ECLI:NL:PHR:2022:679

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02493

Zitting8 juli 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. Spits B.V.

2. Boots Nederland B.V.

3. Alliance Healthcare Nederland B.V.

tegen

Inpak Apotheek Tiel B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk Spits, Boots, Alliance en Tiel, en eisers gezamenlijk als Spits c.s.

Deze zaak ziet op de afwikkeling van een samenwerkingsrelatie tussen partijen en spitst zich toe op de vraag of Spits en Boots schadeplichtig zijn voor de schade die Tiel stelt te hebben geleden door opzegging van een tweetal commerciële duurovereenkomsten.

Partijen in deze zaak hebben met elkaar samengewerkt op het gebied van de verkoop, distributie en het geautomatiseerd verpakken en labelen (‘baxteren’^[1]) van geneesmiddelen. In dat kader heeft Spits met Boots afnameovereenkomsten gesloten voor de levering van gebaxterde geneesmiddelen aan door Boots geëxploiteerde apotheken. De uitvoering van deze overeenkomsten werd onder meer door Tiel verricht. Spits had daartoe met Tiel een franchiseovereenkomst gesloten. Op grond daarvan maakte Tiel als franchisenemer bij haar baxter- en distributieactiviteiten gebruik van de ‘Spits-formule’. De geneesmiddelen werden hoofdzakelijk ingekocht bij een groothandel die Alliance exploiteert. Spits c.s. hebben (indirect) dezelfde moedervennootschap. Boots en Spits hadden in de relevante periode ook dezelfde bestuurders.

Boots heeft de afnameovereenkomsten opgezegd die (alleen) betrekking hadden op de door Tiel te beleveren apotheken. Vervolgens heeft Spits de franchiseovereenkomst met Tiel opgezegd.

Drie apotheken van Boots zijn vanaf de einddatum van de afnameovereenkomsten bij Tiel vertrokken en de overige zestien apotheken vanaf de einddatum van de franchiseovereenkomst. Sindsdien worden deze apotheken door Spits beleverd.

De vordering van Tiel in deze procedure strekt tot vergoeding van de schade die zij door de wijze van opzegging van de beide overeenkomsten en de afwikkeling daarvan heeft geleden. Het hof heeft de vordering ten aanzien van Spits en Boots, anders dan de rechtbank, grotendeels toegewezen.

In cassatie klagen Spits c.s. in de eerst plaats dat het hof niet (toereikend gemotiveerd) heeft vastgesteld dat causaal verband bestaat tussen het voortijdige vertrek van drie Boots-apotheken en aan Spits verweten tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij het buiten toepassing laten van de opzegregeling uit de franchiseovereenkomst op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro extra terughoudendheid geboden is, omdat Spits en Tiel commercieel handelende partijen zijn. Spits c.s. klagen verder dat het hof heeft miskend dat alleen aanvullende eisen aan de opzegging van de franchiseovereenkomst kunnen worden gesteld indien “
de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten” (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (
Goglio/SMQ Group). Tot slot voeren Spits c.s. rechts- en motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat Boots op grond van haar opzegging van de afnameovereenkomsten onrechtmatig jegens Tiel heeft gehandeld, dat Boots daarom aansprakelijk is voor het nadeel dat Tiel door de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft ondervonden en dat de omvang van deze aansprakelijkheid op dezelfde wijze moet worden bepaald als die van Spits. Ik kom tot de conclusie dat deze klachten geen doel treffen.

1.Feiten^[2]

1.1 Tiel is opgericht in juni 2003 en legt (althans legde) zich toe op het verkopen en marketen van farmaceutische producten en daarmee verband houdende dienstverlening.

De aandelen van Tiel worden gehouden door F.G.M. Beheer B.V., die tevens bestuurder is van Tiel. Enig aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V. is [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] ).

1.2 Alliance (voorheen: lnterpharm B.V.) drijft een groothandel in farmaceutische producten. De aandelen van Alliance worden gehouden door Alliance Healthcare Management Services (Nederland) B.V. Aandeelhouder van deze laatste vennootschap is Alliance Boots B.V. (hierna: Alliance Boots).

Bestuurders van Alliance zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] (hierna: [Alliance bestuurder 1] ) en [Alliance bestuurder 2] (hierna: [Alliance bestuurder 2] ).

Van november 2010 tot (in elk geval in) november 2015 was [de gevolmachtigd directeur van Alliance] (hierna: [de gevolmachtigd directeur van Alliance] ) werkzaam ten behoeve van Alliance als gevolmachtigd directeur.

1.3 Boots (voorheen: Alliance Apotheek BV.) exploiteert eigen apotheken en is als franchisegever betrokken bij de exploitatie van zelfstandige apotheken. Al deze apotheken hanteren de formule Boots-apotheek of Kring-apotheek en liggen verspreid over heel Nederland.

De aandelen van Boots worden gehouden door Alliance Boots.

Bestuurders van Boots zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] en [Alliance bestuurder 2] .

1.4 Spits is opgericht in december 2001 en drijft sindsdien een onderneming die zich bezig houdt met het automatisch verpakken en labelen (ook wel: baxteren) van geneesmiddelen en de distributie van deze geneesmiddelen naar de afnemers ervan.

De aandelen van Spits worden gehouden door Alliance Boots.

Bestuurders van Spits zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] en [Alliance bestuurder 2] .

Van november 2010 tot (in elk geval in) november 2015 was [de gevolmachtigd directeur van Alliance] werkzaam ten behoeve van Spits als gevolmachtigd directeur.

1.5 Spits koopt de door haar te baxteren en distribueren geneesmiddelen hoofdzakelijk in bij Alliance.

Afnemers van de producten en diensten van Spits zijn:

1) de Boots- en Kring-apotheken die als nevenvestiging deel uitmaken van de onderneming van Boots (hierna ook wel: de eigendomsapotheken),

2) de zelfstandige Boots- en Kring-apotheken die aan Boots zijn verbonden door middel van franchiseovereenkomsten (hierna ook wel: de formuleapotheken),

3) een aantal zelfstandige, niet aan Boots gebonden apotheken, en

4) een aantal instellingen met eigen apotheken, als ziekenhuizen en verzorgingsinstellingen.

De Boots- en Kring-apotheken nemen de gebaxterde geneesmiddelen af van Spits op basis van daartoe door Spits met Boots gesloten overeenkomsten (hierna: de afnameovereenkomsten).

1.6 Spits baxtert en distribueert de geneesmiddelen vanuit een eigen nevenvestiging in Apeldoorn (hierna: Spits Apeldoorn).

Spits heeft het baxteren en distribueren van geneesmiddelen daarnaast uitbesteed aan andere, zelfstandige, ondernemingen, te weten: Spits Alkmaar, Spits Oosterwolde en - tot 1 januari 2015 - Tiel (destijds geheten: Spits Tiel).

1.7 Tiel was als Spits Tiel hoofdzakelijk actief in Zuid-Nederland.

Het vermelde onder 1.5 was (m.m.) van toepassing op Tiel, met dien verstande dat Tiel:

ad 1) in de eerste helft van 2014 19 eigendomsapotheken beleverde,

ad 2) in 2014 26 formuleapotheken beleverde,

ad 3) in 2014 6 zelfstandige, niet aan Boots gebonden apotheken beleverde, en

ad 4) in 2014 8 instellingen beleverde, steeds door tussenkomst van een eigendomsapotheek (prod. 8 inl. dagv.).

1.8 In verband met het verrichten van haar baxter- en distributieactiviteiten heeft Tiel op 21 juli 2003 met Spits een overeenkomst gesloten, genaamd ‘franchiseovereenkomst’ (hierna: de franchiseovereenkomst). De franchiseovereenkomst (prod. 2 inl. dagv.) bevat onder meer het volgende:

“(…)

in overweging nemende:

a. Dat Spits een dochteronderneming is van Interpharm BV (...);

b. Dat Spits een formule heeft ontwikkeld (...) voor de belevering van instituten met medicijnen (...);

c. Dat Tiel een apotheek drijft;

d. Dat Tiel gebruik wenst te maken van de door Spits ontwikkelde formule, welke Spits ter beschikking stelt op grond van deze overeenkomst;

(...)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1. Spits verleent aan Tiel het recht om de formule te gebruiken onder de voorwaarden zoals beschreven in deze overeenkomst.

2. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 60 maanden. Gedurende deze periode kan deze overeenkomst niet worden opgezegd. Bij gebreke van een aangetekend schrijven van Spits aan de Vennootschap [
Tiel, hof] of vice versa, en dit minstens één maand voor het verstrijken van de Duur van de huur, wordt deze Overeenkomst beschouwd als stilzwijgend vernieuwd voor een periode van telkenmale 12 maanden. Indien de overeenkomst al dan niet stilzwijgend wordt vernieuwd, kon deze overeenkomst tegen het einde van ieder kalenderjaar worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

3. De formule blijft eigendom van Spits. Tiel zal op geen enkele wijze zich voordoen als eigenaar of ontwikkelaar van de formule. Tevens zal Tiel zich op geen enkele wijze voordoen als agent, commissionair of vertegenwoordiger van Spits.

4. Tiel is voor het gebruik van de formule een vergoeding verschuldigd van € 11.344 per jaar (...) Tiel verplicht zich om de producten die ingevolge de formule worden gebruikt af te nemen van Interpharm B.V. [
Alliance, toevoeging hof].

5. Gezamenlijk afspraken worden gemaakt over capaciteit en spreiding.

Uitgangspunten hierbij zijn de geografische ligging van de Spits vestiging en de capaciteit van de vestiging in die regio.

(…)

8. Bij beëindiging van deze overeenkomst zal Tiel aan Spits alle samenhangende kenmerken, handleidingen. materialen en/of andere (gebruiks)voorwerpen retourneren. Tiel zal op geen enkele wijze aanspraak kunnen maken op vergoedingen indien deze overeenkomst door een van beide partijen wordt beëindigd.

(…)”

1.9 Bij de franchiseovereenkomst is een ‘Addendum Franchisecontract’ (hierna: het Addendum) gevoegd, dat onder meer het volgende bevat:

“Spits Formule:

(...)

• Bij Spits b.v. zijn een directeur en een commercieel manager werkzaam die de belangen van alle franchisenemers zo goed mogelijk zullen behartigen.

• Spits b.v. zal minstens eenmaal per kwartaal een landelijke Spitsbijeenkomst organiseren. De franchisenemers kunnen tot een week van tevoren agendapunten indienen hij Spits b.v. (...)

• Spits b. v. zal in overleg met de franchisenemers eenmaal per jaar het dispenseerhonorarium en de door te geven korting vaststellen.

(…)

• Capaciteit en spreiding: In elk franchisecontract wordt een regioverdeling opgenomen met instemming van het landelijk overleg. Het primaire verzorgingsgebied van Spits Tiel omvat het adherentiegebied van de vestiging ‘s-Hertogenbosch van Interpharm.

(…)

• Inkoop: Alle franchisenemers dienen de inkoop van alle geneesmiddelen via lnterpharm te laten plaatsvinden. Zij hebben daarvoor een intramuraal debiteurennummer bij Interpharm. Spits b.v. dient ervoor zorg te dragen minimaal marktconforme inkoopcondities bij Interpharm te bedingen. Daarnaast worden zoveel mogelijk intramurale distributiearrangementen ter beschikking gesteld. Het kan mogelijk zijn dat van franchisenemers een opgave wordt gevraagd welke medicijnen intramuraal en extramuraal worden afgeleverd.”

1.10 In 2010 en 2011 hebben Tiel en Alliance gesprekken gevoerd over een mogelijke overname van Tiel door Alliance of een aan Alliance gelieerde vennootschap. Spits c.s. hebben hierbij gebruik gemaakt van de diensten van hun adviseur Vintura.

In augustus en september 2010 is, in verband met de mogelijke overname, gesproken over de financiële kant van de onderneming van Tiel. Deze gesprekken zijn gevoerd op basis van een tussen Tiel en Alliance gesloten geheimhoudingsovereenkomst van 14 september 2010 (o.m. prod. 6 cva). Vanaf september 2010 is de onderneming van Tiel uitvoerig financieel doorgelicht door Vintura.

