Conclusie
1.Partijaanduiding en samenvatting cassatieberoep
Kern van het cassatieberoep is (i) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf die geldt voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, en (ii) dat, voor zover het hof wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader, het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en dus niet in haar (procedurele) belangen is geschaad.
2.Feiten en procesverloop
BSMN is een aannemingsbedrijf.
Eerst zijn interieurwerkzaamheden verricht door Inventio Design & Interieur. Deze vennootschap werkt vaak samen met BSMN en is op hetzelfde adres als BSMN gevestigd.
Gedurende de interieurwerkzaamheden bleek dat ook verbouwingswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Inventio heeft BSMN aan McArdle & Six Interiors en [eiser] geïntroduceerd.
Op dezelfde dag heeft BSMN vervolgens een eindfactuur gestuurd voor een bedrag van € 216.156,--. Ook deze factuur is gesteld op naam van Keynote.
Procesverloop in hoger beroep [4]
Vervolgens heeft het hof [eiser] bij eindarrest van 11 januari 2022 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en [eiser] veroordeeld in de proceskosten.
Tegen BSMN is verstek verleend.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel1 en de subonderdelen 2.1 en 2.2 van
onderdeel 2zijn in de kern gericht tegen rov. 1.5-1.11 van de rolbeslissing van 30 november 2021, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
1.6 Volgens vaste jurisprudentie heeft de afzender van een brief de stelplicht en bewijslast dat en op welke dag de geadresseerde een brief (op zijn laatst) heeft ontvangen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:2704 en ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).
1.7 In de bij het H16-formulier van 19 november 2021 gevoegde brief heeft de advocaat van appellant uiteen gezet dat hij de memorie van grieven op maandag 15 november 2021 heeft meegegeven aan FalkPost om in te dienen bij het hof. FalkPost garandeert dat de post tijdig de volgende dag wordt bezorgd. Als bijlage bij de voormelde brief is (onder andere) een e-mailbericht van FalkPost van 19 november 2021 aan de advocaat van appellant aangehecht, waarin FalkPost meedeelt dat FalkPost dezelfde nacht alles aflevert bij de rechtbanken en hof. Volgens de advocaat van appellant is zeer waarschijnlijk dat de postkamer van het hof de memorie van grieven per abuis over het hoofd heeft gezien.
1.8 Op de envelop, waarbij de memorie van grieven bij het hof is ingediend, bevindt zich een sticker van FalkPost met daarop de datum “15.11.21”. Volgens het poststempel van de postkamer van het hof op voormelde envelop is de memorie van grieven op 18 november 2021 bij het hof binnengekomen.
1.9 Uit de door de advocaat van appellant overgelegde e-mail correspondentie met FalkPost van 22 en 25 november 2021 valt af te leiden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd, maar dat het afgifte moment niet is geregistreerd. De reden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven tijdig bij het hof is afgeleverd, is omdat de post- zo schrijft FalkPost- eenmaal verwerkt met de bezorgers mee gaat ter levering en er geen verstoringen in dit proces zijn geweest op of omstreeks 15 november 2021.
1.10 Het hof is van oordeel dat uit voormelde gang van zaken weliswaar valt af te leiden dat de advocaat van appellant de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, doch dat op basis daarvan niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. De mededeling c.q. aanname van FalkPost omtrent het bezorgtijdstip van stukken in het algemeen vormt daartoe onvoldoende bewijs.
1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van appellant op het nemen van een memorie van grieven.”
In artikel 1.8 van het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie april 2021 (hierna: LPR) wordt het voorschrift van art. 133 lid 4 Rv Pro herhaald, en is tevens bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd.
Een dergelijke beslissing is een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak.
- de beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag;
- het afwegen van de aard van de fout die tot het niet-nemen van grieven leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden maken het onaanvaardbaar om vast te houden aan de oorspronkelijke beslissing (het verlenen van akte niet-dienen).
Dit betreffen als gezegd twee voorbeelden. De goede procesorde kan dus meebrengen dat ook in andere gevallen van de eerdere beslissing moet worden teruggekomen.
Onderdeel 2voegt daaraan in
subonderdeel 2.1en
subonderdeel 2.2, samengevat, toe dat voor zover het hof wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader in de rolbeslissing van 30 november 2021, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en aldus niet in haar (procedurele) belangen is geschaad. [13] De omstandigheid dat BSMN de memorie al voor de roldatum had ontvangen en niet in haar belangen is geschaad, had het hof moeten betrekken bij zijn beoordeling of de goede procesorde meebrengt dat moet worden teruggekomen van de verleende akte niet-dienen. Een afweging van de aangevoerde belangen maakt immers deel uit van die beoordeling. [14]
De klachten van subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2 dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, treffen daarom in zoverre doel.
Gelet daarop laat ik bespreking van
subonderdeel 2.3, dat betrekking heeft op de rolbeslissing van 16 november 2021, achterwege.