Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02208
Zitting1 april 2022
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
[erfgenaam 1]
tegen
1. [erfgenaam 2]
2. [erfgenaam 3]
3. [erfgenaam 4]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [erfgenaam 1] respectievelijk [erfgenamen 2-4]
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft een geschil tussen erfgenamen. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [erfgenaam 1] op verjaring ex art. 3:307 lid 2 BW Pro van de rechtsvordering tot terugbetaling van een aan hem door de vader van partijen verstrekte lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het principaal beroep komt [erfgenaam 1] daartegen op. Dat beroep stelt verder de verhouding tussen misbruik van bevoegdheid en onrechtmatige daad aan de orde, alsook de verschuldigdheid van wettelijke rente over door [erfgenaam 1] aan de nalatenschap onttrokken bedragen.
1.2
De klachten in het incidenteel beroep zien onder meer op de omvang van het geschil in verband met art. 23 Rv Pro.
1.3
Ik meen dat geen van de klachten in het principaal cassatieberoep terecht is opgeworpen. Het incidenteel cassatieberoep treft wel doel. Mijns inziens kan uw Raad de zaak zelf afdoen.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [erfgenaam 1] , [erfgenaam 4] , [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] zijn de kinderen van [vader] , overleden op 18 december 2005 (hierna ook te noemen: vader) en [moeder] , overleden op 25 maart 2012 (hierna ook te noemen: moeder).
(ii) Vader en moeder waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben op 3 mei 1990 ieder een testament opgemaakt. Voor zover hier van belang hebben vader en moeder over en weer aan elkaar gelegateerd het levenslang recht van vruchtgebruik van hun gehele nalatenschap. Vader en moeder hebben hun kinderen onder bezwaar van dit legaat (naast een ander legaat) benoemd tot hun erfgenamen, gezamenlijk en voor gelijke delen. Verder hebben vader en moeder elkaar over en weer tot executeur benoemd. Het huwelijk van vader en moeder is ontbonden door het overlijden van vader in 2005.
(iii) Partijen hebben de nalatenschappen van vader en moeder zuiver aanvaard.
(iv) [erfgenamen 2-4] hebben [erfgenaam 1] een volmacht gegeven, inhoudende de bevoegdheid om [erfgenamen 2-4] te vertegenwoordigen bij het beheer van de nalatenschap van moeder.
(v) Op 27 juli 1987 heeft vader de boerderijen [a-straat 1] en [a-straat 2-4] te [plaats] met landerijen verkocht en in eigendom overgedragen aan [erfgenaam 1] . Ter financiering van de restantkoopsom hebben vader en [erfgenaam 1] de schuld van [erfgenaam 1] aan vader van ƒ 900.000,― omgezet in een lening van vader aan [erfgenaam 1] van ƒ 900.000,―. In de op 27 juli 1987 notarieel verleden akte van geldlening zijn de volgende voorwaarden opgenomen:
‘I. Van gemelde hoofdsom of het restant daarvan dient een rente te worden vergoed van vier procent per jaar, welke rente bij nabetaling moet worden voldaan op 30 april en 30 oktober van elk jaar, voor het eerst op 30 oktober 1987 over het sedert heden verstreken tijdvak. De hoofdsom of het restant daarvan mag (inclusief lopende rente) te allen tijde worden opgeëist of afgelost, mits met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie maanden.’
(vi) Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening en betaling van de verschuldigde rente is door [erfgenaam 1] ten behoeve van vader een recht van eerste hypotheek verleend op de boerderijen, met landerijen.
(vii) Op verzoek van [erfgenaam 1] heeft Accon avm op 7 augustus 2013 een overzicht gemaakt van de verdeling van de nalatenschap van vader en moeder. Onder ‘Bezittingen’ is een post ‘Vordering [erfgenaam 1] (zoon)’ van € 325.835,― opgenomen.
(viii) Op 5 mei 2014 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , namens [erfgenaam 1] en [de zoon van erfgenaam 1] een brief gestuurd naar [erfgenamen 2-4] met als onderwerp ‘Betreft: uw vordering op uw broer [erfgenaam 1] ’, waarin zij een uiteenzetting hebben gegeven over de financiële situatie van het bedrijf van [erfgenaam 1] en zijn zoon en de voorwaarden die de bank verbindt aan een herfinanciering. In deze brief is de volgende passage opgenomen:
‘‘Wat is uw positie?
Uw vordering op [erfgenaam 1] in het kader van de erfenis blijft in haar geheel in stand. Uw zekerheid dat u wordt betaald bestaat uit uw recht van 1e hypotheek. Het land kan niet worden verkocht, zonder dat u schriftelijk toestemming hebt verleend. Op dit moment kan [erfgenaam 1] u uw vordering niet terugbetalen. [erfgenaam 1] verwacht dat hij binnenkort meer middelen ter beschikking krijgt en kan beginnen met het terugbetalen van uw vordering. Deze middelen moeten komen uit de opbrengst van de windmolen. De financiering op deze molen is zo goed als afgelost, waardoor het nettorendement van de molen zal gaan toenemen.
Accon avm voert als accountant van [erfgenaam 1] de administratie en houdt de boeken bij met daarin o.a. de vordering van de familieleden op hem.
U krijgt uw deel van de erfenis uitbetaald. Alleen zult u nog even geduld hierbij moeten hebben. Uw recht van 1e hypotheek op het resterende deel van het land blijft ongewijzigd gehandhaafd. Mocht de bank over een jaar (of eerder na bestudering van het voor te leggen plan) alsnog besluiten dat zij het niet langer verantwoord vindt om de financiering te continueren, dan zal de gehele situatie van het bedrijf opnieuw moeten worden bekeken. Algehele verkoop van het totale bedrijf is dan een reële mogelijkheid. Uit de overwaarde van het land zou [erfgenaam 1] u dan in principe volledig terug kunnen betalen.
Maar wij hopen oprecht dat het niet zover hoeft te komen. En dat we met elkaar in staat zullen zijn om er weer een rendabel bedrijf van te maken. Daarvoor hebben we nadrukkelijk uw medewerking nodig. Wij verzoeken u dan ook expliciet om af te zien van uw recht van 1e hypotheek op circa 5,5 hectare van de te verkopen 10 hectare en daarmee van de opbrengsten die daaruit voorkomen.’
(ix) In de aangifte inkomstenbelasting van moeder over 2011 die Accon avm namens de erven heeft samengesteld en die is opgestuurd naar het adres van [erfgenaam 1] is onder ‘Contant geld en vorderingen’ een post opgenomen ‘ [erfgenaam 1] i.v.m. overname € 310.525’ Deze post is op dezelfde wijze opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting van moeder over 2012, ditmaal voor een bedrag van € 307.525,―.
(x) [erfgenaam 1] heeft als gevolmachtigde naar aanleiding van het overlijden van moeder namens alle erfgenamen aangifte gedaan voor de erfbelasting. Daarbij is onder ‘Waarde van de bezittingen’ onder ‘g Vorderingen en teruggaven’ een bedrag opgenomen van € 378.949,―.
(xi) Moeder heeft, zo blijkt uit een handgeschreven overzicht, in de jaren 2009 tot en met 2011 jaarlijks in december schenkingen gedaan aan haar kinderen van € 3.000,― per persoon. In het geval van [erfgenaam 1] werd die schenking niet uitbetaald, maar in mindering gebracht op zijn schuld uit hoofde van de lening. Ook in de jaren voor 2009 werden met enige regelmaat schenkingen gedaan, die bij [erfgenaam 1] werden afgeboekt op de lening.
(xii) [erfgenaam 1] heeft met gebruikmaking van de hem verleende volmacht onder andere op 23 oktober 2012 een bedrag van € 100.000,― overgeboekt van de ervenrekening naar een op zijn naam gestelde rekening en vervolgens nogmaals op 15 september 2013 een bedrag van € 50.000,―. Beide keren onder de vermelding ‘lening erven’.
(xiii) Op 16 mei 2018 zijn partijen ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
‘1. [erfgenaam 2] , [erfgenaam 3] en [erfgenaam 4] geven uiterlijk vrijdag 25 mei 2018 een volmacht tot doorhaling van de in 1987 verleende hypotheken (...)
2. [erfgenaam 1] zal onmiddellijk na de afgifte van de volmachten een bedrag van € 317.690,00 onder de [notaris 1] in depot storten op diens kwaliteitsrekening als zekerheidsstelling ten behoeve van [erfgenaam 2] , [erfgenaam 3] en [erfgenaam 4] . Het depot dient tot zekerheid voor de rechten van [erfgenaam 2] , [erfgenaam 3] en [erfgenaam 4] , voor zover die bestaan, met betrekking tot de lening die vader van partijen in 1987 aan [erfgenaam 1] hebben verstrekt.
(...)
7. [erfgenaam 1] zal voor 1 juli 2018 € 70.000,00 betalen aan [erfgenaam 2] en € 70.000,00 aan [erfgenaam 4] als voorschot op wat hen toekomt uit hoofde van de verdeling van de nalatenschappen van de ouders van partijen op grond van het eerdergenoemde vonnis van 19 juli 2017. (...) [erfgenaam 3] maakt geen aanspraak op voorschot en behoeft ook niets te betalen zolang Hof Arnhem-Leeuwarden niet in het eerdergenoemde hoger beroep heeft beslist.’
(xiv) [erfgenaam 1] heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst de onder 2 en 7 genoemde betalingen verricht en het onder 1 genoemde recht van hypotheek is doorgehaald.