In het najaar van 2011 zijn de overnamegesprekken gestaakt, zonder dat partijen overeenstemming hadden bereikt.

1.11 Parallel aan de overnamegesprekken met en inzake Tiel hebben Spits c.s. met Spits Alkmaar en Spits Oosterwolde gesproken over de vormgeving van de onderlinge samenwerking in de toekomst. Ook in dit verband hebben Spits c.s. gebruik gemaakt van de diensten van Vintura. De gesprekken hebben onder meer geresulteerd in een document ‘SPITS Beschrijving formule’ (prod. 14 inl. dagv.) en het concept van een nieuw-te-sluiten franchiseovereenkomst (prod. 16 inl. dagv., hierna: de concept-franchiseovereenkomst).

Inzake de duur en beëindiging van de overeenkomst bevat de concept franchiseovereenkomst de volgende bepaling:

“12. DUUR EN BEËINDIGING

12.1 Deze overeenkomst treedt in werking vanaf de Ingangsdatum en is aangegaan voor een periode van vijf jaren.

12.2 Na ommekomst van uiterlijk veertig maanden zullen partijen de samenwerking evalueren en besluit omtrent de voor zetting van de overeenkomst. De overeenkomst zal in geval van voortzetting verlengd worden met een periode van maximaal vijf jaren. Indien één der partijen de overeenkomst wenst op te zeggen tegen het einde van de looptijd van de overeenkomst, dan dient dit schriftelijk met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden tegen het einde van de looptijd [
te geschieden, toevoeging hof].

12.3 Deze overeenkomst kon in elk geval tussentijds in haar geheel dan wel gedeeltelijk. naar keuze van de beëindigende partij schriftelijk beëindigd worden met onmiddellijke ingang door ieder der partijen zonder dat een nadere ingebrekestelling nodig is en zonder dat een schadevergoeding uit welken hoofde dan ook is verschuldigd aan de andere partij.

indien de andere partij:

(a) tekort schiet in de nakoming van één van haar verbintenissen uit deze overeenkomst

(b) in staat van surseance van betaling is verklaard (...):

(d) overgaat tot liquidatie van haar bedrijf (...).”

1.12 In juni 2011 heeft Spits met Tiel (en met de andere twee franchisenemers) een overeenkomst gesloten, genaamd ‘Vrijwaring’ (hierna: de vrijwaringsovereenkomst). Daarin vrijwaart Tiel Spits en Alliance voor aansprakelijkheid als gevolg van tekortkomingen van Tiel jegens haar afnemers.

Artikel 11 van Pro de vrijwaringsovereenkomst (prod. 8 cva) luidt als volgt:

“Tussen partijen bestaan thans afspraken aangaande hun samenwerking, alsmede de voorwaarden en bepalingen die hebben te gelden ten aanzien van de Werkzaamheden. Deze afspraken, alsmede nog nader overeen te komen zaken, wensen Partijen te formaliseren middels een nog op te stellen schriftelijke overeenkomst. Mochten partijen daarin onverhoopt niet slagen, dan komt deze overeenkomst per 1 oktober 2011 te vervallen, en gelden voor wat betreft de onderwerpen welke in (...) deze vrijwaring zijn vervat, de tussen hen bestaande afspraken, dan wel bij gebreke daarvan het bepaalde in de van toepassing zijnde wettelijke regeling.”

1.13 Bij brief van 27 februari 2014 heeft Boots in een brief aan Spits de afnameovereenkomsten opgezegd voor de negentien eigendomsapotheken waarvoor Tiel op dat moment baxterwerkzaamheden verrichtte.

Deze brief (prod. 9 cva) bevat onder meer het volgende:

“(...) Conform contractueel overeengekomen opzegtermijn van 3 maanden, eindigen de vorenbedoelde overeenkomsten dan ook per 1 juni aanstaande. Niettegenstaande vorenstaande, treden wij graag met u in overleg om te bezien of een hernieuwde samenwerking (op termijn) tot de mogelijkheden behoort. Onzerzijds is daarvoor een vereiste dat de prijzen die in rekening worden gebracht voor het baxteren significant naar beneden worden bijgesteld bij een ongewijzigde kwaliteit en service.”

1.14 Op 3 april 2014 hebben [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met elkaar gesproken ten kantore van Spits.

1.15 In april 2014 heeft Spits met Tiel (en niet de andere twee franchisenemers) opnieuw een vrijwaringsovereenkomst gesloten.

Artikel 11 van Pro de vrijwaringsovereenkomst (prod. 23 ml. dagv.) luidt als volgt:

“Tussen partijen bestaan thans afspraken aangaande hun samenwerking. alsmede de voorwaarden en bepalingen die hebben te gelden ten aanzien van de Werkzaamheden.

Partijen pogen deze afspraken, alsmede nog nader overeen te komen zaken, reeds geruime tijd (opnieuw) schriftelijk vast te leggen in een nieuwe overeenkomst, maar zijn tot dusverre daarin nog niet geslaagd. Onverminderd vorenstaande zullen de tussen Partijen bestaande afspraken (...) blijven gelden indien Partijen onverhoopt geen nieuwe overeenkomst opstellen.”

1.16 Vanaf begin juni 2014 hebben drie eigendomsapotheken (De Esdoorn. Het Zand en Drunen. hierna ook wel: de drie apotheken) geen gebruik meer gemaakt van de baxter- en distributiediensten van Tiel. Deze apotheken zijn vanaf dat moment beleverd door Spits Apeldoorn.

1.17 Bij brief van 4 juni 2014, met het onderwerp ‘Omzetting apotheken SPITS Tiel naar SPITS Apeldoorn’ (prod. 3 inl. dagv. prod. 10 cva) - door Tiel ontvangen nadat de onder 1.18 te noemen brief van 5 juni 2014 was verzonden aan Spits - heeft Boots Tiel als volgt bericht:

“Op 27 februari jl. is een schrijven verzonden aan [de gevolmachtigd directeur van Alliance] waarin het opzeggen van de overeenkomst met Spits B.V. voor meerdere apotheekvestigingen is aangekondigd.

Na ontvangst van dit schrijven heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] een gesprek met u hierover gevoerd om u nader te informeren. Echter, wij hebben een e-mail ontvangen via [betrokkene 1] waaruit blijkt dat bovengenoemde niet voldoende helder is binnen uw organisatie.

Middels dit schrijven bevestigen wij nogmaals dat Alliance Apotheek [
Boots, toevoeging hof], voor de belevering van de vestigingen aangeduid in de aangehechte bijlage, gebruik maakt/gaat maken van SPITS Apeldoorn.

De eerste vestigingen die worden beleverd door SPlTS Apeldoorn zijn:

1. Boots apotheek De Esdoorn - overgang per 2 juni 2014

2. Kring apotheek Het Zand - overgang per 2 juni 2014

3. Boots apotheek Drunen - overgang per 10 juni 2014

Aangezien wij geen reactie c.q. aanbod van u hebben mogen ontvangen, wordt gestart met het overzetten van de apotheken.

Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en danken u hartelijk voor de prettige samenwerking in de afgelopen jaren.

(…)”

Bij de brief was een bijlage gevoegd met daarop de namen/vestigingsplaatsen van de negentien eigendomsapotheken waarvoor Tiel tot op dat moment baxterwerkzaamheden verrichtte.

1.18 Bij brief van 5 juni 2014 (prod. 12 cva) heeft de advocaat van Tiel Spits gesommeerd om ervoor te zorgen dat de drie onder 1.16 en 1.17 genoemde eigendomsapotheken hun geneesmiddelen weer zouden laten baxteren door Tiel.

1.19 Bij e-mailbericht van 19 juni 2014 (prod. 11 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] de advocaat van Tiel onder meer als volgt bericht:

“(...)

Het schrijven van 27 februari jl. waarnaar u verwijst in uw brief van 4 juni jl. is bij SPITS Tiel niet bekend. Het is voor SPITS Tiel ook niet duidelijk van wie die brief afkomstig zou zijn en aan wie die brief gericht is, noch wat het onderwerp van die brief zou moeten zijn. Evenmin is SPITS Tiel bekend met enige opzegging door Alliance Apotheek [
Boots, toevoeging hof] van de overeenkomsten met SPITS B. V. (...)

Voorts spreekt de brief over een informeren door [de gevolmachtigd directeur van Alliance] . [de gevolmachtigd directeur van Alliance] heeft SPITS Tiel niet geïnformeerd over een vermeende brief of over enige opzegging of ontbinding van de overeenkomsten. SPITS Tiel weet niet beter dan dat de afspraken over het baxteren zoals die al meer dan tien jaren bestaan, voortduren.

Er heeft in de afgelopen periode slechts één keer een gesprek plaatsgevonden tussen [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met als onderwerp het baxteren voor de eigen apotheken van Alliance (...).

In dit gesprek heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] gevraagd aan [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] of hij bereid zou zijn om zijn prijs voor het verlenen van Baxterdiensten te verlagen. Hierbij werd niet aangegeven waarom deze prijs verlaagd zou moeten worden noch wat de gevolgen zouden zijn van het handhaven van de prijs. (...) [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] heeft in het gesprek met [de gevolmachtigd directeur van Alliance] aangegeven niet zonder meer te kunnen en willen overgaan tot een prijsverlaging, maar eerst te willen doorrekenen wat de ruimte in de prijsstelling zou zijn.

SPITS Tiel was niet bekend met het feit dat het kennelijk een gedwongen prijsverlaging betrof.

(…).”

1.20 Bij e-mailbericht van 19 juni 2014 (prod. 11 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] de advocaat van Tiel onder meer als volgt bericht:

“Op 27 februari 2014 heeft Alliance Apotheek B.V. haar overeenkomsten met Spits B.V. opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. derhalve tegen 1 juni 2014 (zie bijlage). De opzegging betreft de vestigingen van Alliance Apotheek B.V. die tot dan toe werden beleverd door Spits Tiel. De in achtgenomen opzegtermijn van drie maanden is conform artikel 12 van Pro de overeenkomst tussen Alliance Apotheek en Spits B.V. hierna: de ‘Leveringsovereenkomst’. (...)

Aangezien de opzegging door Alliance Apotheek B.V. – eveneens - gevolgen zou hebben voor Spits Tiel is er vanuit Spits B.V. met urgentie een afspraak geprobeerd te maken met Spits Tiel. Het bleek echter zeer lastig om [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] te bereiken en daarom heeft pas op 3 april in ‘s-Hertogenbosch een bespreking plaatsgevonden tussen [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits B.V. en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] , namens Spits Tiel. Tijdens genoemde bespreking is Spits Tiel uitgebreid geïnformeerd over de opzegging van Alliance Apotheek tegen de datum van 1 juni 2014. Partijen hebben samen gesproken over een eventuele strategie om de klant alsnog te kunnen blijven bedienen. Er is toen afgesproken dat Spits Tiel zou inventariseren of er nog commerciële mogelijkheden waren om de klant te proberen terug te winnen. Zo zijn partijen destijds uit elkaar gegaan. Helaas heeft Spits B. V, daarna niets meer van Spits Tiel mogen vernemen. Aangezien de kwestie inmiddels zeer urgent werd - nu het einde van de opzegtermijn per 1 juni 2014 immers naderde - heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits B.V. meerdere malen naar [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] gebeld en berichten bij hem achter gelaten. Dit alles zonder enige reactie van Spits Tiel. Zelfs nadat Spits B.V. - noodgedwongen - aan Spits Tiel heeft laten weten dat bij langer uitblijven van enige reactie verdere stappen zouden worden genomen, bleef een reactie uit. Inmiddels waren er twee maanden verstreken na de uitvoerige bespreking van begin april in ‘s-Hertogenbosch.

Na het verstrijken van de opzegtermijn heeft Alliance Apotheek per 4 juni 2014 nog een schrijven gestuurd aan Spits Tiel met daarin - ten overvloede - de aankondiging van de overzetting van de eerste drie apotheken van Alliance Apotheek naar een andere leverancier.

Daarbij is door Alliance Apotheek ook aangekondigd dat de overige vestigingen op korte termijn zullen volgen.

