Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/01752 P
Zitting30 augustus 2022
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de betrokkene
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 maart 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 64.047,22 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 63.000,00 aan de Staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt over de afwijzing door het hof van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
middelklaagt over de afwijzing door het hof van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2020 houdt het volgende in:
‘De betrokkene, gedagvaard als:
[betrokkene] ,
geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] ,
adres: [a-straat 1] te [postcode] [plaats] ,
is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de betrokkene is ter terechtzitting aanwezig mr. V. Poelmeijer, advocaat te Amsterdam, die mededeelt door de betrokkene niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.
De raadsman voert het woord, inhoudende:
Ik weet niet waar cliënt is. Ik heb zo nu en dan contact met hem, maar de afgelopen periode niet. Ik verzoek om aanhouding, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad met nummer ECLI:NL:HR:2019:1145. Ik weet niet of cliënt op de hoogte is van de zitting. Ik ga ervan uit dat hij in dat geval aanwezig zou zijn geweest. Ik heb voorafgaand aan de zitting geprobeerd om cliënt aanwezig te laten zijn. Dat gaat dan via de 'tam tam'. Ik heb geen werkend telefoonnummer van cliënt. Ik hoop dat hij komt aanwaaien. Ik verzoek dus om aanhouding om een machtiging te verkrijgen en om cliënt in de gelegenheid te stellen om te verschijnen.
De advocaat-generaal voert in reactie hierop het woord, inhoudende:
Ik meen dat het verzoek moet worden afgewezen. De dagvaarding is op rechtsgeldige wijze betekend. Het is een keuze van de betrokkene om geen contact met zijn advocaat te onderhouden en om vandaag niet aanwezig te zijn. Daarbij meen ik dat het aanhoudingsverzoek onvoldoende is onderbouwd.
De raadsman voert hierop het woord, inhoudende:
Ik heb geen betekeningsstukken. Volgens de Hoge Raad mogen we er bij een 'niet in persoon’ betekening niet zomaar vanuit gaan dat betrokkene op de hoogte is.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na de beraadslaging wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen, nu de raadsman ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd. In de kern komt het er op neer dat de raadsman gewoon niet weet waarom de verdachte vandaag niet is verschenen. Enige omstandigheid ter mogelijke verklaring van deze afwezigheid is niet aangevoerd. Evenmin is bijvoorbeeld gebleken dat de verdachte (recentelijk) aan zijn raadsman had medegedeeld vandaag wel ter terechtzitting te zullen verschijnen (en dat om die reden zijn afwezigheid vandaag zou kunnen duiden op een onverwachte plotselinge gebeurtenis).’
5. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop hetgeen Uw Raad in een arrest van 9 juli 2019 overwoog: [1]
‘2.3 In zijn overzichtsarrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, over verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wegens de verhindering van de verdachte of zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn heeft de Hoge Raad onder meer het volgende vooropgesteld.
Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet‑verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en Pro 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.
Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat wordt overgegaan tot een afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid, onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.
Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in het geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.’
6. Daarnaast wijs ik op hetgeen Uw Raad overwoog in een arrest van 21 juni 2022: [2]
‘2.3.1 In het geval waarin de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bedoelde machtiging, is voor de beoordeling van zo’n verzoek – naast wat daarover is overwogen in onder meer HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737 – het volgende van belang.
2.3.2 De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter het verzoek reeds op deze grond afwijzen.
2.3.3 Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze – dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (artikelen 36a-36n Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) – is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.
2.3.4 Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid op de terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1158.)
2.3.5 Bij die belangenafweging kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rechtsoverwegingen 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman – die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep – naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak – in de vereiste belangenafweging betrekken. (Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142.)’
7. In de rechtspraak van Uw Raad is de situatie waarin de raadsman een aanhoudingsverzoek doet en daarbij aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte er niet is en dat deze mogelijk geen weet heeft van de zitting verschillende malen aan de orde geweest. [3] In een arrest van 28 januari 2020 had het hof het verzoek afgewezen met de overweging dat dit verzoek ‘niet deugdelijk is onderbouwd’. [4] Uw Raad overwoog dat het hof daarmee kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking had gebracht ‘dat de aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte mogelijk geen weet heeft van de zitting, niet aannemelijk is’. Dat oordeel was volgens Uw Raad niet begrijpelijk. In het eerder geciteerde arrest van 9 juli 2019 las Uw Raad ’s hofs oordeel dat het verzoek door de raadsman onvoldoende was onderbouwd in dezelfde zin, en overwoog Uw Raad eveneens dat dit oordeel niet begrijpelijk was. Denkbaar lijkt mij ook dat het hof in deze beide gevallen in het onvoldoende onderbouwd zijn van het verzoek een zelfstandige grond voor afwijzing heeft gezien, zoals het onvoldoende onderbouwd zijn van een getuigenverzoek ingevolge rechtspraak van Uw Raad onder omstandigheden ook een zelfstandige grond voor afwijzing kan zijn. [5] De rechtspraak van Uw Raad betreffende het aanhoudingsverzoek biedt evenwel alleen in het geval (praktisch) elke onderbouwing ontbreekt ruimte om het verzoek op deze grond af te wijzen. [6] En dat komt mij juist voor.
8. In de onderhavige zaak heeft de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman van de verdachte een verzoek tot aanhouding van de zaak gedaan, waaraan hij (onder meer) ten grondslag heeft gelegd dat hij niet weet waar zijn cliënt is, dat hij zo nu en dan contact met hem heeft maar de afgelopen periode niet, dat hij niet weet of zijn cliënt op de hoogte is van de zitting, dat hij ervan uitgaat dat deze dan aanwezig zou zijn geweest en dat hij verzoekt ‘om aanhouding om een machtiging te verkregen en om cliënt in de gelegenheid te stellen om te verschijnen.’
9. Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van de zaak afgewezen omdat de raadsman ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek ‘onvoldoende concrete omstandigheden heeft aangevoerd. In de kern komt het er op neer dat de raadsman gewoon niet weet waarom de verdachte vandaag niet is verschenen. Enige omstandigheid ter mogelijke verklaring van deze afwezigheid is niet aangevoerd. Evenmin is bijvoorbeeld gebleken dat de verdachte (recentelijk) aan zijn raadsman had medegedeeld vandaag wel ter terechtzitting te zullen verschijnen (en dat om die reden zijn afwezigheid vandaag zou kunnen duiden op een onverwachte plotselinge gebeurtenis).’
10. Het hof heeft niet vastgesteld dat de dagvaarding in hoger beroep aan de verdachte in persoon is uitgereikt of dat de verdachte anderszins daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de datum van de zitting. Dat de raadsman ‘onvoldoende concrete omstandigheden’ zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek, impliceert niet dat de verdachte van die datum op de hoogte was. In een dergelijk geval dient het hof een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het hof heeft er evenwel geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Dat betekent dat de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ontoereikend is gemotiveerd.
11. Het middel slaagt.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG