ECLI:NL:PHR:2022:993

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04853

Zitting28 oktober 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiseres] B.V.,

eiseres,

advocaten: F.I. van Dorsser en J. den Hoed

tegen

Cage Capital 1 GmbH,

verweerster,

advocaat: P.A. Fruytier

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk Cage.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In dit incident is aan de orde of de oorspronkelijke materiële procespartij Cage na beëindiging van de lastgevingsrelatie met de formele procespartij [de advocatenpraktijk] B.V. ( later geheten [A] B.V., hierna: [de advocatenpraktijk]^[1]) en herroeping van de procesvolmacht aan deze in appel kon gaan, zoals Cage heeft gedaan in deze zaak. Het hof heeft in het door de geïntimeerde [eiseres] opgeworpen niet-ontvankelijkheidsincident geoordeeld dat Cage procespartij was in eerste aanleg en om die reden ontvankelijk was in hoger beroep. In eerste aanleg was Cage materiële procespartij en [de advocatenpraktijk] formele procespartij. Ook was de lastgevingsovereenkomst tussen Cage en [de advocatenpraktijk] inmiddels beëindigd en de procesvolmacht herroepen. Cage was zodoende naar het oordeel van het hof ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding procesbevoegd. In cassatie stelt [eiseres] aan de orde of Cage wel als procespartij in eerste aanleg kan worden aangemerkt, of zij, [eiseres], in haar processuele belang is geschaad, of de lastgevingsovereenkomst tussen Cage en [de advocatenpraktijk] rechtsgeldig is beëindigd, of sprake is van een privatieve last en of er geen uitzondering moet worden aangenomen op de twee-conclusie-regel, waardoor het beroep van [eiseres] op misbruik van recht niet tardief is, zoals het hof heeft geoordeeld. Ik zie de cassatiepoging geen doel treffen.

2.Het geding in feitelijke instanties^[2]

2.1

In cassatie is van belang dat Cage bij dagvaarding van 24 april 2020, hersteld bij exploot van 29 juli 2020, in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2019 en 29 januari 2020 (hierna: de vonnissen), gewezen tussen [de advocatenpraktijk] als eiseres en [eiseres] tezamen met vier andere partijen (door het hof aangeduid als [gedaagden]) als gedaagden.

2.2

In hoger beroep heeft [eiseres] een incidentele vordering ingesteld strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van Cage. Cage heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

2.3

In het incident gaat het om het volgende^[3]. Uit het vonnis van 29 januari 2020 blijkt dat [de advocatenpraktijk] in de procedure in eerste aanleg als lasthebber van Cage is opgetreden. Die lastgeving vloeide voort uit de door Cage en [de advocatenpraktijk] op 21 juni 2017 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst), uit hoofde waarvan [de advocatenpraktijk] zich als lasthebber van Cage heeft verbonden om de vordering van Cage op [gedaagden] in of buiten rechte te innen. De desbetreffende overeenkomst bepaalt hieromtrent het volgende.

“2.1
Last. De Lastgever geeft hierbij opdracht en last aan de Lasthebber om namens hem de Vorderingen te incasseren door het voeren van schikkingsonderhandelingen dan wel het voeren van juridische procedures (de "Last").

2.2
Procesvolmacht. Bij deze overeenkomst is gevoegd een volmacht, waarin de Lastgever aan de Lasthebber de bevoegdheid verleent om hem in de eventuele schikkingsonderhandelingen en/of juridische procedure te vertegenwoordigen (de "Procesvolmacht")”

2.4

Bij brief van 24 april 2020 aan [de advocatenpraktijk], betekend door middel van een deurwaardersexploot, heeft mr. Craemer namens Cage aan [de advocatenpraktijk] bericht dat Cage zijn kantoor had geïnstrueerd om een pro forma appeldagvaarding uit te brengen in de procedure waarin [de advocatenpraktijk] eerder als lasthebber van Cage had geprocedeerd. In voormelde brief is namens Cage het standpunt ingenomen, dat de overeenkomst - voor zover deze niet al eerder door ontbinding beëindigd zou zijn - per direct door Cage met een beroep op artikelen 7:408 jo. 7:422 lid 2 BW werd opgezegd en dat de door Cage aan [de advocatenpraktijk] afgegeven procesvolmacht was herroepen.