Spits B.V. betreurt ten zeerste dat Spits Tiel na de genoemde bespreking in ’s-Hertogenbosch op geen enkele wijze de dialoog met haar is aangegaan. Daar waar Spits B.V. had gehoopt - en heeft geprobeerd - die dialoog op gang te brengen en die graag had gevoerd. Nu is er een situatie ontstaan, waarin Spits B. V haar eerste reactie van Spits Tiel moest ontvangen via een advocaat en de verhouding tussen Spits B.V. en Spits Tiel wordt gepolariseerd. Spits B.V. acht dit een gemiste kans voor beide partijen en bovendien hoogst onnodig.”

1.21 Op 9 juli 2014 hebben [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met elkaar gesproken. Tijdens dit gesprek heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits de franchiseovereenkomst met Tiel opgezegd.

1.22 Bij brief van 10 juli 2014 (o.m. prod. 14 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Alliance [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] onder meer als volgt bericht:

“(…)

Dat laat onverlet dat Spits BV gisteren kenbaar heeft gemaakt de Franchise overeenkomst uit 2003 tussen Spits BV als franchisegever en Spits Tiel als franchisenemer per 1 januari 2015 te willen beëindigen. Dit besluit is niet lichtvaardig genomen. Ik heb dat gisteren ook geprobeerd toe te lichten.

We spraken af dat ik op korte termijn zal laten weten hoe Spits BV voor zich ziet de franchiserelatie af te wikkelen. In het licht van die afwikkeling, heeft Spits B.V. aangegeven om te onderzoeken of- en ja onder welke voorwaarden - een (gedeeltelijke) voortzetting van de commerciële relatie mogelijk is.

Als laatste bespraken we hoe om te gaan met de apotheken die hun overeenkomst met Spits Tiel hebben opgezegd. We waren het er over eens dat het in ons beider belang is deze klanten niet te verliezen. Bijgevoegd tref je daarom de aangekondigde aanvraag tot het doen van een offerte. Zoals gisteren uitgelegd, staan er in deze offerte korte termijnen: helaas dwingt de situatie met de klanten ons daartoe. Wellicht overbodig, maar voor de zekerheid benadruk ik dat deze aanvraag niet kan worden gezien als een intentie vanuit Spits BV om de franchise relatie met Spits Tiel alsnog voort te zetten.

(…).”

1.23 Bij brief van 10 juli 2014 (onderdeel van prod. 4 inl. dagv.) heeft Boots Tiel, onder meer, als volgt bericht:

“Door middel van deze brief verzoek ik wederom om een offerte te doen toekomen voor het geautomatiseerd verpakken van geneesmiddelen op patiëntenniveau, hierna te noemen Baxteren, ten behoeve van de genoemde apotheken in bijlage 1.

Aanleiding en doel van de offerteaanvraag

Alliance Apotheken wil opnieuw afspraken maken voor de levering van de geneesmiddelen op patiëntenniveau. Daarbij is het realiseren van besparingen ten opzichte van de huidige uitgaven een belangrijke doelstelling. Uw aanbieding, die uw beste prijs moet bevatten, is gelijk doorslaggevend voor de besluitvorming.

(…)”

De brief van Boots was gevoegd bij de brief van Alliance zoals vermeld onder 1.22. Bij de brief van Boots was een bijlage gevoegd met daarop de namen/adressen van zestien eigendomsapotheken (overeenkomend met de in/bij de brief van 4 juni 2015 genoemde apotheken, met uitzondering van de drie apotheken: zie onder 1.16 en 1.17).

1.24 Bij brief van 14 juli 2014 (prod. 15 cva) heeft Tiel [de gevolmachtigd directeur van Alliance] , onder meer, als volgt bericht:

“(…)

Tot mijn grote verbazing en schrik was het onderwerp van dit gesprek [op 9 juli 2014, hof] niet voortzetting van de relatie met mij als franchisenemer. maar ging het gesprek vooral over de wens van AHC om de eigen winst te verhogen en met die reden over beëindiging van de individuele relatie met mij als franchisenemer. De wens om te komen tot beëindiging, bevestig je ook in je brief.

Ik heb bezwaar tegen een dergelijke eenzijdige beëindiging, nota bene al per 1januari 2015. Onze samenwerking is ruim 12 jaar geleden ontstaan, toen ik door AHC gevraagd werd om de baxtervestiging van AHC voor Zuid-Nederland op te zetten. Ik heb mijn nek uitgestoken voor AHC en gedurende 5 jaren heb ik rode cijfers gedraaid. Ik heb veel energie en effort gestoken in het opbouwen van de regionale vestiging en het uitbouwen van het klantenbestand en de activiteiten van AHC in mijn exclusieve regio. Dat heeft ook AHC het nodige opgeleverd.

In 2012 heb ik opnieuw geïnvesteerd in huisvesting en extra machines. Ook heb ik, samen met de andere twee franchisenemers, geïnvesteerd in de ontwikkeling van een softwarepakket voor de baxteractiviteiten van AHC. (...)

Al deze investeringen heb ik gedaan in het vertrouwen dat onze samenwerking zou blijven voortduren. Die verwachting is herhaaldelijk bij mij gewekt. Vanuit die achtergrond hebben wij ook onderhandeld over een nieuwe franchiseovereenkomst.

Daar komt hij dat ik voor meer dan 80% van mijn omzet afhankelijk ben van AHC en AHC afnemers.

Gelet op dit alles is het zeer de vraag of onze franchiserelatie door opzegging beëindigd kan worden. Een opzegging zoals door AHC gedaan per 1 januari 2015 in het licht van de gebeurtenissen van de afgelopen periode kan in ieder geval geen stand houden.

(…)

Over die recente gebeurtenissen is tekenend dat je nu in je brief schrijft dat het in ons beider belang is dat wij de klant ‘AHC apotheken’ niet verliezen, terwijl je eerder niet de moeite hebt genomen om de opzegging van de afnameovereenkomst aan mij door te sturen. Ik heb ook nooit eerder een schriftelijke offerte aanvraag ontvangen, zoals je me die nu wel toestuurt. Zonder enig overleg over die opzegging, de reden van die opzegging of de prijs, heeft AHC de belevering van de eigen apotheek van mij overgenomen (of in ieder geval willen overnemen) vanuit Apeldoorn. Op mijn vraag of dit tegen een lagere prijs gebeurt, liet je weten dat de voorwaarden nog hetzelfde zijn. Op mijn vraag hoe het met de andere twee franchisenemers zit, wilde je geen antwoord geven. Kennelijk hebben er in de richting van de andere twee franchisenemers geen wijzigingen plaatsgevonden?

(…)

Om toch tot een oplossing te komen ben ik bereid een deel van mijn marge weg te geven onder de voorwaarde dat hier een lange termijn afnamecontract vanuit AHC tegenover staat. Ik denk dan aan een afnamecontract voor de duur van minimaal tien jaar. (...).”

1.25 Bij e-mail van 16 juli 2014 (prod. 16 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] als volgt bericht:

“(…)

Ik wil benadrukken dat Spits zich heeft gerealiseerd dat er nooit een “goed moment” is. Voor het brengen van de boodschap tot beëindigen van onze Spits overeenkomst. Juist in het belang van Spits Tiel (“Tiel”) is er wel voor gekozen om deze boodschap zo snel mogelijk na het besluit te delen. Spits B.V. (Spits) is zich er van bewust dat het nog veel overleg en veel inspanning van beide partijen zal vergen om de beëindiging tot een goed einde te laten verlopen.

Ik concentreer mij nu op de meest urgente openstaande vraag, namelijk die is gerelateerd aan de offerte aanvraag voor Alliance Apotheek. Aan het einde van onze bespreking vorige week, heb ik uitgelegd dat naar mijn mening de aanvraag voor deze klant los staat van onze andere noodzakelijke bespreking(en) over de gezamenlijke opvolging van de beëindiging van onze overeenkomst. (…)

In je brief vraag je verder of de andere twee Spits ondernemers ook een offerte aanvraag hebben ontvangen. Dat is het geval. Overigens is ook met hen gedeeld dat de reden voor de offerte aanvraag er in is gelegen dat een belangrijke klant heeft aangegeven weg te gaan als er geen andere prijs wordt aangeboden. Tot slot stel je voor om een deel van de marge weg te geven onder de voorwaarde dat een lange termijn afnamecontract voor de duur van minimaal tien jaar wordt overeengekomen. Je zult begrijpen dat het - met zo weinig, tot geen informatie - onmogelijk is om hierover een uitspraak te doen.

Kort en goed blijf ik benadrukken dat er zo snel mogelijk een oplossing moet komen voor Alliance Apotheek [
Boots, toevoeging hof]. Nu jij als geen ander de markt kent, zou het voor Tiel mogelijk moeten zijn om met een commercieel aantrekkelijke reactie te komen. Spits dient rekening te houden met alle mogelijke scenario s; dus ook dat de klant ‘buiten’ Spits een offerte aanvraag zal doen. Mocht een reactie van Tiel derhalve uitblijven en/of niet concurrerend zijn, dan ziet Spits zich genoodzaakt om in voorkomend geval haar verantwoordelijkheid richting de klant te nemen en zal zij overwegen een offerte uit te (laten) brengen. Uiteraard is Spits zich ervan bewust dat zij Tiel alsdan niet kan dwingen om die prijs te accepteren.”

1.26 Bij e-mail van 18 juli 2014 (prod 5 inl. dagv.) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] aanvullend als volgt bericht:

“(…)

Je benoemt dat de bespreking van 7 juli in ‘s-Hertogenbosch (de Bespreking) ging over de wens van Alliance om de eigen winst te verhogen en dat om die reden de franchiseovereenkomst van 21 juli 2003 tussen Spits Tiel (“Tiel”) en Spits B.V. (“Spits’) wordt beëindigd (de ‘Overeenkomst’). Dit is onjuist. Ik heb tijdens de Bespreking uitgebreid de tijd genomen om de daadwerkelijke achtergrond van de beëindiging van de Overeenkomst te schetsen. Het komt er op neer dat we met alle Spits partijen al jarenlang in gesprek zijn om de structuur en het Verdienmodel van de samenwerking aan te passen aan de (nieuwe) commerciële werkelijkheid. Tijdens die overleggen zijn verschillende scenario’s de revue gepasseerd, van een franchise overeenkomst, een joint venture tot zelfs een mogelijke overname van Tiel. De beëindiging van de Overeenkomst volgt op dat jarenlange proces waarbij partijen er helaas steeds niet zijn uitgekomen. Spits heeft overwogen hoe nu verder te gaan en is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat zij het niet langer kan verantwoorden om de samenwerking met Tiel als zodanig voort te zetten. Met de beëindiging van de Overeenkomst wil Spits aangeven dat een strategische samenwerking in de huidige vorm ten einde komt.

(…)

Tijdens de Bespreking heb ik benadrukt me te realiseren dat het niet kan blijven bij een “mededeling tot beëindiging” en dat ik verwacht dat er nog meerdere bijeenkomsten zullen moeten volgen om een en ander in goede banen te leiden.

Spits stelt daarom voor om (in ieder geval) twee opvolgende besprekingen in te plannen om met elkaar te overleggen over hoe nu verder. (...)

Tijdens deze besprekingen zullen wellicht de volgende onderwerpen aan de orde komen: (i) eventueel overname van voorraden, (ii) verrekening eventueel openstaande vorderingen, (iii) afspraak over aflopende contracten met klanten, (iv) afwikkelen van het gebruik van de naam van ‘Spits’ (v) eventuele afspraken over een nieuwe, andersoortige, samenwerking en voorts ongetwijfeld nog veel andere onderwerpen. die vanuit Tiel en/of Spits worden ingebracht.”

1.27 [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] heeft bij e-mail van 21 juli 2014 (prod. 29 inl. dagv.) [de gevolmachtigd directeur van Alliance] als volgt bericht:

“(…)

Voor wat betreft de offerte-aanvraag gaf ik in mijn eerdere berichten al aan dat ik, ondanks de gang van zaken, bereid ben om daarin mee te denken met AHC. Ik doe dat zonder dat ik dat zou hoeven doen. SPITS Apeldoorn mag AHC Apotheken [
Boots, toevoeging hof] niet bedienen zo lang de relatie tussen SPITS Tiel en SPITS BV voortduurt, op de wijze waarop dit offertetraject is ingezet valt een hele hoop af te dingen en de concurrenten hebben minder gunstige voorwaarden voor de AHC-Apotheken, waardoor een overstap niet te verwachten is.

Desondanks tref je in de bijlage mijn gewijzigde prijzen aan, die uitgaan van ongewijzigde inkoopvoorwaarden bij AHC. Zoals je zult begrijpen (en zoals je ook weet, aangezien je immers al mijn cijfers kent) is dit een enorme aderlating voor SPITS Tiel, waardoor ik als voorwaarde vraag om een langdurig afnamecontract. (…)”

Bij de e-mail was een offerte gevoegd.

1.28 Op 22 augustus 2014 heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] bij e-mail als volgt bericht:

“In navolging op je mail van 21 juli jongstleden bericht ik je als volgt: Alliance Apotheek B.V. [
Boots, toevoeging hof] heeft mij laten weten dat zij de geoffreerde prijzen heeft bestudeerd en op basis daarvan tot de conclusie gekomen is dat de aangeboden tarieven niet marktconform zijn.”

1.29 Op 18 september 2014 (prod. 18 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] als volgt bericht:

“Vlak voor mijn vakantie, op 6 augustus, heb ik een aantal data voorgesteld waarop wij verder zouden kunnen praten over eventuele andere manieren van samenwerking, omdat de huidige samenwerking eindigt, in elk geval formeel op 31 december 2014. Met jou instemming zouden wij op 10 september 15:00 uur hierover tezamen met jouw adviseurs in Den Bosch spreken.

Ondertussen zou jij een offerte opstellen die met terugwerkende kracht ingaat per 1 juli 2014, wat jij ook gedaan hebt. Ik heb jouw offerte grondig bestudeerd waarna ik jou op 22 augustus een mail heb gestuurd waarin ik aangaf dat deze offerte niet marktconform is. (...)

Helaas heb jij per e-mail van 4 september de afspraak van 10 september geannuleerd. (...)

Van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] [
Spits Oosterwolde en Spits Alkmaar, toevoeging hof] heb ik ook offertes gekregen en inmiddels wordt er constructief overleg gevoerd over een nieuw contract met terugwerkende kracht per 1 juli 2014 voor hun deel van onze eigendomsapotheken.

Graag krijg ik van jou de bevestiging dat wij elkaar spreken op 22 september (...).”

1.30 Ten behoeve van een bijeenkomst met Spits op 8 oktober 2014 heeft Tiel een tweede offerte uitgebracht ter zake “
een minnelijke beëindiging van de huidige franchiserelatie in geval van voortzetting van een leverancier/afnemerrelatie”. Tiel heeft daarin twee alternatieven uitgewerkt: (1a) een gefaseerde afbouw van de leveranties aan de eigendomsapotheken in de regio Zuid over een periode van een jaar, onder handhaving van de prijzen uit de eerdere offerte, of (1b) een voortzetting van de leveranties aan deze apotheken op basis van - behoudens opzegging steeds te verlengen - overeenkomsten voor de duur van een jaar, tegen de (lagere) prijzen zoals genoemd in de tweede offerte, en (2) de voortzetting van de belevering van de formuleapotheken in de regio Zuid, gedurende ten minste drie jaren en tegen de door Tiel met deze apotheken uit te onderhandelen prijzen en voorwaarden.

Ook deze offerte is door Spits beoordeeld als zijnde niet marktconform.

1.31 Bij brief van 21 oktober 2014 (prod. 20 cva) heeft de advocaat van Tiel Spits c.s. als volgt bericht:

“(…)

In reactie op mijn beide sommaties en aansprakelijkheidstellingen, heeft u laten weten graag met SPITS Tiel om tafel te willen gaan om over voortzetting van de relatie met de eigendomsapotheken te praten.

Partijen hebben tegen die achtergrond inmiddels diverse keren met elkaar gesproken.

Helaas is het resultaat van de gesprekken tot nu toe naar de mening van SPITS Tiel zéér onbevredigend. (...)

Niet alleen is het onderwerp en het resultaat van de gesprekken tot nu toe onbevredigend geweest, SPITS Tiel kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat de wens om te komen tot voortzetting van een commerciële relatie tussen partijen al die tijd niet oprecht is geweest. Dit terwijl voor SPITS Tiel die voortzetting voorwaarde was voor het aangaan van de gesprekken en er vanuit [Spits c.s.] ook de indruk is gewekt dat zij akkoord was moet die voorwaarde. (...)

(...)

Omdat [de gevolmachtigd directeur van Alliance] in zijn e-mail van 18 juli jl. en die van 22 augustus jl. aangeeft te willen praten over ‘hoe nu verder’ heeft SPITS Tiel ingestemd met een gesprek op 22 september 2014. De intentie van dat gesprek was om te bespreken hoe de samenwerking tussen partijen er in de toekomst uit zou gaan zien. In het gesprek zijn daarom ook de prijs van de offerte voor de eigendomsapotheken en de toekomstige samenwerking aan de orde geweest.

Desgevraagd heeft [Spits c.s.] wederom laten weten dat er voldoende ruimte zou bestaan om samen met elkaar verder te gaan in welke vorm dan ook. Slechts de prijs van de offerte voor de eigendomsapotheken zou nog onvoldoende laag zijn om tot overeenstemming te komen.

Teneinde concreet te worden, zijn partijen uit elkaar gegaan met een tweetal data voor vervolgafspraken en de afspraak dat SPITS Tiel voorafgaand aan de eerstvolgende bespreking een concreet voorstel voor een toekomstbestendige samenwerking op papier zou zetten. SPITS Tiel heeft een alleszins redelijk en evenwichtig voorstel op papier gezet, welk voorstel nogmaals aan deze brief is gehecht.

Zonder dat u het voorstel intern had besproken, laat slaan enige reactie te geven op dit voorstel, heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] tijdens het gesprek op 8 oktober jl. laten weten dat grote delen van het voorstel niet acceptabel zouden zijn en dat voorzetting van de relatie helemaal niet aan de orde is. Uit deze opmerking kan SPITS Tiel niet anders afleiden dan dat [Spits c.s.] niet oprecht is (geweest) in de gesprekken tot nu toe en/of haar wens om te komen tot voortzetting van een commerciële relatie tussen partijen.

Omwille van een spoedige oplossing van de ontstane situatie in der minne, heeft SPITS Tiel [Spits c.s.] ondanks al het bovenstaande in de gelegenheid gesteld schriftelijk voorafgaand aan een vervolggesprek een voorstel te doen zoals dat naar uw mening recht zou doen aan de situatie. Helaas heeft SPITS Tiel een dergelijk voorstel niet mogen ontvangen. Pas tijdens het gesprek op 15 oktober kreeg SPITS Tiel mondeling te horen dat er slechts één route denkbaar is en dat is een rigoureuze afbouw van de omzet van SPITS Tiel tot nul ten faveure van [Spits c.s.].

(…)

Naast nakoming van de franchisesamenwerkingsafspraken of een rechterlijke procedure, ziet SPITS Tiel slechts nog een tweetal alternatieve opties, in grote lijnen en ‘sans prejudice’ als

volgt.

[hierna volgen korte beschrijvingen van twee opties: 1. liquidatie van de onderneming van Tiel per 1 januari 2015, waaraan gekoppeld een liquidatie-investering ten laste van Spits c.s. van (ten minste) € 1.473.293,-, 2. voortzetting van de relatie met de formuleapotheken gedurende tenminste 30 maanden,
toevoeging hof]

SPITS Tiel is bereid om één van deze twee varianten als alternatief voor het hanteren van een opzegtermijn van 2 jaar te overwegen, maar slechts indien en voor zover daartoe een concreet en passend voorstel wordt gedaan door [Spits c.s.] voor uiterlijk 28 oktober as.’

(…)”

1.32 Bij brief van 31 oktober 2014 (prod. 33 inl. dagv.) heeft de advocaat van Spits c.s. Tiel als volgt geantwoord:

“(…)

Spits B.V. stelt in haar e-mail van 18 juli 2014 voor twee besprekingen in de plannen om te bespreken hoe voor 1 januari 2015 tot een gedegen afsluiting van de samenwerking gekomen kan worden. (...)

Anders dan Spits Tiel B.V. thans wil doen voorhouden, was de insteek van de vervolgbesprekingen niet om over de voortzetting van de samenwerking met Alliance Apotheek B. V. [
Boots, toevoeging hof] te spreken, maar juist om tot een goede afwikkeling daarvan te komen. Spits Tiel B.V. heeft ook nimmer aangegeven als voorwaarde voor nadere besprekingen te stellen dat voortzetting van de commerciële relatie gegarandeerd zou moeten worden. Dat staat ook haaks op de intentie van Spits B.V., namelijk afwikkeling van de samenwerking.

Uit de brief van 21 oktober 2014 van de kant van Spits Tiel B.V. wordt dezerzijds begrepen dat Spits Tiel B.V een voorstel doet tot overname van vermogensbestanddelen van Spits Tiel B.V.

Het aanbod van Spits Tiel B.V was gedurende slechts één week geldig, hetgeen onvoldoende tijd geeft om een zinnige reactie te geven. [Spits c.s.] behouden zich, geheel onverplicht en uitsluitend coulancehalve, het recht voor om in ieder geval op het door Spits Tiel onder “optie 1” voorgestelde alsnog serieus te reageren, teneinde wellicht te bezien of het aanbod tot overname van vermogensbestanddelen de thans gewekte interesse kan bevestigen.

(…)”

1.33 Op 20 november 2014 zijn Spits c.s. (en Alliance Boots) in kort geding gedagvaard door Tiel (de dagvaarding is overgelegd als prod. 21 cva).

Tiel heeft gevorderd. samengevat: (1) onverkorte naleving na 1 januari 2015, althans gedurende een opzeggingstermijn van minimaal 24 maanden. van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en uit de relevante afnameovereenkomsten. en (2) betaling van ruim € 1.400.000.- als voorschot op de schadevergoeding.

Bij vonnis van 15 december 2014 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant het door Tiel gevorderde afgewezen.

1.34 Spits heeft de eigendoms- en formuleapotheken waarvoor Tiel geneesmiddelen baxterde meegedeeld dat de samenwerking tussen Spits en Tiel per 1 januari 2015 niet zou worden gecontinueerd en dat de desbetreffende apotheken per 1 januari 2015 zouden worden beleverd door Spits Apeldoorn. Vanaf 1 januari 2015 worden de eigendomsapotheken en de formuleapotheken die tot in 2014 door Tiel werden beleverd, beleverd door Spits Apeldoorn (dan wel, vanaf een later moment en voor een beperkt deel, door Spits Alkmaar of Spits Oosterwolde).

2.
Procesverloop^[3]

2.1 In eerste aanleg vorderde Tiel, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de opzeggingen van de afnameovereenkomsten tussen Spits en Boots en van de franchiseovereenkomst tussen Spits en Tiel niet rechtsgeldig zijn en schadevergoeding door primair Spits c.s. en subsidiair Alliance en/of Spits.

2.2 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 8 februari 2017 afgewezen.

2.3 Tiel is daarvan in hoger beroep gekomen en heeft haar eis gewijzigd. Voor zover in cassatie van belang vordert Tiel na eiswijziging:

ten aanzien van de afnamecontracten:

- een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat Spits heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans dat Spits c.s. onrechtmatig hebben gehandeld met het (gezamenlijke) besluit om de afnamecontracten op te zeggen, althans door die opzegging te aanvaarden, althans door tegen die opzegging onvoldoende te ondernemen;

- hoofdelijke veroordeling van Spits c.s. tot een schadevergoeding van € 102.588,61;

ten aanzien van het franchisecontract:

- een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat Spits in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;

- een verklaring voor recht dat Spits c.s. onrechtmatig hebben gehandeld met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met Tiel te beëindigen op de wijze zoals dit is gebeurd;

- hoofdelijke veroordeling van Spits c.s. tot een schadevergoeding van € 4.551.353,61.

