Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02706
Zitting 17 juni 2022
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
3. [eiser 3]
tegen
Woningstichting De Woonplaats
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres 1] , [eiser 2] , [eiser 3] en gezamenlijk als [eisers] , respectievelijk als De Woonplaats. Deze zaak betreft een schadestaatprocedure waarin moet worden vastgesteld welke schade [eisers] als (onder)huurder hebben geleden als gevolg van een ontruiming door De Woonplaats, de verhuurder, van een pand waarin een horecaonderneming en een kamerverhuurbedrijf werd gedreven. Het hof heeft de schadevorderingen ter zake van gederfde winst voor een klein deel toegewezen en die ter zake van door de verhuurder afgevoerde zaken afgewezen. Het middel klaagt over deze oordelen.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [eiser 2] en/of [eiser 3] hebben in twee panden aan de Weurden 45-47 en de Huininkstraat 4 in Winterswijk een onderneming uitgeoefend. Deze panden worden hierna gezamenlijk ook wel het gehuurde genoemd. In het gehuurde was op de begane grond een horecacomplex aanwezig, dat bestond uit een bar-discotheek, een café-restaurant en een speelzaal. Boven het horecacomplex, op de eerste en tweede verdieping, waren kamers en appartementen aanwezig.
(ii) Het gehuurde was tot 1 maart 2005 eigendom van P.K. Holding B.V. (hierna: PK Holding).
(iii) Op 6 juni 2001 zijn door de politie in het café-restaurant drugs aangetroffen. In verband hiermee zijn onder meer [eiser 2] en [eiser 3] bij vonnis van 2 december 2003 van de rechtbank Gelderland strafrechtelijk veroordeeld. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek heeft de inspecteur van de Belastingdienst dat jaar een onderzoek ingesteld naar de inkomsten van [eiser 3] .
(iv) Op 2 augustus 2002 is de volledige inventaris van de horecaonderneming executoriaal verkocht.
(v) [eiseres 1] is op 1 oktober 2002 een kamerverhuurbedrijf begonnen. Zij verhuurde de kamers en appartementen op de eerste en tweede verdieping van het gehuurde.
Op die datum is een huurcontract getekend door [eiser 2] als verhuurder en [eiseres 1] als huurder. In het contract staat dat het gehuurde betreft:
“een onderneming dat bestemd is als bedrijfspand, uitgangscentrum waaronder een cafébar, discotheek, speelclub. Alsmede de bovenverdiepingen van de Weurden 45-47 en Huininkstraat 4 te Winterswijk gevestigde appartementenkamerverhuurbedrijf”
Verder staat in het huurcontract dat de huurprijs € 1.800,00 per maand bedraagt. In het huurcontract is verder vermeld:
“Verder zijn huurder en verhuurder overeengekomen:
a. De verhuur vindt plaats met contractuele toestemming van eigenaar P.K. Holding BV (…)
b. De huur van betreffende panden zal worden voldaan aan de vertegenwoordiger van P.K. Holding B.V., aan [de vertegenwoordiger] voornoemd.
c. (…)
Partijen komen verder overeen dat huurder, de kosten die voortvloeien uit betreffende panden, zijn ten laste van de huurder. De verhuurder is verder verschoond van alle verplichtingen die op de voornoemde panden rusten.”
(vi) Medio 2004 zijn [eiser 2] en/of [eiser 3] begonnen met verbouwingswerkzaamheden in het horecagedeelte van het gehuurde.
(vii) Op 25 augustus 2004 is er een gecoördineerde handhavingsactie geweest in het pand waarin de onderneming was gevestigd. Die dag heeft de Ontvanger van de Belastingdienst beslag gelegd op de inventaris van de horecagelegenheden. De in beslag genomen inventaris is op 30 september 2004 verkocht.
(viii) Bij besluit van 30 augustus 2003 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Winterswijk (hierna: de gemeente) aangekondigd bestuursdwang toe te passen en een gedeelte van de bovenverdieping (eerste verdieping, achterzijde, linker compartiment) te sluiten wegens een brandgevaarlijke situatie en strijd met voorschriften uit de Bouwverordening, het Bouwbesluit en de bepalingen van de Woningwet.
(ix) Op 26 september 2004 hebben PK Holding en [eiseres 1] een stuk getekend waarin onder meer is vermeld dat “ten gevolg van afkeuring van het pand aan het Weurden door de gemeente Winterswijk een verlaagde huurprijs betaald zal worden, deze ter compensatie van verbouwingskosten welke geheel voor rekening huurder komen”. Partijen zijn daarom een verlaagde huurprijs van € 1.200,00 per maand met ingang van 1 oktober 2004 overeengekomen. Verder is in het stuk vermeld: “Huurder neemt kosten verbouwing op zich.”
(x) Op 1 maart 2005 is De Woonplaats eigenaar van het gehuurde geworden na verkoop aan haar door PK Holding. De Woonplaats heeft op 4 maart 2004 het gehuurde ontoegankelijk gemaakt door deur- en raamopeningen dicht te timmeren.
(xi) Op 27 mei 2005 heeft de Brandweer veiligheidsregio Noord- en Oost-Gelderland (hierna: de brandweer) een onderzoek ingesteld in het gehuurde. De brandweer heeft de resultaten van het onderzoek vastgelegd in een op 5 september 2005 door de gemeente ontvangen rapportage. In het rapport is onder meer vermeld wat in het horecagedeelte nog moet gebeuren op het gebied van brandveiligheid. In het rapport worden onder meer genoemd de noodzaak om op diverse plaatsen zelfsluitende, rookwerende deuren aan te brengen, het onderzoeken van de brand-/rookwerendheid van twee nieuwe glaspuien en het aanpassen van de sluiting van twee buitendeuren.
(xii) In een op 28 oktober 2006 door de gemeente aan De Woonplaats verzonden brief is onder meer het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van een controlebezoek (…) is er een brandveiligheidsrapportage opgesteld van het pand gelegen aan Weurden 45/47 te Winterswijk (…). Tijdens dit bezoek is tevens gekeken naar bouwkundige aspecten op het gebied van de Woningwet, het Bouwbesluit en de bouwverordening.
Uit het rapport trekken wij onder meer de volgende conclusies:
- Tijdens het bezoek was het gebouw in de verbouwfase (…).
- Van de aangetroffen verbouwingen en werkzaamheden waren geen tekeningen of bouwvergunningen aanwezig.
- Hoewel het pand in zijn geheel niet zodanig onveilig is, dat er reden is voor een bewoningsverbod, is het pand niet overal bewoonbaar.
(…)
- Na dossieronderzoek is gebleken dat veel van de reeds voltooide verbouwingen zonder vergunningen en zonder overleg met de afdeling Vergunningen van de gemeente Winterswijk zijn gebouwd en daardoor in strijd met artikel 40 van Pro de Woningwet zijn. (…)
Op grond van artikel 40 Woningwet Pro is het verboden te bouwen zonder vergunning. Wij verzoeken u daarom binnen twee maanden na de dag van de verzenddatum van deze brief een ontvankelijke bouwvergunningsaanvraag in te dienen met bijbehorende bouwtekeningen.
(…)
Indien u niet binnen de genoemde termijn een bouwvergunning aanvraagt, ben ik voornemens u een last onder dwangsom op te leggen of bestuursdwang toe te passen teneinde de overtreding van artikel 40 Woningwet Pro (…) te beëindigen.
(…)
Wij verzoeken u daarom het pand niet in gebruik te nemen of te geven zolang er geen bouwvergunning is verleend, er geen tekeningen zijn overlegd, en er geen gebruiksvergunning is verleend.
(…).”
(xiii) [eiser 3] heeft op 8 november 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor het verbouwen van het gehuurde. De gemeente heeft besloten de aanvraag buiten behandeling te laten in verband met het ontbreken van diverse benodigde gegevens. Dit besluit is op 6 januari 2006 verzonden.
(xiv) Op 12 april 2006 heeft in opdracht van de gemeente een nadere controle plaatsgevonden in het kamerverhuurgedeelte van het gehuurde door het bedrijf Imotep (hierna: Imotep). In het rapport worden verschillende problemen ten aanzien van de brandveiligheid opgesomd. [2]
(xv) De (voormalig) administrateur van [eiseres 1] , Accountancy Consultancy Associatie (hierna: ACA) heeft bij faxbericht van 1 november 2006 aan haar (voormalig) gemachtigde een berekening gestuurd van de gederfde huurinkomsten van het kamerverhuurbedrijf. ACA schrijft in dit bericht dat de gerealiseerde omzet is ontleend aan de financiële administratie, welke correspondeert met de kas- en bankadministratie. In de berekening is opgenomen dat de huuropbrengst uit de verhuur van kamers/appartementen “normaal” € 83.200,00 zou bedragen. De gerealiseerde omzet bedroeg volgens de ze berekening over het hele jaar 2005 een bedrag van € 59.813,00 en over de eerste negen maanden van het jaar 2006 € 31.264,00.
(xvi) Op 13 november 2006 heeft De Woonplaats, na een verkregen vonnis van de kantonrechter, de panden laten ontruimen, waarna ze zijn gesloopt. De exploitatie van de horecaonderneming was ten tijde van de sloop nog niet hervat.
(xvii) Op 26 april 2007 heeft de firma [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ) een rapport over een technische analyse van de panden uitgebracht aan de Woonplaats. Volgens dit rapport zijn de panden tijdens de ontruiming op 13 november 2006 opgenomen. In het rapport is vermeld dat de verbouwkosten van het pand geraamd worden op € 840.500,00 excl. btw.
(xviii) In hoger beroep is bij arrest van 28 juli 2009 van het gerechtshof Arnhem het hiervoor genoemde vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft vervolgens voor recht verklaard dat [eiser 2] en [eiser 3] huurders zijn van het pand. Verder is De Woonplaats veroordeeld tot vergoeding van schade aan [eisers] nader op te maken bij staat, ten gevolge van het niet eerbiedigen van zowel de huurovereenkomst tussen [eiser 2] en [eiser 3] enerzijds en De Woonplaats anderzijds als de onderhuurovereenkomst tussen [eiser 2] en/of [eiser 3] enerzijds en [eiseres 1] anderzijds.
(xix) Op 1 mei 2010 heeft K. [C] , taxateur van horecabedrijven, handelend onder de naam [A] (hierna: [A] ), in opdracht van [eisers] de horecabedrijfsexploitatie en de rendement- en inkomstenderving gedurende de jaren 2006 t/m 2010 als gevolg van het verbreken van de huurovereenkomst gewaardeerd.
(xx) Op 1 mei 2015 heeft [taxateur 2] , verbonden aan [B] B.V., handelend onder de naam [C] (hierna: [C] ) op verzoek van De Woonplaats een adviesrapport ter zake de schade uitgebracht.
(xxi) In de periode dat [eiser 2] en/of [eiser 3] de onderneming dreven, hebben zij geen aangifte gedaan van de daaruit verkregen inkomsten. Ook hebben zij nimmer aangifte omzetbelasting gedaan.
1.2
In deze schadestaatprocedure vorderen [eisers] vergoeding van – kort gezegd – winstderving en kosten. Daarbij hebben [eisers] onderscheid gemaakt tussen de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] (in eerste aanleg in hoofdsom ruim € 9.285.000,- + p.m.) enerzijds en van [eiseres 1] (in eerste aanleg in hoofdsom ruim € 1.660.000,- + p.m.) anderzijds.
1.3
De kantonrechter heeft De Woonplaats bij vonnis van 11 oktober 2017 veroordeeld tot betaling van € 14.400,- aan [eiser 2] en € 25.600,- aan [eiseres 1] . [eisers] zijn veroordeeld in de kosten van de schadestaatprocedure.
1.4
[eisers] zijn van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen, en hebben daarbij hun eis gewijzigd (zowel vermeerderd als verminderd). Bij arrest in het incident van 26 februari 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het verzet van De Woonplaats tegen de eisvermeerdering deels gegrond verklaard. Bij eindarrest van 30 maart 2021 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.5
Bij procesinleiding van 30 juni 2021 hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. De Woonplaats heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft De Woonplaats haar standpunt laten toelichten, en hebben [eisers] gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de (gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van [eiseres 1] ter zake van gederfde huurinkomsten (
onderdelen 1A-1C), de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] ter zake van gemiste huurinkomsten (
onderdelen 2A-2B), de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] met betrekking tot gederfde winst uit hun horecaonderneming (
onderdelen 3A-3C) en de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] tot vergoeding van schade ter zake van bij de ontruiming van het gehuurde door De Woonplaats afgevoerde zaken (
onderdeel 4).
Onderdeel 5bevat een voortbouwklacht.
onderdelen 1A-1C), de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] ter zake van gemiste huurinkomsten (
onderdelen 2A-2B), de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] met betrekking tot gederfde winst uit hun horecaonderneming (
onderdelen 3A-3C) en de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] tot vergoeding van schade ter zake van bij de ontruiming van het gehuurde door De Woonplaats afgevoerde zaken (
onderdeel 4).
Onderdeel 5bevat een voortbouwklacht.
Onderdelen 1A-1C
2.2.1
De
onderdelen 1A-1Crichten klachten tegen het oordeel van het hof dat de schade van [eiseres 1] (maximaal) moet worden vastgesteld op de gederfde winst van haar kamerverhuurbedrijf voor de periode van één jaar. Het hof komt tot de slotsom (i) dat [eiseres 1] niet zou hebben kunnen overgaan tot de benodigde investeringen om het gehuurde te laten voldoen aan de door Burgemeester en Wethouders van de gemeente gestelde eisen op het gebied van brandveiligheid, bouwvergunningen en andere (bouw)voorschriften, (ii) dat uiterlijk een jaar na de sloop van het pand, dus op 13 november 2007, de huurovereenkomst zou zijn geëindigd omdat Burgemeester en Wethouders van de gemeente bestuursdwang zouden hebben toegepast in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen dan wel De Woonplaats rechtsgeldig de huurovereenkomst zou hebben ontbonden vanwege het niet nakomen van de verplichtingen van de huurovereenkomst en (iii) dat daarom de schade van [eiseres 1] (maximaal) moet worden vastgesteld op de gederfde winst voor de periode van een jaar, dat wil zeggen € 25.600,- (rov. 4.9).
onderdelen 1A-1Crichten klachten tegen het oordeel van het hof dat de schade van [eiseres 1] (maximaal) moet worden vastgesteld op de gederfde winst van haar kamerverhuurbedrijf voor de periode van één jaar. Het hof komt tot de slotsom (i) dat [eiseres 1] niet zou hebben kunnen overgaan tot de benodigde investeringen om het gehuurde te laten voldoen aan de door Burgemeester en Wethouders van de gemeente gestelde eisen op het gebied van brandveiligheid, bouwvergunningen en andere (bouw)voorschriften, (ii) dat uiterlijk een jaar na de sloop van het pand, dus op 13 november 2007, de huurovereenkomst zou zijn geëindigd omdat Burgemeester en Wethouders van de gemeente bestuursdwang zouden hebben toegepast in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen dan wel De Woonplaats rechtsgeldig de huurovereenkomst zou hebben ontbonden vanwege het niet nakomen van de verplichtingen van de huurovereenkomst en (iii) dat daarom de schade van [eiseres 1] (maximaal) moet worden vastgesteld op de gederfde winst voor de periode van een jaar, dat wil zeggen € 25.600,- (rov. 4.9).