2.5

Ter onderbouwing van haar standpunt in het incident dat Cage niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, heeft [eiseres] samengevat het volgende aangevoerd. Uitgangspunt is dat in hoger beroep alleen door partijen geprocedeerd kan worden, die ook in eerste aanleg procespartij waren. Cage was geen procespartij in eerste aanleg en is dat tijdens de procedure in eerste aanleg ook niet geworden. Volgens [eiseres] heeft Cage door het sluiten van de overeenkomst met lasthebber [de advocatenpraktijk] de bevoegdheid verloren om zelf het rechtsmiddel van hoger beroep in te stellen. Cage is ook niet procesbevoegd geworden. In dit kader betwist [eiseres] dat de overeenkomst is beëindigd. Bewijs voor die stelling heeft Cage niet geleverd. [eiseres] heeft daaraan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog toegevoegd dat partijen het recht om de overeenkomst tussentijds te beëindigen nadrukkelijk hebben uitgesloten in de artikelen 8.1 en 8.2 daarvan. De in artikel 8.2 genoemde uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor. Het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen bestaat alleen (i) in geval van een toerekenbare tekortkoming in de prestatieplicht van de andere partij, (ii) deze toerekenbare tekortkoming aan de wederpartij kenbaar is gemaakt en (iii) deze toerekenbare tekortkoming na kennisgeving niet binnen veertien werkdagen is hersteld. Uit niets blijkt volgens [eiseres] dat aan die vereisten is voldaan. Het door Cage overgelegde e-mailbericht van 24 april 2020 is hiertoe ontoereikend. Als laatste argument voor de niet-ontvankelijkverklaring van Cage brengt [eiseres] nog naar voren dat Cage misbruik maakt van procesrecht dan wel in strijd handelt met de goede procesorde door zelf in hoger beroep te komen van de vonnissen. Daardoor is [eiseres], en zijn tevens de overige geïntimeerden, in hun processuele belangen geschaad. Cage heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.6

Het hof heeft in het bestreden arrest het incident beoordeeld en daarover het volgende overwogen:

“2.5 Het hof neemt tot uitgangspunt dat ingevolge artikel 332 Rv Pro hoger beroep in beginsel alleen openstaat voor degene die in eerste aanleg partij was in het geding. Het hof is van oordeel dat Cage, anders dan [eiseres] betoogt, als procespartij kan worden aangemerkt. Tussen [eiseres] en Cage is niet in geschil dat de overeenkomst is gesloten tussen Cage als lastgever en [de advocatenpraktijk] als lasthebber. Uit hoofde van die lastgeving verrichtte [de advocatenpraktijk] als formele procespartij tijdens de procedure in eerste aanleg proceshandelingen voor Cage als materiële procespartij. Genoegzaam is gebleken dat [de advocatenpraktijk] bij brief van 24 april 2020 in kennis is gesteld van het voornemen van Cage om een appeldagvaarding uit te brengen. Verder heeft Cage in de desbetreffende brief aan [de advocatenpraktijk] kenbaar gemaakt dat zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst inmiddels was beëindigd dan wel per direct werd opgezegd, alsmede dat de afgegeven procesvolmacht werd herroepen. Ook als de lastgeving aldus niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd, gaat dat alleen [de advocatenpraktijk] aan. Uit de omstandigheid dat [de advocatenpraktijk] niet op voornoemde brief van Cage heeft gereageerd en ook niet ter zitting in hoger beroep is verschenen om een en ander te betwisten, valt af te leiden dat [de advocatenpraktijk] zich niet verzet tegen de beëindiging van de overeenkomst en de herroeping van de afgegeven procesvolmacht. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat Cage ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding procesbevoegd was. Nu tevens vaststaat dat Cage tijdig hoger beroep van de vonnissen heeft ingesteld, brengt dit met zich dat het hoger beroep rechtsgeldig door Cage is ingesteld. Voor [eiseres] kon er geen misverstand over bestaan dat Cage in eerste aanleg de materiële procespartij was en dat zij ook degene is die het hoger beroep heeft ingesteld, zodat [eiseres] door de handelwijze van Cage op geen enkele wijze in haar processuele belangen is geschaad. Al hetgeen hieromtrent verder nog door [eiseres] is aangevoerd, kan derhalve onbesproken worden gelaten.

2.6 Het beroep van [eiseres] op misbruik van recht aan de zijde van Cage is voor het eerst ter zitting in hoger beroep en daarmee te laat aan de orde gesteld en zal om die reden buiten behandeling blijven.

2.7 Uit het vorenstaande volgt, bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, dat de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] zal worden afgewezen.”

2.7

[eiseres] is tijdig in cassatie gekomen. Cage heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens [eiseres] is gerepliceerd en zijdens Cage vervolgens is afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit tien onderdelen die gericht zijn tegen rov. 2.5 (onderdeel I t/m IX) en tegen rov. 2.6 (onderdeel X). Met haar cassatiemiddel stelt [eiseres] in wezen aan de orde of het oordeel van het hof dat Cage als procespartij in hoger beroep kan worden aangemerkt juist en voldoende gemotiveerd is.

Welke partij kan hoger beroep instellen?

3.2

In
onderdeel Ibetoogt [eiseres] dat het oordeel van het hof dat Cage als procespartij kan worden aangemerkt en ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding procesbevoegd was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Naar vaste rechtspraak komt volgens [eiseres] de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden^[4]. Cage kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet als procespartij in eerste aanleg worden aangemerkt. Nu Cage als lastgever in eerste aanleg niet de formele procespartij was, kan dus volgens [eiseres] niet door haar hoger beroep worden ingesteld. Dit wordt niet anders als [eiseres] door de handelswijze van Cage niet in haar processuele belang zou zijn geschaad.

3.3

Op grond van art. 332 Rv Pro kunnen alleen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen. Deze regel is van openbare orde en dient zo nodig ambtshalve te worden toegepast^[5]. Om te bepalen wie bevoegd is tot het aanwenden van rechtsmiddelen is dus van belang te weten wie procespartij was in eerste aanleg. Een onderscheid wordt daarbij gemaakt tussen de procespartij in formele zin en de procespartij in materiële zin. De materiële procespartij is de partij wier belangen voorwerp van de rechtsstrijd zijn. De formele procespartij is degene op wiens naam de procedure wordt gevoerd en die de benodigde beslissingen in de procedure neemt^[6].

3.4

In de meeste gevallen zal een procespartij opkomen voor zijn eigen belangen (
pro se), in welk geval de hoedanigheden van de formele en materiële procespartij zijn verenigd in één (rechts)persoon. Het is van belang om een onderscheid te maken tussen de formele en materiële procespartij wanneer de persoon die procedeert en de persoon wiens materiële procesbelang wordt geraakt verschillende personen zijn. Als een procespartij een andere partij, de materiële procespartij, vertegenwoordigt (in die zin dat wordt opgetreden ten aanzien van andermans rechten en/of verplichtingen), treedt deze partij op in hoedanigheid (
qualitate quaof
q.q.)^[7].

3.5

Een formele procespartij kan optreden krachtens een wettelijke of in de jurisprudentie aanvaarde proces- of vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gedacht kan worden aan ‘Boek 1 vertegenwoordigers’ zoals ouders, voogden, bewindvoerders en curatoren. Ook zijn er partijen die een bepaalde groep vertegenwoordigen, zoals deelgenoten (art. 3:171 BW Pro) of een stichting of vereniging die een collectieve actie instelt op grond van art. 3:305a BW. Daarnaast kan een rechthebbende op een vordering aan een ander een volmacht of last geven om zijn vordering in rechte in te stellen. Een formele procespartij treedt in dat geval in rechte op krachtens opdracht (overeenkomst van lastgeving, art. 7:414 BW Pro), al dan niet gecombineerd met een volmacht (art. 3:60 BW Pro) om in naam van de opdrachtgever/lastgever te handelen. In de regel is de volmachtgever of de lastgever dan de materiële procespartij^[8].

3.6

Een onderscheid kan worden gemaakt tussen lastgeving met en zonder volmacht. In geval van lastgeving zonder volmacht treedt de lasthebber op in eigen naam en is sprake van middellijke vertegenwoordiging. Wanneer er sprake is van vertegenwoordiging waarbij een derde bevoegd is om in eigen naam een vordering van een ander te innen, spreekt men ook wel van ‘cessie ter incasso’^[9]. Deze term wekt echter verwarring omdat deze lastgevingsconstructie niet het goederenrechtelijk gevolg beoogt om daadwerkelijk de vordering in het vermogen van de lasthebber te laten vallen^[10]. Als de lasthebber in eigen naam procedeert, is hij in ieder geval de formele procespartij. Strikt genomen moet hij in het proces daarnaast ook worden beschouwd als de materiële partij^[11]. Voor wat betreft de rechtsgevolgen is de lastgever echter op één lijn te stellen met de materiële procespartij^[12], omdat hij belang heeft bij de uitkomst van de procedure^[13]. De Hoge Raad lijkt (zij het terloops) aan te nemen dat een lasthebber alleen formele procespartij is en de lastgever materiële procespartij^[14]. Ook A-G Wesseling-Van Gent gaat ervan uit dat de lastgever bij een cessie ter incasso aangemerkt kan worden als materiële procespartij^[15].

3.7

Bij de opdracht of de bevoegdheid om in rechte namens een ander op te treden is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht. Het is duidelijk dat de gevolmachtigde dan de formele procespartij is en de volmachtgever de materiële procespartij^[16]. De volmachtgever moet uitdrukkelijk als zodanig in het geding bekend worden gemaakt en dat moet al meteen in het inleidende processtuk gebeuren^[17]. De gevolmachtigde zal dus in de dagvaarding of in het verzoekschrift duidelijk moeten maken dat en namens welke materiële procespartij hij als formele procespartij optreedt. Dit is anders wanneer een lasthebber in eigen naam procedeert. In dat geval hoeft niet in de dagvaarding te worden vermeld dat hij optreedt voor de belangen van een ander. Alleen als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, dient hij aan te tonen dat hij in verhouding tot de gerechtigde bevoegd is de vordering in te stellen^[18]. Dit geldt ook in hoger beroep^[19]. Bij onduidelijkheid omtrent de hoedanigheid in de processtukken zal de rechter de processtukken uitleggen aan de hand van art. 3:33 en Pro 3:35 BW (jo. art. 3:59 BW Pro)^[20].

3.8

Hoewel partijen in onze zaak in feitelijke instanties beide aangeven dat [de advocatenpraktijk] in eigen naam is opgetreden^[21], wordt dit door henzelf in wezen tegengesproken waar zij ervan uitgaan dat er sprake is van een procesvolmacht. Uit art. 2.2 van de lastgevingsovereenkomst blijkt dat bij de overeenkomst een volmacht is gevoegd en Cage als lastgever aan [de advocatenpraktijk] als lasthebber de bevoegdheid verleent om hem in de eventuele schikkingsonderhandelingen en/of juridische procedure te vertegenwoordigen. Uit art. 3:60 BW Pro volgt dat een volmacht inhoudt dat een opdrachtnemer/lasthebber
in naam vande opdrachtgever/lastgever handelt, en niet zoals partijen tot uitgangspunt nemen
in eigen naam. Er moet dus volgens mij van worden uitgegaan dat [de advocatenpraktijk] als formele procespartij in eerste aanleg is opgetreden krachtens opdracht (overeenkomst van lastgeving) gecombineerd met een volmacht. Er is dan sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht. In dat geval is de gevolmachtigde ([de advocatenpraktijk]) de formele procespartij, die deze hoedanigheid ontleent aan de volmacht en die in rechte is verschenen in naam van een door hem genoemde volmachtgever (Cage) om wiens belangen het in het betrokken geding gaat. Cage moet dan worden aangemerkt als materiële procespartij. Zoals vereist heeft [de advocatenpraktijk] in de dagvaarding meteen duidelijk gemaakt dat en namens welke materiële procespartij zij als formele procespartij optreedt^[22].

3.9

Dat, zoals het hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld, [de advocatenpraktijk] als formele procespartij kan worden aangemerkt en Cage als materiële procespartij is in de procedure ook steeds het uitgangspunt geweest van partijen. [gedaagden] is er immers in hoger beroep van uitgegaan dat “[de advocatenpraktijk] [[de advocatenpraktijk]; A-G] de
formeleprocespartij en CC1 [Cage; A-G] de
materiëleprocespartij is”^[23]. Het betoog van [gedaagden] in hoger beroep houdt in de kern in dat hoger beroep alleen kan worden ingesteld door formele procespartijen^[24]. Wie materiële procespartij is, is volgens [gedaagden] irrelevant^[25]. Hier lijkt [eiseres] ook in cassatie in eerste instantie van te zijn uitgegaan door in het eerste onderdeel aan te voeren dat nu Cage als lastgever in eerste aanleg niet de formele procespartij was, niet door haar hoger beroep kan worden ingesteld. Pas bij repliek heeft [eiseres] voor het eerst het standpunt ingenomen dat Cage niet als materiële procespartij kan worden aangemerkt en stelt zij dat, anders dan Cage in haar s.t. tot uitgangspunt neemt^[26], het cassatieberoep zich ook richt tegen de kwalificatie door het hof van Cage als materiële procespartij^[27]. [eiseres] neemt dus pas bij repliek voor het eerst dit standpunt in en legt haar klachten zo uit dat zij zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov 2.5 dat Cage als materiële procespartij heeft te gelden, waardoor het als een nieuwe klacht moet worden opgevat. Gelet op art. 407 lid 2 Rv Pro waarin is bepaald dat de procesinleiding de cassatiemiddelen moet bevatten waarop het beroep steunt en ook gelet op de rechtspraak waaruit volgt dat middelen of klachten geformuleerd na het verstrijken van de cassatietermijn in de regel niet in behandeling worden genomen^[28], kan geen acht worden geslagen op deze nieuwe door [eiseres] pas bij repliek aangevoerde klacht. In cassatie staat dus als onbestreden vast dat [de advocatenpraktijk] als formele procespartij kan worden aangemerkt en Cage als materiële procespartij.

3.1

Ter onderbouwing van haar betoog dat alleen formele procespartijen hoger beroep kunnen instellen heeft [eiseres] in cassatie verwezen naar het
Yukos-arrest van de Hoge Raad uit 2012^[29]. Daarin is in rov. 4.1.1 het volgende overwogen:

“(…) Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid.”

3.11

Onder verwijzing naar een artikel van Werners^[30]betoogt [eiseres] dat uit deze overweging kan worden afgeleid dat door het sluiten van de lastgevingsovereenkomst met de lasthebber de lastgever de bevoegdheid verliest om zelf een rechtsmiddel in te stellen^[31].

3.12

Ik ben van mening dat, anders dan [eiseres] in navolging van Werners betoogt, uit het Yukos-arrest niet kan worden afgeleid dat alleen formele procespartijen uit de vorige instantie een rechtsmiddel kunnen instellen en dat de lastgever door het sluiten van de lastgevingsovereenkomst met de lasthebber de bevoegdheid heeft verloren om zelf hoger beroep in te stellen. Uit dit arrest volgt volgens mij ook niet dat een partij die in eerste aanleg als materiële procespartij heeft te gelden zelf geen hoger beroep meer kan instellen als een ander formele procespartij was in die instantie. Het gaat er in dat arrest om dat wanneer een partij een vordering heeft ingesteld in een bepaalde hoedanigheid, deze hangende de procedure in beginsel niet meer kan worden gewijzigd, niet door middel van eiswijziging of ook anderszins. De Hoge Raad heeft in dit
Yukos-arrest geoordeeld dat wanneer in de vorige instantie een partij uitsluitend is opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, in dat geval als faillissementscurator, zij slechts in die hoedanigheid bevoegd is een rechtsmiddel aan te wenden tegen die uitspraak en zij die bevoegdheid verliest met het verlies van die hoedanigheid^[32]. Dat is iets anders. De faillissementscurator kan dus niet na het verlies van die hoedanigheid in de procedure optreden als faillissementscurator. Hij kan evenmin optreden als ‘voormalig curator’ of in privé, omdat hij in vorige instanties niet in die hoedanigheid heeft geprocedeerd^[33].

3.13

Ook de overige rechtspraak genoemd door [eiseres] in de procesinleiding^[34]gaat alleen over de vraag of een partij in hoger beroep voor het eerst ten behoeve van een andere (materiële) procespartij kan optreden.

3.14

Ik recapituleer. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een verandering van hoedanigheid die erin bestaat dat een door de eiser in een zekere hoedanigheid ingestelde vordering wordt gewijzigd in een door die eiser voor zichzelf ingestelde vordering, of omgekeerd, neerkomt op een verandering in de persoon van eiser en niet geoorloofd is^[35]. Ook wanneer een partij niet al bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan zij niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 130 Rv Pro haar eis te veranderen^[36]. Daarnaast kan een eiser die aanvankelijk een vordering voor zichzelf instelt, deze niet in hoger beroep wijzigen naar een vordering ten behoeve van de (als materiële procespartij optredende) gezamenlijke deelgenoten^[37]. In een arrest uit 2004 vatte de Hoge Raad de lijn uit de voorgaande arresten aldus samen, “
dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep of cassatie als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld”^[38]. Een procespartij die haar vordering in eerste aanleg uitsluitend voor zichzelf heeft ingesteld, kan dus niet door eiswijziging op grond van art. 130 Rv Pro verder procederen als formele procespartij. Ook het omgekeerde geldt: een procespartij die haar vordering in eerste aanleg uitsluitend als formele procespartij heeft ingesteld, kan niet door eiswijziging als materiële procespartij verder procederen. De ratio hiervan is dat het
materiële gedingniet mag wijzigen door de verandering in hoedanigheid of het later bekend worden daarvan^[39].

3.15

De vraag of een partij tijdens een procedure door middel van eiswijziging (art. 130 Rv Pro) in een andere hoedanigheid kan gaan optreden dan waarin zij in de inleidende dagvaarding optrad, is in de onze zaak niet aan de orde^[40]. Het gaat daarin immers om het geval dat de formele procespartij tijdens de procedure haar hoedanigheid verliest, ervan uitgaande dat zoals het hof heeft geoordeeld de lastgevingsovereenkomst is geëindigd, en een rechtsmiddel wordt ingesteld door de materiële procespartij die dus in hoger beroep naast de oorspronkelijke hoedanigheid van materiële procespartij tevens de hoedanigheid van formele procespartij verkrijgt. Daar is in beginsel niets mis mee, omdat het materiële geding daarmee niet wijzigt. De materiële procespartij is in onze zaak nu juist niet veranderd.

3.16

Van een vergelijkbare situatie is sprake wanneer een minderjarige als materiële procespartij in een procedure door zijn ouders wordt vertegenwoordigd en in de loop van het geding meerderjarig wordt, waardoor de ouders als wettelijke vertegenwoordiger hun bevoegdheid verliezen om als formele procespartij op te treden. Een rechtsmiddel dient in dat geval door de inmiddels meerderjarige zelf te worden ingesteld^[41]. Hieruit kan worden afgeleid dat bij beëindiging van de vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen de materiële procespartij bevoegd is om een rechtsmiddel in te stellen. Wanneer de oorspronkelijke materiële procespartij een rechtsmiddel instelt, verkrijgt zij daarmee ook de hoedanigheid van formele procespartij.

3.17

Ik kom tot de conclusie dat het door [eiseres] uitgedragen standpunt dat Cage niet als een procespartij in eerste aanleg kan worden aangemerkt en dat nu Cage als lastgever in eerste aanleg niet de formele procespartij was, niet door haar hoger beroep kan worden ingesteld, onjuist is. De vraag of [eiseres] in haar processuele belang is geschaad komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel II. Onderdeel I ketst op het vorenstaande af.

Is [eiseres] in haar processueel belang geschaad?

3.18

In
onderdeel IIklaagt [eiseres] dat het hofoordeel dat [eiseres] door de handelswijze van Cage op geen enkele wijze in haar processuele belangen is geschaad, ontoereikend is gemotiveerd, nu [eiseres] wel degelijk heeft gewezen op een aan deze wijze van procederen verbonden nadeel^[42]. [eiseres] heeft gesteld dat zij processueel nadeel ondervindt, nu zij daarmee werd afgehouden van de mogelijkheid om een vordering in reconventie in te stellen tegen Cage in eerste aanleg. [eiseres] heeft aangevoerd dat de lastgevingsconstructie zou zijn opgetuigd door Cage om tegenclaims en/of verhaal van crediteuren te omzeilen. Het hof is hier volgens [eiseres] niet op ingegaan en heeft verzuimd om hierop te responderen en heeft niet duidelijk gemaakt waarom [eiseres] niet in enig processueel belang zou zijn geschaad.

3.19

Ik zie dit niet opgaan. Bij inleidende dagvaarding is immers meteen aangegeven – en was dus kenbaar voor [eiseres] – wie [eiseres] materiële wederpartij was. Zij had in eerste aanleg zodoende een tegenvordering in kunnen stellen in reconventie tegen Cage (als materiële procespartij) en wel tegen [de advocatenpraktijk]
in hoedanigheid, omdat art. 136 Rv Pro dat als hoofdregel mogelijk maakt. Het zou volgens de uitzondering in art. 136 Rv Pro (“tenzij de eiser in reconventie is opgetreden in hoedanigheid en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd”)
nietmogelijk zijn geweest om een eis in reconventie in te stellen tegen [de advocatenpraktijk]
pro se, dus buiten haar hoedanigheid als lasthebber van Cage, maar tegen [de advocatenpraktijk] in die hoedanigheid van lasthebber volgens de hoofdregel wel^[43]. Een reconventionele vordering kan slechts worden ingesteld tegen een processuele wederpartij volgens het in de laatste voetnoot bedoelde arrest. De ratio van deze bepaling omschrijft Heemskerk^[44]als volgt: “De gedaagde, die een eis in reconventie instelt tegen eiser persoonlijk, terwijl eiser in conventie slechts in een hoedanigheid procedeert, haalt daardoor een nieuwe formele procespartij in het geding, richt zijn eis niet tegen de eiser in conventie, maar tegen een derde ie nog geen procespartij was.” Het hofoordeel dat geen sprake is processueel nadeel is dan ook voldoende begrijpelijk. Onderdeel II loopt hierop spaak.

Beëindiging lastgevingsovereenkomst en herroeping afgegeven procesvolmacht

3.2

In
onderdeel IIIklaagt voorwaardelijk, namelijk voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat het hof oordeelt dat de lastgevingsovereenkomst is beëindigd, art. 149 lid 1 Rv Pro is miskend. Tegenover de gemotiveerde stelling van [eiseres] dat de lastgevingsovereenkomst niet is beëindigd, heeft Cage volgens [eiseres] vrijwel geen verweer gevoerd en had het op haar weg gelegen om bescheiden in het geding te brengen, zodat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat de lastgevingsovereenkomst niet is beëindigd. Het oordeel van het hof is daarmee onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.21

Deze klacht kan om verschillende redenen niet slagen. In de eerste plaats mist dit feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat de lastgevingsovereenkomst is geëindigd, maar alleen dat genoegzaam is gebleken dat Cage zich op dat standpunt heeft gesteld tegenover [de advocatenpraktijk] en die laatste daar niet kenbaar tegen heeft geprotesteerd en zich kennelijk niet verzet tegen beëindiging en herroeping van de volmacht. Het hof voegt daar aan toe: “Ook als de lastgeving aldus niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd, gaat dat alleen [de advocatenpraktijk] aan.” Het hof laat die beëindiging dus in het midden.

3.22

Daar komt bij dat volmachtverlening niet privatief werkt, zodat volmachtgever Cage zelf nog steeds kon handelen en bevoegd bleef om zelf een rechtsmiddel in te stellen^[45]. Voor de vraag of er sprake is van een privatieve last verwijs ik naar de bespreking van onderdelen V en VI. Cage is procesbevoegd gebleven ondanks de procesvolmacht, zodat het niet relevant is of de lastgevingsovereenkomst is beëindigd. [eiseres] ontbeert dus ook belang bij deze klacht.

3.23

Daarnaast geldt, zoals besproken, dat de vraag naar de hoedanigheid van partijen door het hof ambtshalve moet worden onderzocht. Het hof kon dus buiten de grenzen van art. 149 Rv Pro onderzoeken of de lastgevingsovereenkomst was geëindigd.

3.24

Te slotte is het oordeel in rov. 2.5 dat de lastgevingsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, niet onbegrijpelijk. In hoger beroep in het incident heeft Cage gesteld dat de overeenkomst is geëindigd en heeft zij de brief van 24 april 2020 overgelegd waaruit blijkt dat, zoals het hof ook in zijn overweging heeft betrokken, [de advocatenpraktijk] in kennis is gesteld van het voornemen van Cage om een appeldagvaarding uit te brengen. Verder heeft Cage in die brief aan [de advocatenpraktijk] kenbaar gemaakt dat dat de overeenkomst inmiddels volgens haar was beëindigd, dan wel per direct werd opgezegd, en dat de afgegeven procesvolmacht werd herroepen^[46]. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof uit de omstandigheid dat [de advocatenpraktijk] niet heeft gereageerd op die brief van Cage en ook niet ter zitting in hoger beroep is verschenen om een en ander te betwisten, heeft afgeleid dat [de advocatenpraktijk] zich niet verzet tegen de beëindiging van de overeenkomst en de herroeping van de procesvolmacht. Onderdeel III treft ook geen doel.

Privatieve last

3.25

In
onderdeel IVgeeft [eiseres] alleen het oordeel van het hof in rov. 2.5 betreffende de beëindiging van de lastgevingsovereenkomst weer en daarin is geen zelfstandige klacht te lezen die bespreking behoeft.