2.4 In het bestreden tussenarrest van 19 mei 2020 overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt:

Ten aanzien van de opzegging door Boots van de met Spits gesloten afnameovereenkomsten oordeelde het hof dat Spits en Boots hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Tiel heeft geleden doordat drie Boots-apotheken al per 1 juni 2014 in plaats van per 1 januari 2015 als afnemer van Tiel zijn vertrokken. Volgens het hof is Spits aansprakelijk omdat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Tiel uit hoofde van de franchiseovereenkomst door Tiel niet onmiddellijk te informeren over de opzegging van de afnameovereenkomsten, door deze opzegging zonder meer te accepteren en niet op te komen voor de belangen van Tiel, en door de opzegging niet in te brengen in het directie-overleg van het Spits-netwerk. Boots is aansprakelijk omdat zij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Tiel heeft gehandeld door niet af te zien van het voortijdige vertrek van haar drie apotheken. De te vergoeden schade van Tiel bedraagt € 102.588,61, zijnde de winst die Tiel had kunnen behalen als zij de per 1 juni 2014 vertrokken apotheken had kunnen blijven beleveren tot 1 januari 2015.

Ten aanzien van de opzegging door Spits van de met Tiel gesloten franchiseovereenkomst oordeelde het hof dat het gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd op een termijn van ongeveer zes maanden en met een beroep op de opzegbepaling in deze overeenkomst heeft geweigerd een passende (schade)vergoeding aan te bieden. Ook in verband met het beëindigen van de franchiseovereenkomst is Spits daarom tekortgeschoten jegens Tiel. Op grond daarvan kan Tiel aanspraak maken op een zekere (schade)vergoeding van de financiële nadelen die zij van de opzegging heeft ondervonden. Volgens het hof is Boots medeaansprakelijk voor de vergoeding van deze nadelen, omdat de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots onderdeel is geweest van (de uitvoering van) een plan om Tiel te verwijderen uit het Spits-netwerk en Spits in staat te stellen om de afnemers van Tiel over te nemen zonder daarvoor een financiële vergoeding te hoeven betalen. Door bewust deze – wezenlijke – bijdrage te leveren heeft Boots onrechtmatig jegens Tiel gehandeld. Waar het de omvang van de aansprakelijkheid betreft behoort geen verschil te worden gemaakt tussen Spits en Boots. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de omvang van de door Spits en Boots aan Tiel verschuldigde (schade)vergoeding.

2.5 In het bestreden eindarrest van 16 maart 2021 heeft het hof de (schade)vergoeding voor het nadeel dat Tiel van de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft ondervonden op € 1.092.172,- begroot. Het hof kwam vervolgens tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en ten aanzien van de afnameovereenkomsten tot hoofdelijke veroordeling van Spits en Boots tot schadevergoeding aan Tiel van € 102.588,61, met betrekking tot de franchiseovereenkomst tot een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Tiel en dat Boots onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tiel met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met Tiel te beëindigen op de wijze zoals dat is gebeurd, gepaard aan hoofdelijke veroordeling van Spits en Boots tot een schadevergoeding aan Tiel van € 1.092.172,-, kosten (hoofdelijk) rechtens en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.6 Spits c.s. hebben tijdig cassatie ingesteld, Tiel heeft verweer gevoerd en partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Naast een inleiding omvat het middel een drietal onderdelen met klachten.

- Het eerste onderdeel betreft de rov. 6.6.6-6.6.8 en 6.6.13 van het tussenarrest waarin het hof oordeelt dat Spits naast Boots hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Tiel heeft geleden als gevolg van de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots.

- Het tweede onderdeel is gericht tegen de rov. 6.8.4 en 6.10.2-6.10.5 van het tussenarrest met het oordeel dat, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is dat Spits bij de opzegging van de franchiseovereenkomst niet een langere opzegtermijn in acht heeft genomen en heeft geweigerd om een (schade)vergoeding aan te bieden.

- Het derde onderdeel bestrijdt rov. 6.11.3 van het tussenarrest waarin is geoordeeld dat Boots op grond van haar opzegging van de afnameovereenkomsten naast Spits aansprakelijk is voor de schade die Tiel heeft geleden als gevolg van de opzegging van de franchiseovereenkomst.

- Het middel bevat onder 4 nog een voortbouwklacht tegen de schadebegroting in de rov. 9.3.1-9.4.1 van het eindarrest.

Onderdeel 1: causaal verband tussen tekortkomingen van Spits en schade van Tiel door het voortijdige vertrek van drie Boots-apotheken

3.2

Onderdeel 1richt een motiveringsklacht tegen het hofoordeel in rov. 6.6.13 dat Spits medeaansprakelijk is voor de schade die Tiel heeft geleden als gevolg van het voortijdige vertrek van drie apotheken van Boots:

“6.6.13. Het voorgaande betekent dat (alleen) Spits en Boots aansprakelijk zijn voor de schade die Tiel heeft geleden als gevolg van het voortijdige vertrek van de drie apotheken. Deze aansprakelijkheid is een hoofdelijke aansprakelijkheid, als gevolg van het bepaalde in artikel 6:102 lid Pro 1, eerste volzin. BW: Spits en Boots zijn gehouden tot vergoeding van dezelfde schade. De opmerking van Tiel over artikel 6:6 lid 1 BW Pro, waarop Spits c.s. zich beroepen (mva 14.2), is in dit verband niet relevant, omdat deze opmerking uitsluitend betrekking heeft op de grondslag van de aansprakelijkheid (mvg 228). Dat de aansprakelijkheid van Spits en Boots berust op verschillende gronden doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 6:102 lid 1 BW Pro. De door haar geleden schade bedraagt volgens Tiel € 102.588,61, zijnde de winst die zij had kunnen behalen als zij de drie per 1 juni 2014 vertrokken eigendomsapotheken had kunnen blijven beleveren tot 1 januari 2015. Spits c.s. hebben de stellingen van Tiel inzake de hoogte van de door haar geleden schade in verband met het voortijdige vertrek van de drie apotheken niet weersproken. Spits c.s. hebben wél gesteld dat Tiel te laat en onvoldoende heeft gereageerd op de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots (mva 6.17). Spits c.s. verwijten Tiel met name dat zij niet tijdig is overgegaan tot het uitbrengen van een offerte met verlaagde prijzen. Het hof verwerpt dit (causaliteits- en/of eigen schuld-)verweer, waartoe wordt verwezen naar hetgeen in het voorgaande werd geoordeeld in verband met het voortijdige vertrek van de drie apotheken (r.o. 6.6.6. en 6.6.10.).”

3.3

Volgens de klacht baseert het hof dat oordeel op drie tekortkomingen van Spits: dat zij Tiel niet eerder heeft geïnformeerd over de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots (rov. 6.6.6), dat niet is gebleken dat zij na deze opzegging is opgekomen voor de belangen van haar franchisenemer Tiel (rov. 6.6.7), en dat zij de opzegging niet ter sprake heeft gebracht in het directie-overleg van het Spits-netwerk (rov. 6.6.8). De klacht houdt in (1) dat het hof heeft verzuimd om vast te stellen dat - en inzichtelijk te maken waarom - de schade in causaal verband staat met deze tekortkomingen, (2) dat de schade voortvloeit uit de opzegging van de afnameovereenkomst ten aanzien van een drietal apotheken door Boots, zodat bij gemis van een nadere motivering niet valt in te zien hoe deze schade zou zijn voorkomen indien de tekortkomingen van Spits worden weggedacht, nu het besluit tot beëindiging van de afnameovereenkomsten bij Boots lag, en (3) dat waar de rechtbank in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat het causaal verband ontbrak en in licht van het partijdebat het hof zijn (impliciete) oordeel dat wel sprake is van causaal verband tussen de aan Spits verweten tekortkomingen en de schade van Tiel nader had dienen te motiveren.

3.4

Ik zie dit geen doel treffen, alleen al omdat het hof Spits nog een vierde tekortkoming verwijt aan het einde van rov. 6.6.10, waar de klacht over zwijgt en de eerste tekortkoming van het te laat mededelen al causaal is geacht voor de hele schade (hetgeen nog wordt versterkt door de vierde, in de klacht onbesproken tekortkoming). In de rov. 6.6.6-6.6.11 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Spits is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst door 1) Tiel te laat op de hoogte te stellen van de opzegging van de afnameovereenkomsten (rov. 6.6.6), door 2) na deze opzegging niet op te komen voor de belangen van Tiel en haar evenmin te voorzien van advies en bijstand (rov. 6.6.7), door 3) deze opzegging niet ter sprake te brengen in het directieoverleg van het Spits-netwerk (rov. 6.6.8), én 4) door zich in de weken voor 1 juni 2014 niet te verzetten tegen het vertrek van de drie apotheken bij Tiel en vervolgens zonder bezwaar zelf (in de vorm van Spits Apeldoorn) mee te werken aan de uitvoering van dat besluit (rov. 6.6.10). Die vierde tekortkoming wordt in onderdeel 1 niet genoemd.

3.5

Het hof heeft vervolgens in rov. 6.6.13 geconcludeerd dat ‘het voorgaande’ onder meer betekent dat Spits aansprakelijk is “
(…) voor de schade die Tiel heeft geleden als gevolg van het voortijdige vertrek van de drie apotheken”. Die schade bestaat volgens het hof uit de winst die Tiel had kunnen behalen als zij de per 1 juni 2014 vertrokken eigendomsapotheken had kunnen blijven beleveren tot 1 januari 2015. Daarmee heeft het hof volgens mij ook geoordeeld dat de vier aangenomen tekortkomingen van Spits causaal zijn voor deze schade van Tiel.

3.6

Ten aanzien van tekortkoming 1) (het te laat mededelen van de opzegging van de afnameovereenkomsten) en 4) (het zich in de weken vóór 1 juni 2014 niet verzetten tegen het vertek van drie apotheken bij Tiel, maar daarentegen juist meewerken aan over name daarvan middels Spits Apeldoorn) heeft het hof dit causaal verband uitdrukkelijk gemotiveerd door aan het slot van rov. 6.6.13 te overwegen: “
Spits c.s. hebben wél gesteld dat Tiel te laat en onvoldoende heeft gereageerd op de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots (mva 6.17). Spits c.s. verwijten Tiel met name dat zij niet tijdig is overgegaan tot het uitbrengen van een offerte met verlaagde prijzen. Het hof verwerpt dit (causaliteits- en/of eigen schuld)verweer,waartoe wordt verwezen naar hetgeen in het voorgaande werd geoordeeld in verband met het voortijdige vertrek van de drie apotheken (rov. 6.6.6 en 6.6.10).” [ondertreping A-G]. Dit is een rechtstreekse verwerping van een (mogelijk) causaliteitsverweer van Spits c.s. onder terugverwijzing naar rov. 6.6.6 en 6.6.10, dus de eerste en de vierde door het hof geconstateerde tekortkoming van Spits. In zoverre mist de klacht al feitelijke grondslag.

3.7

In rov. 6.6.6 overwoog het hof namelijk “
dat uit de beschikbare correspondentie blijkt dat Tiel vanaf juni 2014 alleszins adequaat heeft gereageerd op de haar toen bekende opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots. Zonder nadere toelichting, die Spits c.s. niet hebben gegeven, valt niet in te zien waarom een dergelijke reactie niet ook zou zijn gevolgd bij een schriftelijk en/of telefonisch bericht onmiddellijk na 27 februari 2014.” Hieruit blijkt dat het hof Tiel volgt in haar stelling dat “
als zij eerder was geïnformeerd, in elk geval had kunnen bewerkstelligen dat zij de drie per 1 juni 2014 vertrokken apotheken tot 1 januari 2015 had kunnen beleveren” (zie rov. 6.6.3 tussenarrest)^[4]. De eerste tekortkoming van het te laat informeren heeft op zichzelf de gehele schade kunnen doen ontstaan – en dat wordt nog versterkt door de vierde tekortkoming in de vorm van het zich ten onrechte in de weken vóór 1 juni 2014 niet verzetten tegen het vertrek van de drie apotheken bij Tiel en het vervolgens zelf zonder bezwaar middels Spits Apeldoorn meewerken aan de uitvoering van dat besluit (aldus rov. 6.6.10 van het tussenarrest). Dat betekent dat de klacht geen bespreking behoeft voor zover deze ziet op het causaal verband met de twee overige daarin aangeduide tekortkomingen (t.w. 2) het na opzegging niet behartigen van Tiels belangen en haar niet adviseren en bijstaan en 3) de opzegging niet ter sprake brengen in het directieoverleg), omdat belang daarbij ontbreekt in cassatie (waarbij mede in ogenschouw moet blijven dat de causaliteit van de vierde tekortkoming voor de schade
nietwordt bestreden in de klacht).

3.8

Overigens is het causaal verband met die andere twee in de klacht bedoelde door het hof vastgestelde tekortkomingen 2) en 3) van Spits in feitelijke instanties niet door Spits c.s. ter discussie gesteld. In dat licht bezien behoefde het hof zijn oordeel dat ook wat betreft deze tekortkomingen sprake is van causaal verband niet nader te motiveren om zijn beslissing begrijpelijk te doen zijn.

3.9

Naar mijn mening stuit de motiveringsklacht van onderdeel 1 op het voorgaande af.

Onderdeel 2: opzegging van de franchiseovereenkomst door Spits en toepassing van de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid

3.1

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 6.10.5 van het tussenarrest (na een inleidende weergave van rov. 6.8.4 en 6.10.2-6.10.4 in het onderdeel, die geen klachten bevat), waarin het hof tot het oordeel komt dat het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is dat Spits de franchiseovereenkomst op 9 juli 2014 heeft opgezegd tegen 1 januari 2015, en dat Spits, met een beroep op de desbetreffende bepaling in de franchiseovereenkomst, heeft geweigerd om Tiel in verband met deze opzegging een passende (schade)vergoeding aan te bieden:

“6.10.5. Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is dat Spits de franchiseovereenkomst op 9 juli 2014 heeft opgezegd tegen 1 januari 2015, en dat Spits, met een beroep op de desbetreffende bepaling in de franchiseovereenkomst, heeft geweigerd om Tiel in verband met deze opzegging een passende (schade)vergoeding aan te bieden. Mede gelet op wat werd overwogen in r.o. 6.4.4. wijst het hof er in verband met dit laatste nog op dat de uitsluiting van de aanspraak op schadevergoeding bij de beëindiging van de relatie in de concept-franchiseovereenkomst alleen in stand is gebleven voor de gevallen waarin de opzegging geschiedt vanwege het tekortschieten van de wederpartij of om bijzondere redenen zoals een faillissement of bedrijfsbeëindiging (r.o. 6.1. onder (k)).

Dit oordeel betekent dat Spits (ook) in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst is tekortgeschoten jegens Tiel. Op basis van deze tekortkoming kan Tiel jegens Spits aanspraak maken op een zekere (schade)vergoeding. Uitgangspunt bij de bepaling van de omvang daarvan is het resultaat van de vergelijking tussen:

- de financiële situatie waarin Tiel is komen te verkeren ten gevolge van de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en die opzegging daarna heeft afgewikkeld, en

- de hypothetische financiële situatie waarin Tiel zou hebben verkeerd als Spits in verband met de opzegging de op haar rustende verplichtingen (het in acht nemen van een voldoende lange opzegtermijn, het zo nodig uit eigen beweging aanbieden van een passende aanvullende (schade)vergoeding, het voluit meewerken aan schade beperkende maatregelen) zou zijn nagekomen.

Hieruit mag overigens niet worden afgeleid dat Tiel recht heeft op een vergoeding van alle schade die zij heeft ondervonden van de tekortkoming van Spits. Afhankelijk van de aard van het concrete nadeel kan ook een gedeeltelijke compensatie (zoals voor toekomstige winstderving) afdoende zijn.

De eerder genoemde andere grondslagen waarop Tiel zich beroept jegens Spits (r.o. 6.6.11 .-slot) leiden niet tot aansprakelijkheid voor iets méér of anders en blijven daarom verder buiten beschouwing. Datzelfde geldt voor het verwijt inzake de (vermeend) onzorgvuldige uitlatingen jegens afnemers van Tiel (o.m. inl. dagv. 137) en het beroep op de bepalingen in boek 6 BW inzake de algemene voorwaarden.”

3.11

De klachten zijn geformuleerd in de subonderdelen 2.1-2.4.

3.12

Subonderdeel 2.1formuleert de rechtsklacht, onder verwijzing naar het arrest
GTI/Zürich^[5], dat het hof heeft miskend dat extra terughoudendheid geboden is bij het buiten toepassing laten van contractuele bepalingen overeengekomen tussen professioneel dan wel commercieel handelende partijen op grond van de slechts in uitzonderlijke gevallen toe te passen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Subonderdeel 2.2vervolgt met de subsidiaire motiveringsklacht dat het hof althans onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom Spits een beroep op de desbetreffende opzegbepaling moet worden ontzegd. In het bijzonder zou het hof geen (kenbare) aandacht hebben besteed aan het betoog van Spits c.s. dat sprake is van een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen en dat derhalve extra terughoudendheid bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is vereist (plta HB 2.3-2.7), andermaal onder verwijzing naar
GTI/Zürich.

3.13

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.14

Art. 6:248 lid 2 BW Pro bepaalt dat een contractuele regel niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De formulering “onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking dat de rechter de nodigde terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van deze beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.^[6]De Hoge Raad heeft deze terughoudendheid diverse keren benadrukt.^[7]Bij de toetsing moet de rechter alle relevante omstandigheden in aanmerking nemen.^[8]Tot deze omstandigheden behoren onder meer de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, en de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen.^[9]

3.15

Door verschillende schrijvers wordt aangenomen dat nog meer terughoudendheid geboden is bij het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij contracten tussen (grote) commerciële of professionele partijen.^[10]De gedachte daarbij is dat dergelijke ‘sterke’ partijen, die tot elkaar in een gelijkwaardige verhouding staan, minder bescherming nodig hebben dan een particulier/consument of kleine ondernemer.^[11]Een bevestiging hiervan lezen deze schrijvers in het arrest
Matatag/De Schelde. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het beroep op een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid voor ook ernstige fouten van niet-leidinggevend personeel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Daarbij nam de Hoge Raad onder meer in aanmerking dat het ging om een overeenkomst tussen bedrijven die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin exoneratiebedingen gebruikelijk zijn.^[12]Meer expliciet zou de extra terughoudendheid blijken uit het arrest
GTI/Zürich. Dit arrest betrof het beroep van aannemer GTI op een beperking van de verjaringstermijn van schadevorderingen die zij had bedongen in een overeenkomst met de gemeente Noordoostpolder. Het hof had geoordeeld dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op dit verjaringsbeding kon doen. De Hoge Raad overwoog dat indien het hof heeft bedoeld dat het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dit oordeel niet toereikend is gemotiveerd. Niet kenbaar was namelijk welk gewicht het hof heeft toegekend aan een aantal door GTI aangevoerde argumenten, waaronder “
dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden”.^[13]

3.16

In zijn conclusie voor het arrest
Q-Park/Dekaheeft A-G Valk, wat deze zaak betreft ten overvloede, de kanttekening gemaakt dat het opschalen van de in aanmerking te nemen terughoudendheid tot ‘nog meer terughoudendheid’ in gevallen van commerciële contracten gemakkelijk leidt tot een weinig vruchtbaar woordenspel. Dat de aard van de rechtsverhouding een in aanmerking te nemen omstandigheid is, volstaat. Het aanvaarden van extra terughoudendheid laat in zijn optiek echter onverlet dat ook in commerciële verhoudingen oneigenlijk, niet in de overeenkomst verdisconteerd handelen van een partij op de beperkende werking zal kunnen afstuiten.^[14]

3.17

Naar mijn mening kan uit
Matatag/De Scheldeen
GTI/Zürichniet worden afgeleid dat het met extra terughoudendheid toepassen van de beperkende werking bij een contract tussen grote commerciële of professionele partijen een harde regel is. Het lijkt veeleer een gezichtspunt te zijn.^[15]Dit sluit aan bij de factoren ‘de aard van de overeenkomst’ en ‘de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen’ die volgens de Hoge Raad tezamen met andere factoren relevant kunnen zijn voor de onaanvaardbaarheidstoets.^[16]Het antwoord op de vraag of de beperkende werking dient te worden toegepast op een commercieel contract tussen grote partijen en welke mate van terughoudendheid daarbij in acht moet worden genomen, is afhankelijk van een weging van de omstandigheden van het geval.^[17]

3.18

Uit het voorgaande volgt dat de klachten op een onjuiste rechtsopvatting zijn gebaseerd voor zover ze berusten op het uitgangspunt dat het een harde regel is dat ten aanzien van een contractuele bepaling tussen commercieel handelende partijen extra terughoudendheid is vereist bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.^[18]

3.19

Voor zover de klachten niet op een dergelijke harde regel zijn gebaseerd, is het volgende van belang.

3.2

Het hof heeft in het tussenarrest zijn oordeel over de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd gebaseerd op, met name, de rov. 6.8.1-6.8.4 (weergave van het toetsingskader), 6.9.1-6.9.10 (bespreking van de relevante omstandigheden) en 6.10.1-6.10.5 (het uiteindelijke oordeel). Ik licht daar de volgende (in cassatie niet bestreden) overwegingen uit:

- Het hof heeft als maatstaf aangelegd of de wijze waarop Spits gebruik heeft gemaakt van de opzeggingsbepalingen van de franchiseovereenkomst, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is (rov. 6.10.5, alsmede 6.8.4 en 6.10.1).

- Het hof heeft voorop gesteld dat zowel Spits als Tiel grote ondernemingen dreven, dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorzag in de mogelijkheid van opzegging tegen het einde van de lopende jaar, en dat daarmee opzegging - in uitgangspunt - tot de normale bedrijfsrisico’s van Tiel behoorde (rov. 6.10.2).

- Het hof verwierp de stelling van Tiel dat Spits de opzegging geheel achterwege had moeten laten of alleen met een voldoende zwaarwegende reden had mogen opzeggen (rov. 6.10.2).

- Ook als de opzegging feitelijk betekende dat Tiel haar onderneming moest staken, is daarin volgens het hof niet (zonder meer) een argument gelegen om de opzegging onaanvaardbaar te achten (rov. 6.10.2).

- Enerzijds beoogde Spits met de opzegging haar eigen positie te versterken, en anderzijds wist Spits dat Tiel daardoor naar alle waarschijnlijkheid genoodzaakt werd haar onderneming te staken en dat zij daarop niet bedacht was (rov. 6.10.3).

- Het komt volledig voor rekening van Spits dat het vertrek van de drie eigendomsapotheken per 1 juni 2014 en de gang van zaken rond de offertes veel onrust bij Tiel hebben veroorzaakt en dat deze onrust in de weg heeft gestaan aan het gebruik maken van de opzegtermijn om de gevolgen van de opzegging in kaart te brengen en overleg te voeren over een zorgvuldige afwikkeling daarvan (rov. 6.10.4).

- De onrust heeft tot gevolg gehad dat Spits en Tiel geen overeenstemming hebben bereikt over het overnemen van voorraden en machines van Tiel door Spits Apeldoorn, waarbij Tiel voorstellen heeft gedaan om aldus haar schade als gevolg van de opzegging te beperken, maar niet is gebleken dat Spits daarop is ingegaan of serieuze tegenvoorstellen heeft gedaan. Spits heeft zich in elk geval onvoldoende ingespannen om de ook volgens haar vereiste ‘zachte landing’ van Tiel mogelijk te maken, terwijl zij daartoe wel gehouden was (rov. 6.10.4).