2.2
[erfgenamen 2-4] hebben bij inleidende dagvaarding van 22 mei 2015 onder meer gevorderd: primair (1) [erfgenaam 1] te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen over het over de nalatenschappen gevoerde beheer, (2) de banktegoeden bij de ING Bank en de ABN AMRO Bank aan hen toe te delen, (3) de vordering uit hoofde van de geldlening van 27 juli 1987, voor zover niet verrekend, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 30 oktober 2011, aan hen toe te delen en (4) voor recht te verklaren dat de opname van € 150.000,―, vermeerderd met de wettelijke rente, zoveel mogelijk dient te worden toegerekend op het aandeel van [erfgenaam 1] in de nalatenschap, en subsidiair de verdeling van de nalatenschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen.
2.3
De rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij vonnis van 19 juli 2017 onder meer [erfgenaam 1] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [erfgenamen 2-4] over het door hem als gevolmachtigde over de nalatenschappen gevoerde beheer. Zij heeft voorts een andere dan de door [erfgenamen 2-4] voorgestane verdeling van de nalatenschappen bevolen; volgens de rechtbank is de rechtsvordering tot terugbetaling van de geldlening verjaard en behoort zij daarom niet tot de nalatenschappen. [2]
2.4
[erfgenamen 2-4] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 2 maart 2021 [3] het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en opnieuw recht doende bepaald dat de verdeling dient plaats te vinden met inachtneming van de geldlening ten bedrage van € 307.525,―, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% vanaf 30 oktober 2011 tot de datum van terugbetaling van de lening. Het hof heeft voorts geoordeeld dat [erfgenaam 1] aan de nalatenschappen de wettelijke rente is verschuldigd over € 150.000,― vanaf de datum van overboeking van de daartoe behorende bedragen aan de eigen rekening van [erfgenaam 1] tot het moment waarop de bedragen in depot zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris.
2.5
Voor zover in cassatie van belang laten de belangrijkste overwegingen van het hof zich als volgt samenvatten:
Omvang van het geschil
a. De rekening en verantwoording is niet meer in geschil, evenmin als de terugbetaling van door [erfgenaam 1] van de ervenrekening naar eigen bankrekening overgeschreven gelden. Wel vormt nog onderwerp van geschil of rente verschuldigd is over de overgeschreven bedragen van € 100.000,― en € 50.000,―. Voorts is onderwerp van geschil de vraag of rente is verschuldigd over de door [erfgenaam 1] aan hemzelf op 23 oktober 2012 respectievelijk 15 september 2013 overgeschreven bedragen. Het hof heeft daarnaast aangetekend dat [erfgenamen 2-4] hun eis op dit onderdeel niet hebben vermeerderd met een vordering van rente over andere, op 19 oktober 2012 en 8 februari 2013 door [erfgenaam 1] van de ervenrekening naar zijn eigen bankrekening overgeschreven bedragen van € 20.000,― en € 8.000,―. Kern van het geschil is de vraag of [erfgenaam 1] het restant van de lening uit 1987 nog moet terugbetalen aan de nalatenschappen. Verder zijn de buitengerechtelijke kosten in geschil. (onder 4.3)
Artikel 3:171 BW Pro
b. Het verweer van [erfgenaam 1] dat [erfgenamen 2-4] ingevolge art. 3:171 BW Pro alleen vorderingen ten behoeve van de gemeenschap kunnen instellen en niet voor zichzelf, gaat niet op, omdat het hier gaat om een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW Pro. Op grond van art. 3:184 BW Pro kan eenieder van de deelgenoten verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen die andere deelgenoot aan de gemeenschap schuldig is. Bij het uitblijven van overeenstemming tussen de deelgenoten, kan de rechter de wijze van de verdeling gelasten of zelf de verdeling vaststellen, zo bepaalt art. 3:185 BW Pro.
De lening
c. Van de aanvankelijke lening van (omgerekend) € 408.402,19 stond bij het overlijden van moeder nog € 307.525,― open. De rechtbank heeft het beroep op verjaring van de lening en de verschenen rentetermijnen gehonoreerd en het openstaande bedrag bij de verdeling buiten beschouwing gelaten. (onder 4.6 en 4.7)
d. Volgens [erfgenamen 2-4] heeft [erfgenaam 1] de lening bij verschillende gelegenheden erkend. Daarnaast achten zij het beroep van [erfgenaam 1] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. (onder 4.8)
e. Op grond van art. 3:307 lid 2 BW Pro was de lening op 27 oktober 2007 verjaard. De verjaringstermijn is ingegaan op 27 oktober 1987, omdat de lening is afgesloten op 27 juli 1987 en terstond opeisbaar was met inachtneming van drie maanden opzegtermijn. Stuiting door aanmaning of mededeling is gesteld noch gebleken. (onder 4.9 en 4.10)
f. De verjaring is evenmin door erkenning gestuit, omdat op basis van de door [erfgenamen 2-4] gestelde feiten niet valt na te gaan of de schuld uit hoofde van de lening door [erfgenaam 1] is erkend, anders dan door [gedeeltelijke] aflossing meteen in 1987. (onder 4.11 tot en met 4.17)
g. Wel is het beroep van [erfgenaam 1] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden volgt dat zowel [erfgenaam 1] , als [erfgenamen 2-4] voortdurend ervan zijn uitgegaan dat [erfgenaam 1] een schuld had aan de nalatenschap en dat zij en hun moeder daar ook naar hebben gehandeld. Van belang is dat [erfgenaam 1] (1) zowel in zijn hoedanigheid als gevolmachtigde als deelgenoot in de nalatenschappen (2) telkens kenbaar heeft gemaakt aan [erfgenamen 2-4] dat de schuld met de daaraan gekoppelde zekerheid nog bestond, (3) geen voorbehoud heeft gemaakt, (4) als deelgenoot in 2014 [erfgenamen 2-4] heeft laten benaderen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het zoeken naar een oplossing met betrekking tot de schuld en het recht van eerste hypotheek en (5) pas in de procedure bij de rechtbank zich voor het eerst heeft beroepen op verjaring. Het hof verwerpt het beroep van [erfgenaam 1] op de twee-conclusieregel. (onder 4.18)
h. Het bedrag van de lening dat nog openstaat dient derhalve bij de verdeling te worden betrokken, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% vanaf 30 oktober 2011 tot de datum van terugbetaling van de lening, onderscheidenlijk het tijdstip van verdeling van de nalatenschappen. De verjaringstermijn van vijf jaren ingevolge art. 3:308 BW Pro met betrekking tot de verschenen rentetermijnen is nog niet verstreken. (onder 4.19)
De rente over de opgenomen gelden
i. [erfgenaam 1] heeft misbruik gemaakt van zijn bevoegdheden als gevolmachtigde door onder meer bedragen van € 100.000,― en € 50.000,― over te boeken naar zijn eigen rekening ten behoeve van de financiering van zijn bedrijfsvoering. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens [erfgenamen 2-4] , de andere deelgenoten in de nalatenschap, en dient hij alsnog rente over de geleende bedragen te vergoeden, omdat tegenover de geleende bedragen geen enkele vergoeding heeft gestaan. Het hof heeft de rente bepaald op de wettelijke rente met ingang van de datum van overboeking van de verschillende bedragen tot het tijdstip waarop de bedragen in depot zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. (onder 4.20 tot en met 4.22).
Door [erfgenaam 1] betaalde kosten
j. Bij de verdeling dient nog rekening te worden gehouden met een schuld van de nalatenschappen aan [erfgenaam 1] van € 7.126,13, omdat dit bedrag door hem uit eigen middelen ten behoeve van de nalatenschap is voldaan. (onder 4.23 tot en met 4.25)
Buitengerechtelijke kosten
k. De kosten waarvan [erfgenamen 2-4] vergoeding vorderen, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen (onder 4.26 en 4.28)
2.6
Bij procesinleiding van 21 mei 2021 heeft [erfgenaam 1] tijdig cassatieberoep ingesteld. [erfgenamen 2-4] hebben zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens [erfgenamen 2-4] nog is gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
3.1
Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.
Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
3.2
Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.18 en 4.19 van het arrest van het hof:
‘4.18 De volgende vraag die moet worden beantwoord is of het beroep van [erfgenaam 1] op verjaring van de schuld uit hoofde van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat zowel [erfgenaam 1] , als [erfgenamen 2-4] er voortdurend vanuit zijn gegaan dat [erfgenaam 1] een schuld had aan de nalatenschap en dat zij en hun moeder daar ook naar hebben gehandeld. Zo heeft [erfgenaam 1] telkens kenbaar gemaakt aan [erfgenamen 2-4] dat de schuld met de daaraan gekoppelde hypothecaire zekerheid nog bestond. Dat heeft hij niet alleen als gevolmachtigde gedaan, maar ook als deelgenoot in de nalatenschappen. Als gevolmachtigde vertegenwoordigde hij namelijk ook zichzelf als deelgenoot. Hij heeft ter zake geen voorbehoud gemaakt. Daarnaast heeft hij nog in 2014 als deelgenoot [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [erfgenamen 2-4] laten benaderen voor het zoeken van een oplossing met betrekking tot de schuld en het recht van eerste hypotheek. Pas in de procedure bij de rechtbank heeft [erfgenaam 1] zich voor het eerst beroepen op verjaring. Dat acht het hof gelet op alles wat daar in de loop van de jaren aan vooraf was gegaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De stelling van [erfgenaam 1] dat [erfgenamen 2-4] in strijd met de twee-conclusieregel hebben gehandeld door het beroep op de redelijkheid en billijkheid eerst bij pleidooi behoorlijk in te kleden en te structureren verwerpt het hof. [erfgenamen 2-4] hebben de verschillende punten ter onderbouwing van hun stelling op een rij gezet en wellicht in een enigszins andere vorm gepresenteerd, maar dat is eigen aan een pleidooi. Zij hebben zich daarbij niet op nieuwe feiten en/of omstandigheden beroepen. En voor zover daar toch sprake van mocht zijn geweest is het hof daar bij de vaststelling van de feiten aan voorbij gegaan, zoals hiervoor is overwogen.
4.19 Dat betekent dat het bedrag van de lening dat nog openstaat, € 307.525,― bij de verdeling dient te worden betrokken, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% vanaf 30 oktober 2011 tot de datum van terugbetaling van de lening, onderscheidenlijk het tijdstip van verdeling van de nalatenschappen. Het beroep van [erfgenaam 1] op verjaring van de verschenen rentetermijnen slaagt niet, omdat [erfgenamen 2-4] rente hebben gevorderd vanaf 30 oktober 2011 en zij [erfgenaam 1] hebben gedagvaard op 22 mei 2015. De in artikel 3:308 BW Pro genoemde verjaringstermijn van vijfjaren was op dat moment nog niet verstreken.’
3.3
Alle klachten van het onderdeel, rechts- en motiveringsklachten, doen een beroep op het uitgangspunt dat een objectieve verjaringstermijn een in beginsel absoluut karakter heeft en dat het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden, alsook dat toepassing van de beperkende werking van art. 6:2 lid 2 BW Pro in verband hiermee is beperkt tot uitzonderlijke gevallen. [4]
3.4
Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. [erfgenaam 1] heeft in de loop van de jaren die voorafgaan aan zijn beroep op verjaring (voor het eerst in de procedure) herhaald bij wijlen de moeder van partijen en bij [erfgenamen 2-4] het vertrouwen gewekt dat zijn schuld aan de nalatenschappen zou worden voldaan. Niet alleen heeft hij geen voorbehoud gemaakt, maar hij heeft ook actief Accon avm ingeschakeld om [erfgenamen 2-4] te laten benaderen in verband met herfinanciering van zijn bedrijf, bij welke gelegenheid aan [erfgenamen 2-4] betaling van de vordering uit hoofde van de lening nadrukkelijk in het vooruitzicht is gesteld (hiervoor 2.1 onder viii). Aldus heeft [erfgenaam 1] zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens zich beroepen op verjaring (rechtsverwerking). [5] Dit oordeel is niet in strijd met het uitgangspunt dat een objectieve verjaringstermijn een in beginsel absoluut karakter heeft. Zoals met betrekking tot iedere voltooide verjaring afstand van recht mogelijk is (art. 3:322 lid 2 BW Pro), ook met betrekking tot een verjaring uit hoofde van een objectieve verjaringstermijn, zo ook kan een partij haar bevoegdheid om zich op verjaring te beroepen door rechtsverwerking verspelen. [6] Voor zover het uitgangspunt waarop het onderdeel een beroep doet al mede op het geval van rechtsverwerking kan worden betrokken, geldt dat rechtsverwerking naar zijn aard een bijzonder geval is en dat toepassing van de beperkende werking van art. 6:2 lid 2 BW Pro in zoverre zeer wel mogelijk is.
3.5
Ik liet zojuist in het midden of het uitgangspunt waarop het onderdeel een beroep doet wel mede op het geval van rechtsverwerking kan worden betrokken. Daarover wil ik nog kort iets zeggen. Aan de objectieve verjaringstermijnen van meest twintig jaar ligt (vooral) de waarde van de rechtszekerheid ten grondslag, anders dan de kortere, subjectieve verjaringstermijnen, die mede (sterk) in de sleutel van de billijkheid staan. Met betrekking tot die rechtszekerheid zijn twee aspecten te onderscheiden: [7] (1) door het verloren gaan van bewijsmateriaal is het bezwaarlijk om over meer dan twintig jaar oude feiten in rechte debat te moeten voeren; (2) het honoreren van een aanspraak gegrond op feiten van meerdere decennia oud zou een sterke inbreuk zijn op de individuele rechtszekerheid van de wederpartij, die met een dergelijke vordering doorgaans in het geheel geen rekening meer zal hebben gehouden. Het bedoelde uitgangspunt moet tegen deze achtergrond worden verstaan. Welnu, het zal duidelijk zijn dat indien, zoals hier, door toedoen van de partij aan wie het verweermiddel van de verjaring ten dienste stond, partijen voortdurend ervan zijn uitgegaan dat niet alleen een bepaalde aanspraak nog steeds bestond maar ook daadwerkelijk zou worden voldaan, de rechtszekerheid niet in geding is. Het moeten voeren van een debat over meer dan twintig jaar oude feiten is niet aan de orde. En het honoreren van een door de wederpartij zelf gewekt vertrouwen is uiteraard niet een inbreuk op haar individuele rechtszekerheid. Omgekeerd, het niet honoreren van dat vertrouwen zou wel een (sterke) inbreuk zijn op de individuele rechtszekerheid van de partij tegenover wie onverhoeds toch een beroep op verjaring wordt gedaan. Het terzijde stellen van een beroep op verjaring op grond van rechtsverwerking is om dezelfde redenen ook niet onbillijk. Kortom, mijns inziens bestaat er alle reden om het bedoelde uitgangspunt niet mede op gevallen van rechtsverwerking te betrekken. Maar zou daarover al anders worden gedacht, dan geldt mijns inziens dat gevallen rechtsverwerking bij uitstek ‘bijzonder’ mogen heten.
