgingen in verband met ziekte van een van de andere raadslieden en in verband met de COVID-19 problematiek.”

6.4.

Volgens de steller van het middel heeft de verdachte er moeite mee dat in het arrest (bij de straftoemeting) geen woord is gerept over het lange tijdsverloop. Aangevoerd wordt dat de verdachte niet verantwoordelijk is voor het lange tijdsverloop in de fase van het hoger beroep. De door de voorzitter genoemde oorzaken (ziekte van een van de andere raadslieden en de COVID-19 problematiek) lagen buiten zijn invloedssfeer. Daar komt bij dat hij ondertussen de straf die door de rechtbank was opgelegd, had uitgezeten. Vervolgens is hij niet opnieuw met politie en/of justitie in aanraking gekomen en is hij kort voor de behandeling van het hoger beroep vader geworden. Al die tijd heeft de strafzaak – en als gevolg daarvan een mogelijke hernieuwde vrijheidsbeneming – als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd gehangen. Het hof heeft op geen enkele wijze daarvoor oog gehad en/of rekening mee gehouden. Het lange tijdsverloop na de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg, heeft bij de beoordeling in hoger beroep geen enkele rol gespeeld (ondanks het feit dat de verdediging daarvoor wel uitdrukkelijk aandacht had gevraagd van het hof). De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het hof in strijd heeft gehandeld met het in artikel 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op berechting binnen een redelijke termijn en ten onrechte geen compensatie heeft geboden voor deze schending.

7.Beoordeling van het derde middel

7.1.

In zijn overzichtsarrest van 17 juni 2008 over de redelijke termijn heeft de Hoge Raad bepaald dat in cassatie niet succesvol kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop in hoger beroep wanneer de zaak in hoger beroep in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd. In een dergelijk geval moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder dreiging van (verdere) strafvervolging heeft geleefd.^[21]

7.2.

Het arrest bevat inderdaad geen overwegingen aangaande de redelijke termijn. Kennelijk heeft het hof het betoog van de raadsman niet (serieus) opgevat als een verweer dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in hoger beroep is geschonden. Dat acht ik niet onbegrijpelijk omdat het hierboven geciteerde verweer met name zag op het feit dat verdachte de straf die de rechtbank had opgelegd inmiddels had uitgezeten, zijn leven weer op de rit had en dat een nieuwe gevangenisstraf dit zou doorkruisen. Een verweer aangaande de redelijke termijn lees ik hierin niet en ik kan uit de stukken niet opmaken dat hier méér over is aangevoerd dan hiervoor is geciteerd.

7.3.

Het derde middel faalt.

8.Conclusie

8.1.

De middelen falen waarbij het eerste en derde middel met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering kunnen worden afgedaan.

8.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over medeplegen zware mishandeling met voorbedachten rade in gevangeniscel