3.21

Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de juiste, tot terughoudendheid nopende maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro tot uitgangspunt heeft genomen. Gezien zijn vaststelling dat beide partijen grote ondernemingen dreven, heeft het hof daarbij het gezichtspunt onderkend dat de omstandigheid dat het gaat om (grote) commerciële partijen een argument is voor extra terughoudendheid. Het is denk ik voor twijfel vatbaar dat de overige door het hof genoemde omstandigheden, hierboven vermeld, op zichzelf bezien zo sprekend zijn, dat daaruit voldoende terughoudendheid bij het oordeel ‘onaanvaardbaar’ naar voren komt. Van belang is echter dat het hof bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van Spits in rov. 6.11.1 van het tussenarrest (in cassatie onbestreden) nog heeft overwogen dat het optreden van Spits jegens Tiel niet volledig oprecht is geweest, in die zin dat:

“(1) Spits, in elk geval vanaf april 2014, op verschillende momenten eisen en verlangens in verband met de prijsstelling heeft geuit jegens Tiel, maar Tiel vervolgens niet de reële kans heeft geboden om daaraan te voldoen, waarna Spits Tiel niettemin en bij herhaling heeft verweten dat zij onvoldoende op die eisen en verlangens heeft ingespeeld,

(2) Spits, in elk [geval] vanaf juli 2014, op verschillende momenten de verwachting heeft gewekt dat een voortzetting van de samenwerking met Tiel tot de mogelijkheden behoorde, maar vervolgens niet daadwerkelijk en serieus op de door Tiel gedane voorstellen is ingegaan, om ten slotte te stellen dat het nimmer de bedoeling was geweest om de samenwerking eventueel voort te zetten.

Door dit een en ander heeft Spits niet de indruk kunnen wegnemen dat zij in april 2014 (…) bewust een proces in gang heeft gezet dat was gericht op het vertrek van Tiel uit het Spits-netwerk en op het overnemen van de afnemers van Tiel door Spits Apeldoorn, zonder dat Spits daarvoor een financiële vergoeding aan Tiel zou (hoeven te) betalen.”^[19]

Indien het oordeel over de onaanvaardbaarheid mede in het licht van deze omstandigheden wordt bezien, zoals het hof blijkbaar heeft gedaan, dan kan in mijn optiek niet worden gezegd dat het hof de mate van terughoudendheid voor toepassing van de beperkende werking heeft miskend en dat brengt mee dat zijn oordeel op dit punt ook geen nadere motivering behoefde om begrijpelijk te zijn. Daarom kunnen de klachten van subonderdelen 2.1 en 2.2 niet slagen.

3.22

Subonderdeel 2.3bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat waar de overeenkomst uitdrukkelijk in de mogelijkheid van opzegging voorziet, alleen aanvullende eisen aan die opzegging kunnen worden gesteld indien, aldus de Hoge Raad in
Goglio/SMQ^[20], “
de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten”. Volgens de klacht laat in dit geval de franchiseovereenkomst geen ruimte voor het stellen van aanvullende eisen aan de opzegging op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid nu daarin tussen professionele partijen een uitputtende regeling is overeengekomen met betrekking tot zowel de opzegging/opzegtermijn als het niet verschuldigd zijn van enige vergoeding. Als de opzegmodaliteiten tussen professionele partijen zo duidelijk zijn geregeld, bestaat geen ruimte voor het stellen van aanvullende eisen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, aldus de klacht.

3.23

Zoals blijkt uit rov. 6.8.3 van het tussenarrest, is het hof bij zijn beoordeling uitgegaan van onder meer genoemd arrest HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (
Goglio/SMQ). Daarin heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van zijn rechtspraak over toepassing van de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163,

NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

3.6.3

Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen,
indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).” [Onderstreping A-G]

3.24

Met de toevoeging “
indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten” in rov. 3.6.3 lijkt de Hoge Raad eraan te herinneren dat toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro slechts aan de orde kan zijn indien de overeenkomst een leemte bevat.^[21]Een leemte kan ook ontstaan doordat toepassing van een contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW Pro. De aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen dan met elkaar samengaan.^[22]

3.25

De klacht gaat er volgens mij terecht van uit dat het hof zijn oordeel over de opzegging van de franchiseovereenkomst mede op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro heeft gebaseerd.^[23]Aan het oordeel dat onaanvaardbaar is dat Spits op een termijn van krap zes maanden heeft opgezegd en geen (schade)vergoeding heeft aangeboden, verbond het hof in rov. 6.10.5 de conclusie dat Spits in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst is tekortgeschoten jegens Tiel en dat op grond daarvan Tiel aanspraak kan maken op een zekere (schade)vergoeding. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat op Spits aanvullende verbintenissen tot het in acht nemen van een langere opzegtermijn en tot het aanbieden van schadevergoeding rusten. Deze lezing wordt veeleer bevestigd dan weerlegd door de vaststelling van het hof in rov. 6.8.4 (en 6.10.1) dat Tiel “
in hoofdzaakeen beroep doet op de beperkende werking (…), in elk geval waar zij stelt dat Spits geen beroep toekomt op de in de franchiseovereenkomst opgenomen opzeggingsbepalingen”. [Onderstreping A-G]. Daarmee sluit het hof immers niet uit (‘in hoofdzaak’) dat Tiel
ookeen beroep op de aanvullende werking heeft gedaan.^[24]

3.26

Door aan te voeren dat de opzegregeling van de franchiseovereenkomst geen ruimte laat voor toepassing van de aanvullende werking ziet de klacht er aan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat Spits die regeling op grond van de beperkende werking in dit geval niet kan inroepen wat betreft de opzegtermijn en de uitsluiting van een (schade)vergoeding. In zoverre is sprake van een leemte zoals bedoeld in rov. 3.6.3 van het arrest
Goglio/SMQ. De klacht slaagt daarom niet.

3.27

Subonderdeel 2.4formuleert de rechtsklacht dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro het verweer van Tiel heeft aangevuld, ofwel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door zijn oordeel in rov. 6.10.5 mede te baseren op de concept-franchiseovereenkomst en de daarin opgenomen opzegtermijn van twaalf maanden. Volgens de klacht heeft Tiel zich niet op deze concept-overeenkomst beroepen in het kader van de vraag of het beroep van Spits op de opzegregeling in de geldende franchiseovereenkomst onaanvaardbaar is.

3.28

Ik zie dat anders. Het hof heeft in rov. 6.4.4 van het tussenarrest (in cassatie onbestreden) overwogen dat niet is uitgesloten dat de opzegregeling in de concept-franchiseovereenkomst wordt betrokken bij de nadere invulling van de rechtsverhouding tussen partijen anno 2014 op basis van de redelijkheid en billijkheid, omdat deze bepalingen inzicht geven in wat alle betrokkenen in 2010/2011 kennelijk een passende regeling voor de duur en de opzegbaarheid van de franchiseovereenkomst vonden.^[25]In rov. 6.10.3 van het tussenarrest kwam het hof hierop terug bij zijn oordeel dat - anders dan Spits c.s. stellen - het in acht nemen van een iets langere opzegtermijn dan de contractueel voorgeschreven drie maanden onvoldoende was om tegemoet te komen aan de belangen van Tiel: “
Het hof wijst er in dit verband nog op dat in de concept-franchiseovereenkomst sprake is van een opzegtermijn van ten minste twaalf maanden. Het hof ziet hierin, mede gelet op wat werd overwogen in r.o. 6.4.4., een aanwijzing dat de betrokkenen bij het Spits-netwerk ten tijde van de gesprekken over de concept-franchiseovereenkomst van mening waren dat een opzegtermijn van drie maanden niet langer passend was”. Ook kwam het op de passage uit rov. 6.4.4 terug in rov. 6.10.5 van het tussenarrest, waar het hof “
(g)elet op het voorgaande” tot het oordeel kwam dat het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is dat Spits de franchiseovereenkomst op 9 juli 2014 heeft opgezegd tegen 1 januari 2015, en dat Spits met een beroep op het opzegbeding in de franchiseovereenkomst heeft geweigerd om Tiel een passende (schade)vergoeding aan te bieden: “
Mede gelet op wat werd overwogen in r.o. 6.4.4. wijst het hof er in verband met dit laatste nog op dat de uitsluiting van de aanspraak op schadevergoeding bij de beëindiging van de relatie in de concept-franchiseovereenkomst alleen in stand is gebleven voor de gevallen waarin de opzegging geschiedt vanwege het tekortschieten van de wederpartij of om bijzondere redenen zoals een faillissement of bedrijfsbeëindiging (…)”.

3.29

Ik lees in de aangehaalde overwegingen dat het hof bij zijn oordeel over de aanvaardbaarheid van de gehanteerde opzegtermijn (rov. 6.10.3) en het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding (rov. 6.10.5) alleen als
argument ten overvloedede inhoud van de concept-franchiseovereenkomst heeft betrokken.^[26]Uit de formulering dat het hof in dit verband tot twee keer toe “nog” op de concept-franchiseovereenkomst wijst, blijkt dat hetgeen het hof verder in rov. 6.10.3 respectievelijk rov. 6.10.2-6.10.4 heeft overwogen, zijn oordeel al zelfstandig kan dragen. Nu de laatstgenoemde overwegingen in cassatie (voor het overige) niet zijn bestreden, kan de klacht niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang daarbij.

3.3

Indien dat anders zou moeten worden beoordeeld, dan gaat de klacht naar mijn mening inhoudelijk ook niet op. Ik licht dit toe.

3.31

Voorop moet worden gesteld dat de partij die zich beroept op art. 6:248 lid 2 BW Pro in beginsel de stelplicht en bewijslast draagt van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat toepassing van de betrokken contractuele regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[27]Ook moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 24 Rv Pro een rechter de beslissing niet mag baseren op (rechts)feiten waarop door een partij geen beroep is gedaan, terwijl dat ter onderbouwing van diens vordering of verweer wel nodig is.^[28]

3.32

Tiel heeft met grief VI betoogd dat de franchiseovereenkomst niet opzegbaar is op grond van het daarin opgenomen opzegbeding. In het kader van deze grief stelde zij dat de bewoordingen van de concept-franchiseovereenkomst beter aansluiten bij de bedoeling van partijen dan de verouderde overeenkomst uit 2003 (mvg 116).^[29]Volgens grief VII is de opzegging zonder opgave van een (zwaarwegende) reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tiel stelde in dat kader dat partijen feitelijk overeenstemming over de concept-franchiseovereenkomst hadden bereikt en dat daarin een opzegtermijn van twaalf maanden is vermeld (mvg 131). Volgens grief VIII is de opzegging ook op grond van een te korte opzegtermijn en het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding onaanvaardbaar. In dat kader is gesteld dat de bestaande overeenkomst verouderd was en dat over de nieuwe (concept-)overeenkomst overeenstemming bestond op één punt na, de ‘klanteigendom’ (mvg 158, en ook 149, 156).

3.33

Van belang is verder dat Spits c.s. in reactie op grief VI en VIII hebben gesteld dat de concept-franchiseovereenkomst uitsluitend tot doel had om hierover met de andere franchisenemers maar niet met Tiel van gedachten te wisselen en dat hierover nimmer is onderhandeld of overeenstemming is bereikt (mva 10.13-10.16 en 12.15).

3.34

Gelet op deze over en weer aangevoerde stellingen meen ik dat het hof de opzegregeling van de concept-franchiseovereenkomst als een
indicatievan wat alle partijen in 2010/2011 als een passende regeling op dit punt beschouwden bij de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft mogen betrekken. Van een aanvulling van het verweer van Tiel of het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is geen sprake. Om deze reden slaagt de klacht ook inhoudelijk niet.

Onderdeel 3: aansprakelijkheid van Boots voor de nadelen die Tiel van de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft ondervonden

3.35

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 6.11.3 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog dat en op grond waarvan Boots gelijkelijk met Spits aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van Tiel:

“6.11.3. Boots: Enkele van de voorgaande oordelen inzake Alliance^[30]zijn ook van toepassing op Boots. Dat geldt voor het beroep op 'aanzetten tot/gebruik maken van wanprestatie' en op ongerechtvaardigde verrijking. In zoverre bestaat er geen grond om Boots aansprakelijk te achten voor de nadelige gevolgen van de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en die opzegging heeft afgewikkeld.

Niettemin verkeert Boots in een andere positie dan Alliance, in elk geval als wordt uitgegaan van de stellingen van Tiel over de achtergrond van de opzegging van de afnameovereenkomsten en het verband tussen deze opzegging (en de daarop volgende gebeurtenissen) en de opzegging van de franchiseovereenkomst (r.o. 6.6.1.). Deze stellingen komen erop neer dat Boots bewust heeft meegewerkt aan de verwezenlijking van het eerdergenoemde voornemen van Spits, doordat zij in februari 2014 de afnameovereenkomsten heeft opgezegd, wetend dat dit gebeurde om een valse dan wel voorgewende reden (r.o. 6.6.2. en r.o. 6.5.2. onder b))^[31].