3.6
Onder 1.2.2verwijst de steller van het middel nog naar de omstandigheid dat na verjaring een natuurlijke verbintenis overblijft [8] en hij meent daaraan te kunnen ontlenen dat daarom ‘de getoonde wil’ om die natuurlijke verbintenis na te komen geen grond is om de verjaringstermijn ‘te verlengen’. Daargelaten dat het hof niet heeft aangenomen dat de verjaring is verlengd, geldt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het door [erfgenaam 1] bij [erfgenamen 2-4] gewekte vertrouwen verder gaat dan de mogelijkheid van een onverplichte nakoming van een natuurlijke verbintenis. Dat oordeel dunkt mij alleszins begrijpelijk.
Verhouding misbruik van bevoegdheid en onrechtmatigheid; wettelijke rente
3.7
Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverweging 4.22 van het arrest van het hof:
‘4.22 Op grond van de boedelvolmacht was [erfgenaam 1] bevoegd tot wijziging van de tenaamstelling of opheffing van de bankrekeningen met overboeking van het saldo op een andere bankrekening of boedelrekening bij de notaris, ten behoeve van de nalatenschap of van de gezamenlijke erfgenamen. Deze volmacht is verstrekt om overboekingen en andere handelingen met betrekking tot de bankrekening te verrichten uitsluitend ten behoeve van de nalatenschap of van de gezamenlijke erfgenamen. Daarvan is geen sprake geweest bij de overboekingen van bedoelde bedragen naar de rekening van [erfgenaam 1] . Deze bedragen hebben enkel gediend voor de financiering van de bedrijfsvoering van [erfgenaam 1] , zo is komen vast te staan. Daarom moet worden geoordeeld dat [erfgenaam 1] inderdaad zijn bevoegdheden als gevolmachtigde heeft misbruikt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de andere deelgenoten in de nalatenschap, [erfgenamen 2-4] Nu tegenover de geleende bedragen bovendien geen enkele vergoeding heeft gestaan, hebben [erfgenamen 2-4] schade geleden in de vorm van rente die zij over deze bedragen zijn misgelopen. Het hof zal de rente bepalen op de wettelijke rente met ingang van de datum van overboeking van de verschillende bedragen tot het tijdstip waarop de bedragen in depot zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. Aangezien het een schadevergoeding uit onrechtmatig handelen betreft treedt, anders dan [erfgenaam 1] heeft betoogd, het verzuim onmiddellijk in en is ingebrekestelling niet nodig (art 6:83 sub b BW Pro).’
3.8
Onder 2.1bevat het onderdeel de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat misbruik van een volmachtbevoegdheid om te handelen ten behoeve van een nalatenschap en/of de gezamenlijke erfgenamen niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert jegens de erfgenamen. In zijn schriftelijke toelichting werkt de steller van het middel deze klacht uit onder verwijzing naar diverse opvattingen in de literatuur over de verhouding tussen misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW Pro) en onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro). [9]
3.9
Ook indien we met de steller van het middel ervan uitgaan dat misbruik van bevoegdheid (hier van de boedelvolmacht) niet steeds een onrechtmatige daad oplevert, zelfs niet ten opzichte van degene tegenover wie het misbruik plaatsvindt (hier van de andere deelgenoten in de nalatenschap, tevens volmachtgevers), kan de klacht geen doel treffen, omdat in de door het hof vastgestelde feiten de onrechtmatigheid van de handelwijze van [erfgenaam 1] besloten ligt. [erfgenaam 1] heeft immers met misbruik van de boedelvolmacht beschikt over tot de gemeenschap behorende gelden, dus van gelden die alleen aan de deelgenoten gezamenlijk toekwamen. Dat levert inbreuk op het recht van [erfgenamen 2-4] op en is daarnaast ten opzichte van hen ook onzorgvuldig, beide in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro.
3.1
Onder 2.2bevat het onderdeel de klacht dat het hof zou hebben miskend dat niet zonder meer sprake is van schade als bedoeld in art. 6:162 BW Pro als een partij niet heeft kunnen beschikken over een geldbedrag en daarvoor geen vergoeding is betaald.
Onder 2.3volgt een gelijkgestemde motiveringsklacht.
Onder 2.3volgt een gelijkgestemde motiveringsklacht.
3.11
Ook deze klachten treffen geen doel. [erfgenaam 1] heeft onrechtmatig gelden aan de gemeenschap onttrokken. De door hem verschuldigde schadevergoeding ziet niet alleen op de onttrokken hoofdsom, maar uiteraard mede op vertragingsschade (namelijk tot het moment dat de verschuldigde schadevergoeding is voldaan). Die vertragingsschade wordt door art. 6:119 BW Pro gefixeerd op de wettelijke rente. Met die fixatie heeft de wetgever discussies over het bestaan en de omvang van vertragingsschade willen voorkomen: de schuldeiser heeft recht op de wettelijke rente onverschillig of hij schade heeft gelden of juist omgekeerd zijn schade hoger is. [10] Of [erfgenamen 2-4] daadwerkelijk rente of ander rendement over de door [erfgenaam 1] onttrokken bedragen zijn misgelopen en zo ja tot welk bedrag, doet dus in het geheel niet ter zake.
3.12
De slotsom is dat het principaal cassatieberoep geen doel kan treffen.
4.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep
Stuiting door erkenning?
4.1
Onderdeel 1van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep draagt een voorwaardelijk karakter en behoeft gelet op wat hiervoor naar aanleiding van het principaal beroep is gezegd, geen bespreking.
4.2
Niettemin naar aanleiding van dat middel kort het volgende. In rechtsoverweging 4.17 heeft het hof het beroep van [erfgenamen 2-4] op stuiting door erkenning (art. 3:318 BW Pro) verworpen. Het hof is op die plaats ervan uitgegaan dat [erfgenamen 2-4] zich, afgezien van een aflossing meteen in 1987, zich voor hun beroep op erkenning uitsluitend hebben beroepen op feiten en omstandigheden van ná de voltooiing van de verjaring (27 oktober 2007). Mijns inziens klagen [erfgenamen 2-4] terecht dat zij aan hun beroep op erkenning meer ten grondslag hebben gelegd dan dat, namelijk ook aflossingen van [erfgenaam 1] op de schuld tot begin jaren ’90 en erkenningen bij gelegenheid van jaarlijks overleg over de schuld, onder meer in 2005. [11] Ten onrechte heeft het hof die stellingen niet besproken. Indien die stellingen feitelijk juist zijn, is de verjaring wel degelijk door erkenning gestuit.
De omvang van het gevorderde
4.3
Onderdeel 2, dat een onvoorwaardelijk karakter draagt, richt zich tegen rechtsoverweging 4.3. Volgens [erfgenamen 2-4] heeft het hof een deel van hun eisvermeerdering in hoger beroep over het hoofd gezien en heeft het een ander deel ten onrechte niet behandeld, op de grond dat de eisvermeerdering niet specifiek genoeg zou zijn en daarom een nadere eisvermeerdering nodig was. [12] Rechtsoverweging 4.3 luidt:
‘De omvang van het geschil
4.3
4.3 Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi te kennen gegeven dat de rekening en verantwoording, die in eerste aanleg nog voorwerp van debat was tussen partijen, thans niet meer in het geding is. Dat geldt ook voor de terugbetaling van de door [erfgenaam 1] van de ervenrekening naar zijn eigen bankrekening overgeschreven gelden. Deze bedragen zijn door [erfgenaam 1] in depot gestort op een kwaliteitsrekening van [notaris 2] . Wel vormt nog onderwerp van geschil de vraag of er rente is verschuldigd is over de overgeschreven bedragen van € 100.000,― en € 50.000,―. Het hof tekent daarbij aan dat [erfgenamen 2-4] hun eis op dit onderdeel niet hebben vermeerderd met een vordering van rente over de op 19 oktober 2012 en 8 februari 2013 door [erfgenaam 1] van de ervenrekening naar zijn eigen bankrekening overgeschreven bedragen van € 20.000,― en € 8.000,―. Kern van het geschil vormt de vraag of [erfgenaam 1] het restant van de lening uit 1987 nog moet terugbetalen aan de nalatenschappen van vader en moeder. Verder vormen de buitengerechtelijke kosten nog onderwerp van geschil. Het hof zal de geschilpunten per onderwerp bespreken.’
4.4
Onder 2.1betogen [erfgenamen 2-4] dat het hof, door te overwegen dat [erfgenamen 2-4] hun eis niet hebben vermeerderd met de rente over de bedragen van € 20.000,― en € 8.000,―, een onbegrijpelijke uitleg aan hun vordering heeft gegeven en zo art. 23 Rv Pro heeft miskend, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Zij verwijzen hiervoor naar hetgeen is opgenomen in de memorie van grieven onder 25, 34, 64 en 72, de akte van 23 oktober 2018 en het proces-verbaal van de zitting voor het hof van 18 januari 2021.
4.5
Bestudering van deze vindplaatsen leert dat [erfgenamen 2-4] de bedoelde bedragen die [erfgenaam 1] heeft opgenomen niet hebben vermeld in hun opgave van de voor de verdeling in aanmerking komende waarden, waarnaar het petitum verwijst. Intussen hebben zij wel
pro memorievermeld een post ‘rente over bankrekeningen en opnamen [erfgenaam 1] ’. [13] Dat zij de opnames door [erfgenaam 1] van € 20.000,― en € 8.000,― niet gespecificeerd hebben opgenomen, kan hen niet worden tegengeworpen. Uit het procesdossier blijkt immers dat deze opnames pas aan het licht zijn gekomen door overlegging van de bankgegevens door de notaris, [14] nádat de memorie van grieven ter rolzitting van 29 juni 2018 was genomen.
pro memorievermeld een post ‘rente over bankrekeningen en opnamen [erfgenaam 1] ’. [13] Dat zij de opnames door [erfgenaam 1] van € 20.000,― en € 8.000,― niet gespecificeerd hebben opgenomen, kan hen niet worden tegengeworpen. Uit het procesdossier blijkt immers dat deze opnames pas aan het licht zijn gekomen door overlegging van de bankgegevens door de notaris, [14] nádat de memorie van grieven ter rolzitting van 29 juni 2018 was genomen.
4.6
Kennelijk is de redenering van het hof dat een en ander niet wegneemt dat [erfgenamen 2-4] schriftelijk hun eis hadden moeten vermeerderen (art. 130 Rv Pro). Daaraan gaat echter vooraf de vraag of de genoemde pro-memoriepost niet reeds voldoende duidelijk de vordering tot berekenen van rente over ook de bedragen van € 20.000,— en € 8.000,— omvatte. Die vraag laat het hof ten onrechte onbesproken. In verband daarmee treffen de klachten van [erfgenamen 2-4] doel. Voor zover het hof is uitgegaan van de opvatting dat een pro-memoriepost nooit een voldoende duidelijke vordering kan inhouden en daarom steeds door een (formele) eiswijziging moet worden gevolgd, is dat mijns inziens inderdaad een miskenning van art. 23 Rv Pro. Een vordering is voldoende duidelijk indien voor de rechter duidelijk is waarover hij dient te beslissen en voor de wederpartij waartegen zij zich heeft te verweren. Alleen indien dat niet duidelijk is, moet een pro-memoriepost een vervolg krijgen in een (formele) eiswijziging als bedoeld in art. 130 Rv Pro. Voor zover het hof de vordering van [erfgenamen 2-4] zo heeft uitgelegd dat de post ‘rente over bankrekeningen en opnamen [erfgenaam 1] ’ niet mede rente over de door [erfgenaam 1] opgenomen bedragen van € 20.000,— en € 8.000,— omvatte, is dat, zoals door het middel terecht wordt aangevoerd, onbegrijpelijk.
4.7
In dit verband nog enkele opmerkingen over het debat in hoger beroep. In hun akte van 23 oktober 2018 hebben [erfgenamen 2-4] met zoveel woorden vermeld dat naast het eerder bekende bedrag van € 150.000,— nog een nader bedrag van € 28.000 door [erfgenaam 1] was onttrokken en daarbij ook een verband gelegd met door [erfgenaam 1] verschuldigde rente. [15] Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep is van de zijde van het hof gevraagd: ‘zijn de overboekingen van de erfrekening van [erfgenaam 1] nog in geschil?’, naar aanleiding waarvan door [erfgenaam 2] is gezegd: ‘ja, want daar zit ook nog rente aan’. [16] Meer vermeldt het proces-verbaal over het punt niet, zodat ervan moet worden uitgegaan dat noch van de zijde van [erfgenaam 1] noch van die van het hof het standpunt is genomen dat wat betreft de bedragen van € 20.000,— en € 8.000,— een (formele) eisvermeerdering nodig was. Ik meen dat in het licht van een en ander ’s hofs uitleg van de vordering te meer onbegrijpelijk is. Een vordering moet mede worden uitgelegd in het licht van het processuele debat, zoals zich dit na het instellen ervan heeft ontwikkeld. [17] Met name in verband met de gang van zaken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, is de uitleg die het hof vervolgens aan de vordering van [erfgenamen 2-4] heeft gegeven (in de zin dat zij niet reeds een rentevordering met betrekking tot de bedragen van € 20.000,— en € 8.000,— omvatte) een verrassing waarmee [erfgenamen 2-4] geen rekening meer behoefden te houden.
4.8
Onder 2.2betogen [erfgenamen 2-4] dat het hof ten onrechte een waardestijging van de effecten van € 713,96, een dividenduitkering van € 4.694,58 en ontvangen rente van € 184,57 niet in de verdeling heeft betrokken. [erfgenaam 1] heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van uw Raad.
4.9
Ook deze klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft deze bedragen ten onrechte niet in de verdeling betrokken, hoewel [erfgenamen 2-4] deze met zoveel woorden in de memorie van grieven onder 72 hadden opgenomen en toegelicht onder 64.
4.1
De klacht
onder 2.3hoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de voortbouwklachten van
onderdeel 3.
onder 2.3hoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de voortbouwklachten van
onderdeel 3.
4.11
De slotsom is dat de klachten in dit onderdeel doel treffen. Ik geef uw Raad in overweging de zaak zelf af te doen door te bepalen dat bij de verdeling mede rekening moet wordt gehouden met de wettelijke rente over de opnames door [erfgenaam 1] van € 20.000,― en € 8.000,―, te rekenen vanaf de datum van overboeking tot het tijdstip van storting op de kwaliteitsrekening van de notaris, alsook met de waardestijging van de effecten ad € 713,96, de dividenduitkering van € 4.694,58 en de ontvangen rente van € 184,57.
5.Conclusie
De conclusie strekt in het principaal beroep tot verwerping en in het incidenteel beroep tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G