3.26

In
onderdeel V en VIbetoogt [eiseres], kort samengevat, dat het hof haar beroep op art. 7:423 lid 1 BW Pro onbehandeld heeft gelaten en dat het hof uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat niet van belang is of er sprake is van een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 lid 1 BW Pro, omdat dat eraan in de weg staat dat de lastgever zelf een rechtsmiddel aanwendt.

3.27

Art. 7:423 lid 1 BW Pro bepaalt dat lastgever en lasthebber
kunnen overeenkomendat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht
in eigen naamen met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen. Daargelaten of deze bepaling ook betrekking zou moeten hebben op het geval in onze zaak waarin sprake is van een volmacht^[47], heeft [eiseres] niet aangegeven waaruit blijkt dat er sprake is geweest van een afspraak tussen Cage en [de advocatenpraktijk] dat aan [de advocatenpraktijk] een exclusieve bevoegdheid toekomt zoals bedoeld in art. 7:423 lid 1 BW Pro. Uit de door het hof in rov. 2.1 weergegeven bepalingen van de lastgevingsovereenkomst blijkt dit in ieder geval niet. Aldus is niet voldoende gesubstantieerd op grond waarvan een privatieve last is overeengekomen, zodat het hof hieraan voorbij kon gaan. In de spreekaantekeningen zijdens [eiseres] in hoger beroep staat alleen de
blote stellingdat “Cage nu juist in de lastgevingsovereenkomst – met uitsluiting van zichzelf – de procesbevoegdheid heeft afgestaan aan [[de advocatenpraktijk]]”. Na de woorden “met uitsluiting van zichzelf” is in voetnoot 6 alleen verwezen naar art. 7:423 lid 1 BW Pro, zonder dat verder duidelijk wordt gemaakt waaruit de privatieve last zou moeten volgen^[48]. Dat kon hier wel van [eiseres] worden verlangd, nu zij zich op een uitzondering beroept van de hoofdregel dat lastgeving niet privatief werkt. Ook in de overige door [eiseres] genoemde vindplaatsen heeft [eiseres] geen inhoudelijk steekhoudend beroep gedaan op de privatieve last die bij wijze van uitzondering is geregeld in art. 7:423 lid 1 BW Pro^[49]. Ook uit het p-v in hoger beroep of uit de aan het hof in reactie op het p-v gestuurde e-mail zoals geciteerd in 2.21 van de s.t. volgt niet dat [eiseres] ter zitting een voldoende onderbouwd beroep heeft gedaan op de privatieve werking van de last^[50]. Van passage van essentiële stellingen of onbegrijpelijkheid is daarmee dan ook geen sprake. De onderdelen V en VI gaan niet op.

Beëindiging lastgevingsovereenkomst en herroeping afgegeven procesvolmacht

3.28

In
onderdeel VIIklaagt [eiseres] voorwaardelijk dat voor zover rov. 2.5 aldus moet worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat de lastgevingsovereenkomst is beëindigd en de procesvolmacht is herroepen, dit oordeel onjuist of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof dan voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van [eiseres] over de beëindiging van de overeenkomst. [eiseres] noemt onder a-e stellingen die er kort samengevat op neerkomen dat:

- (a) blijkens art. 8.1 en 8.2 van de lastgevingsovereenkomst deze pas eindigt als het doel van de incasso van de vorderingen is bereikt, of vaststaat dat dit doel niet meer bereikt kan worden en dit niet het geval is^[51];

- (b) het recht om de lastgevingsovereenkomst tussentijds te beëindigen nadrukkelijk door partijen is uitgesloten en de in art. 8.2 genoemde uitzonderingssituaties zich hier niet voordoen^[52];

- (c) de door Cage overgelegde e-mail van 24 april 2020 ontoereikend is^[53];

- (d) Cage relevante stukken met betrekking tot een schending door [de advocatenpraktijk] van haar prestatieplicht en de afgesproken 14 hersteldagen heeft achtergehouden^[54];

- (e) de lastgevingsovereenkomst voldoende aanknopingspunten kent voor de conclusie dat deze nog geldt blijkens art. 8.1 en 8.2 van de lastgevingsovereenkomst alsmede het (financiële) belang van [de advocatenpraktijk] om te procederen, nu het een
no cure no pay-afspraak betreft^[55].

Met de onder a en b genoemde stellingen zou [eiseres] volgens het onderdeel ook duidelijk hebben willen maken dat er sprake is van een privatieve last in de zin van art. 7:423 lid 1 BW Pro.

3.29

Dat gaat niet op in mijn ogen. Het hof hoefde de stellingen onder a en b niet te duiden als een beroep op een privatieve last. Dat volgt niet zonder meer uit die stellingen.