Het hof is van oordeel dat Spits c.s. deze stellingen onvoldoende heeft weersproken. Het hof verwijst in dit verband naar de r.o. 6.6.5.-6.6.8. en 6.6.11., waarin werd geoordeeld, kort gezegd: (1) dat Spits c.s. hun stellingen over de achtergrond van de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots onvoldoende hebben geconcretiseerd en onderbouwd^[32], (2) dat de wijze waarop Spits op deze opzegging heeft gereageerd, in en na februari 2014, afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het door Spits c.s. gestelde en veeleer een bevestiging vormt voor de stellingen van Tiel^[33], en (3) dat hetzelfde geldt voor de wijze waarop Boots de opzegging van de afnameovereenkomsten heeft geëffectueerd (met een niet deugdelijk toegelicht uitgesteld vertrek van 16 van de 19 apotheken)^[34].

Het hof volgt Tiel daarom in haar stelling dat de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots onderdeel is geweest van (de uitvoering van) het plan om Tiel te verwijderen uit het Spits-netwerk en om Spits in staat te stellen om de afnemers van Tiel over te nemen zonder daar een financiële vergoeding voor te (hoeven) betalen.

Door deze - wezenlijke - bijdrage te leveren heeft Boots onrechtmatig gehandeld jegens Tiel. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in r.o. 6.6.11. werd overwogen over de vaste en langdurige relatie tussen Tiel en de Boots-apotheken en de - kennelijke - tevredenheid van Boots over de uitvoering van de afnameovereenkomsten door Tiel^[35]. Daarnaast is van belang dat Boots, ten gevolge van de personele unies, volledig op de hoogte was van de nadelen die Tiel zou ondervinden van de uitvoering van het genoemde plan^[36]. Ook aan de andere vereisten voor de aansprakelijkheid van Boots op grond van artikel 6:162 BW Pro is voldaan: iets anders is niet deugdelijk onderbouwd gesteld of gebleken.

Gelet op het doel van het plan, aan de uitvoering waarvan Boots welbewust heeft meegewerkt, is het hof van oordeel dat waar het de omvang van de aansprakelijkheid betreft geen verschil behoort te worden gemaakt tussen Spits en Boots. Het gestelde in r.o. 6.10.5.en 6.11.1. is daarom ook op de door Boots verschuldigde (schade)vergoeding van toepassing.”

3.36

Subonderdeel 3.1richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat Boots, door opzegging van de afnameovereenkomsten met Spits, een ‘wezenlijke bijdrage’ heeft geleverd aan de uitvoering van een plan om (a) Tiel te verwijderen uit het Spits-netwerk en (b) Spits in staat te stellen de afnemers van Tiel over te nemen zonder daar een vergoeding voor te betalen. Ten aanzien van het verwijderen van Tiel uit het Spits-netwerk voert het subonderdeel daartoe aan:

- dat Tiel geen partij was bij de afnameovereenkomsten en alleen de opzegging van de franchiseovereenkomst tussen haar en Spits tot gevolg heeft gehad dat zij geen deel meer uitmaakte van ‘het Spits-netwerk’; en

- dat het beëindigen van de afnameovereenkomsten geen voorwaarde was voor het beëindigen van de franchiseovereenkomst en ook geen invloed had op wijze waarop de franchiseovereenkomst werd beëindigd en afgewikkeld, of op de gevolgen daarvan voor Tiel.

Ten aanzien van het overnemen van de afnemers voert het subonderdeel aan:

- dat tussen de afnemers en Tiel geen contractuele relatie bestond: de afnameovereenkomsten golden alleen tussen Boots en Spits; en

- dat het bestreden oordeel niet is te rijmen met het eerdere oordeel dat de afnameovereenkomsten steeds op naam van Spits werden gesteld omdat het uitgangspunt was dat de klanteigendom aan Spits toekwam (onder verwijzing naar rov. 6.4.2 en 6.4.8 tussenarrest).

3.37

Deze klacht slaagt niet in mijn ogen, omdat deze een aantal stappen uit de uitgebreide redenering van het hof onvoldoende regardeert. Zoals blijkt uit de verwijzing in rov. 6.11.3 naar rov. 6.6.1, heeft het hof Tiel gevolgd in haar stelling dat Spits c.s. onder valse voorwendselen een situatie hebben willen creëren waarin Spits Tiel zou kunnen verwijten dat zij niet bereid was haar prijzen significant te verlagen en/of niet open te staan voor veranderingen in de onderlinge samenwerking, ter rechtvaardiging van de opzegging van de franchiseovereenkomst, althans ter rechtvaardiging van de wijze waarop die overeenkomst is opgezegd en afgewikkeld. Daarbij heeft het hof onderkend dat de met Boots gesloten afnameovereenkomsten alleen op naam van Spits stonden, dat in die zin de ‘klanteigendom’ aan Spits toekwam en dat tussen Tiel en Boots geen contractuele relatie bestond (rov. 6.4.2, 6.4.6, 6.4.8 en 6.4.10). Het hof heeft echter ook vastgesteld dat in het kader van de afnameovereenkomsten de prijsafspraken door Tiel werden gemaakt en dat de uitvoering volledig voor rekening en risico van Tiel geschiedde, in die zin dat de apotheken de te baxteren geneesmiddelen rechtstreeks bij Tiel bestelden, door Tiel werden beleverd, daarvoor van Tiel facturen ontvingen en op basis van deze facturen ook rechtstreeks betaalden aan Tiel (rov. 6.4.6, 6.4.8 en 6.6.11). Op grond van de met Spits gesloten franchiseovereenkomst diende Tiel de baxter- en distributiewerkzaamheden te verrichten volgens de Spits-formule (rov. 6.1 onder (h), 6.4.1 onder (2)). Het hof concludeerde dat Boots als vaste en langdurige afnemer van gebaxterde geneesmiddelen een nauwe betrokkenheid had bij het Spits-netwerk, met inbegrip van Tiel (rov. 6.4.12, zie ook rov. 6.6.11). Verder is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat Spits c.s. met de bedoelde rechtvaardiging van de opzegging van de franchiseovereenkomst hebben willen voorkomen dat Spits op grond van de beperkende en/of aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een vergoeding voor deze opzegging verschuldigd zou zijn (vgl. rov. 6.9.5). Zo beschouwd behoefde het bestreden oordeel geen aanvullende motivering om begrijpelijk te zijn. Ik acht dit goed te volgen.

3.38

Subonderdeel 3.2vervolgt met de rechtsklacht dat voor zover de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots onrechtmatig jegens Tiel zou zijn, het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op die grond ook is vereist dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van Boots en het nadeel dat Tiel zou hebben geleden als gevolg van de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en afgewikkeld. Nu het beëindigen van de afnameovereenkomsten geen voorwaarde was voor opzegging van de franchiseovereenkomst, valt niet in te zien waarin dit causaal verband is gelegen. Het hof heeft daar volgens de klacht niets over vastgesteld. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat sprake is van causaal verband, noemt de klacht dat oordeel onbegrijpelijk bij gemis van een nadere motivering.

3.39

Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 6.11.3 concludeerde het hof (in het vorige subonderdeel tevergeefs bestreden) dat Boots een “
- wezenlijke - bijdrage” heeft geleverd aan de uitvoering van het plan om Tiel uit het Spits-netwerk te verwijderen en daarmee onrechtmatig jegens Tiel heeft gehandeld. Het hof vervolgde (in cassatie onbestreden) dat “
aan de andere vereisten voor aansprakelijkheid van Boots op grond van artikel 6:162 BW Pro is voldaan: iets anders is niet deugdelijk onderbouwd gesteld of gebleken”. In beide oordelen ligt duidelijk besloten dat volgens het hof causaal verband bestaat tussen de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots en het financiële nadeel dat Tiel heeft geleden als gevolg van de opzegging van de franchiseovereenkomst. Daar ketst de rechtsklacht op af. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, ook gelet op hetgeen hiervoor in 3.37 is opgemerkt.

3.4

Subonderdeel 3.3besluit met de rechtsklacht dat het hof in rov. 6.11.3 ten onrechte overweegt dat de omvang van de aansprakelijkheid van Boots op dezelfde wijze moet worden bepaald als die van Spits, namelijk door middel van een vergelijking tussen enerzijds de financiële situatie waarin Tiel verkeert ten gevolge van de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en anderzijds de hypothetische financiële situatie waarin Tiel zou hebben verkeerd als Spits een voldoende lange opzegtermijn in acht had genomen, een passende vergoeding had aangeboden en voluit had meegewerkt aan schade-beperkende maatregelen. Volgens de klacht had het hof moeten uitgaan van de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig handelen van
Bootswordt weggedacht, en niet de tekortkomingen van
Spitsten aanzien van de opzegging en afwikkeling van de franchiseovereenkomst. Indien het aan Boots verweten handelen wordt weggedacht, dan zou dat niet zonder meer tot gevolg hebben dat Spits een langere opzegtermijn had gehanteerd, een vergoeding had aangeboden of meer schade-beperkende maatregelen had genomen. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat bij het wegdenken van het handelen van Boots deze gevolgen ook zouden zijn ingetreden, noemt de klacht dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.41

In de slotpassage van rov. 6.11.3 lees ik vanwege de terugverwijzing naar rov. 6.10.5 en 6.11.1 inderdaad dat volgens het hof voor het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid van Boots moet worden uitgegaan van een vergelijking van de situatie waarin Tiel verkeert ten gevolge van de wijze waarop Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en die opzegging heeft afgewikkeld, met de hypothetische situatie waarin Tiel zou verkeren als Spits de in verband met de opzegging op haar rustende verplichtingen (het in acht nemen van een voldoende lange opzegtermijn, het aanbieden van een passende aanvullende (schade)vergoeding, het voluit werken aan schade-beperkende maatregelen) zou zijn nagekomen. Het hof oordeelde immers dat waar het de omvang van de aansprakelijkheid betreft geen verschil behoort te worden gemaakt tussen Spits en Boots en dat daarom rov. 6.10.5, waarin deze vergelijking tot uitgangspunt voor de vergoedingsplicht van Spits is genomen, ook op de door Boots verschuldigde vergoeding van toepassing is. In het eindarrest heeft het hof bij de schadebegroting deze vergelijking daadwerkelijk toegepast.

3.42

In de constatering van het hof in rov. 6.11.3 dat Boots met de opzegging van de afnameovereenkomsten onder valse voorwendselen een “
- wezenlijke – bijdrage” heeft geleverd aan de uitvoering van het plan om Tiel uit het Spits-netwerk te verwijderen en Spits in staat te stellen om zonder vergoeding de afnemers van Tiel over te nemen, ligt volgens mij besloten dat zonder de opzegging van de afnameovereenkomsten Spits de franchiseovereenkomst niet had opgezegd op de manier zoals zij dat heeft gedaan. Op dit een en ander heeft het hof kennelijk gedoeld waar het aan het slot van rov. 6.11.3 oordeelt dat “
(g)elet op het doel van het plan, aan de uitvoering waarvan Boots welbewust heeft meegewerkt” op het punt van de omvang van de aansprakelijkheid geen onderscheid tussen Spits en Boots behoort te worden gemaakt. In de woorden van de s.t. zijdens Tiel in 4.28: “het hof heeft geoordeeld dat sprake was van een “één-tweetje” in rov. 6.11.3. De redenering van het hof getuigt zo bezien niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft naar ik meen geen uitgebreidere motivering om begrijpelijk te zijn. Daar stuiten de klachten uit subonderdeel 3.3 op af, ook al verdient de enkele terugverwijzing naar met name rov. 6.10.5 mogelijk geen schoonheidsprijs. In het licht van de zeer uitvoerige motivering van het hofoordeel over de wijze waarop de relatie met Tiel is afgewikkeld, is dit evenwel van te ondergeschikt belang, nu het oordeel goed te volgen is als wordt ingezoomd op wat voor het hof hier de doorslag heeft gegeven.

3.43

Onderdeel 4bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid bij opzegging duurovereenkomsten en franchise in farmaceutische distributie

Conclusie

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten