ECLI:NL:PHR:2023:235

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01361

Datum24 februari 2023

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakDouanerecht 2012 - 2013

Nr. Gerechtshof 20/00256 en 20/00257

Nr. Rechtbank HAA 15/4778 en HAA 15/4779

CONCLUSIE

C.M. Ettema

In de zaak van

de staatssecretaris van Financiën

tegen

[X]

1.Overzicht

Inleiding

1.1

Belanghebbende importeert rijwielen (fietsen) uit Sri Lanka. Zij verzet zich tegen de navordering van antidumpingrechten. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Holland in deze zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) de verordening waarbij de desbetreffende antidumpingrechten zijn ingesteld, deels ongeldig verklaard. Hiermee kwam de wettelijke basis aan de uitnodigingen tot betaling te vervallen. Gedurende de procedure in hoger beroep zijn de antidumpingrechten met terugwerkende kracht opnieuw ingesteld. In cassatie draait het om de vraag of de rechter – in dit geval: in hoger beroep – rekening moet houden met de latere wederinstelling van antidumpingrechten. Daarnaast gaat de procedure over de vraag of de wederinstelling meebrengt dat de uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een wettelijke basis worden voorzien. In de conclusie van 30 juni 2022^[1]schreef ik reeds dat in een met deze zaak vergelijkbare situatie de inspecteur niet gehouden is eerst de antidumpingrechten terug te betalen en daarna een nieuwe uitnodiging tot betaling uit te reiken. In deze conclusie onderzoek ik of dat in dit geval – waarin geen verzoek om teruggaaf is gedaan, maar de uitnodigingen tot betaling worden bestreden – anders is.

Feiten en het geding in feitelijke instanties

1.2

In geschil zijn twee uitnodigingen tot betaling die betrekking hebben op aangiften voor in het vrije verkeer brengen van fietsen met land van verzending Sri Lanka.^[2]De aangiften zijn gedaan in naam en voor rekening van belanghebbende. Volgens de bijgevoegde certificaten van oorsprong (‘Form A’) zijn de fietsen afkomstig van twee in Sri Lanka gevestigde producenten-exporteurs, te weten [A] Ltd en [B] Ltd.^[3]

1.3

In de aangiften zijn de fietsen aangegeven met respectievelijk Taric-code 8712 00 30 10 en Taric-code 8712 00 30 90. De Inspecteur heeft na de controle na invoer het standpunt ingenomen dat alle fietsen hadden moeten worden aangegeven met Taric-code 8712 00 30 10, met aanvullende code B999. Hiervoor geldt een antidumpingrecht van 48,5%.

1.4

Niet in geschil is dat Taric-code 8712 00 30 10 (tweewielige rijwielen met kogellagers, zonder motor) van toepassing is op de onderhavige goederen. Wel in geschil is of de aanvullende code B999 geldt. Die aanvullende code houdt in dat de fietsen niet afkomstig zijn van exporteurs die zijn vrijgesteld van de antidumpingrechten.

1.5

De tegen de uitnodigingen tot betaling gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur afgewezen.^[4]

1.6

De rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) heeft de beroepen van belanghebbende gegrond verklaard.^[5]Gedurende het proces heeft zij prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.^[6]Het Hof van Justitie heeft in het arrest
Trace Sport SAS^[7]Uitvoeringsverordening (EU) nr. 501/2013^[8], die de rechtsgrond vormde voor de litigieuze uitnodigingen tot betaling, ongeldig verklaard voor zover het Sri Lanka betreft. De Rechtbank leidt uit dit arrest, in samenhang gelezen met een arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019^[9], af dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd zijn. De Inspecteur heeft de Rechtbank verzocht de zaken aan te houden totdat de Europese Commissie (de Commissie) een onderzoek heeft afgerond naar hervatting van de procedure die aan de desbetreffende verordening ten grondslag ligt in verband met het al dan niet nemen van maatregelen tot wederinstelling van die rechten. De Rechtbank wijst dit verzoek af, omdat zo’n onderzoek naar het oordeel van de Rechtbank niets afdoet aan het ontbreken van een rechtsgeldige titel voor de heffing van antidumpingrechten.

1.7

Gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en het oordeel van de Rechtbank bevestigd dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd zijn. Het Hof oordeelt dat het oordeel van de Rechtbank inderdaad steun vindt in het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019. Net als in deze zaak had het Hof van Justitie een verordening waarbij antidumpingrechten waren ingesteld ongeldig verklaard, en had de Commissie vervolgens de nationale douaneautoriteiten verzocht verzoeken om teruggaaf of kwijtschelding van die antidumpingrechten aan te houden. De Hoge Raad heeft hierin geen aanleiding gezien de zaak aan te houden en heeft de uitnodigingen tot betaling vernietigd. Het Hof overweegt dat het niet inziet waarom de Rechtbank in het onderwerpelijke geval wel gehouden zou zijn af te wachten of de rechtsgrond voor de bestreden uitnodigingen tot betaling wellicht met terugwerkende kracht zou worden hersteld. Het Hof verwerpt tot slot het betoog van de Inspecteur dat de uitspraak van de Rechtbank kan worden vernietigd na het met terugwerkende kracht wederinstellen van de antidumpingrechten met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140^[10]. Daartegen verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich, aldus het Hof.

Beroep in cassatie

1.8

De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en heeft twee middelen voorgesteld.

1.9

Middel I betoogt dat het Hof het bepaalde in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 in verbinding met de door het Hof gegeven invulling van zijn taak als hogerberoepsrechter heeft geschonden. Het middel betoogt dat het Hof de rechterlijke toetsing in hoger beroep te beperkt opvat, omdat het Hof zich bij de verwerping van de argumenten van de Inspecteur uitsluitend heeft gericht op de controle van de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geen rekening gehouden met een nieuw juridisch relevant feit dat de Inspecteur naar voren heeft gebracht, namelijk de vaststelling van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140, waarmee de onderwerpelijke antidumpingrechten (met terugwerkende kracht) zijn wederingesteld. Middel II is gericht tegen het oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat een rechterlijk oordeel achteraf wordt aangetast door de wetgever.

1.1

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin zij betoogt dat na het wederinstellen van antidumpingrechten de douaneschuld opnieuw dient te worden berekend, geboekt en medegedeeld op de voet van art. 221(1) CDW. In alle gevallen is echter de douaneschuld verjaard en kan deze niet meer aan belanghebbende worden medegedeeld. Aan de toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel wordt dan niet meer toegekomen. Het oordeel van het Hof over het rechtszekerheidsbeginsel acht zij, hoewel inhoudelijk juist, niet dragend maar slechts ondersteunend voor het bestreden oordeel.

1.11

De staatssecretaris van Financiën heeft ervan afgezien een conclusie van repliek in te dienen.

Inhoud conclusie

1.12

Ik begin in hoofdstuk 2 met een bespreking van een aantal procesrechtelijke zaken. Middel I stelt namelijk aan de orde of het Hof als rechter in hoger beroep enkel gehouden is de juistheid van het oordeel van de Rechtbank te toetsen. Verder behandel ik de vraag in hoeverre een rechter in hoger beroep toepassing moet geven aan wetgeving waaraan terugwerkende kracht is toegekend en waarmee de rechter in eerste aanleg nog niet bekend kon zijn. Ik kom tot de conclusie dat de rechter in hoger beroep in beginsel wetgeving met terugwerkende kracht moet toepassen, dus ook Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140.

1.13

In hoofdstuk 3 bespreek ik de achtergrond van de instelling van de antidumpingrechten op rijwielen uit Sri Lanka. Aan bod komen de vereisten voor ‘ontwijking’, de ongeldigverklaring van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501, en de vervolgstappen die de Commissie heeft genomen. In hoofdstuk 4 onderzoek ik of in dit geval de uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een wettelijke grond zijn voorzien. Ik meen dat dit het geval is. Voor het geval de Hoge Raad in andere zin oordeelt, ga ik in hoofdstuk 5 in op het standpunt van belanghebbende dat de douaneschulden zijn verjaard. Ik kom tot de conclusie dat als de uitnodigingen tot betaling zouden worden vernietigd, het de Inspecteur vrij staat opnieuw uitnodigingen tot betaling uit te reiken, omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken.

1.14

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2.Taak van de rechter in het hoger beroep

Herkansingsfunctie

2.1

Sinds 1 januari 2005 is het mogelijk hoger beroep in te stellen in belastingzaken. In de parlementaire geschiedenis van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat. Nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen dus als regel worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet.^[11]

2.2

De Hoge Raad oordeelde in lijn hiermee in een arrest van 10 december 2010^[12]dat de inspecteur in beginsel vrij is om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht:

“3.1. Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29251, nr. 3, blz. 9). Voor zover de klachten uitgaan van een andere opvatting, falen zij.”

2.3

De rechter kan in hoger beroep dus niet volstaan met de beoordeling van de juistheid van de uitspraak van de rechtbank, indien in hoger beroep nieuwe beroepsgronden, argumenten of bewijsmiddelen zijn aangevoerd. Doet hij dat wel, dan bevat de uitspraak een motiveringsgebrek. Dat deed zich bijvoorbeeld voor in een zaak waarover gerechtshof Den Haag oordeelde dat “de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd [het Hof] leiden (…) tot het oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.” De Hoge Raad oordeelde hierover:^[13]

“3.1 (…)
Middel I slaagt. Belanghebbende heeft in hoger beroep ter betwisting van de omvang van de door de Inspecteur in aanmerking genomen bedragen ter zake van de uitdelingen van winst, stukken in het geding gebracht die niet behoorden tot de stukken waarvan de Rechtbank bij haar beoordeling van de zaken kennis heeft genomen. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de correcties en zich aan te sluiten bij de gronden die de Rechtbank bezigde voor het oordeel dat de Inspecteur die correcties aannemelijk heeft gemaakt, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.”

2.4

Ook in de zaak die hier voorligt, lijkt het Hof zich sterk te richten op de beoordeling van de juistheid van het oordeel van de Rechtbank, hoewel het Hof zich ook rekenschap geeft van de nieuw aangevoerde beroepsgronden in hoger beroep. Het Hof overweegt immers (cursivering CE):

5.3.

Het Hof volgt de inspecteur evenmin in zijn ter zitting ingenomen standpunt dat, nu de Europese Commissie het antidumpingrecht voor rijwielen verzonden uit Sri Lanka na de uitspraak van de rechtbank met terugwerkende kracht opnieuw heeft ingesteld, de uitspraak van de rechtbank om die reden dient te worden vernietigd.
Zoals overwogen onder 5.2 heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat belanghebbende de in de utb’s vermelde antidumpingrechten - als gevolg van de ongeldigverklaring van verordening 501/2013 ten aanzien van de invoer van vanuit Sri Lanka verzonden rijwielen - niet wettelijke verschuldigd was. Het na de uitspraak van de rechtbank met terugwerkende kracht wederinstellen van de antidumpingrechten brengt niet met zich dat de uitspraak van de rechtbank - met terugwerkende kracht - onjuist is.Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een rechterlijk oordeel achteraf wordt aangetast door de wetgever, ook indien het de Uniewetgever betreft.

2.5

Het Hof stelt de juistheid van het oordeel van de Rechtbank centraal. Dit lijkt verband te houden met een meer principieel punt dat het Hof opwerpt, namelijk dat wetgeving met terugwerkende kracht niet kan meebrengen dat een rechterlijke uitspraak (met terugwerkende kracht) onjuist wordt. Ik meen dat dit uitgangspunt niet juist is.

Wetgeving met terugwerkende kracht en rechterlijke toetsing

2.6

Als aan wetgeving terugwerkende kracht wordt verleend, kan het bijzondere geval zich voordoen dat een rechter in eerste aanleg (of de inspecteur in de bezwaarfase) geen rekening kon houden met die wetgeving bij het doen van de uitspraak. Toch dient de rechter in hoger beroep die wetgeving, die inmiddels van toepassing is geworden op het bestreden besluit, toe te passen. Dat volgt uit oude rechtspraak van de Hoge Raad, die is bevestigd in een arrest van 2 oktober 2009:^[14]

“3.3.1. Indien een wettelijk voorschrift met terugwerkende kracht is ingevoerd of gewijzigd na de datum van de bestreden beslissing (besluit of uitspraak) van het bestuursorgaan of de lagere rechter, en het nieuwe voorschrift - mede gelet op de daaraan gegeven terugwerkende kracht - in aanmerking komt voor toepassing op het te berechten geval, brengt de taak van de (hogere) rechter in belastingzaken mee dat hij bij de toetsing van die beslissing uitgaat van het nieuwe voorschrift (vgl. HR 6 januari 1960, nr. 13 912, BNB 1960/51).”

2.7

De toepassing van wetgeving met terugwerkende kracht door de rechter in hoger beroep kan dus in beginsel tot gevolg hebben dat een uitspraak van de rechter in eerste aanleg ‘onjuist’ wordt. Het Hof acht dat in dit geval moeilijk te rijmen met het rechtszekerheidsbeginsel.

2.8

In zijn dissertatie gaat Pauwels in op de mogelijkheden voor de rechter terugwerkende kracht van een wet in te perken, indien hij die terugwerkende kracht niet aanvaardbaar vindt. Toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel is één van de mogelijkheden die hij hiervoor ziet.^[15]Een voorbeeld is een arrest van 24 april 2009, waarin de Hoge Raad een raadsbesluit dat terugwerkende kracht verleende aan een zekere gemeentelijke verordening die in het nadeel van de belastingplichtige werkte, aan het rechtszekerheidsbeginsel toetste:^[16]

“3.2. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat de terugwerkende kracht van het onder 3.1.4 aangehaalde raadsbesluit in het nadeel werkt van de belastingplichtigen en dat daarom moet worden beoordeeld of de afschaffing van de lokale lastenvermindering met ingang van 1 januari 2005 voor de betrokken belastingplichtigen in zodanige mate voorzienbaar was dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een inbreuk wettigt op het op de eisen van de rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden.”

2.9

De rechter kan niet in alle gevallen de terugwerkende kracht van wetgeving beperken. Uit het Harmonisatiewetarrest^[17]volgt bijvoorbeeld dat wetten in formele zin niet aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, mogen worden getoetst.

2.1

Deze beperking geldt in nationaal verband. Het staat de rechter vrij om wetten in formele zin te toetsen aan verdragen. Zo kan getoetst worden of de terugwerkende kracht van belastingwetgeving in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol.^[18]Dat is in deze zaak niet aan de orde. De rechter kan verder de terugwerkende kracht die aan een wet in formele zin is gegeven toetsen aan Unierechtelijke beginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel. Een voorbeeld hiervan is het arrest
Goed Wonen^[19]. Gaat het echter om de terugwerkende kracht die aan Uniewetgeving is gegeven, zoals een verordening, dan zijn de toetsingsmogelijkheden beperkt. Een verordening is op grond van art. 288 VWEU Pro verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Een nationale rechter die twijfelt aan de geldigheid van een onderdeel van een verordening, zoals de terugwerkende kracht die daaraan is verleend, kan niet zelf die verordening buiten toepassing laten. Dat volgt uit het arrest
Foto-Frost^[20]. Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten over de geldigheid van Unierechtelijke handelingen kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie juist afbreuk doen aan de rechtszekerheid:

“Zij (CE: de nationale rechterlijke instanties) zijn daarentegen niet bevoegd, handelingen van de Gemeenschapsinstellingen ongeldig te verklaren. Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 13 mei 1981 (zaak 66/80, International Chemical Corporation, Jurispr. 1981, blz. 1191), hebben de in artikel 177 aan Pro het Hof toegekende bevoegdheden hoofdzakelijk ten doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht door de nationale rechterlijke instanties te verzekeren. Deze uniforme toepassing is inzonderheid geboden wanneer het gaat om de geldigheid van een gemeenschapshandeling. Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de Lid-Staten over de geldigheid van gemeenschapshandelingen zouden de eenheid van de communautaire rechtsorde zelf in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het fundamentele vereiste van rechtszekerheid.”

2.11

Het voorgaande brengt mee dat het uitgangspunt van het Hof dat wetgeving met terugwerkende kracht, in dit geval Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140, niet kan meebrengen dat een rechterlijke uitspraak met terugwerkende kracht onjuist wordt, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste staat niet enkel de juistheid van het oordeel van de Rechtbank centraal. In hoger beroep kunnen partijen nieuwe beroepsgronden aanvoeren die tot gevolg kunnen hebben dat de uitspraak in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Dit is de herkansingsfunctie van het hoger beroep (2.1 tot en met 2.3). Ten tweede dient de rechter in hoger beroep wetgeving die na de bestreden uitspraak van de lagere rechter met terugwerkende kracht tot het tijdstip respectievelijk de tijdstippen van de feiten van het geding is ingevoerd, toe te passen (2.6). Ten derde kan de nationale rechter niet ervoor kiezen om onderdelen van Unierechtelijke wetgeving, zoals de terugwerkende kracht van een verordening, niet toe te passen (2.10). Indien hij meent dat een verordening (waaraan terugwerkende kracht is gegeven) ongeldig is, zal hij hierover een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie moeten vragen aangezien hij niet zelf bevoegd is een handeling van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren.

2.12

Middel I is dus terecht voorgesteld en de uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. In beginsel dient Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 te worden toegepast. Ik onderzoek hierna of die toepassing tot gevolg heeft dat de uitnodigingen tot betaling in stand kunnen blijven.

3.Ontwijking van antidumpingrechten via Sri Lanka

3.1

Om een goed begrip te krijgen van de wederinstelling van de antidumpingrechten bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 na de ongeldigverklaring van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501, is het nodig om te weten waarom de Raad van de Europese Unie (de Raad) in de eerste plaats is overgegaan tot het instellen van antidumpingrechten op de invoer van rijwielen uit (onder meer) Sri Lanka.

3.2

Met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 is het definitieve antidumpingrecht op de invoer van rijwielen van oorsprong uit de Volksrepubliek China^[21]uitgebreid tot de invoer van rijwielen van oorsprong uit Indonesië, Maleisië, Sri Lanka en Tunesië. De rechtsgrond daarvoor is art. 13 van Pro Verordening (EG) nr. 1225/2009^[22], kort gezegd de basisverordening waarin de regels inzake de vaststelling van de antidumpingmaatregelen zijn vervat (hierna: de Basisverordening). De Raad kan op basis hiervan aanvullende antidumpingrechten instellen als de antidumpingrechten, in dit geval op invoer van rijwielen uit China, worden ontweken.

Rechtskader ‘ontwijking’

3.3

Art. 13(1) Basisverordening omschrijft wat in dit verband als ‘ontwijking’ wordt aangemerkt. Voldaan moet zijn aan vier voorwaarden, namelijk:

- een verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en de Unie of tussen individuele ondernemingen in een land waarop maatregelen van toepassing zijn en de Unie,

- als gevolg van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat,

- waarbij wordt bewezen dat sprake is van schade of dat de corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of de hoeveelheden van het soortgelijke product, wordt ondermijnd, en

- dat dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor de soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden.

3.4

In datzelfde lid 1 worden voorbeelden gegeven van de hiervoor bedoelde ‘praktijken, processen of werkzaamheden’. Hieronder vallen onder meer het verzenden via derde landen (ook wel ‘overlading’ genoemd) en de assemblage van delen, afkomstig uit het land waarvoor de antidumpingmaatregelen gelden, in de Unie of in een derde land waar de maatregelen niet van toepassing zijn. Met deze praktijken kan worden bewerkstelligd dat geen of minder antidumpingrechten worden geheven op de invoer van het product dan wanneer het product rechtstreeks zou zijn ingevoerd vanuit het land waarvoor de maatregelen gelden.

3.5

De assemblage van delen wordt alleen geacht ontwijking in te houden als voldaan is aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 13 van Pro de Basisverordening. Dat zijn er drie:

- De assemblagewerkzaamheden zijn sinds of kort vóór de opening van het antidumpingonderzoek aangevangen of aanmerkelijk toegenomen en de betrokken delen zijn afkomstig uit het land waarop de maatregelen van toepassing zijn; en

- De delen maken 60% of meer uit van de totale waarde van de delen van het geassembleerde product, met dien verstande dat ontwijking niet wordt geacht plaats te vinden indien de waarde die tijdens de assemblage- of voltooiingswerkzaamheden aan de ingevoerde delen wordt toegevoegd meer dan 25% van de fabricagekosten bedraagt; en

- De corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of hoeveelheden van het geassembleerde soortgelijke product, wordt ondermijnd, en bewezen wordt dat er dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden.

3.6

De bewijslast inzake ontwijking van antidumpingmaatregelen in een derde land rust op de instellingen van de Unie. Daartegenover heeft iedere individuele producent-exporteur de mogelijkheid om aan te tonen dat zijn specifieke situatie de toekenning van vrijstelling op grond van art. 13(4) Basisverordening rechtvaardigt.^[23]

3.7

Niettegenstaande de bewijslastverdeling kan een gebrek aan medewerking negatieve consequenties hebben voor de desbetreffende producent. Art. 18(1) Basisverordening bepaalt dat indien een belanghebbende binnen de bij de Basisverordening vastgestelde termijnen de toegang tot de nodige gegevens weigert of deze anderszins niet verstrekt of het onderzoek aanmerkelijk belemmert, aan de hand van de beschikbare gegevens voorlopige of definitieve conclusies, zowel in positieve als in negatieve zin, kunnen worden getrokken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een gebrek aan medewerking niet leidt tot een wettelijk vermoeden van ontwijking. Wel wordt de bewijslast versoepeld: de instellingen van de Unie kunnen zich in zo’n geval baseren op een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen om ontwijking in de zin van art. 13(1) Basisverordening vast te stellen.^[24]

Ontwijking van antidumpingrechten op rijwielen uit China

3.8

De Raad heeft onderzoek gedaan naar mogelijke ontwijking van de antidumpingmaatregelen die gelden voor de invoer van rijwielen uit China. De aanleiding hiervoor was een verzoek van de European Bicycle Manufacturers Association die optrad namens drie producenten van rijwielen in de Unie.^[25]De Raad is naar aanleiding van dit onderzoek tot de conclusie gekomen dat sprake is van ontwijking van de maatregelen overeenkomstig art. 13(1) Basisverordening, en wel via de landen Indonesië, Maleisië, Sri Lanka en Tunesië.

3.9

In de preambule van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 worden het onderzoek en de uitkomsten van het onderzoek door de Raad beschreven. In par. 2.4 van de preambule wordt ingegaan op de eerste voorwaarde voor ontwijking, namelijk de verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen de betrokken landen en de Unie. Er wordt geconstateerd dat na de verhoging van het antidumpingrecht in juli 2005 de invoer uit Sri Lanka naar de Unie en de uitvoer van China naar Sri Lanka is toegenomen.

3.1

Zoals hiervoor in 3.3 is uiteengezet, moet de verandering in de structuur van het handelsverkeer het gevolg zijn van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat. De preambule omschrijft de aard van de ontwijkingspraktijken in Sri Lanka als ‘overladingspraktijken’. Hiermee wordt bedoeld dat de uitvoer van rijwielen naar de Unie plaatsvindt vanuit China via Sri Lanka. Dit heeft de Raad afgeleid uit de hiervoor beschreven verandering van de structuur van het handelsverkeer:

“(77) De uitvoer van de aanvankelijk medewerkende Sri Lankaanse ondernemingen bedroeg in de verslagperiode 69 % van de totale Sri Lankaanse uitvoer naar de Unie. Voor drie van de zes aanvankelijk medewerkende ondernemingen is uit het onderzoek niets gebleken van overladingspraktijken. Wat de overige uitvoer naar de Unie betreft, werd geen medewerking verleend, zoals in de overwegingen 35 tot en met 42 wordt uiteengezet.

(78) Gezien de conclusie in overweging 58 inzake de verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen Sri Lanka en de Unie in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening en gezien het feit dat niet alle Sri Lankaanse producenten/exporteurs zich kenbaar maakten en hun medewerking verleenden, wordt de uitvoer van deze producenten/exporteurs aan overladingspraktijken toegeschreven.

(79) Daarom is bevestigd dat producten van oorsprong uit de VRC (CE: Volksrepubliek China) werden verzonden na overlading in Sri Lanka.”

3.11

De hiervoor bedoelde zes aanvankelijk medewerkende ondernemingen hadden om een vrijstelling van de antidumpingmaatregelen gevraagd op grond van art. 13(4) Basisverordening. Twee van deze ondernemingen werden geacht onvoldoende te hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Raad, één trok het verzoek om vrijstelling in.^[26]De ondernemingen die onvoldoende meewerkten, zijn op de hoogte gebracht van het voornemen om de door hen verstrekte informatie buiten beschouwing te laten op grond van art. 18(4) Basisverordening.^[27]Verder hebben niet alle Sri Lankaanse producenten-exporteurs zich kenbaar gemaakt.

3.12

De Raad heeft aan de niet-medewerkende en onbekende producenten-exporteurs de overladingspraktijken toegeschreven. Uit de verordening volgt niet wat hun aandeel is in de totale uitvoer naar de Unie. Toch wordt hun uitvoer aan overladingspraktijken toegeschreven. Geconcludeerd wordt dat voor de overladingspraktijken onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat, afgezien van de instelling van het antidumpingrecht, waardoor aan de tweede voorwaarde voor ‘ontwijking’ als bedoeld in art. 13(1) Basisverordening is voldaan (zie 3.3).^[28]

3.13

Uit de preambule volgt dat ook aan de derde en vierde voorwaarde van art. 13(1) Basisverordening is voldaan. Ingevolge art. 1(1) Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 zijn de definitieve antidumpingrechten op de invoer van rijwielen uitgebreid tot de invoer van rijwielen verzonden uit onder meer Sri Lanka. Dit antidumpingrecht is vastgesteld op 48,5%.

Ongeldigverklaring Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501

3.14

Het Hof van Justitie heeft Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 tweemaal ongeldig verklaard.

3.15

De eerste keer werd de verordening alleen ongeldig verklaard, voor zover het de producent-exporteur City Cycle Industries betreft, een in Sri Lanka gevestigde vennootschap die rijwielen uitvoert naar de Unie. Dat gebeurde in het arrest
City Cycle Industries/Raad^[29]. Het Gerecht van de Europese Unie (het Gerecht) oordeelde dat de Raad niet over enige aanwijzing beschikte dat deze producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading. Er was aldus niet voldaan aan de tweede voorwaarde voor de vaststelling van ontwijking zoals bedoeld in art. 13(1) Basisverordening.

3.16

Het Hof van Justitie heeft de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht afgewezen. Het Hof overwoog in het arrest
Maxcom/City Cycle Industries:^[30]

“74 Deze overweging (CE: overweging 78 van de preambule van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501) maakt aldus deel uit van het onderdeel „verzending na overlading” van deze verordening, dat aan de tweede van de vier in punt 57 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden was gewijd. In dit onderdeel heeft de Raad allereerst, in punt 77 van de litigieuze verordening, verklaard dat voor drie van de zes aanvankelijk medewerkende vennootschappen uit het onderzoek niets van verzending na overlading was gebleken. Met betrekking tot de overige uitvoer naar de Unie heeft de Raad gepreciseerd dat geen enkele medewerking was verkregen. Vervolgens heeft de Raad in overweging 78 van deze verordening erop gewezen dat, enerzijds, het bestaan van een verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen Sri Lanka en de Unie was aangetoond in overweging 58 van die verordening, en anderzijds, niet alle Sri Lankaanse producenten-exporteurs zich kenbaar hadden gemaakt en hun medewerking hadden verleend. De Raad heeft daaruit geconcludeerd dat de uitvoer van deze producenten-exporteurs naar de Unie aan praktijken van verzending na overlading kon worden „toegeschreven”. Ten slotte heeft de Raad in overweging 79 van die verordening vastgesteld dat het bestaan van verzending na overlading van producten van oorsprong uit China via Sri Lanka als bevestigd werd beschouwd.

75 De slotsom inzake het bestaan van verzending na overlading betreft dus alle producenten-exporteurs die medewerking hebben geweigerd, en berust op een dubbele vaststelling, te weten, enerzijds, het bestaan van een verandering in de structuur van het handelsverkeer, en anderzijds, het gebrek aan medewerking van een aantal producenten-exporteurs.

76 Zoals uit de in de punten 65 tot en met 69 van het onderhavige arrest genoemde beginselen voortvloeit, kon uit deze dubbele vaststelling niet worden geconcludeerd dat City Cycle als individuele producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading, en evenmin dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was van dergelijke praktijken.

77 Enerzijds mogen de instellingen van de Unie zich immers, in geval van onvoldoende medewerking, weliswaar op een bundel onderling overeenstemmende aanwijzingen baseren om tot de bevinding te komen dat er sprake is van afwijking, doch er bestaat geen enkel wettelijk vermoeden op grond waarvan uit het gebrek aan medewerking van een belanghebbende rechtstreeks kan worden afgeleid dat er sprake is van een dergelijke ontwijking. Bovendien moeten deze instellingen beschikken over aanwijzingen die aannemelijk maken dat aan elk van de vier in punt 57 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden voor het bestaan van ontwijking is voldaan, daaronder begrepen aan de voorwaarde dat de verandering in de structuur van het handelsverkeer voortvloeit uit ontwijkingspraktijken. Hieruit volgt dat de Raad het bestaan van verzending na overlading niet geldig kon afleiden uit het enkele feit dat een aantal producenten-exporteurs niet hadden meegewerkt.

78 Anderzijds is de verandering in de structuur van het handelsverkeer de eerste van de vier voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor het geldig aantonen van het bestaan van ontwijking, zodat de Raad de vaststelling van het bestaan van een dergelijke verandering niet kon gebruiken als aanwijzing dat was voldaan aan de tweede van die vier voorwaarden, namelijk dat die verandering moet voortvloeien uit ontwijkingspraktijken.

79 Aangezien de Raad uit deze dubbele vaststelling in overweging 78 van de litigieuze verordening niet geldig kon afleiden dat City Cycle als individuele producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading, en evenmin dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was dergelijke praktijken, heeft het Gerecht dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 99 van het bestreden arrest te oordelen dat de Raad niet geldig tot de slotsom is kunnen komen dat City Cycle verzending na overlading verrichte, en door vervolgens het beroep te aanvaarden en artikel 1, leden 1 en 3, van de litigieuze verordening nietig te verklaren voor zover dit betrekking had op deze vennootschap.”

3.17

Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 bevatte dus twee gebreken met betrekking tot de tweede voorwaarde voor ontwijking. Ten eerste kan uit een gebrek aan medewerking van een aantal producenten-exporteurs geen verzending na overlading worden afgeleid. Dat volgde eigenlijk al uit het arrest
Simon, Evers & Co. GmbH^[31](zie 3.7). Ten tweede kan de verandering in de structuur van het handelsverkeer (eerste voorwaarde) geen aanwijzing zijn dat is voldaan aan de tweede voorwaarde, namelijk dat die verandering voortvloeit uit ontwijkingspraktijken. Het Hof van Justitie bekrachtigde daarom de ongeldigverklaring van de verordening door het Gerecht.

3.18

De overwegingen van het Hof over het bewijs van verzending na overlading hebben niet alleen betrekking op City Cycle, maar ook op de ontwijkingspraktijken in Sri Lanka in het algemeen. Gelet daarop is het geen verrassing dat het Hof van Justitie in het arrest
Trace Sport SAS^[32]op vragen die de Rechtbank in deze procedure heeft gesteld, de verordening ongeldig heeft verklaard voor zover het
alleinvoer van rijwielen uit Sri Lanka betreft. In dit arrest herhaalde het Hof van Justitie voor een deel de overwegingen uit het hiervoor geciteerde arrest:

“53 Evenwel kan die dubbele vaststelling niet tot de slotsom leiden dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was van overladingspraktijken. De Raad kon immers het bestaan van dergelijke praktijken niet geldig afleiden uit het enkele feit dat een aantal producenten-exporteurs niet had meegewerkt. Voorts is de verandering in de structuur van het handelsverkeer de eerste van de vier voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om geldig aan te tonen dat er sprake is van ontwijking, zodat de Raad de vaststelling dat er sprake was van een dergelijke verandering niet kon gebruiken als aanwijzing dat was voldaan aan de tweede van die vier voorwaarden, namelijk dat die verandering moet voortvloeien uit ontwijkingspraktijken (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Maxcom/City Cycle Industries, C248/15 P, C254/15 P en C260/15 P, EU:C:2017:62, punten 7678).

54 Bijgevolg dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de litigieuze verordening ongeldig is voor zover zij van toepassing is op de invoer van vanuit Sri Lanka verzonden rijwielen, ongeacht of deze al dan niet als van oorsprong uit Sri Lanka zijn aangegeven.”

3.19

Zoals gezegd heeft de Rechtbank in deze procedure naar aanleiding van dit arrest geoordeeld dat de bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 ingestelde antidumpingrechten niet wettelijk zijn verschuldigd en daarom de uitnodigingen tot betaling een rechtsgeldige grondslag ontberen.

4.Opnieuw instellen van antidumpingrechten na ongeldigverklaring verordening

Heropening van de procedure

4.1

De Commissie heeft naar aanleiding van het arrest
Trace Sport SAShet onderzoek naar mogelijke ontwijking in Sri Lanka met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 heropend.^[33]Overigens had de Raad daarvóór al de antidumpingrechten op de invoer van rijwielen verzonden uit Sri Lanka wederingesteld, namelijk voor zover die rijwielen afkomstig waren van City Cycle Industries.^[34]

4.2

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de Commissie de bevoegdheid heeft opnieuw antidumpingrechten in te stellen na de ongeldigverklaring van een verordening tot instelling van antidumpingrechten. Uit het arrest
Industrie des poudres sphériques/Raad^[35]volgt dat hiervoor geen aparte rechtsgrondslag nodig is. Uit artikel 266 VWEU Pro vloeit zelfs de verplichting voort voor de betrokken instellingen om na de ongeldigverklaring van een Uniehandeling de nodige maatregelen te treffen om de vastgestelde onwettigheid te herstellen. De instellingen beschikken over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de keuze van de middelen die moeten worden geïmplementeerd om uitvoering te geven aan het arrest waarbij de handeling ongeldig is verklaard, met dien verstande dat die middelen verenigbaar moeten zijn met het dictum van het betrokken arrest en de rechtsoverwegingen die er de noodzakelijke steun aan bieden.^[36]

4.3

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt verder dat de instellingen de procedure kunnen heropenen in de fase waarin de onregelmatigheid is begaan. De procedure kan echter niet worden heropend als de gehele procedure nietig is door de vastgestelde onregelmatigheid.^[37]Ik heb hiervan geen voorbeelden kunnen vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Wel lijkt de Commissie de mening toegedaan dat antidumpingrechten niet opnieuw kunnen worden ingesteld als de vastgestelde onwettigheid betrekking heeft op de vaststelling ten gronde inzake het bestaan van ontwijking (cursivering CE):^[38]

“(16) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1374 van de Commissie tot heropening van het onderzoek naar ontwijking zijn de belanghebbenden verzocht opmerkingen te maken over de heropening van het desbetreffende onderzoek. Twee belanghebbenden hebben opmerkingen ingediend.

(17) Eurobolt heeft aangevoerd dat de door het Hof van Justitie vastgestelde schending van artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1225/2009 niet achteraf ongedaan kan worden gemaakt, omdat het de schending van een wezenlijk vormvoorschrift betreft, die het gehele verloop van het oorspronkelijke onderzoek naar ontwijking aantast.

(18) Dit argument is om de volgende redenen ongegrond. Een schending van artikel 15, lid 2, leidt niet tot de ongeldigheid van de gehele procedure,
aangezien de door het Hof vastgestelde onwettigheid geen betrekking had op de vaststelling ten gronde inzake het bestaan van ontwijking.(…)”

4.4

Dat roept de vraag op of de Commissie in dit geval wel de bevoegdheid had om de in het arrest
Trace Sport SASvastgestelde onwettigheid te herstellen. Het Hof van Justitie heeft immers geoordeeld dat niet is voldaan aan alle voorwaarden voor de vaststelling van ontwijking.

4.5

In de preambule van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 is het volgende opgenomen:

“(15) De heropening is beperkt tot de uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-251/18, Trace Sport. In dat arrest betreft de door het Hof van Justitie vastgestelde onwettigheid de bewijslast die artikel 13, lid 3, van Verordening (EU) 2016/1036 in de toen geldende versie op de instellingen van de Unie legt.

(16) Daarom moet het ontbreken van een afdoende motivering in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 501/2013 van de Raad met betrekking tot het beschikbare bewijsmateriaal inzake het bestaan van ontwijkingspraktijken in Sri Lanka worden gecorrigeerd.”

4.6

Bij de heropening van het onderzoek naar ontwijking in Sri Lanka meende de Commissie dat een motiveringsgebrek moest worden hersteld. De Commissie heeft echter uiteindelijk geen bewijs kunnen vinden voor overladingspraktijken. Er zijn wel andere ontwijkingspraktijken vastgesteld bij één producent-exporteur (zie hierna in 4.16). De Commissie heeft dus uiteindelijk ontwijking in Sri Lanka kunnen aantonen, zij het op andere gronden. Als dat niet was gelukt, dan zou de bevoegdheid om antidumpingrechten opnieuw in te stellen ook niet aan de orde zijn.

4.7

Achteraf bezien had het gebrek in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 niet alleen betrekking op de
motivering van het bewijsvan het bestaan van de ontwijkingspraktijken, maar ook op de
aardvan die praktijken. Dat doet de vraag rijzen of dit een geval betreft waarin de ongeldigverklaring betrekking had op de gehele procedure inzake het bestaan van ontwijking. Immers was aanvankelijk niet aan alle voorwaarden voor het vaststellen van ontwijking voldaan. Aangezien belanghebbende in deze procedure niet heeft aangevoerd dat de Commissie niet bevoegd was het onderzoek te heropenen, laat ik dit punt hier verder rusten. Zo nodig kan de Hoge Raad hierover ambtshalve een prejudiciële vraag stellen. De Hoge Raad kan bijvoorbeeld vragen of de gehele procedure ongeldig is en de Commissie derhalve niet opnieuw antidumpingrechten vanwege ontwijking kan instellen, indien de ongeldigverklaring betrekking heeft op het gebrek aan bewijs voor de gestelde ontwijkingspraktijk en de Commissie bij het heropende onderzoek die ontwijkingspraktijk nog steeds niet kan vaststellen, maar wel een andere ontwijkingspraktijk kan vaststellen.

Gevolgen van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997

4.8

Ingevolge art. 3 van Pro Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 moeten de nationale douaneautoriteiten wachten op de bekendmaking van de resultaten van het heropende onderzoek voordat zij een besluit nemen over verzoeken om terugbetaling of kwijtschelding van de rechten waarop deze verordening betrekking heeft.

4.9

Middel I stelt zijdelings aan de orde dat op het moment van de uitspraak van de Rechtbank al vaststond dat Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 in de weg stond aan het gevolg kunnen geven aan die uitspraak door middel van een terugbetaling.

4.1

Ik meen dat dit niet juist is. Allereerst moet worden verduidelijkt dat art. 3 van Pro Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 niet in de weg staat aan het doen van een uitspraak door de nationale rechter over de geldigheid van de uitnodiging tot betaling. Deze bepaling staat alleen in de weg aan een terugbetaling of kwijtschelding door de douaneautoriteiten. De nationale rechter valt niet onder het begrip ‘douaneautoriteiten’. Dat begrip wordt gedefinieerd in art. 4(3) CDW:

“douaneautoriteiten: de autoriteiten die onder meer voor de toepassing van de douanewetgeving bevoegd zijn;”

4.11

Thans bevat art. 5(1) DWU de volgende definitie:

“douaneautoriteiten" de douanediensten van de lidstaten die bevoegd zijn voor de toepassing van de douanewetgeving, en alle overige autoriteiten die krachtens het nationale recht belast zijn met de toepassing van bepaalde onderdelen van de douanewetgeving;”

4.12

Art. 3 van Pro Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 staat bovendien alleen in de weg aan een
terugbetaling of kwijtschelding. Als de rechter de beschikking vernietigt die de mededeling inhoudt (de uitnodiging tot betaling), gaat die mededeling – en daarmee de betalingsverplichting – van rechtswege teniet.^[39]Hiervoor is geen beschikking inzake de terugbetaling of kwijtschelding van de douaneautoriteiten vereist. De douaneautoriteiten hebben dan geen titel meer om de douaneschuld te innen. Die uitspraak brengt overigens niet zonder meer mee dat de boeking van de douaneschuld die aan de betreffende uitnodiging tot betaling ten grondslag ligt, van rechtswege vervalt.^[40]

4.13

Het voorgaande houdt in dat de Rechtbank terecht heeft gewezen op de beslissing van de Hoge Raad na het arrest
Eurobolt.^[41]Zoals ik schreef in de conclusie van 30 juni 2022 was in dat geval de slotsom gerechtvaardigd dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd waren, omdat (1) nog geen verordening was vastgesteld waarbij de antidumpingrechten opnieuw (en met terugwerkende kracht) waren ingesteld en (2) het in die zaak ging om een beroepsprocedure tegen een uitnodiging tot betaling.^[42]Om diezelfde redenen heeft de Rechtbank in deze zaak terecht geoordeeld dat – naar de stand van het recht op het moment van het doen van uitspraak – de antidumpingrechten wettelijk niet verschuldigd waren.

Opnieuw instellen van antidumpingrechten met terugwerkende kracht

4.14

Naar aanleiding van de uitkomsten van het hiervoor bedoelde onderzoek heeft de Commissie met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140^[43]de antidumpingrechten op de invoer van rijwielen verzonden uit Sri Lanka opnieuw ingesteld. Deze verordening heeft terugwerkende kracht. Zoals ik schreef in de conclusie van 30 juni 2022 volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie de bevestiging dat deze werkwijze toelaatbaar is.^[44]

4.15

Het valt mij op dat net als in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997 de Commissie in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 het arrest
Trace Sport SASaldus leest dat de verordening ongeldig is verklaard omdat de Raad niet heeft aangetoond dat individuele ondernemingen betrokken waren bij ontwijkingspraktijken:

“(20) In de eerste plaats heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de litigieuze verordening geen individuele analyse bevatte van ontwijkingspraktijken waarbij [B] en [A] betrokken zouden zijn.

(…)

(24) De litigieuze verordening is ongeldig verklaard omdat de Raad niet heeft aangetoond dat individuele ondernemingen betrokken waren bij ontwijkingpraktijken.”

4.16

Ook middel I voert in dit verband aan dat de reden van de ongeldigverklaring enkel was dat niet toereikend was gemotiveerd dat individuele ondernemingen betrokken waren bij ontwijkingpraktijken. Ik lees dat niet in het arrest. Bovendien lijkt me dit uitgangspunt onjuist. In het hiervoor in 3.15 geciteerde arrest
Maxcom/City Cycleoverwoog het Hof van Justitie immers:

“59 Bovendien volgt uit de bewoordingen en de opzet van artikel 13 van Pro de basisverordening dat deze instellingen, om het bestaan van ontwijking te bewijzen, een globale analyse dienen te maken betreffende het derde land waarop het ontwijkingsonderzoek in zijn geheel betrekking heeft. Het is daarentegen niet hun taak om ten bewijze van een dergelijke ontwijking een analyse te maken van de situatie van iedere individuele producent-exporteur; het staat immers aan die individuele producenten-exporteurs om een dergelijke analyse te maken in het kader van hun op grond van artikel 13, lid 4, van die verordening geformuleerde verzoeken.

(…)

61 Volgens artikel 13, lid 1, van de basisverordening moeten, zoals de Raad en de Commissie opmerken, de instellingen van de Unie het bestaan van ontwijking van de antidumpingmaatregelen aantonen voor het gehele derde land, en staat het aan iedere individuele producent-exporteur, aan te tonen dat zijn specifieke situatie de toekenning van vrijstelling op grond van artikel 13, lid 4, van die verordening rechtvaardigt.”

4.17

Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 is beperkt tot een analyse met betrekking tot de twee producenten-exporteurs waarvan belanghebbende de rijwielen afneemt. Zoals ik hiervoor in 4.6 schreef, heeft de Commissie uiteindelijk geen bewijs gezien voor overladingspraktijken. Wel is op basis van bewijsmateriaal dat nog in het dossier van het eerdere onderzoek aanwezig was, geconcludeerd dat de activiteiten van [B] Ltd kunnen worden beschouwd als assemblagewerkzaamheden in de zin van art. 13(2) Basisverordening (zie 3.5). De verordening bevat geen conclusies met betrekking tot [A] Ltd. De Commissie overweegt namelijk in de preambule dat [B] Ltd is opgericht in december 2011, nadat de Commissie [A] Ltd – één van de andere producenten-exporteurs van belanghebbende – en haar verbonden onderneming [C] Ltd onderzochten op fraude met betrekking tot oorsprong, en hierdoor [A] Ltd haar rijwielassemblageactiviteiten stopzette.

4.18

Afgevraagd kan worden of de Commissie met deze analyse het bestaan van ontwijking van de antidumpingmaatregelen
voor het gehele derde landheeft aangetoond.

4.19

Er is nog een tweede kanttekening bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 te plaatsen. Zoals gezegd moet voor het bestaan van ontwijking vast komen te staan dat er een verandering is in de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en de Unie of tussen individuele ondernemingen in een land waarop maatregelen van toepassing zijn en de Unie
als gevolg van praktijken, processen of werkzaamhedenwaarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de verandering in de structuur van het handelsverkeer en de ontwijkingspraktijken.

4.2

De verordening bevat geen conclusies hierover. De Commissie heeft in de preambule alleen de conclusie opgenomen dat sprake is van assemblage. De verordening vermeldt niet of deze ontwijkingspraktijken, die dus bij slechts één producent-exporteur zijn vastgesteld, hebben geleid tot veranderingen in de structuur van het handelsverkeer.

4.21

Hier kan tegenin worden gebracht dat Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 al conclusies bevatte met betrekking tot de veranderingen in de structuur van het handelsverkeer (zie 3.8). Bovendien beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de keuze van de middelen die moeten worden geïmplementeerd om uitvoering te geven aan het arrest waarbij de handeling ongeldig is verklaard, als die middelen maar verenigbaar zijn met het dictum van het betrokken arrest en de rechtsoverwegingen die er de noodzakelijke steun aan bieden (zie 4.2).

4.22

Toch acht ik het zonder nadere motivering niet duidelijk dat de veranderingen in de structuur van het handelsverkeer het gevolg is van de geconstateerde assemblagepraktijken. Afgevraagd kan namelijk worden in hoeverre het relevant is of de toegenomen uitvoer van rijwielen van China naar Sri Lanka van belang is als het gaat om assemblageactiviteiten. Het is verdedigbaar dat hiervoor de uitvoer van rijwiel
onderdelenvan China naar Sri Lanka geanalyseerd moet worden.

4.23

Er kan dus worden getwijfeld of Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 wel de door het Hof van Justitie gesignaleerde gebreken heeft hersteld. Dat zou kunnen betekenen dat de Commissie onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie waarbij de verordening ongeldig is verklaard. Hoewel belanghebbende zich niet op dit standpunt heeft gesteld in haar verweerschrift, zou de Hoge Raad over de geldigheid van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 eventueel ambtshalve een prejudiciële vraag kunnen stellen. Voor het vervolg van deze conclusie ga ik ervan uit dat deze verordening haar geldigheid heeft behouden.

Antidumpingrechten wettelijk verschuldigd

4.24

De Rechtbank heeft in deze procedure geoordeeld dat de antidumpingrechten niet wettelijk zijn verschuldigd en daarom de uitnodigingen tot betaling een rechtsgeldige grondslag ontberen. Het is de vraag of het Hof tot dezelfde conclusie kon komen gelet op de omstandigheid dat de Commissie Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 had uitgevaardigd. Zoals gezegd had het Hof deze Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 moeten toepassen (zie 2.11).

4.25

Belanghebbende betoogt in het verweerschrift dat de initieel gedane boeking in de zin van art. 217(1) CDW als ongeldig moet worden beschouwd en dat de douaneschuld opnieuw moet worden ‘berekend’ en ‘medegedeeld’.

4.26

In de conclusie van 30 juni 2022 schreef ik dat de terugwerkende kracht die de Commissie aan een verordening toekent, tot gevolg heeft dat de boeking en mededeling van de douaneschuld die in eerste instantie zijn gedaan achteraf bezien juist waren. Dit brengt mee dat de douaneschuld niet opnieuw geboekt en medegedeeld hoeft te worden. Dat heeft mijns inziens niet alleen te gelden bij de beoordeling van een verzoek om terugbetaling op grond van art. 236 CDW Pro, maar ook als wordt opgekomen tegen een uitnodiging tot betaling. Punt 84 van
Deichmann, waarop belanghebbende zich beroept in het verweerschrift, heeft dan alleen betrekking op schulden die nog niet of niet geheel zijn geboekt en medegedeeld.

4.27

Hierbij past de volgende nuancering. In
Deichmannstond de geldigheid van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2016/223^[45]ter beoordeling. Deze verordening is vergelijkbaar met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2019/1997, omdat daarin de douaneautoriteiten wordt opgedragen verzoeken om terugbetaling of kwijtschelding aan te houden in afwachting van het heropende onderzoek door de Commissie (zie 4.8). In
Deichmannheeft het Hof van Justitie niet meer geoordeeld dan dat art. 221(3) CDW niet in de weg staat aan het uitvaardigen van zo’n verordening door de Commissie. Ik citeer:

“80 Wat ten slotte de regel van artikel 221, lid 3, van het douanewetboek betreft, moet in herinnering worden gebracht dat die er inderdaad niet alleen aan in de weg staat dat het bedrag van de douaneschuld aan de schuldenaar wordt meegedeeld nadat drie jaar zijn verstreken sinds het ontstaan ervan, maar ook ertoe leidt dat die douaneschuld na het verstrijken van die termijn verjaart (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Molenbergnatie, C‑201/04, EU:C:2006:136, punten 39 en 41).

81 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is die regel volgens de bewoordingen zelf van artikel 221, lid 3, van het douanewetboek echter alleen van toepassing op de mededeling van het bedrag van de douaneschuld aan de schuldenaar, en staat het in zoverre uitsluitend aan de nationale douaneautoriteiten die bevoegd zijn om een dergelijke mededeling te doen, die regel uit te voeren (zie in die zin arrest van 13 maart 2003, Nederland/Commissie, C‑156/00, EU:C:2003:149, punten 63 en 64).

82 Voorts volgt uit artikel 221, lid 1, van het douanewetboek dat het bedrag van de douaneschuld pas aan de schuldenaar mag worden meegedeeld nadat het is geboekt, waarbij de boeking er volgens artikel 217, lid 1, van het douanewetboek in bestaat dat de bevoegde douaneautoriteit dat bedrag berekent zodra zij over de nodige gegevens beschikt (zie in die zin arresten van 23 februari 2006, Molenbergnatie, C‑201/04, EU:C:2006:136, punt 46, en 16 juli 2009, Snauwaert e.a., C‑124/08 en C‑125/08, EU:C:2009:469, punten 21 en 23).

83 Bijgevolg kan de verjaringsregel van artikel 221, lid 3, van het douanewetboek er niet aan in de weg staan dat de Commissie een verordening vaststelt tot instelling of wederinstelling van antidumpingrechten, en kan die regel haar a fortiori niet beletten de aan die vaststelling voorafgaande procedure te openen of te hervatten, aangezien elk van deze handelingen noodzakelijkerwijs plaatsvindt vóór de bevoegde nationale douaneautoriteiten het uit hoofde van de betrokken verordening te innen bedrag van de rechten berekenen en aan de schuldenaar meedelen.

84 In casu is het dus pas wanneer de Commissie de bij de litigieuze verordening heropende procedure heeft afgerond met de wederinstelling van de bij de definitieve verordening en de verlengingsverordening opgelegde antidumpingrechten tegen de juiste tarieven, dat de nationale douaneautoriteiten de daarmee overeenstemmende rechten kunnen bepalen en aan de schuldenaren meedelen. Het is de taak van die autoriteiten om er in elk concreet geval, onder het toezicht van de bevoegde nationale rechters, voor te zorgen dat artikel 221, lid 3, van het douanewetboek wordt nageleefd, door te verifiëren of een dergelijke mededeling nog kan worden verricht, gelet op de termijn van drie jaar waarin de eerste volzin van die bepaling voorziet en de eventuele schorsing van die termijn overeenkomstig de tweede volzin ervan.”

4.28

Ik meen dat uit het arrest het volgende kan worden afgeleid. Eerst mogen de nationale douaneautoriteiten (tijdelijk) niet op een verzoek op grond van artikel 236 CDW Pro beslissen. Vervolgens worden de antidumpingrechten met terugwerkende kracht ingesteld en wordt de douaneschuld dus van een geldige rechtsgrond voorzien. Dit alles leidt ertoe dat geen teruggaaf van de antidumpingrechten plaatsvindt. Aan de procedure zoals beschreven in punt 84 van
Deichmannwordt dan niet toegekomen.

4.29

Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat het Unierecht er niet aan in de weg staat dat in de uitvoeringsverordening waarbij de antidumpingrechten opnieuw worden ingesteld een ander tarief wordt opgenomen. Als dat tarief afwijkt van het tarief waarmee de aanvankelijk medegedeelde antidumpingrechten zijn berekend, zou de schuld opnieuw moeten worden geboekt en medegedeeld. Dat is echter niet de situatie die in dit geval voorligt. Bovendien is denkbaar dat het tarief wordt verlaagd en dus alleen een teruggaaf plaatsvindt.

4.3

De overwegingen in het recente arrest
Puma/Commissie^[46], waarop belanghebbende zich beroept in het verweerschrift, leiden mijns inziens niet tot een andere slotsom. In dit arrest ging het over een vermeende discriminatie van de belanghebbenden ten opzichte van bepaalde producenten-exporteurs. De Raad had namelijk eerder een voorstel van de Commissie tot wederinstelling van antidumpingrechten voor die producenten-exporteurs verworpen. Dat betekende dat de antidumpingrechten voor die producenten-exporteurs niet wettelijk verschuldigd waren. De Raad meende dat het opnieuw instellen van antidumpingrechten afbreuk zou doen aan de legitieme verwachtingen van de betrokken marktdeelnemers. Het voorstel van de Commissie bevatte namelijk een afwijkende verjaringstermijn ten opzichte van de termijn in art. 221(3) CDW (zie ook hierna hoofdstuk 5). Na de tweede ongeldigverklaring van de desbetreffende verordening koos de Commissie voor een andere benadering dan de Raad, waarbij de douaneautoriteiten werden opgedragen de verzoeken tot terugbetaling aan te houden. Het Hof achtte deze wijze niet discriminatoir:

“83 First, it is apparent from Article 217(1) of the Customs Code, read in conjunction with Article 221(1) thereof, that the limitation rule laid down in Article 221(3) of that code is not capable of preventing the adoption by the Commission of a regulation imposing or reimposing anti-dumping duties or, a fortiori, the proceeding prior to such adoption being carried out by the Commission, with each of those operations necessarily having to occur before those by which the national competent authorities calculate the amount of duty to be levied pursuant to the regulation concerned and communicate such amount to the debtor (see, to that effect, judgment of 15 March 2018, Deichmann, C 256/16, EU:C:2018:187, paragraph 83).

84 Thus, in the present case, it is only once the Commission has reimposed, at the appropriate rates, the anti-dumping duties initially imposed by Regulation No 1472/2006 and Implementing Regulation No 1294/2009, which, in the meantime, had been declared invalid by the Court of Justice, that the national customs authorities could determine the corresponding duties and communicate them to debtors (see, to that effect, judgment of 15 March 2018, Deichmann, C 256/16, EU:C:2018:187, paragraph 84).

85 Subsequently, neither the resumption of the administrative procedure aimed at the potential reimposition of the anti-dumping duties concerned nor, consequently, the actual reimposition of those duties is, as such, contrary to the limitation rule laid down in Article 221(3) of the Customs Code or to an alleged expectation which the operators concerned might have had that no anti-dumping duty would be reimposed.

86 Second, under Article 9(4) of Regulation No 384/96, the substantive provision applicable at the time of the adoption of Regulation No 1472/2006 and Implementing Regulation No 1294/2009, where the facts as finally established show that there is dumping and resultant injury, and the Community interest calls for intervention in accordance with Article 21, a definitive anti-dumping duty ‘shall be imposed’.

87 Consequently, the procedure described in Article 1(2) of Implementing Regulation 2016/223 could lead to the anti-dumping duties not being reimposed only if the Commission found that there was no dumping, resultant injury or EU interest (see, to that effect, judgment of 30 September 2003, Eurocoton and Others v Council, C 76/01 P, EU:C:2003:511, paragraph 91).

88 In those circumstances, the fact that the Council applied Article 221(3) of the Customs Code in a manner derogating from that set out in paragraphs 83 to 85 above was not such as to require the Commission, on the basis of the principle of equal treatment, to apply that provision in the same way and, in doing so, also to infringe, for the reasons set out in paragraphs 86 and 87 above, Article 9(4) of Regulation No 384/96.”

4.31

Hoe pakt dit uit voor het onderhavige geval, waarin geen verzoek om terugbetaling op grond van art. 236 CDW Pro is gedaan, maar de geldigheid van een uitnodiging tot betaling ter beoordeling voorligt? Het Hof van Justitie heeft zich (nog) niet over deze vraag uitgelaten. Ik denk echter dat de conclusie moet luiden dat ook in dit geval de antidumpingrechten met terugwerkende kracht van een rechtsgeldige basis worden voorzien. Een andere zienswijze is niet te verenigen met het oordeel van het Hof van Justitie over het verbod van terugwerkende kracht in
Deichmann.^[47]Er is dan geen reden meer om de uitnodiging tot betaling te vernietigen.

4.32

Het voorgaande heeft wel tot gevolg dat de douaneschuldenaar gebaat is bij een spoedige behandeling van de zaak door de rechter. Ik onderscheid drie momenten waarop de rechterlijke toetsing kan plaatsvinden:

1. De beoordeling door de rechter direct na de ongeldigverklaring van de verordening waarbij de antidumpingrechten zijn ingesteld;

2. De beoordeling door de rechter na de ongeldigverklaring en na de uitvaardiging van de verordening waarbij de nationale douaneautoriteiten worden opgedragen verzoeken ex. art. 236 CDW Pro aan te houden; en

3. De beoordeling door de rechter na de ongeldigverklaring en na de wederinstelling van de antidumpingrechten.

4.33

Tot moment 3 kan de rechter bepalen dat de rechten niet wettelijk verschuldigd zijn en de uitnodiging tot betaling vernietigen.^[48]Zijn de antidumpingrechten echter opnieuw ingesteld, dan moet de nationale rechter daarmee rekening houden en dient de uitnodiging tot betaling in stand te worden gelaten.

4.34

Het voorgaande brengt mee dat in de zaak die voorligt geen grond is de uitnodigingen tot betaling te vernietigen.

5.Verjaring van de douaneschuld

5.1

Aangezien de uitnodigingen tot betaling in stand blijven, bestaat in dit geval geen reden opnieuw de douaneschuld te boeken en aan belanghebbende mede te delen. Mocht de Hoge Raad tot een andere slotsom komen, dan wordt van belang of de douaneautoriteiten in dit geval nog de mogelijkheid hebben die mededeling aan belanghebbende te doen. Belanghebbende heeft in dit verband in het verweerschrift betoogd dat art. 221(3) CDW hieraan in de weg staat, omdat de douaneschuld is verjaard.

Toepasselijk recht: het CDW of het DWU

5.2

Belanghebbende gaat in haar verweerschrift eerst in op het toepasselijke recht. Zij meent dat de bepalingen inzake verjaring in het CDW moeten worden toegepast en niet de bepalingen in het DWU. Dit is van belang omdat belanghebbende een beroep doet op art. 221(4) CDW (zie 5.10).

5.3

Leden 3 en 4 van art. 221 CDW Pro luiden als volgt:

“3. De mededeling aan de schuldenaar moet plaatsvinden binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan. Deze termijn wordt geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 voor Pro de duur van de procedure van beroep.

4. Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was, mag de mededeling van de wettelijk verschuldigde bedragen, overeenkomstig de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden, nog na het verstrijken van de in lid 3 bedoelde termijn aan de schuldenaar worden gedaan.”

5.4

Deze bepaling is op 1 mei 2016 vervangen door art. 103 DWU Pro. Leden 1 tot en met 3 van art. 103 DWU Pro luiden als volgt:

“1. De mededeling van een douaneschuld aan de schuldenaar vindt plaats binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan.

2. Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was, wordt de in lid 1 vastgestelde termijn van drie jaar in overeenstemming met het nationaal recht verlengd tot minimaal vijf en maximaal 10 jaar.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde perioden worden opgeschort, indien:

a) overeenkomstig artikel 44 beroep Pro wordt ingesteld; dergelijke opschorting wordt toegepast vanaf de datum waarop het beroep is ingesteld en loopt voor de duur van de beroepsprocedure; of

b) de douaneautoriteiten de schuldenaar overeenkomstig artikel 22, lid 6, hebben medegedeeld op welke gronden zij voornemens zijn mededeling te doen van de douaneschuld; dergelijke opschorting wordt toegepast vanaf de datum van die mededeling tot het einde van de periode waarbinnen de schuldenaar in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt kenbaar te maken.”

5.5

In het arrest
Jumbocarry^[49]heeft het Hof van Justitie uiteengezet wanneer art. 103 DWU Pro nog kan worden toegepast op douaneschulden die vóór 1 mei 2016 zijn ontstaan. Deze bepaling, die materiële regels bevat, kan niet worden toegepast op rechtsposities die onder vigeur van het CDW zijn ontstaan en definitief zijn verworven, tenzij uit de bewoordingen, het doel of de opzet van het DWU duidelijk blijkt dat het de bedoeling was dat deze bepaling onmiddellijk op dergelijke situaties van toepassing zou zijn:

“35 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof heeft vastgesteld dat artikel 221, lid 3, van het communautair douanewetboek, voor zover het bepaalt dat een douaneschuld verjaart bij het verstrijken van de in deze bepaling gestelde termijn van drie jaar, een materiële regel bevat (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Molenbergnatie, C‑201/04, EU:C:2006:136, punt 41). Deze vaststelling geldt ook voor artikel 103, lid 1, van het douanewetboek van de Unie, aangezien de bewoordingen en de strekking van deze bepaling in wezen identiek zijn aan die van de eerstgenoemde bepaling. Ook artikel 103, lid 3, onder b), van voornoemd wetboek, dat bepaalt dat indien de in artikel 22, lid 6, van het wetboek bedoelde mededeling van gronden heeft plaatsgevonden de verjaringstermijn voor douaneschulden wordt opgeschort, moet dus worden geacht een materiële regel te bevatten.

36 Bijgevolg kan, zoals blijkt uit de in de punten 28 en 29 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, artikel 103, lid 3, onder b), van het douanewetboek van de Unie niet worden toegepast op rechtsposities die onder vigeur van het communautair douanewetboek zijn ontstaan en definitief zijn verworven, tenzij uit de bewoordingen, het doel of de opzet van het douanewetboek van de Unie duidelijk blijkt dat het de bedoeling was dat deze bepaling onmiddellijk op dergelijke situaties van toepassing zou zijn.

37 In casu blijkt uit punt 25 van het onderhavige arrest dat op de datum waarop artikel 103, lid 3, onder b), van het douanewetboek van de Unie van toepassing is geworden, te weten 1 mei 2016, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde douaneschuld nog niet was verjaard of tenietgegaan.

38 Geconcludeerd moet dus worden dat de rechtspositie van Jumbocarry met betrekking tot de verjaring van haar douaneschuld op die datum nog niet definitief was verworven, niettegenstaande het feit dat die schuld was ontstaan onder vigeur van het communautair douanewetboek.

39 Bijgevolg kon artikel 103, lid 3, onder b), van het douanewetboek van de Unie worden toegepast op de toekomstige gevolgen van de situatie van Jumbocarry, bestaande in de verjaring en het tenietgaan van haar douaneschuld.”

5.6

Of een rechtspositie met betrekking tot verjaring van de douaneschuld definitief is verworven, hangt ervan af of de douaneschuld op 1 mei 2016, de datum waarop art. 103 DWU Pro van toepassing is geworden, al was verjaard of tenietgegaan.

5.7

Dat is niet geval voor de douaneschulden van belanghebbende. Deze douaneschulden zijn ontstaan in de periode 27 september 2012 tot en met 15 oktober 2012 en in de periode 13 februari 2013 tot en met 21 mei 2013. De uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt op 29 april 2014 respectievelijk op 27 februari 2014. Op 15 mei 2014 respectievelijk op 10 april 2014 heeft belanghebbende hiertegen bezwaar gemaakt.

5.8

Uit art. 221(3) CDW volgt dat de verjaringstermijn van drie jaar wordt geschorst vanaf het moment dat beroep is ingesteld in de zin van art. 243 CDW Pro voor de duur van de beroepsprocedure. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2016, 15/00932^[50]volgt dat daaronder wordt verstaan de totale duur die in een voorkomend geval is gemoeid met het aanwenden van rechtsmiddelen die ter uitvoering van het CDW door de nationale wet ter beschikking worden gesteld voor het toetsen van de rechtmatigheid van de vaststelling en inning van een douaneschuld. Dat betekent in dit geval dat de verjaringstermijn is geschorst op het moment dat belanghebbende bezwaar maakte. Toen was de verjaringstermijn nog niet verstreken. Dat betekent ook dat op het moment van de inwerkingtreding van het DWU, 1 mei 2016, de douaneschulden nog niet waren verjaard. De verjaringstermijn was op dat moment nog steeds geschorst.

5.9

De rechtspositie van belanghebbende met betrekking tot de verjaring van de douaneschulden is dus niet definitief verworven op het moment van de inwerkingtreding van het DWU. Dat brengt mee dat art. 103 DWU Pro dient te worden toegepast.

Geen schorsing van de verlengde verjaringstermijn in het CDW

5.1

Belanghebbende voert in het verweerschrift nog aan dat in dit geval niet het derde lid, maar het vierde lid van art. 221 CDW Pro moet worden toegepast. Uit het arrest
Agra^[51]leidt zij af dat die (verlengde) verjaringstermijn niet wordt geschorst voor de duur van het beroep. Hierdoor kunnen de antidumpingrechten niet meer aan haar worden medegedeeld.

5.11

In het arrest
Agraging het om de vraag of de verlengde navorderingstermijn zoals bedoeld in art. 221(4) CDW in Italië pas kon ingaan op het moment dat het vonnis of arrest in de strafzaak kracht van gewijsde krijgt. Het Hof van Justitie overweegt (cursivering CE):

“33 In dit verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat artikel 221, lid 4, van het douanewetboek zelf geen verjaringstermijn bevat, evenmin als gronden voor schorsing of stuiting van de toepasselijke verjaring.
In het bijzonder eist lid 4 van dit artikel, anders dan lid 3, geen schorsing van de verjaring tijdens de duur van een eventuele beroepsprocedure.

34 In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat artikel 221, lid 4, van het douanewetboek, door slechts te refereren aan „de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden”, naar het nationale recht verwijst voor de regelgeving inzake de verjaring van de douaneschuld, wanneer deze het gevolg is van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht, vervolgbaar was.

35 Nu het recht van de Unie ter zake geen gemeenschappelijke regels stelt, is het dus aan elk van de lidstaten om regels te stellen voor de verjaring van douaneschulden die niet konden worden vastgesteld vanwege een vervolgbaar feit (zie naar analogie arrest van 16 oktober 2003, Hannl-Hofstetter, C‑91/02, Jurispr. blz. I‑12077, punten 18‑20, en arrest Molenbergnatie, reeds aangehaald, punt 53).”

5.12

Het lijkt er dus inderdaad op dat indien de verlengde verjaringstermijn van toepassing is, deze termijn niet kan worden geschorst voor de duur van de beroepsprocedure.^[52]Ik acht dit echter niet buiten redelijke twijfel. Dit zou er immers toe leiden dat het plegen van een strafrechtelijk vervolgbare handeling onder omstandigheden tot een gunstiger uitkomst kan leiden. Dat kan het Hof van Justitie niet zo bedoeld hebben. Art. 103(3) DWU schorst overigens wel de verlengde verjaringstermijn voor de duur van het beroep.

5.13

Wat daar ook van zij, in deze procedure behoeft deze kwestie geen opheldering omdat niet aan toepassing van de verlengde verjaringstermijn wordt toegekomen. Belanghebbende heeft erop gewezen dat het doen van een onjuiste of onvolledige douaneaangifte ook een strafbaar feit oplevert zonder dat sprake is van opzet.^[53]Daarbij miskent zij echter dat in Nederland opzet is vereist voor de toepassing van de verlengde verjaringstermijn in art. 221(4) CDW. Dat brengt de uitleg mee die de Hoge Raad in een arrest van 2 oktober 2020^[54]heeft gegeven aan artikel 7:7 Algemene Pro douanewet, zoals deze bepaling ten tijde van de feiten van dit geding luidde.^[55]De Hoge Raad overweegt onder meer (voetnoten weggelaten):

“3.2.2 Mededeling van het bedrag van de rechten bij invoer moet op grond van artikel 221, lid 3, van het CDW plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. De mededeling kan op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW echter nog na het verstrijken van deze termijn worden gedaan indien de douaneschuld is ontstaan op grond van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In dat geval geldt op grond van artikel 7:7 van Pro de Adw voor het doen van mededeling een termijn van vijf jaren, doch, ingevolge het tweede lid, uitsluitend jegens douaneschuldenaren van wie het handelen of nalaten was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.

3.2.3.

Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in vorenbedoelde zin is sprake indien een douaneschuldenaar met opzet een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan. Van opzet kan ook worden gesproken wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, dan wel wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (voorwaardelijk opzet).

(…)”

5.14

De verlengde verjaringstermijn kan alleen toepassing vinden als het handelen van belanghebbende gericht was op het ontduiken van rechten bij invoer, hetgeen inhoudt dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk een strafrechtelijk vervolgbare handeling moet hebben verricht als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan.

5.15

Het voorgaande brengt mee dat de (normale) verjaringstermijn van art. 221(3) CDW moet worden toegepast. Die termijn kan worden geschorst hangende het beroep. Dit houdt in dat in dit geval de douaneschulden niet zijn verjaard. Zo nodig kunnen de douaneautoriteiten dus opnieuw een mededeling van de antidumpingrechten doen als de litigieuze uitnodigingen tot betaling worden vernietigd.

6.Beoordeling van de middelen

6.1

Ik kwam in onderdeel 2.12 tot de conclusie dat middel I slaagt. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Het Hof heeft ten onrechte Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 niet in het oordeel betrokken. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

6.2

Toepassing van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 leidt ertoe dat de litigieuze uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een geldige rechtsgrond zijn voorzien. Dat betekent dat de uitnodigingen tot betaling in stand kunnen blijven en dat de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur moet worden bevestigd.

7.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Toepassing van terugwerkende kracht antidumpingrechten in hoger beroep na ongeldigverklaring en wederinstelling