ECLI:NL:PHR:2022:461

• Datum uitspraak: 8 februari 2022
• Publicatiedatum: 13 mei 2022
• Zaaknummer: 21/05231
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 35 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Advies Hoge Raad over prejudiciële vragen inzake draagmoederschap en internationaal privaatrecht

In deze zaak heeft de rechtbank Den Haag dertien prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot draagmoederschap en de internationale privaatrechtelijke aspecten daarvan, waaronder het toepasselijke recht, erkenning van buitenlandse rechterlijke uitspraken en geboorteakten, en de rol van de draagmoeder en haar echtgenoot als belanghebbenden in procedures.

De feiten betreffen twee Israëlische mannen die via hoogtechnologisch draagmoederschap in de Verenigde Staten een kind hebben gekregen, waarbij de Amerikaanse rechter heeft vastgesteld dat zij de wettelijke ouders zijn en de draagmoeder afstand heeft gedaan van haar rechten. De Nederlandse gemeente weigerde inschrijving van de ouderschap in de registers burgerlijke stand, waarna de procedure bij de rechtbank Den Haag is gestart.

De conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad is dat het niet opportuun is om de prejudiciële vragen te beantwoorden, mede vanwege de lopende wetgevingsinitiatieven die een regeling voor draagmoederschap in Nederland zullen bevatten. Daarnaast is er in de rechtspraak al een zekere consensus dat buitenlandse geboorteakten en rechterlijke beslissingen erkend worden indien voldaan wordt aan de eisen van art. 10:100 en 10:101 BW en de ontstaansgeschiedenis van het kind kan worden achterhaald.

De Hoge Raad wordt geadviseerd af te zien van beantwoording van de vragen, omdat een nadere concretisering van de omstandigheden niet geschikt is voor de prejudiciële procedure en de rechtsontwikkeling beter door de wetgever kan worden voortgezet.

Uitkomst: De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de prejudiciële vragen over draagmoederschap en internationaal privaatrecht.

Conclusie

Zaaknr.: 21/05231
mr. P. Vlas

Parket, 8 februari 2022 Uitlating prejudiciële vraag inzake:

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] (hierna: verzoekers)

1. Feiten

1.1

Op de voet van art. 393 Rv en art. 3.3.6.1 Procesreglement Hoge Raad bericht ik het volgende. Bij beschikking van 17 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13949) heeft de rechtbank Den Haag dertien prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. Deze vragen zijn voor een deel internationaal-privaatrechtelijk van aard en voor een deel procesrechtelijk. De vragen luiden als volgt:

‘1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de draagmoeder uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon worden beantwoord aan de hand van art. 10:92 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

3. Kan de rechtbank, in het geval zij vooralsnog tot de conclusie komt dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna mogelijk kan worden geoordeeld dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte in Nederland kan worden erkend?

4. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

5. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

6. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid hoe de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de rechter
concreet heeft getoetst op
één of meer specifieke omstandigheden , waarbij bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, kan worden gedacht aan het navolgende:

- of het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- of de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd, bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- of er een biologische band is enerzijds één dan wel beide wensouders en het kind;

- of door middel van DNA-onderzoek na de geboorte moet worden vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- of de ontstaanshistorie door het kind kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) bekende donor(en);

- of er een medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- of sprake is van commercieel draagmoederschap.

7. Kunnen de te toetsen omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak voortvloeiende (afstammingsrechtelijke) relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

8. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

9. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd?

10. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 BW juncto art. 10:100 lid 1 Sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

11. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

12. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat in het buitenland geen rechterlijke controle op het draagmoederschap heeft plaatsgevonden; - dat het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden geen regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- dat niet kan worden vastgesteld dat de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en dat de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- dat er geen biologische band is tussen één dan wel beide wensouders en het kind;

- dat niet door middel van DNA-onderzoek na de geboorte is vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- dat de ontstaanshistorie door het kind niet kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) onbekende donor(en);

- dat er geen medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- dat sprake is van commercieel draagmoederschap.

13. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?’

1.2

Deze vragen zijn gerezen in een procedure waarbij verzoekers aan de rechtbank hebben verzocht voor recht te verklaren (i) dat zij beiden juridisch ouder zijn van het op [geboortedatum] 2018 in de Verenigde Staten uit een draagmoeder geboren kind, [het kind] (hierna: het kind), en (ii) dat zij beiden het ouderlijk gezag over het kind dragen.

1.3

Wat de feiten betreft, blijkt uit de verwijzingsbeschikking van de rechtbank het volgende. ^[1]

(i) Verzoekers zijn twee Israëlische mannen die samenwonen. Zij hebben een kinderwens die zij niet op eigen kracht kunnen vervullen. Zij hebben ervoor gekozen hun kinderwens via hoogtechnologisch draagmoederschap in de Verenigde Staten (VS) te vervullen.

(ii) Verzoekers hebben voor het draagmoederschapstraject gebruik gemaakt van een organisatie in Maryland in de VS.

(iii) De draagmoeder is een gehuwde Amerikaanse vrouw, die na een ivf-behandeling zwanger is geraakt. Bij de draagmoeder is een embryo in haar baarmoeder geplaatst, waarbij er gebruik is gemaakt van een zaadcel van één van de verzoekers en een eicel van een onbekende eiceldonor.

(iv) Op [geboortedatum] 2018 is het kind uit de draagmoeder in de VS geboren. De Amerikaanse geboorteakte vermeldt verzoekers als de ouders van het kind. Het kind heeft de Amerikaanse nationaliteit en vermoedelijk ook de Israëlische.

(v) De verzoekers voeden het kind sinds haar geboorte op en zijn samen met het kind naar Israël vertrokken.

(vi) Op 24 januari 2019 heeft de ‘Court of common pleas, Mercer County, Pennsylvania, Orphans’ court division’ uitspraak gedaan, waarin onder meer is overwogen dat verzoekers de wettige ouders zijn van het kind en dat de draagmoeder de zwangerschap, met toestemming van haar echtgenoot, heeft ondergaan ten behoeve van verzoekers en dat de draagmoeder niet de wettige, biologische of genetische moeder van het kind is, en geen daaruit voortvloeiende rechten heeft en vrijwillig heeft afgezien van al haar eventueel toekomende wettelijke rechten. Ook is overwogen dat de echtgenoot van de draagmoeder geen genetische verwantschap met het kind heeft en geen rechten heeft.

(vii) De uitspraak van de Court of common pleas is onherroepelijk geworden.

(viii) Verzoekers zijn met het kind in september/oktober 2019 in Amsterdam komen wonen, waar zij aan de gemeente Amsterdam hebben verzocht om als ouder te worden geregistreerd.

(ix) De gemeente heeft geweigerd verzoekers als ouders te registreren en hen naar de rechter verwezen, omdat het kind is geboren uit draagmoederschap in het buitenland. Wel is het kind opgenomen in de BRP.

(x) Verzoekers zijn inmiddels teruggekeerd naar Israël, maar waren in Nederland woonachtig ten tijde van het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank.

1.4

De rechtbank heeft in de verwijzingsbeschikking aandacht besteed aan de ontwikkelingen op het gebied van draagmoederschap in Nederland (rov. 5.4-5.11). Daarbij heeft de rechtbank gewezen op het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap van 7 december 2016, waarin voorstellen zijn gedaan over (onder meer) draagmoederschap, op het rapport van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht van februari 2019 over de IPR-aspecten van de voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap en op de brief van het (vorige) kabinet van 12 juli 2019, waarin het voornemen is geuit een regeling voor het draagmoederschap te treffen. Ook heeft de rechtbank gewezen op het rapport van de Commissie Joustra, die onderzoek heeft gedaan naar misstanden bij interlandelijke adoptie, en waarin is gewezen op de risico’s die zich in dit verband kunnen voordoen bij commercieel draagmoederschap. De rechtbank heeft in rov. 5.8 verder nog gewezen op de uitspraak van het EHRM inzake Mennesson/Frankrijk (no. 65192/11) ^[2] , waarin is overwogen dat het belang van het kind meebrengt dat er een juridische afstammingsband bestaat met de personen die het kind verzorgen en opvoeden, ook als er tussen hen geen genetische band bestaat.

1.5

Bij tussenbeschikking van 12 november 2021 heeft de rechtbank het voornemen geuit prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en heeft verzoekers en de ambtenaar van de burgerlijke stand in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgestelde vragen.

1.6

Bij beschikking van 17 december 2021 heeft de rechtbank de vragen vastgesteld en aan de Hoge Raad voorgelegd.

1.7

De rechtbank heeft ook in een andere zaak bij beschikking van 17 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13950) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de afstammingsrechtelijke gevolgen van een kind dat in het buitenland via hoogtechnologisch draagmoederschap is verwekt. Deze vragen zijn bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 21/05230. Over de opportuniteit van het in behandeling nemen van die vragen heb ik eveneens vandaag geadviseerd.

2. Ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak

2.1

Draagmoederschap is inmiddels een maatschappelijk fenomeen waarvan door mensen gebruik wordt gemaakt om een kinderwens te vervullen die niet op natuurlijke wijze (of via de daarvoor bestaande medische IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. Draagmoederschap (met de juridische gevolgen) is vooralsnog niet in de Nederlandse wet geregeld, maar heeft wel al enige tijd de aandacht van de wetgever. Ik geef een schets van deze ontwikkeling.

2.2

In december 2016 verscheen het Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’, waarin onder meer is voorgesteld een wettelijke regeling in te richten voor draagmoederschap. De Staatscommissie heeft in haar rapport ook enige aandacht besteed aan internationaal draagmoederschap. Aanbevelingen nr. 59 en 60 luiden als volgt:

‘59. Internationaal draagmoederschap dat tot stand is gekomen na een rechterlijke toets en dat ook overigens voldoet aan de uitgangspunten van de Nederlandse regeling (waarborgen voor achterhaalbaarheid van de ontstaansgeschiedenis voor het kind, ten minste één wensouder is genetisch ouder), komt in aanmerking voor erkenning in Nederland.

60. In de wet moet duidelijk worden vastgelegd onder welke voorwaarden de erkenning van het in het buitenland ontstane juridische ouderschap na draagmoederschap in Nederland mogelijk is’. ^[3]

2.3

Op 13 februari 2018 heeft de Minister voor Rechtsbescherming de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht (hierna: Staatscommissie IPR) verzocht te adviseren over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van de aanbevelingen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Daarbij heeft de Minister gevraagd aandacht te besteden aan de gevolgen van deze aanbevelingen voor Titel 5 (Afstamming) van Boek 10 BW en aan de (beperkte) mogelijkheden voor optimalisering van de erkenningskansen in het buitenland van afstammingsrelaties die binnen Nederland zouden ontstaan.

2.4

De Staatscommissie IPR heeft op 20 februari 2019 advies aan de Minister uitgebracht. In het advies heeft de Staatscommissie IPR ook aandacht besteed aan de erkenning van buiten Nederland ontstane afstammingsrelaties na draagmoederschap. De Staatscommissie IPR heeft geadviseerd dat in het geval dat sprake is van een buitenlandse rechterlijke beslissing omtrent de afstammingsrechtelijke gevolgen van het in het buitenland tot stand gekomen draagmoederschap, voor de erkenning in Nederland aansluiting kan worden gezocht bij art. 10:100 BW. Is sprake van een buitenlandse akte waarin de afstammingsrechtelijke gevolgen zijn opgenomen, dan kan voor de erkenning in Nederland aansluiting worden gezocht bij art. 10:101 BW. Zowel in de erkenningsregeling van art. 10:100 BW als in die van art. 10:101 BW is de mogelijkheid opgenomen de erkenning te weigeren op grond van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. De Staatscommissie IPR heeft geadviseerd te kiezen voor een open geformuleerde openbare-orde-toets en deze niet nader te concretiseren, omdat er altijd uitzonderingen denkbaar kunnen zijn waarin erkenning in het belang van het kind is. ^[4]

2.5

Op 12 juli 2019 hebben de Ministers voor Rechtsbescherming en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een brief gestuurd aan de Tweede Kamer, waarin het voornemen van het kabinet wordt geuit om met een regeling voor draagmoederschap te komen, die op hoofdlijnen de volgende elementen bevat:

 ‘de ontstaansgeschiedenis, waaronder de persoon van de draagmoeder en eventuele zaad- of eiceldonoren, moet voor het kind op termijn zijn te achterhalen (art. 7 IVRK);

 de afspraken tussen de draagmoeder en de wensouders worden vóór de conceptie vastgelegd en bij het verzoek aan de rechter gevoegd;

 de rechter toetst of wensouders en de draagmoeder zich hebben laten voorlichten en adviseren, of de financiële risico’s van de draagmoeder zijn gedekt (via verzekeringen) en of er geen contra-indicaties bestaan voor de overdracht van het ouderschap;

 tenminste één van de wensouders heeft een genetische band met het kind, behoudens uitzonderlijke gevallen (bijv. medische onmogelijkheid);

 tenminste één van de wensouders én de draagmoeder wonen in Nederland; zij hebben de Nederlandse nationaliteit of hebben, (…), op andere grond recht op permanent verblijf in Nederland;

 er komt een (on)kostenvergoeding. (…);

 evidente vormen van kinderkoop worden strafbaar gesteld, ook als een Nederlander zich hieraan in het buitenland schuldig maakt;

 de wensouders (en niet de draagmoeder) komen vanaf de geboorte als ouders op de geboorteakte te staan;

 de draagmoeder kan tot het tijdstip van de geboorte en gedurende een korte periode daarna de rechter verzoeken om ontbinding van de overeenkomst en doorhaling van de erkenningsakte(n) van de wensouders.’ ^[5]

2.6

Ook merken de bewindslieden in de genoemde brief op dat buitenlands draagmoederschap dat overeenkomt met de belangrijkste uitgangspunten van de Nederlandse regeling toegankelijk blijft en dat er een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap. In de brief wordt vermeld dat, in afwijking van het advies van de Staatscommissie IPR, in de te ontwerpen wettelijke regeling duidelijk zal worden gemaakt ‘wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval
niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland’. Dit is volgens de Ministers aan de orde als er geen informatie voor het kind beschikbaar is over (delen van) de ontstaansgeschiedenis van het kind of als er geen rechterlijke controle is geweest op de vrijwillige keuze van de draagmoeder tot afstand van het kind. ^[6]

2.7

In een brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 5 december 2019 is een overzicht gegeven van de stand van zaken van wetgevingstrajecten op het terrein van het personen- en familierecht. Daarin werd voor begin 2020 een internetconsultatie aangekondigd van het wetsvoorstel kind, draagmoederschap en afstamming. ^[7]

2.8

Op 24 april 2020 is het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming in internetconsultatie gegeven. ^[8] In dit conceptwetsvoorstel is onder meer voorgesteld in Boek 1 BW een nieuwe titel 7 (Ouderschap na draagmoederschap) in te voegen en in Boek 10 BW in titel 5 (Afstamming) een nieuwe afdeling 3a (Familierechtelijke betrekkingen door draagmoederschap).

2.9

Bij brief van 24 april 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming advies gevraagd aan de Staatscommissie IPR over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van de regeling van het draagmoederschap in het conceptwetsvoorstel. De Staatscommissie IPR heeft op 1 juli 2020 advies uitgebracht en in het bijzonder aandacht geschonken aan de punten waarop in het conceptwetsvoorstel is afgeweken van de aanbevelingen van de Staatscommissie IPR in haar advies van 20 februari 2019.

2.1

Op 15 december 2020 is aan de Raad van State advies gevraagd over het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming. Dit advies is op 2 juni 2021 vastgesteld, maar nog niet openbaar. ^[9]

2.11

In het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV (‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’) is het volgende opgenomen:

‘We continueren de behandeling van voorstellen voor
een goede regeling voor draagmoederschap en betrekken hierbij het rapport van de commissie interlandelijke adoptie in het verleden (commissie-Joustra)’. ^[10]

2.12

Nu het kabinet Rutte IV in januari 2022 van start is gegaan en gelet op de hierboven beschreven ontwikkelingen, ligt het in de lijn van de verwachting dat het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming binnen niet al te lange tijd bij de Staten-Generaal zal worden ingediend.

2.13

In de Nederlandse rechtspraak komen in enige uitspraken de juridische gevolgen van de verwekking van kinderen in het buitenland door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap aan de orde. ^[11] Voor een deel betreft het uitspraken die betrekking hebben op de adoptie van het via draagmoederschap verwekte kind, waarbij ook het belang van het kind een belangrijke rol speelt. ^[12] Soms wordt op grond van art. 10:101 BW geweigerd de buitenlandse geboorteakte van het in het buitenland door hoogtechnologisch draagmoederschap verwekte kind te erkennen, omdat de ontstaansgeschiedenis van het kind aan de hand van de geboorteakte niet valt te achterhalen, zodat sprake is van strijd met de openbare orde. ^[13] Is er een buitenlandse rechterlijke beslissing waarin de afstamming is vastgesteld in het geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, dan wordt in de Nederlandse rechtspraak vaak op grond van art. 10:100 BW overgegaan tot erkenning van die beslissing en de vastgestelde afstamming, wanneer ook de ontstaansgeschiedenis voor het kind valt te achterhalen. ^[14]

2.14

In de rechtspraak over de juridische gevolgen van hoogtechnologisch draagmoederschap is ook de vraag aan de orde gekomen of de draagmoeder (afstandsmoeder) op de voet van art. 798 Rv ^[15] moet worden opgeroepen in de procedure waarin om erkenning wordt verzocht van de in het buitenland tot stand gekomen afstamming. In de door mij geraadpleegde rechtspraak is steeds beslist dat de (buitenlandse) draagmoeder niet behoeft te worden opgeroepen, wanneer vaststaat dat zij afstand heeft gedaan van al haar rechten en verplichtingen met betrekking tot het kind dat zij gedragen heeft en ook heeft ingestemd met de door de wensouders verzochte erkenning van de afstammingsrechtelijke gevolgen. ^[16]

3. Opportuniteit van beantwoording van de gestelde vragen

3.1

Uit de bovenstaande schets van de ontwikkelingen volgt dat het draagmoederschap (met de juridische gevolgen) de aandacht van de wetgever heeft en dat de indiening van een wetsvoorstel op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten. Bij deze stand van zaken acht ik het niet opportuun dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag beantwoordt. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad vooralsnog te buiten.

3.2

Ik voeg daaraan toe dat uit de door mij bestudeerde rechtspraak, óók van de rechtbank Den Haag, een zekere consensus volgt dat buitenlandse geboorteakten en buitenlandse rechterlijke beslissingen waarin de afstammingsrechtelijke gevolgen zijn neergelegd ten aanzien van een door hoogtechnologisch draagmoederschap verwekt kind, in Nederland worden erkend wanneer voldaan is aan de door art. 10:100 BW resp. art. 10:101 BW gestelde eisen. In de geraadpleegde rechterlijke beslissingen is steeds geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van art. 10:100 en 10:101 BW, wanneer de ontstaansgeschiedenis van het kind kan worden achterhaald. Ook de rechtbank Den Haag heeft diverse keren in deze zin beslist.

3.3

De rechtbank heeft diverse vragen gesteld over de toepassing en uitleg van art. 10:100 en 10:101 BW (vragen 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 en 13). Vraag 1 heeft betrekking op een te formuleren conflictregel voor de afstamming en vraag 3 heeft betrekking op de vraag of de draagmoeder en haar echtgenoot op de voet van art. 798 Rv moeten worden opgeroepen. Een groot aantal vragen (4, 6, 7, 10, 12) heeft betrekking op een nadere concretisering van omstandigheden. Voor een dergelijke concretisering in algemene zin is de prejudiciële procedure niet geschikt. ^[17] Ook om deze redenen acht ik beantwoording van de gestelde vragen niet opportuun.

4. Slotsom

Ik adviseer de Hoge Raad om op de voet van art. 393 lid 8 Rv af te zien van de door de rechtbank Den Haag gestelde prejudiciële vragen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 2.1-3.14 van de verwijzingsbeschikking.

2. ECLI:CE:ECHR:2014:0626JUD006519211.

3. Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap, p. 17-18. In hoofdstuk 10 van het Rapport wordt aandacht besteed aan draagmoederschap in het internationaal privaatrecht (p. 358-368).

4. Advies Staatscommissie IPR februari 2019, p. 10-11.

5. Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 33 836, nr. 45, p. 7.

6. Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 33 836, p. 8.

7. Tweede Kamer, vergaderjaar 2019-2020, 33 836, nr. 47, p. 9. Zie ook de brief van 16 december 2019 van de Minister voor Rechtsbescherming aan de Tweede Kamer (vergaderjaar 2019-2020, 33 836, nr. 50), waarin wordt opgemerkt dat de in voorbereiding zijnde wetsvoorstellen inzake deelgezag en draagmoederschap uitvoering geven aan de kabinetsvoornemens naar aanleiding van het Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Zie ook het Verslag van een Algemeen Overleg (Tweede Kamer, vergaderjaar 2019-2020, 33 836, nr. 54), gehouden op 14 november 2019, p. 33, waarin de Minister voor Rechtsbescherming de hoop uitspreekt dat begin 2020 een wetsvoorstel over draagmoederschap in internetconsultatie kan gaan. De Minister heeft dit herhaald in een Algemeen Overleg op 11 december 2019 (33 836, nr. 55, p. 36).

8. Zie hierover ook Britta van Beers & Laura Bosch, Een regeling voor ‘verantwoord draagmoederschap’?, NJB 2021/2811, p. 3174-3183.

9. Zie

10. Coalitieakkoord, p. 26, zie www.parlement.com. Het rapport van de Commissie Joustra werd in februari 2021 uitgebracht, zie daarover in het algemeen: J.H.A. van Loon, Blinde vlek Commissie Joustra voor Adoptieverdrag, NJB 2021/795 (p. 842-846).

11. Zie voor een bespreking van de IPR-aspecten ook: Asser/Vonken & Ibili 10-II 2021/463-473.

12. Zie Rb. Den Haag 10 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC5651; Rb. Den Haag 11 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9844, JPF 2008/72, m.nt. P. Vlaardingerbroek.

13. Zie Rb. ’s-Gravenhage 14 september 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1197, JPF 2011/36, m.nt. I. Curry-Sumner; Rb. ‘s-Gravenhage 24 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3627, JPF 2012/13, m.nt. I. Curry-Sumner; Rb. Den Haag 6 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:17211 (de openbare orde werd ingezet met het oog op de onmogelijkheid de ontstaansgeschiedenis van het kind te achterhalen, mede in verband met het beginsel van ‘mater semper certa est’); Rb. Den Haag 13 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7583; Rb. Den Haag 2 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11169; Rb. Amsterdam 23 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:352; Rb. Den Haag 26 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12537 (weigering erkenning van Armeense geboorteakten, omdat art. 1:198 BW van openbare orde wordt geacht en de afstammingsgeschiedenis van het kind niet valt te achterhalen).

14. Zie Rb. Amsterdam 28 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1302; Rb. Den Haag 27 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7676 (erkenning beslissing van Superior court of California (VS) op grond van art. 10:100 BW, terwijl ook wordt overwogen dat ‘de ontstaansgeschiedenis van de kinderen op termijn voor hen volledig is te achterhalen en dat zij te zijner tijd kennis kunnen nemen van de donatrice en de draagmoeder’; Rb. Den Haag 26 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12537 (weigering erkenning van Armeense geboorteakten, omdat art. 1:198 BW van openbare orde wordt geacht en de afstammingsgeschiedenis van het kind niet valt te achterhalen); Rb. Amsterdam 12 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:871 (erkenning beslissing van Circuit Court, Arkansas (VS) en Amerikaanse geboorteakte); Rb. Amsterdam 2 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5950 (erkenning beslissing van Family Court, Hawaii (VS) en Amerikaanse geboorteakten); Hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4203 (erkenning beslissing van District Court, Connecticut (VS)).

15. Zie over het begrip ‘belanghebbende’ van art. 798 Rv ook uitvoerig de conclusie van A-G Lückers van 21 januari 2022, in zaak 21/02592.

16. Zie Rb. Den Haag 13 augustus 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12313; Rb. Den Haag 18 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:417; Hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4203.

17. Vgl. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725, RvdW 2021/1125, rov. 3.6.