2.2.2
Hieraan legt het hof in de eerste plaats ten grondslag dat de afspraak tussen [eiseres 1] en [eiser 2] over de kosten van het onderhoud en de afspraak tussen [eiseres 1] en PK Holding over de kosten van de verbouwing (zie hiervoor in 1.1 onder (v) en (ix)) rechtsgeldig zijn (rov. 4.4), hetgeen berust op de volgende overwegingen:
“4.4. (…) Voor de eerste en tweede verdieping van het gehuurde zijn de regels van artikel 7:230a BW van toepassing. Daarbij geldt op grond van vaste jurisprudentie weliswaar dat indien op de onderhuurovereenkomst afdeling 7.4.5 van toepassing is, de bepalingen van die afdeling ook van toepassing zijn op de hoofdhuurovereenkomst, maar dat hoeft niet verder te gaan dan nodig voor de bescherming van deze onderhuurders zelf. Afspraken tussen de verhuurder en de huurder over wie het groot onderhoud van de wooneenheden voor zijn rekening neemt en op welke wijze dat betaald wordt, raken de onderhuurders van de wooneenheden niet direct. In zoverre staat daarom bij een huurovereenkomst op grond van artikel 7:230a BW, ook in een situatie waarin sprake is van onderverhuur van wooneenheden, art. 7:242 BW Pro niet in de weg aan afwijkende afspraken omtrent de verdeling van verplichtingen ten aanzien van onderhoud en herstel en de daaraan verbonden kosten. Dergelijke afspraken konden dus rechtsgeldig gemaakt worden tussen de huurder, [eiseres 1] , enerzijds en de verhuurder, [eiser 2] , dan wel PK Holding, anderzijds.”
De rechtspraak waarnaar het hof verwijst betreft het arrest
Zonshofje I, waaruit, kort gezegd, volgt dat afdeling 7.4.5 BW inzake de huur van woonruimte van toepassing is op een hoofdhuurovereenkomst ter zake van een complex van zelfstandige en/of onzelfstandige woonruimten, dat niet voldoet aan de definitie van woonruimte, als de hoofdhuurder dat complex (in onderdelen) als woonruimte onderverhuurt. [3]
Zonshofje I, waaruit, kort gezegd, volgt dat afdeling 7.4.5 BW inzake de huur van woonruimte van toepassing is op een hoofdhuurovereenkomst ter zake van een complex van zelfstandige en/of onzelfstandige woonruimten, dat niet voldoet aan de definitie van woonruimte, als de hoofdhuurder dat complex (in onderdelen) als woonruimte onderverhuurt. [3]
2.2.3
Hieraan legt het hof in de tweede plaats, ten overvloede, ten grondslag dat:
“4.7. (…) [eiseres 1] als huurder de gebreken, voor zover die aan het pand waren ontstaan doordat zij zelf zonder de vereiste vergunningen allerlei verbouwingen aan het pand had uitgevoerd, dan wel had laten uitvoeren, redelijkerwijs niet kan tegenwerpen aan de hoofdverhuurder, De Woonplaats. De investeringen die nodig waren voor het herstel van die gebreken, had [eiseres 1] ook daarom al voor eigen rekening moeten doen.”
2.2.4
Ten slotte overwoog het hof:
“4.8. De conclusie is dan ook dat De Woonplaats niet verplicht was om de investeringen, die nodig waren om de gebreken aan het gehuurde te verhelpen, te betalen. [eiseres 1] moest deze investeringen zelf betalen.
Het gaat daarbij om forse investeringen, zo blijkt uit het rapport van Imotep inzake de brandveiligheid, uit het rapport van [A] en uit het rapport van [C] . Het hof merkt daarbij op dat ook in het rapport van de door [eisers] ingeschakelde deskundige [A] wordt uitgegaan van een totale bouwkundige investering van € 840.000 zoals berekend door [adviesbureau] . [C] gaat er daarbij van uit dat € 250.000 aan bouwkundige investeringen voor rekening van de huurder verricht moet worden en dat er voor circa € 300.000 aan inventaris door de huurder zal moeten worden geïnvesteerd.
Ook in hoger beroep heeft [eiseres 1] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd dat en hoe zij deze investeringen zou hebben kunnen betalen.”
2.3
Onderdeel 1Aricht klachten tegen rov. 4.4,
onderdeel 1Btegen rov. 4.7 en
onderdeel 1Ctegen rov. 4.8.
onderdeel 1Btegen rov. 4.7 en
onderdeel 1Ctegen rov. 4.8.
2.4
Het betoog van De Woonplaats (schriftelijke toelichting nrs. 3.6-3.9) dat belang ontbreekt bij de klachten van de
onderdelen 1A-1Cen het daarop voortbouwende
onderdeel 2A, gaat naar mijn mening niet op.
De stelling dat [eiseres 1] en [eiser 2] en [eiser 3] c.s. met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, stuit erop af dat het hof – onbestreden – heeft vastgesteld dat sprake is van een separate huurovereenkomst en onderhuurovereenkomst, en uit het arrest niet volgt dat [eisers] met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.
Onjuist is de stelling dat [eisers] in de memorie van grieven alleen hebben gesteld dat aanpassingen in verband met brandveiligheid voor rekening van De Woonplaats zouden zijn gekomen (zie hierna in 2.7.2).
De stelling dat het sowieso tot bestuursdwang dan wel ontbinding zou zijn gekomen omdat [eiser 2] niet voor de in verband met de brandveiligheid benodigde aanpassingen van het bedrijfsgedeelte had zorg gedragen en daarin had verbouwd zonder de vereiste vergunning, wat daarvan ook zij, berust op een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is. Het hof heeft hieraan geen overweging gewijd.
onderdelen 1A-1Cen het daarop voortbouwende
onderdeel 2A, gaat naar mijn mening niet op.
De stelling dat [eiseres 1] en [eiser 2] en [eiser 3] c.s. met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, stuit erop af dat het hof – onbestreden – heeft vastgesteld dat sprake is van een separate huurovereenkomst en onderhuurovereenkomst, en uit het arrest niet volgt dat [eisers] met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.
Onjuist is de stelling dat [eisers] in de memorie van grieven alleen hebben gesteld dat aanpassingen in verband met brandveiligheid voor rekening van De Woonplaats zouden zijn gekomen (zie hierna in 2.7.2).
De stelling dat het sowieso tot bestuursdwang dan wel ontbinding zou zijn gekomen omdat [eiser 2] niet voor de in verband met de brandveiligheid benodigde aanpassingen van het bedrijfsgedeelte had zorg gedragen en daarin had verbouwd zonder de vereiste vergunning, wat daarvan ook zij, berust op een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is. Het hof heeft hieraan geen overweging gewijd.
2.5
Ik bespreek eerst de
onderdelen 1B en 1C.
onderdelen 1B en 1C.
2.6
Onderdeel 1Bbetoogt (
onder 6) dat de overweging in rov. 4.7 dat [eiseres 1] in ieder geval de gebreken die door haar eigen verbouwingen waarvoor vergunningen ontbraken, zijn ontstaan, zal moeten herstellen en dat zij de investeringen die nodig waren voor het herstel van die gebreken voor eigen rekening had moeten doen, het eindoordeel in rov. 4.8-4.9 niet zelfstandig kan dragen. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof niet heeft vastgesteld welke gebreken er waren, welke kosten met het herstel daarvan gemoeid zouden zijn en in hoeverre en binnen welke termijn dat herstel noodzakelijk was. Verder voert het onderdeel aan dat het hof niet motiveert waarom het herstel van deze gebreken, in de situatie dat de in rov. 4.9 genoemde investeringen voor rekening van De Woonplaats zouden komen, desondanks zou leiden tot een beperking van de schade voor de periode van één jaar.
onder 6) dat de overweging in rov. 4.7 dat [eiseres 1] in ieder geval de gebreken die door haar eigen verbouwingen waarvoor vergunningen ontbraken, zijn ontstaan, zal moeten herstellen en dat zij de investeringen die nodig waren voor het herstel van die gebreken voor eigen rekening had moeten doen, het eindoordeel in rov. 4.8-4.9 niet zelfstandig kan dragen. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof niet heeft vastgesteld welke gebreken er waren, welke kosten met het herstel daarvan gemoeid zouden zijn en in hoeverre en binnen welke termijn dat herstel noodzakelijk was. Verder voert het onderdeel aan dat het hof niet motiveert waarom het herstel van deze gebreken, in de situatie dat de in rov. 4.9 genoemde investeringen voor rekening van De Woonplaats zouden komen, desondanks zou leiden tot een beperking van de schade voor de periode van één jaar.
2.7.1
In deze schadestaatprocedure diende [eiseres 1] de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade in de vorm van gederfde inkomsten heeft geleden. [4] In cassatie dient tot uitgangspunt dat in het kamerverhuurgedeelte verbouwingen hebben plaatsgevonden zonder de benodigde vergunningen [5] en dat [eiseres 1] de investeringen die nodig waren voor het herstel van de daardoor ontstane gebreken voor haar rekening had moeten doen. Onderdeel 1B veronderstelt dat een scheiding kan worden aangebracht tussen enerzijds investeringen die voor rekening van [eiseres 1] komen op grond van de in rov. 4.5 bedoelde afspraken, waarvan de geldigheid door onderdeel 1A wordt bestreden, en anderzijds investeringen die voor rekening van [eiseres 1] komen op grond van de in rov. 4.7 bedoelde verbouwingen zonder de benodigde vergunningen.
2.7.2
In de memorie van grieven heeft [eiseres 1] een grief gericht tegen het oordeel van de kantontrechter dat het uitblijven van de benodigde aanpassingen, zoals vermeld in het rapport van Imotep, ertoe zou hebben geleid dat na een jaar de gemeente bestuursdwang zou toepassen dan wel De Woonplaats de overeenkomst (met [eisers] ) zou ontbinden (rov. 3.6.2). In de toelichting op deze grief wordt aangevoerd dat het rapport van Imotep zich voornamelijk op de brandveiligheid van de appartementen en de kamers richt, [6] dat Imotep verzuimt een gespecificeerde opgave te doen van de met de aanpassingen gemoeide investeringen en dat Imotep verzuimt een onderscheid te maken van de kosten die voor rekening komen van respectievelijk verhuurder en huurder (nrs. 28-29). Vervolgens heeft [eiseres 1] betoogd dat voor rekening van de verhuurder dienen te komen de aanpassingen op het gebied van o.a. brandveiligheid en ventilatie (nrs. 34) en dat verhuurder de kosten grotendeels respectievelijk hoofdzakelijk diende te dragen, op wellicht enkele minder ingrijpende aanpassingen na (nrs. 34, 35 en 37). Vervolgens heeft [eiseres 1] haar schade wegens gederfde inkomsten begroot op basis van het uitgangspunt dat de verhuurder alle kosten van de door Imotep genoemde aanpassingen zou dragen (nr. 42).
2.7.3
Ook in deze stellingen van [eiseres 1] ligt besloten dat bepaalde kosten voor rekening komen van de huurder. Bij gebreke van daarop gerichte stellingen van [eiseres 1] , lag het niet op de weg van het hof om te benoemen om welke gebreken het precies gaat in verband met de in rov. 4.7 bedoelde gebreken, welke kosten gemoeid zouden zijn met het herstel daarvan en binnen welke termijn het herstel van de gebreken noodzakelijk zou zijn. Het oordeel van het hof moet kennelijk zo worden begrepen, dat in ieder geval dergelijke gebreken aanwezig waren en dat voor herstel daarvan in ieder geval enige vorm van investering van [eiseres 1] nodig was. Omdat [eiseres 1] niet (of onvoldoende) heeft onderbouwd dat en hoe zij de investeringen in verband met de in rov. 4.7 bedoelde gebreken – ook als het zou gaan om een investering van een beperkte omvang – had kunnen betalen, kan rov. 4.7 de overweging (in rov. 4.8, slot) dat [eiseres 1] onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij de benodigde investeringen zou hebben kunnen betalen, en de daaraan verbonden conclusie (in rov. 4.9) dat [eiseres 1] − voor zover het betreft de in rov. 4.7 bedoelde gebreken – niet zou hebben kunnen overgaan tot de benodigde investeringen, naar mijn mening dragen. De overweging van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom het hof in rov. 4.9, evenals de kantonrechter, is uitgegaan van een periode van één jaar.
2.8
Nu zou het voorgaande wellicht anders zijn, indien zou moeten worden aangenomen dat de investeringen die gemoeid zouden zijn met de in rov. 4.7 bedoelde gebreken zo gering waren dat, ook zonder nadere stellingen van [eiseres 1] op dat punt, aangenomen zou kunnen worden dat [eiseres 1] in staat zou zijn geweest om deze investeringen (binnen de door het hof bedoelde periode van één jaar) voor haar rekening te nemen. Uit rov. 4.8 blijkt echter dat, volgens de door het hof genoemde rapportages, de benodigde bouwkundige investeringen voor het hele pand € 840.000,- bedroegen, waarvan € 250.000,- voor bouwkundige investeringen voor rekening van de huurder van het bedrijfsgedeelte. [7] Dan resteert een aanzienlijk bedrag aan benodigde investeringen. Ook indien, in het voetspoor van de stellingen van [eiseres 1] , wordt aangenomen dat dit resterende bedrag grotendeels respectievelijk hoofdzakelijk voor rekening van de verhuurder zou dienen te komen, kon het hof ervan uitgaan dat een niet verwaarloosbaar bedrag aan investeringen de in rov. 4.7 bedoelde gebreken betrof en om de in die overweging genoemde reden voor rekening van [eiseres 1] zou komen. Ook zo bezien kon het hof komen tot zijn oordelen in rov. 4.8 (slot) en rov. 4.9.
2.9
Onderdeel 1Bslaagt niet.
2.1
Volgens
onderdeel 1.C (onder 7)kunnen de overwegingen in rov. 4.8 de conclusies in rov. 4.8 (slot) en rov. 4.9 niet dragen.
onderdeel 1.C (onder 7)kunnen de overwegingen in rov. 4.8 de conclusies in rov. 4.8 (slot) en rov. 4.9 niet dragen.
2.11
Anders dan de klacht (
onder 8) lijkt te veronderstellen, staat aan deze overwegingen niet in de weg dat het rapport van Imotep verzuimt te specificeren om welke investeringen het gaat. Ook de stelling dat deze kosten voor rekening van de verhuurder komen, gaat (in ieder geval) niet op voor zover het betreft de in rov. 4.7 bedoelde gebreken, nu onderdeel 1B niet slaagt.
De klachten
onder 8, 9 en 10berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, anders dan deze klachten veronderstellen, wel onderkend dat een deel van de benodigde investeringen de horecaonderneming betroffen en niet de verhuurde woonruimte (zie hiervoor in 2.8).
Onderdeel 1Cslaagt niet.
onder 8) lijkt te veronderstellen, staat aan deze overwegingen niet in de weg dat het rapport van Imotep verzuimt te specificeren om welke investeringen het gaat. Ook de stelling dat deze kosten voor rekening van de verhuurder komen, gaat (in ieder geval) niet op voor zover het betreft de in rov. 4.7 bedoelde gebreken, nu onderdeel 1B niet slaagt.
De klachten
onder 8, 9 en 10berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, anders dan deze klachten veronderstellen, wel onderkend dat een deel van de benodigde investeringen de horecaonderneming betroffen en niet de verhuurde woonruimte (zie hiervoor in 2.8).
Onderdeel 1Cslaagt niet.
2.12
De door de onderdelen 1B en 1C vergeefs bestreden overwegingen, kunnen het oordeel dragen dat [eiseres 1] gedurende één jaar winst zou hebben gederfd.
Onderdeel 1Abehoeft daarom geen bespreking. Ik zie daarom af van bespreking van dit onderdeel. Desverzocht kan ik op dit punt aanvullend concluderen.
Onderdeel 1Abehoeft daarom geen bespreking. Ik zie daarom af van bespreking van dit onderdeel. Desverzocht kan ik op dit punt aanvullend concluderen.
Onderdelen 2A-2B
2.13
Onderdeel 2Abevat (
onder 11) een voortbouwklacht, die inhoudt dat het oordeel van het hof in de eerste twee zinnen van rov. 4.12 – dat [eiser 2] gedurende één jaar huurinkomsten zou hebben gederfd van [eiseres 1] − niet in stand kan blijven als onderdelen 1A-1C slagen.
onder 11) een voortbouwklacht, die inhoudt dat het oordeel van het hof in de eerste twee zinnen van rov. 4.12 – dat [eiser 2] gedurende één jaar huurinkomsten zou hebben gederfd van [eiseres 1] − niet in stand kan blijven als onderdelen 1A-1C slagen.
2.14
Nu het oordeel in rov. 4.9 in cassatie stand houdt, geldt hetzelfde voor het daarop voortbouwende oordeel in rov. 4.12. De voortbouwklacht faalt dus.
2.15
Onderdeel 2Bklaagt (
onder 12-13) over de overweging in rov. 4.12 en 4.18 dat [eisers] na de beëindiging van de onderhuur door [eiseres 1] na maximaal een jaar alleen met toestemming van De Woonplaats aan een nieuwe onderhuurder voor het woongedeelte op de eerste en tweede verdieping (rov. 4.12) en voor het bedrijfsgedeelte op de begane grond (rov. 4.18) had mogen onderverhuren. Daartoe verwijst het onderdeel, kort gezegd, naar het uitgangspunt van art. 7:221 BW Pro dat onderverhuur toelaat en naar de overeenkomst tussen [eisers] en PK Holding.
onder 12-13) over de overweging in rov. 4.12 en 4.18 dat [eisers] na de beëindiging van de onderhuur door [eiseres 1] na maximaal een jaar alleen met toestemming van De Woonplaats aan een nieuwe onderhuurder voor het woongedeelte op de eerste en tweede verdieping (rov. 4.12) en voor het bedrijfsgedeelte op de begane grond (rov. 4.18) had mogen onderverhuren. Daartoe verwijst het onderdeel, kort gezegd, naar het uitgangspunt van art. 7:221 BW Pro dat onderverhuur toelaat en naar de overeenkomst tussen [eisers] en PK Holding.
2.16.1
[eisers] hebben in hun memorie van grieven gesteld dat zij de begane grond van het gehuurde in ieder geval voor een periode van vier jaren hadden kunnen verhuren aan een andere partij tegen een marktconforme prijs. [8] Een stelling van deze strekking over de eerste en tweede verdieping van het gehuurde heb ik in de gedingstukken niet aangetroffen en de procesinleiding verwijst ook niet naar relevante vindplaatsen in de stukken.
2.16.2
Nu ervan moet worden uitgegaan dat [eisers] niet hebben gesteld dat zij een nieuwe onderhuurder voor het woongedeelte hadden kunnen vinden, ontbreekt belang bij de klacht tegen het oordeel in rov. 4.12 voor zover die klacht zich richt op het vereist zijn van toestemming van de hoofdverhuurder voor het aangaan van een onderhuurovereenkomst.
2.16.3
Wat betreft het bedrijfsgedeelte geldt het volgende. De stelling van [eisers] dat zij de begane grond voor een periode van vier jaren hadden kunnen verhuren aan een andere partij is door het hof in rov. 4.18 op twee gronden verworpen. In de eerste plaats overweegt het hof dat [eisers] niet nader hebben onderbouwd dat een gegadigde huurder gevonden zou kunnen worden zonder dat er aanzienlijke investeringen door de (lees:)
onderverhuurder ( [eiser 2] en [eiser 3] ) zouden worden gedaan. In de tweede plaats overweegt het hof, ten overvloede, dat De Woonplaats erop heeft gewezen dat zij geen toestemming voor onderverhuur van het bedrijfsgedeelte zou hebben gegeven.
De verwerping op de eerste grond volgt uit de rov. 4.14-4.16. Voor het bedrijfsgedeelte was een investering van € 250.000,- (afwerking van vloeren en wanden, verlichting en geluid, barmeubels, sanitair etc.) en € 300.000,- (inventaris) door [eisers] vereist (rov. 4.14, zie ook rov. 4.8). [eisers] hebben niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij deze investeringen hadden kunnen betalen (rov. 4.15), zodat het hof ervan uitgaat dat zij geen geld hadden om de vereiste investeringen te betalen (rov. 4.16). Dit oordeel, dat vergeefs wordt bestreden door de onderdelen 3A-3C (zie hierna in 2.18 e.v.), kan de verwerping van de stelling van [eisers] dat zij de begane grond voor een periode van vier jaren hadden kunnen verhuren aan een andere partij, zelfstandig dragen.
Bij deze stand van zaken ontbreekt belang bij de klacht tegen het, ten overvloede gegeven, oordeel in rov. 4.18 over het vereist zijn van toestemming van de hoofdverhuurder voor het aangaan van een onderhuurovereenkomst.
onderverhuurder ( [eiser 2] en [eiser 3] ) zouden worden gedaan. In de tweede plaats overweegt het hof, ten overvloede, dat De Woonplaats erop heeft gewezen dat zij geen toestemming voor onderverhuur van het bedrijfsgedeelte zou hebben gegeven.
De verwerping op de eerste grond volgt uit de rov. 4.14-4.16. Voor het bedrijfsgedeelte was een investering van € 250.000,- (afwerking van vloeren en wanden, verlichting en geluid, barmeubels, sanitair etc.) en € 300.000,- (inventaris) door [eisers] vereist (rov. 4.14, zie ook rov. 4.8). [eisers] hebben niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij deze investeringen hadden kunnen betalen (rov. 4.15), zodat het hof ervan uitgaat dat zij geen geld hadden om de vereiste investeringen te betalen (rov. 4.16). Dit oordeel, dat vergeefs wordt bestreden door de onderdelen 3A-3C (zie hierna in 2.18 e.v.), kan de verwerping van de stelling van [eisers] dat zij de begane grond voor een periode van vier jaren hadden kunnen verhuren aan een andere partij, zelfstandig dragen.
Bij deze stand van zaken ontbreekt belang bij de klacht tegen het, ten overvloede gegeven, oordeel in rov. 4.18 over het vereist zijn van toestemming van de hoofdverhuurder voor het aangaan van een onderhuurovereenkomst.
2.17
De
onderdelen 2A en 2Bslagen niet.
onderdelen 2A en 2Bslagen niet.
Onderdelen 3A-3C
2.18
De
onderdelen 3A-3Ckomen op tegen het oordeel in rov. 4.14-4.19 dat [eiser 2] en [eiser 3] geen schade hebben geleden als gevolg van het verlies van hun onderneming. De klachten betreffen de hiervoor al genoemde rov. 4.14-4.16.
onderdelen 3A-3Ckomen op tegen het oordeel in rov. 4.14-4.19 dat [eiser 2] en [eiser 3] geen schade hebben geleden als gevolg van het verlies van hun onderneming. De klachten betreffen de hiervoor al genoemde rov. 4.14-4.16.