3.3

Daar komt nog bij dat het hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat ook als de lastgeving niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd, dat alleen [de advocatenpraktijk] aangaat. Het hof heeft er in dat kader op gewezen dat [de advocatenpraktijk] zich niet heeft verzet tegen de beëindiging van de overeenkomst en de herroeping van de afgegeven procesvolmacht, hetgeen afgeleid kan worden uit de omstandigheid dat [de advocatenpraktijk] niet op de brief van 24 april 2020 heeft gereageerd en ook niet ter zitting in hoger beroep is verschenen. Daarmee is gewezen op de relatieve werking van de lastgevingsovereenkomst en dat alleen Cage en [de advocatenpraktijk] partij zijn bij de lastgevingsovereenkomst die slechts tussen hen verbintenissen schept. Een derde als [eiseres] kan geen aanspraak maken op nakoming omdat zij geen partij is bij de overeenkomst^[56]. Er is geen reden om aan te nemen, en dat wordt ook niet betoogd in cassatie, dat er sprake is van een onherroepelijkheidsbeding dat externe werking heeft wegens het belang van de volmachthebber of derde bij de volmachtverlening^[57]. Dat [eiseres] in 2.23-2.24 van de s.t. betoogt dat de beëindiging in dit geval wel [eiseres] regardeert, maakt dat niet anders. Nu [de advocatenpraktijk], als partij bij de overeenkomst, kennelijk naar het feitelijke oordeel van het hof heeft berust in de beëindiging van de overeenkomst en herroeping van de volmacht haar contractuele wederpartij Cage, is het niet langer relevant of partijen de overeenkomst rechtsgeldig hebben beëindigd. Anders dan [eiseres] betoogt, bestond er voor het hof bij die stand van zaken geen aanleiding om nader in te gaan op deze kwestie en heeft het hof genoegzaam gerespondeerd op de stellingen van [eiseres] genoemd onder a-e die erop neerkomen dat de overeenkomst niet is beëindigd^[58]. Daar loopt onderdeel VII op stuk.

3.31

Onderdeel VIIIklaagt dat de kwestie of [de advocatenpraktijk] zich al dan niet zou verzetten tegen de beëindiging van de lastgeving en de herroeping van de procesvolmacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd lag, althans het bepaalde in art. 24 Rv Pro, zodat het hof deze kwestie niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen. Cage heeft immers in het incident niet aangevoerd dat [de advocatenpraktijk] zich niet zou hebben verzet tegen de beëindigingsbrief en het hof kon ook geen conclusie trekken uit de omstandigheid dat [de advocatenpraktijk] niet is verschenen in hoger beroep, omdat uit niets blijkt dat [de advocatenpraktijk] is opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Verschijning in het geding zou niet de enige mogelijkheid zijn om zich tegen de beëindiging te verzetten. Uit het enkele nalaten blijkt nog niet zonder meer van een afstand van het recht om zich tegen de beëindiging van de lastgeving en de procesvolmacht te verzetten of van impliciete instemming met die beëindiging.

3.32

Ook hiervoor geldt dat de vraag naar de hoedanigheid van partijen door het hof ambtshalve moet worden onderzocht. Het hof kon dus buiten de grenzen van art. 149 Rv Pro onderzoeken of de lastgevingsovereenkomst was geëindigd. Cage heeft tijdens de mondelinge behandeling op vragen van het hof aangegeven dat [de advocatenpraktijk] niets van zich heeft laten horen. Hieruit mocht het hof dan ook de conclusie trekken dat [de advocatenpraktijk] zich niet tegen de beëindiging van de overeenkomst en de herroeping van de afgegeven procesvolmacht heeft verzet. Ook onderdeel VIII is zodoende tevergeefs voorgesteld.

3.33

Onderdeel IXricht een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat de beëindiging van de overeenkomst alleen [de advocatenpraktijk] aangaat. Als een privatieve last is overeengekomen, heeft dat ook derdenwerking.

3.34

Deze klacht is louter voortbouwend en strandt in het licht van de bespreking van de vorige klachten.

3.35

Onderdeel Xricht een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat dat het beroep op misbruik van recht gelet op de twee-conclusie-regel te laat is. De uitzondering op die regel is miskend, namelijk wanneer de wederpartij de rechtsstrijd ondubbelzinnig aanvaardt, en de klacht betoogt dat het hof eraan voorbij ziet dat Cage ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor de uitbreiding van de rechtsstrijd door bij pleidooi inhoudelijk in te gaan op het beroep op misbruik van recht en door geen bezwaar te maken tegen het late tijdstip waarop het werd opgeworpen.

3.36

Uit het p-v van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt niet, anders dan [eiseres] in onderdeel X aandraagt, dat Cage de rechtsstrijd ondubbelzinnig heeft aanvaard op de wijze als in de klacht aangegeven. Wel blijkt uit het p-v dat de voorzitter ter zitting heeft meegedeeld dat de derde stelling van [eiseres] over misbruik van recht tardief is en dat partijen daarna nog hebben gerepliceerd en gedupliceerd. Uit niets blijkt zodoende dat Cage de rechtsstrijd op dit punt tijdens de zitting ondubbelzinnig heeft aanvaard, waardoor er geen sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie-regel. De klacht onder X kan zodoende evenmin tot cassatie leiden.

3.37

Ik teken ten slotte nog aan dat van het voorbehoud gemaakt onder 3 van de procesinleiding in cassatie tot aanvulling van het cassatieberoep bij het beschikbaar komen van het p-v van de mondelinge behandeling in appel geen gebruik is gemaakt.

4.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bevoegdheid tot instellen hoger beroep door materiële procespartij na beëindiging lastgevingsovereenkomst