2.19
Onderdeel 3Aklaagt over het oordeel dat niet is gebleken dat [eisers] de benodigde investeringen had kunnen betalen, mede gelet op het feit dat zij na de ontruiming van het gehuurde niet in staat waren € 8.000 te betalen voor het ophalen van de ontruimde en opgeslagen inventaris.
2.2
Volgens de klacht
onder 14kan het oordeel geen stand kan houden indien, kort gezegd, [eiseres 1] de exploitatie langer dan een jaar had kunnen voortzetten.
onder 14kan het oordeel geen stand kan houden indien, kort gezegd, [eiseres 1] de exploitatie langer dan een jaar had kunnen voortzetten.
2.21
Deze klacht bouwt voort op de onderdelen 1B en 1C en faalt evenals die onderdelen. Het beroep op verrekening dat de klacht nog doet, stuit af op het slot van rov. 4.26. Daarin overweegt het hof dat aan de mogelijkheid van verrekening geen waarde toekomt, omdat [eisers] nooit meer tot exploitatie van de onderneming hadden kunnen overgaan omdat zij de daarvoor benodigde investeringen niet hadden kunnen doen.
2.22
Volgens de klacht
onder 15is het oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat het hof onvoldoende rekening zou houden met de stellingen van [eisers] dat zij op langere termijn (langer dan een jaar) wel voldoende middelen zouden hebben om de vereiste investeringen te betalen. In de memorie van grieven nrs. 50, 61 en 67-69, waarnaar de procesinleiding verwijst, hebben [eisers] samengevat het volgende gesteld.
(i) Met de aanwezige inventaris had een ander soort onderneming kunnen worden gedreven (zoals een snackbar of pizzeria), waarvoor geen grote investeringen nodig waren. Eventuele benodigde inventaris konden [eiser 2] en [eiser 3] binnen afzienbare tijd aanschaffen, al dan niet met behulp van een lening.
(ii) Als het gehuurde niet was gesloopt, dan hadden [eiser 2] en [eiser 3] deze andere onderneming vanaf 1 januari 2007 kunnen exploiteren. Vanaf 1 januari 2008 hadden zij dan de oorspronkelijke onderneming kunnen hervatten.
(iii) Uit de brandveiligheidsrapportage van de brandweer volgt dat slechts beperkte investeringen van hooguit enkele duizenden euro’s vereist zijn om (de begane grond van) het gehuurde ten behoeve van de brandveiligheid aan te passen.
(iv) Er was geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [eiser 2] en [eiser 3] er niet in zouden slagen de benodigde vergunningen te verkrijgen.
(v) Voorafgaand aan de sluiting in 2004 werden aanzienlijke winsten behaald. Het was redelijkerwijs de verwachting dat de onderneming weer vergelijkbare winsten zou behalen. De verwachting was dat zij binnen twee jaar na het hervatten van de exploitatie weer eenzelfde winstniveau zouden kunnen behalen.
onder 15is het oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat het hof onvoldoende rekening zou houden met de stellingen van [eisers] dat zij op langere termijn (langer dan een jaar) wel voldoende middelen zouden hebben om de vereiste investeringen te betalen. In de memorie van grieven nrs. 50, 61 en 67-69, waarnaar de procesinleiding verwijst, hebben [eisers] samengevat het volgende gesteld.
(i) Met de aanwezige inventaris had een ander soort onderneming kunnen worden gedreven (zoals een snackbar of pizzeria), waarvoor geen grote investeringen nodig waren. Eventuele benodigde inventaris konden [eiser 2] en [eiser 3] binnen afzienbare tijd aanschaffen, al dan niet met behulp van een lening.
(ii) Als het gehuurde niet was gesloopt, dan hadden [eiser 2] en [eiser 3] deze andere onderneming vanaf 1 januari 2007 kunnen exploiteren. Vanaf 1 januari 2008 hadden zij dan de oorspronkelijke onderneming kunnen hervatten.
(iii) Uit de brandveiligheidsrapportage van de brandweer volgt dat slechts beperkte investeringen van hooguit enkele duizenden euro’s vereist zijn om (de begane grond van) het gehuurde ten behoeve van de brandveiligheid aan te passen.
(iv) Er was geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [eiser 2] en [eiser 3] er niet in zouden slagen de benodigde vergunningen te verkrijgen.
(v) Voorafgaand aan de sluiting in 2004 werden aanzienlijke winsten behaald. Het was redelijkerwijs de verwachting dat de onderneming weer vergelijkbare winsten zou behalen. De verwachting was dat zij binnen twee jaar na het hervatten van de exploitatie weer eenzelfde winstniveau zouden kunnen behalen.
2.23
Deze klacht slaagt mijns inziens niet. Zoals volgt uit rov. 4.14 was een investering nodig van € 250.000,- voor afwerking van vloeren en wanden, verlichting en geluid, barmeubels, sanitair etc., en van € 300.000,- voor inventaris. In het licht van het oordeel dat [eisers] niet (voldoende) hebben onderbouwd hoe zij deze investeringen hadden kunnen betalen, waarbij het hof mede verwees naar de onmogelijkheid om voor € 8.000,- de opgeslagen inventaris te betalen, behoefde het hof niet nader in te gaan op de stellingen die erop neerkwamen dat [eisers] de gestelde andere onderneming hadden kunnen exploiteren. [eisers] hebben weliswaar gesteld dat voor het exploiteren van een andere onderneming slechts beperkte investeringen nodig waren, maar een onderbouwing van de omvang van de daarvoor benodigde investeringen en de wijze waarop [eisers] die investeringen zouden kunnen betalen, ontbreekt. Ook de overige stellingen, waaronder de stelling dat binnen twee jaar na het hervatten van de exploitatie weer eenzelfde winstniveau zou worden behaald als voor de sluiting, zijn niet nader onderbouwd. [9] De stellingen over de in het verleden behaalde winsten heeft het hof in rov. 4.17 verworpen. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof daarom niet te noemen. Voor het overige kan het in cassatie als feitelijk van aard niet op juistheid worden getoetst.
2.24
Onderdeel 3Bklaagt (
onder 16) in het verlengde van het voorgaande dat het hof, althans bij het slagen van een van de voorgaande onderdelen, gemotiveerd had moeten ingaan op de stellingen van [eisers] die erop neerkomen dat op grond van de beschermende bepalingen van het huurrecht eerst had moeten worden vastgesteld welke investeringen door welke partij moeten worden gedragen. Het gaat volgens het onderdeel om essentiële stellingen, omdat [eisers] meer financiële armslag zouden hebben gehad als de aanzienlijke kosten van de investeringen voor rekening van De Woonplaats zouden komen.
onder 16) in het verlengde van het voorgaande dat het hof, althans bij het slagen van een van de voorgaande onderdelen, gemotiveerd had moeten ingaan op de stellingen van [eisers] die erop neerkomen dat op grond van de beschermende bepalingen van het huurrecht eerst had moeten worden vastgesteld welke investeringen door welke partij moeten worden gedragen. Het gaat volgens het onderdeel om essentiële stellingen, omdat [eisers] meer financiële armslag zouden hebben gehad als de aanzienlijke kosten van de investeringen voor rekening van De Woonplaats zouden komen.
2.25
Deze klacht faalt. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, overwogen dat de huur van de bedrijfsruimte op de begane grond moet worden gekwalificeerd als huur in de zin van art. 7:290 BW Pro (rov. 4.4). Reeds om deze reden verschilt de situatie ten aanzien van de woonruimten. Bovendien blijkt uit rov. 4.14 dat het hof het oog heeft op kosten die blijkens het rapport van de door [eisers] ingeschakelde deskundige voor rekening van de huurder van het bedrijfsgedeelte komen. Daarom hoefde het hof niet verder vast te stellen welke investeringen door welke partij zouden moeten worden gedragen. Ook overigens is het oordeel van het hof in het licht van de genoemde stellingen van [eisers] niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.26
Verder klaagt het onderdeel
onder 17dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat sprake was van specifieke, van de wettelijke regeling afwijkende, afspraken tussen [eiser 2] en PK Holding of De Woonplaats ten aanzien van de kosten van de investeringen van de bedrijfsruimte op de begane grond.
onder 17dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat sprake was van specifieke, van de wettelijke regeling afwijkende, afspraken tussen [eiser 2] en PK Holding of De Woonplaats ten aanzien van de kosten van de investeringen van de bedrijfsruimte op de begane grond.
2.27
Deze klacht faalt gelet op het voorgaande bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel in rov. 4.14 is immers gebaseerd op een rapport waaruit volgt welke kosten voor rekening van de huurder komen.
2.28
Onderdeel 3Cbevat
onder 18een voortbouwklacht, die inhoudt dat rov. 4.18 niet in stand kan blijven als de klachten van onderdeel 2B dan wel de onderdelen 3A-3B slagen.
onder 18een voortbouwklacht, die inhoudt dat rov. 4.18 niet in stand kan blijven als de klachten van onderdeel 2B dan wel de onderdelen 3A-3B slagen.
2.29
Deze klacht deelt het lot van de tevergeefs voorgestelde klachten waarop zij voortbouwen.
Onderdeel 4
2.3
Onderdeel 4klaagt over de afwijzing in rov. 4.28 van de vordering tot vergoeding van de waarde van de bij de ontruiming afgevoerde en later vernietigde zaken. Het hof overwoog:
“4.27 [eisers] vordert in hoger beroep vergoeding van de waarde van afgevoerde en vernietigde zaken en stelt daartoe dat er onder meer drie bars zouden zijn, die € 12.500,00 per stuk waard zouden zijn en een toonbank. Daarnaast waren er volgens [eisers] geluidspanelen en lambrisering. [eisers] vordert vergoeding van de waarde hiervan, van de waarde van de aangebrachte lambrisering en geluidsisolatie en van overige inventaris (die hij bij gebreke van inventarislijsten niet nader kan specificeren). [eisers] becijfert de totale waarde van de afgevoerde en vernietigde zaken op € 100.000,00.
4.28
4.28 Het hof vindt echter dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze zaken er daadwerkelijk waren en dat deze de door [eisers] genoemde waarde zouden vertegenwoordigen. Zo valt niet te verifiëren wat de bars, de toonbank, de geluidspanelen, de lambrisering en de overige inventaris (indien al aanwezig) gekost hebben en wat er op is afgeschreven. In dit verband speelt een rol dat er geen boekhouding is, waaruit bijvoorbeeld de waarde van die inventaris op de balans zou kunnen blijken. Zoals hiervoor onder 4.17 overwogen, had het op de weg van [eisers] gelegen om de administratie tijdig veilig te stellen, terwijl het hof niet inziet waarom deze administratie niet meer via de boekhouder opgevraagd had kunnen worden. In het nadeel van [eisers] werkt ook dat er wel een opdracht zou zijn gegeven tot het uitvoeren van een geluidsmeting, maar dat de resultaten daarvan en de eventuele ondernomen vervolgstappen, ook bij het bureau dat deze geluidsmeting zou hebben uitgevoerd, niet meer te achterhalen zijn. Daardoor kan de gestelde investering in geluidspanelen ook niet gecontroleerd worden.
Vanwege het gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, komt het hof dan ook niet aan toewijzing van deze vordering toe.”
2.31
Ik stel het volgende voorop. Op grond van artikel 150 Rv Pro geldt als uitgangspunt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten in beginsel de bewijslast van die feiten of rechten draagt. In het algemeen is voldoende dat de benadeelde feiten stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Indien de rechter van oordeel is dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient de rechter de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW Pro te schatten. [10]
2.32
Volgens de klacht
onder 19getuigt het oordeel in rov. 4.28 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat als uitgangspunt geldt dat bij de ontruiming van een woning zaken van de huurder in beginsel niet mogen worden weggegooid, tenzij deze kennelijk waardeloos zijn of de huurder er afstand van heeft gedaan, zodat het op de weg van De Woonplaats lag om te stellen en bewijzen welke zaken na de ontruiming zijn opgeslagen, en dat die zaken kennelijk waardeloos waren of dat [eisers] daarvan afstand hadden gedaan.
onder 19getuigt het oordeel in rov. 4.28 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat als uitgangspunt geldt dat bij de ontruiming van een woning zaken van de huurder in beginsel niet mogen worden weggegooid, tenzij deze kennelijk waardeloos zijn of de huurder er afstand van heeft gedaan, zodat het op de weg van De Woonplaats lag om te stellen en bewijzen welke zaken na de ontruiming zijn opgeslagen, en dat die zaken kennelijk waardeloos waren of dat [eisers] daarvan afstand hadden gedaan.
2.33
Deze klacht slaagt niet. Omdat [eisers] vergoeding vorderen van schade die zij als gevolg van de vernietiging van hun zaken geleden zouden hebben, rusten op hen volgens artikel 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast ter zake van de schade. Voor een afwijking van dit uitgangspunt zie ik geen grond. [11]
2.34
De klacht
onder 20is, naar ik begrijp, ook voorgesteld voor het geval de zojuist besproken klacht niet opgaat.
onder 20is, naar ik begrijp, ook voorgesteld voor het geval de zojuist besproken klacht niet opgaat.
2.35
Hiervan uitgaande komt deze klacht er, samengevat, op neer dat [eisers] voldoende onderbouwd hebben gesteld dat de zaken er daadwerkelijk waren en de gestelde waarde hadden, mede nu De Woonplaats het bestaan van de bars, geluidsisolatie en lambrisering op zichzelf niet heeft betwist, maar alleen de waarde ervan en niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat de zaken waardeloos zijn of [eisers] daarvan afstand hebben gedaan. Wel heeft De Woonplaats gesteld dat [eisers] de zaken zou hebben opgehaald als deze een substantiële waarde zouden vertegenwoordigen, maar De Woonplaats heeft niet betwist dat [eisers] de € 8.000 aan kosten voor het ophalen van de zaken niet kon betalen. Uit de omvang van deze kosten volgt dat er in ieder geval zaken waren opgeslagen die een zekere omvang en waarde vertegenwoordigden. Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof de schade van [eisers] in verband met het weggooien van de ontruimde inventaris had moeten schatten.
2.36
De vordering ter zake van de afgevoerde en vernietigde zaken is eerst bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in de schadestaatprocedure, ingesteld. In die memorie (nrs. 83-85) hebben [eisers] gesteld (i) dat onduidelijk is welke zaken zijn afgevoerd en wat de waarde daarvan is, (ii) dat [eisers] niet meer beschikt over de inventarislijsten en daarom geen bewijzen kan overleggen, maar (iii) dat uit de bouwtekening en de bij die memorie overgelegde foto’s blijkt dat er o.a. drie bars, een toonbank, geluidspanelen en lambrisering zijn afgevoerd. De waarde van deze zaken wordt door [eisers] begroot op € 100.000.
Bij memorie van antwoord (nrs. 140-149) heeft De Woonplaats betwist dat de afgevoerde en vernietigde zaken een waarde vertegenwoordigden van € 100.000 en gesteld dat zich op de begane grond geen zaken bevonden met een waarde van enige substantiële omvang, zoals waardevolle inventaris of bars, hetgeen zou blijken uit overgelegde videobeelden. De Woonplaats heeft gesteld dat er geen documenten meer zijn waarmee zij kan aantonen dat er zaken in bewaring zijn gegeven. Zij wijt dit aan het feit dat de schadestaatprocedure pas eind 2016 is gestart. Daarnaast heeft De Woonplaats gesteld dat [eisers] de zaken zeker zouden hebben opgehaald als deze een substantiële waarde vertegenwoordigden, en dat uit het feit dat [eisers] de zaken niet hebben opgehaald dus volgt dat geen sprake is van zaken die een substantiële waarde vertegenwoordigen.
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 12 januari 2021 (blad 5) zijn de door De Woonplaats bedoelde beelden – het bleek om foto’s te gaan − ter zitting van het hof bekeken.
Bij memorie van antwoord (nrs. 140-149) heeft De Woonplaats betwist dat de afgevoerde en vernietigde zaken een waarde vertegenwoordigden van € 100.000 en gesteld dat zich op de begane grond geen zaken bevonden met een waarde van enige substantiële omvang, zoals waardevolle inventaris of bars, hetgeen zou blijken uit overgelegde videobeelden. De Woonplaats heeft gesteld dat er geen documenten meer zijn waarmee zij kan aantonen dat er zaken in bewaring zijn gegeven. Zij wijt dit aan het feit dat de schadestaatprocedure pas eind 2016 is gestart. Daarnaast heeft De Woonplaats gesteld dat [eisers] de zaken zeker zouden hebben opgehaald als deze een substantiële waarde vertegenwoordigden, en dat uit het feit dat [eisers] de zaken niet hebben opgehaald dus volgt dat geen sprake is van zaken die een substantiële waarde vertegenwoordigen.
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 12 januari 2021 (blad 5) zijn de door De Woonplaats bedoelde beelden – het bleek om foto’s te gaan − ter zitting van het hof bekeken.
2.37
Gezien dit (overigens beperkte) partijdebat, is onjuist de veronderstelling van de klacht
onder 20dat De Woonplaats het bestaan van de bars, geluidsisolatie en lambrisering etc. op zichzelf niet heeft betwist. In zoverre mist deze klacht feitelijke grondslag.
onder 20dat De Woonplaats het bestaan van de bars, geluidsisolatie en lambrisering etc. op zichzelf niet heeft betwist. In zoverre mist deze klacht feitelijke grondslag.
2.38.1
Duidelijk is (i) dat er bij de ontruiming zaken zijn afgevoerd, onduidelijk is (ii) welke zaken zijn afgevoerd en onduidelijk is (iii) wat daarvan de waarde was. Ik loop deze elementen na.
2.38.2
In deze procedure staat vast dat bij de ontruiming in opdracht van De Woonplaats zaken zijn afgevoerd en opgeslagen en later zijn vernietigd, en dat voor de afvoer en opslag daarvan een bedrag van € 8.000 aan kosten is gemaakt (zie rov. 4.15).
2.38.3
Het hof legt de verantwoordelijkheid voor de onduidelijkheid ten aanzien van de vraag welke zaken zijn afgevoerd bij [eisers] Deze onduidelijkheid is echter mede ontstaan doordat De Woonplaats haar betwisting niet nader kon motiveren, omdat zij geen gegevens (meer) had over de in haar opdracht afgevoerde zaken. Uit de gedingstukken blijkt verder niet wat er staat op de beelden van de ontruiming die ter comparitie van het hof zijn gezien.
Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eisers] ten aanzien van de aanwezigheid van ‘overige inventaris’, waarmee het hof kennelijk doelt op de andere zaken dan de bars, toonbank, geluidspanelen en lambrisering. In deze procedure staat immers vast dat, tegen aanzienlijke kosten (€ 8.000,-), zaken bij de ontruiming zijn afgevoerd en opgeslagen.
Daarentegen is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof de verwijzing door [eisers] naar de bouwtekening en naar de (bij memorie van grieven overgelegde, maar niet nader toegelichte) foto’s onvoldoende heeft geacht om te kunnen vaststellen dat bij de ontruiming drie bars, een toonbank, geluidspanelen en lambrisering zijn afgevoerd. Een beoordeling van de klacht in dit opzicht zou overigens ook achterwege kunnen worden gelaten, gezien het navolgende.
Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eisers] ten aanzien van de aanwezigheid van ‘overige inventaris’, waarmee het hof kennelijk doelt op de andere zaken dan de bars, toonbank, geluidspanelen en lambrisering. In deze procedure staat immers vast dat, tegen aanzienlijke kosten (€ 8.000,-), zaken bij de ontruiming zijn afgevoerd en opgeslagen.
Daarentegen is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof de verwijzing door [eisers] naar de bouwtekening en naar de (bij memorie van grieven overgelegde, maar niet nader toegelichte) foto’s onvoldoende heeft geacht om te kunnen vaststellen dat bij de ontruiming drie bars, een toonbank, geluidspanelen en lambrisering zijn afgevoerd. Een beoordeling van de klacht in dit opzicht zou overigens ook achterwege kunnen worden gelaten, gezien het navolgende.
2.38.4
Het hof motiveert in rov. 4.28 uitgebreid waarom onvoldoende is onderbouwd dat de afgevoerde zaken een waarde van € 100.000,- zouden hebben gehad. Voor zover het middel klaagt dat [eisers] deze waarde voldoende hebben onderbouwd, dient klacht te falen.
Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de afgevoerde zaken geen enkele waarde vertegenwoordigden of dat [eisers] afstand van de zaken hebben gedaan. In dit licht valt niet in te zien dat [eisers] door de vernietiging van de opgeslagen zaken in het geheel geen schade hebben geleden. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat weliswaar aannemelijk is dat [eisers] als gevolg van de vernietiging van de zaken schade hebben geleden, maar de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, had het hof de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro moeten schatten. Daaraan staat niet in de weg hetgeen het hof in rov. 4.28 overweegt, in het bijzonder dat er geen boekhouding/administratie is (overgelegd) waaruit de waarde van de inventaris zou kunnen worden afgeleid. In zoverre slaagt de klacht
onder 20.
Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de afgevoerde zaken geen enkele waarde vertegenwoordigden of dat [eisers] afstand van de zaken hebben gedaan. In dit licht valt niet in te zien dat [eisers] door de vernietiging van de opgeslagen zaken in het geheel geen schade hebben geleden. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat weliswaar aannemelijk is dat [eisers] als gevolg van de vernietiging van de zaken schade hebben geleden, maar de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, had het hof de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro moeten schatten. Daaraan staat niet in de weg hetgeen het hof in rov. 4.28 overweegt, in het bijzonder dat er geen boekhouding/administratie is (overgelegd) waaruit de waarde van de inventaris zou kunnen worden afgeleid. In zoverre slaagt de klacht
onder 20.
Onderdeel 5; slotsom
2.39
Onderdeel 5bevat
onder 21een voortbouwklacht die slaagt voor zover zij voortbouwt op onderdeel 4. Dit betreft overigens niet de in rov. 4.21 bedoelde buitengerechtelijke kosten.
onder 21een voortbouwklacht die slaagt voor zover zij voortbouwt op onderdeel 4. Dit betreft overigens niet de in rov. 4.21 bedoelde buitengerechtelijke kosten.
2.4
De slotsom is dat
onderdeel 4van het middel slaagt, en dat de overige onderdelen van het middel niet tot cassatie kunnen leiden. Het bestreden arrest moet worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
onderdeel 4van het middel slaagt, en dat de overige onderdelen van het middel niet tot cassatie kunnen leiden. Het bestreden arrest moet worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Plv.