ECLI:NL:PHR:2023:268

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04342 P

Zitting7 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 22 december 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 676.604,32 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 653.344,32 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd daarbij op 1080 dagen bepaald.

Er bestaat samenhang met zaak 21/01314. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel betreft de afwijzing van getuigenverzoeken. Het tweede en derde middel zien op de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik passages uit de appelschriftuur, de processen-verbaal van de terechtzittingen, de pleitnota en het bestreden arrest weer.

Relevante passages uit stukken van het geding

5. De rechtbank heeft op 17 januari 2018 vonnis gewezen in de ontnemingszaak. De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 727.924,44 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 704.664,44 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

6. Namens de betrokkene is op 29 januari 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Op 13 februari 2018 is door een advocaat die de betrokkene in eerste aanleg heeft bijgestaan een e-mailbericht verzonden naar de griffie van de rechtbank Midden-Nederland dat onder meer inhoudt:

‘In bovengenoemde ontnemingsprocedure, waarin geappelleerd is tegen het vonnis in eerste aanleg bij akte van 29 januari 2018, verwijs ik voor de grieven naar de appèlschriftuur gericht tegen het vonnis in de bodemprocedure, welke laatstgenoemde procedure thans eveneens in hoger beroep aanhangig is en nog moet worden behandeld op een regiezitting.

De inhoud van voornoemde appèlschriftuur gericht tegen het vonnis in eerste aanleg in de bodemprocedure kan mutatis mutandis worden ingelezen als grieven gericht tegen de uitspraak in de ontnemingsprocedure in eerste aanleg.’

7. De appelschriftuur die in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, is ingediend houdt onder meer het volgende in:

‘6. Op de voet van art. 410 lid 3 Sv Pro verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord:

(…)

f. [betrokkene 1] , nadere gegevens volgen.

Toelichting:

Deze getuige koopt sinds 2007 auto-onderdelen van getuigen [betrokkene 2] en kan hieromtrent uitvoerig verklaren en wellicht administratie verstrekken ter onderzoek.

g. [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] , wonende te [a-straat] , van Marokkaanse nationaliteit idkaart: [001] .

Toelichting:

Deze getuige betreft de eigenaar van de olijfperserij in [plaats] en [plaats] , die de olijven van de landerijen van de familie [betrokkene] verwerkt. Deze getuige kan via diens administratie volledig aantonen hoeveel kilo's aan geperste olijven er verwerkt zijn en de data waarop zulks in de afgelopen jaren is gebeurd.

h. [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats] , van Marokkaanse nationaliteit IDcard: [002] , wonende [b-straat] , [plaats] .

toelichting:

Deze getuige is eigenaar van het transportbedrijf die reeds sinds jaar en dag olijfolie naar Nederland exporteert vanuit Marokko. Deze getuige heeft een groot transportbedrijf en vervoert niet slechts voor de familie [betrokkene] , doch veel meer clientele. Het vervoersbedrijf vervoert zowel naar Nederland van uit Marokko als vanuit Nederland naar Marokko.

i. [betrokkene 5] , wonende te [plaats] , nationale ID-kaart [003] , geboren in 1949 en wonende te [c-straat] .

Toelichting:

Deze getuige kan relevant verklaren omtrent de Luzerne handel die gedreven wordt met de familie [betrokkene] te Marokko en heeft daarvan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook beeldmateriaal van, waaruit duidelijk een bevestiging kan worden verkregen van de verklaring van [betrokkene] ter zake dit punt.

j. [betrokkene 6] , [functie] in [plaats] ,

Toelichting:

Deze getuige kan bevestigen dat [betrokkene] werkzaam is in de agrarische sector v.w.b. de Luzerne en Olijfhandel te Marokko.’

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 3 juli 2018 houdt onder meer het volgende in:

‘De raadsman van veroordeelde voert voorts het woord, zakelijk weergegeven:

Er is gesproken over de luzernehandel. De luzerne komt van de grond die de familie [betrokkene] bezit in [plaats] . De officier van justitie heeft in eerste aanleg aangegeven dat er helemaal niets groeit op dat gebied, maar op de foto’s is te zien dat er wel degelijk iets groeit. Dit is exact hetzelfde stuk grond als de grond die de officier van justitie heeft gezien. Op de foto’s is te zien dat ondanks dat de omgeving redelijk droog is, op het stuk grond van de familie [betrokkene] wel degelijk luzerne groeit. Voorts is er een olijfboomgaard met wat ik begrijp een behoorlijke productie aan olijfolie en olijven. Er is sprake van import van Marokko naar Nederland van ongeveer 20.000 liter olie per jaar.

Wat mij betreft zijn deze foto’s van grote betekenis, nu daarmee wordt geloochenstraft dat het verhaal van mijn cliënt verzonnen zou zijn. Uit jurisprudentie volgt dat wanneer iemand met een of meer verifieerbaar verhaal komt, dit ook geverifieerd moet worden. Het openbaar ministerie moet bewijzen dat sprake is van witwassen, het is niet aan mijn cliënt om zijn onschuld te bewijzen.

(…)

Uw hof kent mijn appelschriftuur. (…) In aanvulling op mijn pleitnota merk ik voorts het volgende op.

(…)

[betrokkene 1] kan uitvoerig verklaren over de aankoop van auto-onderdelen.

[betrokkene 3] is de eigenaar van de olijfperserij in [plaats] en [plaats] . Hij ontvangt olijven van de landerijen van de familie [betrokkene] en verwerkt deze. Hij kan via zijn administratie aantonen hoeveel kilo olijven er is verwerkt. Dit is volledig verifieerbaar.

[betrokkene 4] is eigenaar van het transportbedrijf dat jarenlang olijfolie exporteerde naar Nederland voor de familie [betrokkene] .

[betrokkene 5] kan verklaren over de luzerne handel.

Getuige [betrokkene 6] kan ook bevestigen dat mijn cliënt zelf werkzaam is in de agrarische sector wat betreft luzerne en olijven.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

(…)

Ook de relevantie van het horen van getuige [betrokkene 1] , inkoper van auto-onderdelen, heb ik niet gehoord, zodat ook dit verzoek dient te worden afgewezen.

Hetzelfde geldt voor de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . In eerste aanleg is verdachte gezegd dat hij met nadere stukken moest komen omtrent de verdeling binnen de familie. Verdachte heeft toen aangegeven dat er geen administratie werd bijgehouden en dat er geen verdeling gemaakt kon worden van winst en verlies en van wat aan welk familielid kon worden toegewezen. De relevantie van het horen van de getuigen zie ik niet.

(…)

De raadsman van veroordeelde voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij alle verzoeken en bij hetgeen ik eerder naar voren heb gebracht. (…)

Aan veroordeelde wordt het recht gelaten het laatst te spreken, waarbij hij verklaart, zakelijk weergegeven:

(…) Mijn hele leven is doorgespit en onder de loep genomen. Vanwege mijn bedrijvigheid in de zonnestudio’s en in de olijf- en luzernehandel beschikte ik over contant geld. In Marokko wordt voornamelijk contant betaald. De opbrengst van de handel ging in één familiepot. Daarvan kon ik dingen betalen, met goedkeuring van mijn broers. De contante geldstromen hadden te maken met de olijfhandel, de luzernehandel en de autohandel die ik met mijn broers dreef. Het had niets te maken met drugs. (…)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 17 juli 2018 te 14:00 uur.’

9. Het tussenarrest van 17 juli 2018 houdt het volgende in:

‘
Beoordeling onderzoekswensen

De raadsman van veroordeelde heeft bij appelschriftuur van 28 januari 2018 onderzoekswensen geformuleerd. Op de regiezitting van het hof van 3 juli 2018 zijn de onderzoekswensen nader toegelicht en aangevuld met een extra onderzoekswens.

Door de verdediging is bij appelschriftuur verzocht om:

- (…)

- het horen van de getuige [betrokkene 1] ;

- het horen van de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ;

(…)

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op de regiezitting van 3 juli 2018 op het standpunt gesteld dat dient te worden afgewezen:

- (…)

- het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] , nu de relevantie van dit verzoek niet is gebleken en het verzoek onvoldoende is onderbouwd;

- het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd, mede gelet op de omstandigheid dat in eerste aanleg door veroordeelde is aangegeven dat er geen administratie is bijgehouden en er geen verdeling kan worden gemaakt van winst en verlies en van wat aan welk familielid kan worden toegewezen;

(…)

Oordeel hof

Het hof overweegt dat de kern van deze zaak wordt gevormd door een eenvoudige kasopstelling. Bij deze berekeningswijze worden als relevante gegevens onder meer gebezigd

(1) de door veroordeelde gedane contante uitgaven, onder meer bestaande uit contante stortingen op bankrekeningen,

(2) de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen,

(3) het begin- en eindsaldo aan contante gelden.

Het hof wijst toe het verzoek tot het horen van:

(…)

Gelet op de door de verdediging gegeven onderbouwing en op het dossier kunnen zij mogelijk relevante verklaringen afleggen over een of meer van de hierboven genoemde aspecten.

(…)

Voorts wordt afgewezen het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] , nu niet is onderbouwd dat deze getuige kan verklaren over contante inkomsten van verdachte zelf. Veroordeelde is dan ook niet in zijn belangen geschaad bij het niet horen van deze getuige.

Het hof wijst voorts af het verzoek tot het horen van getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Deze getuigen kunnen wellicht verklaren over eventuele familieactiviteiten, maar niet is onderbouwd dat zij kunnen verklaren over het aandeel dat veroordeelde daarin had dan wel over zijn eventuele contante inkomsten uit die activiteiten. Veroordeelde is derhalve niet in zijn belangen geschaad bij het niet horen van deze getuigen.’

10. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 24 november 2020 hervat. Het hof is dan anders samengesteld. Het onderzoek wordt met instemming van de advocaat-generaal, de betrokkene en de raadslieden hervat in de stand waarin het zich op de terechtzitting van 3 juli 2018 bevond.

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 24 november 2020 houdt in dat de raadslieden het woord tot verdediging hebben gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze ziet blijkens de aanhef op ‘Bodem en OWVV’ en houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘
Beginsaldo

(…)

Legale contante inkomsten

(…)

Contante uitgaven

(…)

Contante betalingen [A] en [B]

Ebben: 2.3.3.

De rechtbank is in haar vonnis uitgegaan van in totaal 284.816,38 euro aan contante betalingen - buiten betalingen aan [C] - verricht over de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2013 door beide [A] . Dit wordt door de rechtbank gezien als een contante uitgave door [betrokkene] . Verder overweegt de rechtbank dat geen sprake is van medeplegen. Dit betekent volgens de rechtbank dat [betrokkene] deze contante betalingen uit eigen vermogen zou hebben gedaan. In algemene zin kan gesteld worden dat betalingen ten behoeve van een VOF door beide vennoten gedaan worden.

[betrokkene 7] , de boekhouder, verklaart dat de verdeling van de rekeningen aan de VOF 50/50 zijn. Sterker nog zelfs in het dossier gaat het onderzoeksteam uit van een 50/50 verdeling. Daarnaast hebben zij uiteraard een eigen afgescheiden vermogen. Het ligt echter niet voor de hand dat de leasebetalingen en/of uitgaven uit het afgescheiden vermogen door één van de vennoten betaald zou zijn.

Dat [A] en [B] beide financieel gezonde ondernemingen waren ten tijde van de onderzoeksperiode staat buiten kijf. Uit het procesdossier blijkt dat alleen de
contanteomzet over de jaren 2007 tot 30 juni 2013 in totaal 965.872,59 euro bedroeg. Dat is bijna een miljoen euro!! En dat deze omzet niet gelogen is blijkt wel uit het Eneco onderzoek welke zich in het dossier bevindt. Zelfs het energieverbruik is namelijk gecontroleerd. En dan hebben we ook nog de omzet per pin. De verbalisanten hebben keurig per vestiging een overzicht gemaakt welk u hieronder aantreft. Het betreft hier enkel en alleen de contante omzet exclusief de contante inbreng van de compagnons en/of contante leningen.

(…)

In de VOF was altijd contant geld aanwezig. [betrokkene] heeft geen van de contante uitgaven op persoonlijke titel verricht noch uit eigen vermogen voldaan. [betrokkene] heeft een verklaring over de herkomst van deze contante betalingen gegeven. Er is niets in het procesdossier te vinden noch in het vonnis wat de conclusie rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn dan dat deze contante uitgaven uit eigen vermogen en/of uit enig misdrijf afkomstig zijn. Zowel [A] als [B] hebben in de loop der jaren een vermogen aan contant omzet opgebouwd. Er is geen enkel (direct) bewijs in het dossier voorhanden waaruit zou kunnen volgen dat deze uitgaven uit eigen vermogen van [betrokkene] zijn gedaan. Deze uitgaven kunnen dan ook niet aan [betrokkene] worden toegerekend.

(…)

Contante betalingen [C]

De rechtbank heeft blijkens haar vonnis vastgesteld dat hetgeen in de kasopstelling staat vermeld, namelijk dat men ervan uit moet gaan dat alle contante betalingen aan [C] door [betrokkene] zouden zijn gedaan, een juiste conclusie betreft. Dat de betalingen feitelijk zo nu en dan door een ander persoon hebben plaatsgevonden sluit niet uit dat dit geldbedrag nog steeds uit het vermogen van verdachte afkomstig is, aldus de rechtbank. De rechtbank stelt ook dat nu het een schuld van verdachte betreft het uit dien hoofde aannemelijk is dat het zijn geld is dat wordt afgedragen. De rechtbank gaat hiermee volledig voorbij aan de bewijsstukken in het procesdossier. Deze redenering is niet alleen ondeugdelijk maar tevens onhoudbaar. De rechtbank stapt gemakshalve over alle contra indicaties welke zich in het dossier bevinden.

[betrokkene] trekt niet op basis van de facturen de conclusie dat de betalingen niet aan hem kunnen worden toegerekend. [betrokkene] trekt deze conclusie op basis van het gegeven dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] deelgenoten zijn in de VOF en mede aansprakelijk zijn voor alle betalingsverplichtingen en overeenkomsten. De rechtbank volgt gemakshalve de kasopstelling van het onderzoeksteam en zet daar überhaupt geen kanttekening bij laat staan kritische kanttekeningen. Het is nooit een schuld geweest van "verdachte" maar een schuld van de VOF en daarmee dus ook een schuld van de vennoten te weten [betrokkene 8] en voor [B] [betrokkene 9] . Bovendien negeert de rechtbank objectieve contra-indicaties in deze.

De huurovereenkomsten tussen [C] en [A] en tussen [C] en [B] zijn allen ondertekend door [betrokkene] en zijn vennoten te weten [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . Ook de machtigingsformulieren, verklaring van ingebruikname en lease overeenkomsten zijn ondertekend door [betrokkene] en [betrokkene 8] zowel in 2007 als in 2010.

[betrokkene 8] verklaart, citaat;

"V: Hoeveel geld heb jij ingebracht?

A: [betrokkene] en ik betaalden de kabines per maand. Dat was een lease. Dat ging in termijnen."

Getuige [betrokkene 7] verklaart, citaat;

"O: [betrokkene] verklaart dat de zonnestudio in [B] , deels zijn eigendom is en deels dat van zijn compagnon.

V: Wat is u bekend over de verhouding tussen compagnons voor wat betreft de investering?

A: 50/50 lenen bij [D] . [....]"

[betrokkene 8] verklaart zelf dat hij en [betrokkene] de kabines maandelijks betaalden. Zij waren dus beiden verantwoordelijk en aansprakelijk voor de betalingen die contant hebben plaatsgevonden. Ook de boekhouder zegt dat de [D] investeringen tussen de compagnons, meer specifiek tussen [betrokkene] en [betrokkene 9] ( [B] ) 50/50 is.

Het openbaar ministerie stelt in haar appelschriftuur dat de geldlening van [betrokkene 10] niet aan [betrokkene] zou zijn overhandigd omdat in 2010 en 2011 in zijn geheel geen contante betalingen zouden zijn verricht door [B] aan [C] . De verdediging wijst gemakshalve maar even op pagina 537 en 540 van het procesdossier met daarin een overzicht van de
contantebetaling leasetermijnen en cosmetica [B] . Over de periode 2010-2011 zou blijkens dit overzicht voor 67.434,74 euro (leasetermijnen) en 6.164,38 (cosmetica) aan contante betalingen gedaan zijn aan [C] . Dit maakt in totaal 73.599,12 euro. Of moet de stelling van het OM zo geïnterpreteerd worden dat dit overzicht onjuist is en dit bedrag van de contante uitgaven gehaald moet worden en gerede twijfel moet worden gesteld bij deze berekening.

Verbalisant [verbalisant] stuurt op 4 december 2013 een e-mail aan [betrokkene 11] van [C] met daarin aanvullende vragen. [betrokkene 11] verklaart dat in het begin meer specifiek in 2008 uitsluitend per bank is betaald. Op de vraag
"Wilt u svp aangeven voor welke lokatie de contante betaling zijn gedaan"luidt het antwoord
" [A] op de [d-straat] in [plaats] werd de eerste jaren gerund door de vennoten [betrokkene 8] en [betrokkene]".

Vervolgens is de vraag, citaat;

"Kunt u ons aangeven of u ook zaken heeft gedaan met [betrokkene 8] en waaruit deze zaken bestonden?

Alle zaken zijn in het begin met beide vennoten gesloten, hierin was [betrokkene] wel ons eerste aanspreekpunt."

Het is volstrekt een raadsel waarom door het onderzoeksteam alle cash betaling aan [C] c.q. contante betalingen gedaan door [A] en/of [B] allemaal aan [betrokkene] toegeschreven worden. Ook als gekeken wordt naar de in het dossier aanwezige kwitanties kan vastgesteld worden dat deze door. diverse personen zijn gedaan, waaronder ook [betrokkene 9] , vennoot van [B] . Het is wel heel erg kort dat de rechtbank hier stelt dat de betalingen uit het vermogen van [betrokkene] zou komen terwijl zijn vennoot van [B] nota bene de betalingen verricht.

Het is ook niet meer dan logisch dat [betrokkene] de meeste betaling heeft gedaan want hij was nota bene eerste aanspreekpunt. Alle contra indicaties worden volledig genegeerd door het onderzoekteam en de rechtbank. Er wordt naar een conclusie toe geredeneerd. [betrokkene] heeft nooit wat te verbergen gehad. [betrokkene 11] heeft nota bene tegen [betrokkene] gezegd dat als hij betalingen contant doet dit hij hiervan melding moet maken. Ook zijn boekhouder zegt bij de RC dat het klinkklare nonsens is dat [betrokkene] een witwasser zou zijn en dat zijn gehele boekhouding van de zonnestudio's bleek te kloppen. Die was helemaal sluitend.

Als gekeken wordt naar de VOF overeenkomst dan staat er expliciet dat de medewerking van
beide vennotenvereist is voor een rechtshandeling waarvan het geldelijk belang een bedrag van
vijfhonderd eurooverschrijdt.

Boekhouder [betrokkene 7] verklaart bij de RC dat [betrokkene 8] er ook geld in gestoken had en dat [betrokkene]
nietvoor alles hoefde te betalen. En zo is het. [betrokkene] betaalde ook niet voor alles. Alle kosten en baten waren voor beide vennoten. Dit had te gelden voor zowel [A] [d-straat] als [B] . Er is nergens uit gebleken dat [betrokkene] de betalingen aan [C] voor zijn rekening en risico heeft genomen en dat deze uit zijn vermogen afkomstig waren, integendeel. De rechtbank acht het in haar vonnis in algemene zin wel aannemelijk dat door een compagnon geld wordt ingebracht in een startende onderneming, maar gaat er vervolgens aan voorbij dat het in algemene zin eveneens aannemelijk is dat deze zelfde compagnon - bij een 50/50 verdeling - ook de helft van de kosten draagt. Zeker als deze compagnons meegetekend en ingestemd hebben met de overeenkomsten welke met [C] zijn aangegaan. [betrokkene] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 11] en [betrokkene 7] geven alleen dezelfde verklaring over deze betalingen en de herkomst daarvan. De verklaringen van deze getuigen maken dat niet kan worden gezegd dat het onvoldoende duidelijk is dat de betalingen aan [C] niet uit het vermogen van [betrokkene] komen. Bovendien wordt de verklaring van [betrokkene] ondersteund door getuigen en verificatoire bescheiden welke zich in het dossier bevinden.’

12. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De wettelijke grondslag voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 22 december 2020 (parketnummer 21-006008-16) veroordeeld tot straf wegens -kort gezegd- gewoontewitwassen, in de periode van 1 januari 2006 tot en met 2 oktober 2013.

Het hof constateert dat de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat betrokkene uit het in eerste aanleg bewezenverklaarde strafbare feit en andere strafbare feiten voordeel heeft genoten en de door haar opgelegde ontnemingsmaatregel (zodoende) heeft gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat deze grondslag niet juist is. In de eerste plaats wordt daartoe overwogen dat het door de rechtbank en het hof bewezenverklaarde handelen (gewoontewitwassen) weliswaar is gepleegd met betrekking tot gelden en andere vermogensbestanddelen, maar deze zijn niet door middel van of uit de baten van dit handelen verkregen. In de tweede plaats is het hof van oordeel dat geen feiten kunnen worden vastgesteld die ‘soortgelijk’ zijn aan het door de rechtbank en het hof bewezenverklaarde feit, of die kunnen worden aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’. De daartoe relevante informatie ontbreekt. Het hof is derhalve met de advocaat-generaal van oordeel dat de ontnemingsmaatregel niet moet worden gebaseerd op het tweede, maar op het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt dat op 1 juli 2011 een wetswijziging van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht plaatsgevonden. Het derde lid van dit artikel zoals het voor en na datum luidde, biedt steeds een voldoende grondslag voor de ontnemingsvordering. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud) is voldaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit het dossier volgt dat tegen betrokkene, als verdachte van een misdrijf, een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en, gelet op dat onderzoek, aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 676.604,32. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Inleiding

Het hof stelt met de rechtbank vast dat in het strafrechtelijk (financieel) onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties of strafrechtelijke activiteiten en de daarmee samenhangende opbrengsten. Daarom is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gekozen om een eenvoudige kasopstelling te vervaardigen. Door middel van deze methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt nagegaan of, en zo ja in hoeverre, betrokkene meer contante uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare contante gelden over de periode 1 januari 2006 tot en met 23 juli 2013.

Economische eenheid

Het hof stelt met de rechtbank vast dat betrokkene op 26 mei 2015 heeft verklaard dat hij in 2008 is getrouwd met [betrokkene 12] . [betrokkene 12] heeft verklaard dat zij de betalingen verricht en dat betrokkene ervoor zorgt dat het geld op de bankrekening staat. Uit onderzoek is gebleken dat de bankrekeningen op naam van de [A] en de bankrekening op naam van betrokkene en [betrokkene 12] voor zowel zakelijke als privé-uitgaven zijn gebruikt. Gelet op deze financiële verwevenheid zijn ook de inkomsten en uitgaven van [betrokkene 12] meegenomen in het financiële onderzoek.

Beginsaldo

Het hof acht met de rechtbank aannemelijk dat betrokkene en [betrokkene 12] geen beschikking hebben gehad over een contant geldbedrag aan het begin van de onderzoeksperiode. Daarom wordt als uitgangspunt genomen dat het contante beginsaldo uit legale bron per 1 januari 2006 € 0,-bedroeg.

Legale contante inkomsten

In de kasopstelling, zoals opgenomen in het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art. 36e, 3e lid Sr’ d.d. 25 juli 2016 (hierna: het rapport) en het ‘Aanvullend rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel 09POB315’ d.d. 7 november 2016 (hierna: het aanvullend rapport), is geconcludeerd dat betrokkene gedurende de onderzoeksperiode de beschikking heeft gehad over een contant geldbedrag ter hoogte van (maximaal) € 1.342.040,-.

De verdediging heeft in de strafzaak verweer gevoerd tegen de hoogte van een aantal van de in de kasopstelling opgenomen inkomstenbronnen. Het hof heeft deze verweren in het arrest in de hoofdzaak besproken en is (naar aanleiding hiervan) van een aantal in de kasopstelling opgenomen inkomstenbronnen afgeweken. Het hof heeft de overige verweren in het arrest in de hoofdzaak verworpen. Het hof verwijst voor wat betreft zijn overwegingen hieromtrent naar het arrest in de hoofdzaak.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van één van de in het vonnis opgenomen inkomstenbronnen niet in stand kan blijven. Dit standpunt zal hieronder worden besproken.

Inkomsten uit loondienst [betrokkene 12]

Het hof stelt met de rechtbank vast dat uit de door de boekhouder uitgeleverde gegevens is gebleken dat [betrokkene 12] in 2009, 2010 en 2011 werkzaam was voor de [A] . Het nettoloon werd door [A] contant uitbetaald. In totaal heeft [betrokkene 12] de beschikking gehad over een contant bedrag aan ontvangen salaris van [A] over de jaren 2009 tot en met 2011 van € 22.664,-.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het salaris van [betrokkene 12] , anders dan de rechtbank heeft gedaan, niet in de berekening als inkomstenbron moet worden meegenomen. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat deze ontvangsten zijn genoten uit de contante inkomsten uit de [A] en daarom sprake is van een dubbeltelling aan inkomsten.

Zoals hiervoor reeds overwogen, gaat het hof er vanuit dat betrokkene en [betrokkene 12] gedurende (een groot gedeelte van) de onderzoeksperiode een economische eenheid hebben gevormd. De door [betrokkene 12] genoten contante inkomsten zijn afkomstig uit de door verdachte verkregen contante inkomsten van de [A] . De contante gelden zijn hierdoor verplaatst van betrokkene naar [betrokkene 12] , maar wel binnen de economische eenheid gebleven. Het hof zal deze inkomsten, anders dan de rechtbank heeft gedaan en conform het standpunt van de advocaat-generaal, daarom niet als inkomstenbron meenemen in de berekening.

Totale legale contante inkomsten

Het hof stelt, gelet op al het voorgaande, vast dat verdachte de volgende legale contante geldbedragen heeft ontvangen:

Contante inkomsten [A] € 965.872,59

Contante opnamen Nederland € 241.260,-

Contante opnamen buitenland € 34.789,14

Ontvangen money transfers € 6.454,-

Inbreng [betrokkene 8] € 45.000,-

Inbreng [betrokkene 9] € 32.000,-

Lening [betrokkene 13] € 39.000,-

Lening [betrokkene 10] € 42,000,-

Lening [betrokkene 14] € 40:000,-

Totaal € 1.446.375,73

Eindsaldo

Het hof stelt met de rechtbank vast dat tijdens de doorzoeking in de woning van betrokkene en [betrokkene 12] alsmede de bedrijfspanden van [A] en [B] geen contante geldbedragen werden aangetroffen. Het is aannemelijk dat betrokkene en [betrokkene 12] op 23 juli 2013 niet de beschikking hadden over contante geldbedragen zodat het eindsaldo aan contant geld gesteld kan worden op € 0,-.

Contante uitgaven

In de kasopstelling, zoals opgenomen in het rapport d.d. 25 juli 2016, is geconcludeerd dat betrokkene gedurende de onderzoeksperiode contante uitgaven heeft gedaan ter hoogte van € 2.193,099,-. In deze berekening zijn als uitgavenposten meegenomen:

1. contante stortingen in Nederland;

2. verzonden money transfers;

3. contante betalingen [C] ;

4. contante betalingen privé-aankopen Nederland;

5. contante betalingen [A] en [B] ;

6. contante aan-en verkoop voertuigen;

7. contante betalingen reizen;

8. aankoop Audemars Piquet horloge;

9. aankoop appartement “ […] ”;

10. terugstorting notaris;

11. contante uitgaven Marokko;

12. contante stortingen in Marokko;

13. facturen m.b.t. uitgaven in Marokko;

14. facturen bouwmaterialen woning [project 1] ;

15. betaling aannemer woning [project 1] ;

16. aankoop woning " [project 2] ” [plaats] en

17. aankoop grond in [plaats] .

Uitgavenposten 1 t/m 11 maakten onderdeel uit van de voorwerpen die in de strafzaak aan betrokkene zijn tenlastegelegd. De verdediging heeft in de strafzaak verweer gevoerd tegen de hoogte van een aantal van deze uitgavenposten. Het hof heeft deze verweren in het arrest in de hoofdzaak besproken en is (naar aanleiding hiervan) van een aantal in de kasopstelling opgenomen uitgavenposten afgeweken. Het hof heeft de overige verweren in het arrest in de hoofdzaak verworpen. Het hof verwijst voor wat betreft zijn overwegingen hieromtrent naar het arrest in de hoofdzaak.

Het hof overweegt dat door de financiële recherche na het opstellen van het rapport nader onderzoek is verricht naar de uitgavepost ‘facturen bouwmaterialen woning [project 1] ’. In het aanvullend rapport is daarnaast een tweetal `nieuwe’ uitgaveposten opgenomen, te weten:

18. aankoop cadeaubonnen personeel en

19. brandstof Porsche Panamera.

De verdediging heeft de (hoogte van de) uitgavenposten, genummerd 12 t/m 19, ter terechtzitting in hoger beroep niet (opnieuw) betwist.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen zoals de rechtbank die in haar beslissing ten aanzien van deze uitgavenposten, genummerd 12 t/m 19, heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen, voor zover relevant, over en maakt die tot de zijne. Waar ‘rechtbank’ staat, dient ‘hof te worden gelezen. Waar de overweging van de rechtbank aanvulling of - op kleine punten - verbetering behoeft, is dit aangegeven met niet-cursieve tekst. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

2.3.5.12 Contante stortingen in Marokko

Door de Marokkaanse autoriteiten werd onder andere onderzoek verricht naar bankrekeningen die door [betrokkene] en [betrokkene 12] werden aangehouden in Marokko. [betrokkene] beschikte over bankrekeningen bij de BMCE Bank. Eén bankrekening is geopend op 18 juli 2012. Op deze bankrekening vinden de volgende contante stortingen plaats:

- 18 juli 2012: MAD 530.000

- 24 juli 2012: MAD 799.100

- 22 augustus 2012: MAD 300.000

Totaal werd een bedrag van MAD 1.629.100 contant gestort op de bankrekening van [betrokkene] . Dit betreft een totaal bedrag van € 148.291,- Dit bedrag is omgerekend naar de koers van de Marokkaanse Dirham op de datum van de stortingen.

2.3.5.13 Aangetroffen facturen m.b.t. uitgaven in Marokko

Op 23 juli 2013 vonden doorzoekingen plaats in de woning van [betrokkene] en [betrokkene 12] aan de [e-straat 1] te [plaats] : Tevens vonden doorzoekingen plaats in de bedrijfspanden van beide [A] , gevestigd aan de [f-straat 1] en [g-straat 1] te [plaats] .

Gedurende de doorzoekingen werd diverse administratie aangetroffen, waaronder facturen betrekking hebbend op contante uitgaven in Nederland en Marokko. Er werden vijf facturen aangetroffen die betrekking hadden op contante uitgaven in Marokko. De facturen stonden op naam van [betrokkene] en [betrokkene 12] en hadden betrekking op de betaling van boetes aan de Marokkaanse douane en betaling van verzekeringspremies. Er werd tevens een factuur aangetroffen voor de aankoop van een 18 karaats gouden armband en ring bij een juwelier in [plaats] . Omgerekend naar euro ’s betrof dit een aankoop van sieraden voor € 7.958. Deze factuur stond op naam van [betrokkene 12] . Het totaal van de aangetroffen facturen bedraagt omgerekend € 8.680,-.

De betalingen van de betreffende facturen zijn niet zichtbaar op de door de diverse banken in Nederland en Marokko uitgeleverde rekeningafschriften van bankrekeningen, aangehouden door [betrokkene] en [betrokkene 12] .

Overweging

De rechtbank acht het aannemelijk, nu bovengenoemde betalingen niet zijn terug te viriden op de bankrekeningen van betrokkene of [betrokkene 12] , dat het bedrag van omgerekend € 8.680,- contant is voldaan.

2.3.5.14 facturen bouwmaterialen [project 1]

Op 14 april 2014 vond er een doorzoeking plaats in de woning in [project 1] . Gedurende de doorzoeking werden diverse documenten aangetroffen en in beslag genomen waaronder een groot aantal facturen betrekking hebbende op de aankoop van bouwmaterialen. De eigenaar van de onderneming waar de betreffende bouwmaterialen werden aangekocht, verklaarde dat de facturen opgemaakt waren in Rial.

Het totaalbedrag van de aangetroffen facturen bedroeg 21.476.410 Rial. Dit betreft een bedrag van MAD 1.073,820,50 (bij een koers van MAD 1 = 20 rial). Omgerekend naar euro ’s betreft dit een bedrag van € 96.238,- omgerekend naar de koers per 23 juli 2013 (€ 1 = MAD 11,1580).

De broers vanbetrokkene
, [betrokkene 2] en [betrokkene 16] , verklaarden beiden dat alle broers de hadden betaald aan de bouwmaterialen, en dat er geen vaste afspraken waren gemaakt voor verdeling van de kosten.

Uit onderzoek naar de facturen blijkt dat niet op alle facturen een tenaamstelling vermeld staat.

Overweging

De rechtbank gaat, anders dan de officier van justitie, uit van de verklaringen van de broers vanbetrokkene
, dat alle broers meebetaalden aan de bouwmaterialen die werden aangeschaft. Dat de naam vanbetrokkene
of de naam “ [betrokkene] ” (nog los van de vraag of betrokkene daarmee wordt bedoeld) vaker op de facturen vermeld staat dan de namen van zijn broers, is voor de rechtbank van onvoldoende betekenis om op grond daarvan een groter aandeel aanbetrokkene
toe te schrijven. De rechtbank acht aannemelijk datbetrokkene
een vijfde deel van het totaalbedrag voor zijn rekening heeft genomen, te weten (€ 96.238,-/5) € 19.247,60.

2.3.5.15 Betaling aannemer woning [project 1]

Door de Marokkaanse autoriteiten werd de aannemer van de woning in [project 1] op 15 april 2014 als getuige gehoord. Hij verklaarde onder meer het volgende:

- dat hij de opdracht voor de bouw van de woning van [betrokkene] via [betrokkene 17] , zijnde de oom van [betrokkene] had gekregen;

- dat hij een eerste ontmoeting had met [betrokkene 17] en [betrokkene] en de tweede ontmoeting met dezelfde personen, alleen was [betrokkene 2] er toen ook bij;

- dat tijdens deze ontmoetingen de prijs per m2 werd besproken en de datum voor de aanvang van de werkzaamheden;

- dat hij daardoor alle drie genoemde personen als opdrachtgevers ziet;

- dat hij zijn salaris kreeg van [betrokkene] als hij in Marokko was en anders van [betrokkene 2] ;

- dat hij zijn salaris contant had gekregen en een prijs van MAD 180 per m2 had afgesproken;

- dat hij schat dat hij MAD 220.000 heeft ontvangen voor de verrichte werkzaamheden.

Het bedrag van MAD 220,000 betreft, omgerekend naar de koers van 3 januari 2011, een bedrag van € 19.690,-.

Betrokkene
heeft op de terechtzitting van 8 november 2017 verklaard dat al zijn broers meebetaalden aan de aannemer.

Overweging

De rechtbank acht, anders dan de officier van justitie, onvoldoende aannemelijk datbetrokkene
de enige was die betalingen verrichtte aan de aannemer. De aannemer verklaart dat hij naastbetrokkene
ook contact had met [betrokkene 2] en [betrokkene 17] . Verder verklaart hij dat hij niet alleen werd betaald doorbetrokkene
, maar ook door [betrokkene 2] . De rechtbank gaat daarom uit van de verklaring vanbetrokkene
dat hij en zijn broers een evenredig deel hebben betaald. Het totale bedrag dat aan de aannemer is betaald, wordt daarom gedeeld door vijf. Dit betreft een bedrag van (€ 19.690,- /5) € 3.938,-.

2.3.5.16 Aankoop woning ‘ [project 2] ” [plaats]

Gedurende de uitvoering van de rechtshulpverzoeken in Marokko werd zicht verkregen op een woning in [plaats] in het project “ [project 2] ”. De woning bleek te zijn aangekocht door [betrokkene] .

Door de projectontwikkelaar werden aan de Marokkaanse autoriteiten documenten overlegd, waaronder de door [betrokkene] ondertekende koopovereenkomsten en kwitantie van een contante betaling. Hieruit blijkt onder andere dat:

- [betrokkene 18] namens [betrokkene] op 26 april 2005 een voorlopig koopcontract ondertekent voor een zelfstandige villa in het project [project 2] in [plaats] voor een verkoopprijs van MAD 2.500 per m2. Tevens werd een voorschot van MAD 100.000 per cheque betaald;

- [betrokkene] op 23 juli 2012 een voorlopig koopcontract tekent welke het contract van 26 april 2005 vervangt, de koopprijs MAD 2.500 per m2 bedraagt en er inmiddels een bedrag van MAD 750.000 was betaald voor de aankoop van de woning;

- Het betalingsbewijs van 6 juni 2012 een contante betaling van MAD 250.000 betreft van [betrokkene] .

Uit de verstrekte rekeningafschriften van zowel de Nederlandse als de Marokkaanse bankrekeningen blijken geen betalingen die betrekking hebben op de aankoop van de woning in het project “ [project 2] ” in [plaats] . Van het totaal betaalde bedrag van MAD 750.000 blijkt MAD 100,000 per cheque te zijn voldaan. MAD 650.000 betreft een bedrag van € 58.765,- (omgerekend naar de koers van 6 juni 2012).

Betrokkene
heeft ter terechtzittingin eerste aanleg
verklaard dat hij het gehele bedrag van MAD 650.000 contant heeft betaald.

2.3.5.17 Aankoop grond in [plaats]

Gedurende de uitvoering van de diverse rechtshulpverzoeken werd door de Marokkaanse autoriteiten een akte van aankoop verstrekt. Deze akte is opgemaakt op 29 juni 2011 en betreft een koopakte voor een stuk grond in [plaats] door [betrokkene] . De grond is gekocht voor een prijs van MAD 40.000. In de akte staat vermeld dat de koopsom door [betrokkene] is voldaan. Uit de verstrekte rekeningafschriften van zowel de Nederlandse als de Marokkaanse bankrekeningen blijken geen betalingen welke betrekking hebben op de aankoop van het stuk grond in [plaats] . Omgerekend naar de koers van 29 juni 2011 betreft het een bedrag van € 3.539,-

Betrokkene
heeft ter terechtzittingin eerste aanleg
verklaard dat hij dit stuk grond heeft gekocht van zijn tante en de prijs van de grond contant heeft voldaan.

2.3.5.18 Aankoop cadeaubonnen personeel

Op 24 juli 2013 werd [betrokkene] als verdachte gehoord. Gedurende dit verhoor verklaarde hij onder andere over diverse uitgaven. Op de vraag hoeveel geld hij besteedt aan giften, cadeaus en dergelijke verklaarde hij dat hij alleen met kerst een cadeaubon van Douglas van € 70,- of € 75,- aan het personeel geeft. Tevens verklaarde hij dat hij in de [A] gevestigd aan de [d-straat] in [plaats] vijf personeelsleden in dienst had.

Op de terechtzittingin eerste aanleg
van 8 november 2017 heeftbetrokkene
verklaard dat hij één of twee keer met kerst cadeaubonnen heeft gegeven aan zijn personeelsleden van de [A] aan de [d-straat] .

Overweging

De rechtbank gaat er op basis van de verklaring vanbetrokkene
vanuit dat hij twee keer cadeaubonnen heeft gegeven van (minimaal) € 70,- aan zijn personeelsleden van de [A] aan de [d-straat] . Dit komt bij vijf personeelsleden neer op een bedrag van (€ 70,-* 5 *2) € 700,-

2.3.5.19 Brandstof Porsche Panamera

[betrokkene] heeft verklaard dat een volle tank van de Porsche € 140,- kost en hij tweemaal getankt heeft voor de Porsche. Uit de kentekenregistratie van de Rijksdienst voor het Wegverkeer is gebleken dat [betrokkene] sinds 25 juni 2013 een Porsche Panamera op naam heeft. Vanaf de datum van tenaamstelling van de Porsche zijn op de bankrekeningen van [betrokkene] of van de [A] geen betalingen aangetroffen van brandstof.

Overweging

De rechtbank acht op basis van het voornoemde bewijsmiddel voldoende aannemelijk dat.betrokkene
deze betalingen van in totaal € 280,-. contant heeft voldaan.

Totale contante uitgaven

Het hof stelt, gelet op al het voorgaande, vast dat verdachte de volgende contante uitgaven heeft verricht:

Contante stortingen in Nederland € 782.847,-,

Verzonden money transfers € 29.960,-

Contante betalingen [A] € 284.816,38

Contante betalingen reizen € 11.610,-

Terugstorting notaris € 27.682,93

Contante betalingen [C] € 391.267,63

Contante betalingen privé-aankopen in Nederland € 47.389,52

Contante aan- en verkoop voertuigen € 26.000,-

Aankoop Audemars Piquet horloge € 23.260,-

Appartement “ […] ” € 242.959,-

Contante uitgaven in Marokko € 11.746,99

Contante stortingen in Marokko € 148.291,-

Aangetroffen facturen m.b.t. uitgaven in Marokko € 8.680,-

Facturen bouwmaterialen [project 1] € 19.247,60

Betaling aannemer woning [project 1] € 3.938,-

Aankoop woning “ [project 2] ” [plaats] € 58.765,-

Aankoop grond in [plaats] € 3.539,-

Aankoop cadeaubonnen personeel € 700,-

Brandstof Porsche Panamera € 280,-

Totaal € 2.122.980,05

Kosten

In de ontnemingsprocedure is niet gesteld of gebleken dat er kosten zijn gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen.

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof stelt op basis van al het voorgaande vast dat sprake is van een onverklaarbare contante (uitgaande) geldstroom van (€ 2.122.980,05 - € 1.446.375,73) € 676.604,32. Het hof merkt deze, daadwerkelijk ten voordele van betrokkene aangewende uitgaven aan als wederrechtelijk verkregen voordeel.'

Het eerste middel

13. Het
eerstemiddel ziet op de afwijzing van een verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Die afwijzing zou onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd zijn nu de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op (het resultaat van) een eenvoudige kasopstelling en de verzochte getuigen blijkens hetgeen aan de verzoeken ten grondslag is gelegd kunnen verklaren over de aard en omvang van door (onder anderen) de betrokkene gegenereerde legale contante inkomsten uit luzernehandel, olijfoliehandel en de handel in exportauto’s c.q. auto-onderdelen.

14. In de appelschriftuur die in de strafzaak is ingediend en waar in de e-mail van 13 februari 2018 naar wordt verwezen, is verzocht om het horen van de in het middel genoemde getuigen. Bij [betrokkene 1] is het verzoek onderbouwd met de stelling dat de getuige ‘sinds 2007 auto-onderdelen (koopt) van getuigen [betrokkene 2] ’ en ‘hieromtrent uitvoerig (kan) verklaren en wellicht administratie verstrekken ter onderzoek’. [betrokkene 3] zou eigenaar zijn ‘van de olijfperserij in [plaats] en [plaats] , die de olijven van de landerijen van de familie [betrokkene] verwerkt’. Hij zou via zijn administratie volledig kunnen aantonen ‘hoeveel kilo’s aan geperste olijven er verwerkt zijn en de data waarop zulks in de afgelopen jaren is gebeurd’. [betrokkene 19] is volgens de appelschriftuur ‘eigenaar van het transportbedrijf die reeds sinds jaar en dag olijfolie naar Nederland exporteert vanuit Marokko’, niet alleen voor de familie [betrokkene] . [betrokkene 5] zou ‘relevant (kunnen) verklaren omtrent de Luzerne handel die gedreven wordt met de familie [betrokkene] te Marokko’. Hij zou ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook beeldmateriaal’ hebben ‘waaruit duidelijk een bevestiging kan worden verkregen van de verklaring van [betrokkene] ter zake dit punt’. [betrokkene 6] , ‘ [functie] in Marokko’, zou kunnen ‘bevestigen dat [betrokkene] werkzaam is in de agrarische sector v.w.b. de Luzerne en Olijfhandel te Marokko’.

15. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2018 heeft de raadsman gesteld dat op foto’s te zien is dat ‘op het stuk grond van de familie [betrokkene] wel degelijk luzerne groeit’ en dat er een olijfboomgaard is ‘met wat ik begrijp een behoorlijke productie aan olijfolie en olijven. Er is sprake van import van Marokko naar Nederland van ongeveer 20.000 liter olie per jaar.’ Voorts herhaalt de raadsman dat [betrokkene 1] ‘uitvoerig (kan) verklaren over de aankoop van auto-onderdelen’, dat [betrokkene 3] eigenaar is van een olijfperserij en via zijn administratie kan ‘aantonen hoeveel kilo olijven (van de familie [betrokkene] ) er is verwerkt’, dat [betrokkene 19] ‘eigenaar (is) van het transportbedrijf dat jarenlang olijfolie exporteerde naar Nederland voor de familie [betrokkene] ’, dat [betrokkene 5] ‘kan verklaren over de luzerne handel’ en dat [betrokkene 6] ook kan bevestigen dat de betrokkene ‘zelf werkzaam is in de agrarische sector wat betreft luzerne en olijven’. De betrokkene heeft op die terechtzitting in het laatste woord verklaard dat de contante geldstromen te maken hadden ‘met de olijfhandel, de luzernehandel en de autohandel die ik met mijn broers dreef. Het had niets te maken met drugs.’

16. Het hof heeft de verzoeken tot het horen van deze getuigen afgewezen bij tussenarrest van 17 juli 2018. Bij [betrokkene 1] overweegt het hof dat ‘niet is onderbouwd dat deze getuige kan verklaren over contante inkomsten’ van de betrokkene zelf. Bij de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 19] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] overweegt het hof dat deze getuigen ‘wellicht (kunnen) verklaren over eventuele familieactiviteiten’, maar niet is onderbouwd dat zij kunnen verklaren over het aandeel dat betrokkene daarin had ‘dan wel over zijn eventuele contante inkomsten uit die activiteiten’. De betrokkene is volgens het hof ‘niet in zijn belangen geschaad bij het niet horen van deze getuigen’.

17. Het onderzoek ter terechtzitting is op 24 november 2020, waar het hof anders was samengesteld, met instemming van de advocaat-generaal, de betrokkene en de raadslieden hervat in de stand waarin het zich op de terechtzitting van 3 juli 2018 bevond. Ik begrijp dit aldus dat het hof bij het verdere onderzoek ook is uitgegaan van de beslissingen die in het tussenarrest van 17 juli 2018 zijn genomen. Dat brengt mee dat in cassatie over (de motivering van) de afwijzing van deze getuigenverzoeken kan worden geklaagd.

18. Uit art. 410, eerste lid, Sv volgt dat de verdachte binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, kan indienen. Het hoger beroep is op 29 januari 2018 ingesteld, de e-mail waarin verwezen wordt naar de appèlschriftuur in de strafzaak is op 13 februari 2018 verstuurd, en derhalve buiten de termijn van art. 410, eerste lid, Sv. Dat brengt mee dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing was (art. 418, derde lid, Sv, van toepassing op de ontnemingsprocedure ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv). Uit het tussenarrest blijkt dat het hof de verzoeken heeft afgewezen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang, dat minder ruimte voor afwijzing biedt. Ik zal nagaan of de klachten gemeten aan dat criterium slagen; alleen als dat het geval zou zijn is het verschil met het noodzakelijkheidscriterium voor de beoordeling van het middel relevant.

19. Uw Raad heeft in een arrest van 25 juni 2002 overwogen dat ‘de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd’.^[1]Deze eis van onderbouwing geldt volgens een arrest van 30 november 2021 niet ‘indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan’.^[2]Dat geval doet zich in deze zaak niet voor. Dat brengt mee dat de rechter de onderhavige getuigenverzoeken mocht afwijzen bij gebrek aan toereikende onderbouwing. Ook dat wordt in cassatie niet bestreden. Aangevoerd wordt dat wel degelijk zou zijn onderbouwd dat en waarom de verzochte getuigen kunnen verklaren over de aard en omvang van door (o.a.) de betrokkene gegenereerde legale contante inkomsten uit luzernehandel, olijfoliehandel en de handel in exportauto’s c.q. auto-onderdelen.

20. Daarbij attendeert de steller van het middel er eerst op dat de rechtbank (in het vonnis in de strafzaak) heeft overwogen dat de verklaring van de betrokkene over de handel in olijfolie, luzerne en tweedehands auto’s in Marokko en de verdeling van de inkomsten hiervan met zijn broers annex zakenpartners mede gelet op het late tijdstip waarop hier in eerste aanleg over werd verklaard niet te verifiëren viel.^[3]Vervolgens wordt erop gewezen dat de verdediging in hoger beroep heeft verzocht om het horen van (o.a.) de vijf genoemde getuigen, omdat zij – ter verificatie van de verklaring van de betrokkene – kunnen verklaren over de aard en omvang van de gestelde handel, ofwel over deze bron van (contante) inkomsten.

21. Niet duidelijk is waarom de aangehaalde overweging van de rechtbank in het vonnis in de strafzaak van belang zou zijn in verband met de beoordeling van de onderbouwing van de getuigenverzoeken. Zij wijst er daarbij op dat ook de rechtbank informatie over die handel slechts van belang achtte in samenhang met informatie over de verdeling van de inkomsten hiervan.

22. De steller van het middel wijst vervolgens op de inhoud van de appelschriftuur in de strafzaak en voegt daaraan toe dat [betrokkene 5] kan verklaren over de inkomsten die de betrokkene en zijn broers uit de luzernehandel genoten. Daarbij vermeldt hij dat aan een rapport van financieel deskundige drs. C.P.J. Schuurmans waar in de appelschriftuur naar wordt verwezen een gelegaliseerde verklaring van [betrokkene 5] is gehecht ‘waaruit volgt dat op het land van de familie van [betrokkene] in [plaats] , Marokko, zich een perceel bevindt waarop luzerne wordt verbouwd’. En dat de heer Schuurmans aan de hand van deze verklaring heeft doorgerekend ‘dat de luzernehandel over een periode van acht jaar circa € 24.000 aan contante inkomsten heeft opgeleverd’. In verband met getuige [betrokkene 1] attendeert de steller van het middel op een aan bedoeld rapport gehechte gelegaliseerde verklaring waarin [betrokkene 1] verklaart dat hij sinds 2007 gebruikte auto-onderdelen koopt van [betrokkene 2] , voor een bedrag van omgerekend € 23.000 per jaar.

23. Het hof heeft in het tussenarrest evenwel niet uitgesloten dat van olijfoliehandel, luzernehandel en autohandel door familieleden sprake is of zou kunnen zijn en dat deze handel inkomsten kan hebben gegenereerd. Het hof heeft de verzoeken tot het horen van de genoemde vijf getuigen afgewezen omdat niet is onderbouwd dat zij kunnen verklaren over contante inkomsten van de veroordeelde zelf respectievelijk ‘het aandeel dat veroordeelde daarin had dan wel over zijn eventuele contante inkomsten uit die activiteiten’. De door de steller van het middel genoemde informatie doet, voor zover zij al tot de onderbouwing van de verzoeken kan worden gerekend, niet twijfelen aan de begrijpelijkheid van dit oordeel.

24. De steller van het middel merkt ‘ten overvloede’ op dat de afwijzende beslissing op de bedoelde getuigenverzoeken te meer onbegrijpelijk zou zijn gelet op het feit dat het hof de getuigenverzoeken betreffende [betrokkene 16] en [betrokkene 2] wel heeft toegewezen. Inzake [betrokkene 16] is in de appelschriftuur gesteld dat hij ‘uitvoerig (kan) verklaren m.b.t. autohandel c.q. export van Nederlandse auto’s naar Marokko’ en dat deze verklaring relevant is ‘nu e.e.a. bekostigd wordt uit de onverdeelde boedel’ waarin de betrokkene zijn onverdeelde aandeel had zitten. Bij [betrokkene 2] is in de appelschriftuur gesteld dat hij kan ‘verklaren omtrent het onverdeelde aandeel van de broers [betrokkene] in de onverdeelde boedel van de nalatenschap die reeds generaties lang in het bezit is van de familie’. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 3 juli 2018 heeft de raadsman gesteld dat [betrokkene 16] en [betrokkene 2] ‘kunnen verklaren over de export van auto’s vanuit Nederland naar Marokko, ter adstructie van de rapportage van Schuurmans’.

25. Aldus zien deze verzoeken op een ander (zij het verwant) onderwerp (export van Nederlandse auto’s naar Marokko). Daarbij houden deze verzoeken tevens verband met de gestelde ‘onverdeelde boedel’ waarover deze twee personen zouden kunnen verklaren. Een en ander brengt (reeds) mee dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de vijf in het middel genoemde personen niet onbegrijpelijk is in het licht van de toewijzing van het getuigenverzoek betreffende deze twee personen. Ik merk in dat verband nog op dat ter onderbouwing van de getuigenverzoeken niet is aangevoerd dat de betreffende vijf personen kunnen verklaren over een onverdeelde boedel of familiepot.

26. Al met al is ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

27. Het middel faalt.

Het tweede middel

28. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat op grond van het tegen de betrokkene ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene een bedrag van € 676.604,32 aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (zonder meer) begrijpelijk is. De steller van het middel voert daarbij aan dat die ‘aannemelijkheid’ slechts gebaseerd is op het negatief resultaat van de eenvoudige kasopstelling. Mede gelet op het feit dat de betrokkene in de strafzaak enkel is veroordeeld wegens witwassen zou die vaststelling onvoldoende grond vormen om dit ‘kasverschil’ als wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel aan te kunnen merken. Een dergelijk ‘kasverschil’ zou niet meer aantonen dan dat betrokkene moet hebben beschikt over een onverklaarde bron van contante gelden. Daarmee zou nog niet zijn vastgesteld aan wie dat contante geld toekomt en in wiens vermogen dat geld is gevloeid.

29. Het hof heeft in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 2 oktober 2013, in Nederland en in Marokko, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij telkens

A.2) verhuld wie de rechthebbende van onderstaand voorwerp is, te weten:

- een appartement (genaamd " […] in [plaats] , gelegen in Marrakech, Marokko), immers heeft verdachte (door tussenkomst van een ander) dit appartement geschonken aan [betrokkene 2] ,

B) onderstaande voorwerpen verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, te weten:

- een groot contant geldbedrag van in totaal 433.163,72 euro en

- een appartement (genaamd " […] in [plaats] , gelegen in Marrakech, Marokko), immers heeft verdachte (door tussenkomst van een ander) dit appartement geschonken aan [betrokkene 2] ,

terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.’

30. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op art. 36e, derde lid, Sr. In het wetsvoorstel dat tot de invoering van dit derde lid leidde, was deze bepaling als volgt geredigeerd:^[4]

‘3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

31. Het voorgestelde derde lid werd als volgt toegelicht:^[5]

‘In het derde lid schuilt mogelijk het meest verstrekkende onderdeel van het wetsvoorstel. Dit onderdeel houdt in dat in gevallen waarin volgens de geldende normen van bewijslevering door de rechter is vastgesteld dat een verdachte een misdrijf heeft begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een geldboete van de hoogste (vijfde) categorie kan worden opgelegd, daarin aanleiding kan worden gevonden hem mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld.

3.3.1.

Voorwaarden

De toepasselijkheid van deze, inderdaad drastische, maatregel is evenwel onderworpen aan twee belangrijke voorwaarden.

Allereerst dient de betrokkene schuldig bevonden te zijn aan een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Met dit criterium is beoogd de toepasselijkheid te beperken tot gevallen van veroordeling wegens misdrijven die blijkens hun boetebedreiging tot de zware vermogensmisdrijven behoren. Te denken valt aan misdrijven als valsheid in geschrift, gekwalificeerde diefstal, afpersing en afdreiging, verduistering, verschillende vormen van bedrog, eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk, heling, en bepaalde misdrijven uit de Opiumwet. Ook andere misdrijven die in de sfeer van de zware (georganiseerde) misdaad worden begaan komen in beeld, zoals misdrijven uit de Wet wapens en munitie.

Een tweede voorwaarde is dat tot de verruimde aansprakelijkstelling alleen kan worden besloten op grond van een strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit het ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk wordt. (…)

3.3.2.

Bewijsmomenten

De voorgestelde tekst van het derde lid bepaalt dat vervolgens - d.w.z. wanneer eenmaal bewezen is geacht dat de verdachte schuldig is aan een misdrijf van de vijfde boetecategorie - de verplichting tot betalen van een geldbedrag aan de veroordeelde kan worden opgelegd, indien gelet op het tegen hem ingestelde financiële onderzoek, aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hier spelen twee belangrijke bewijsmomenten. Allereerst het bewijsmoment dat er sprake is van voordeel waarvan aannemelijk is dat daar op enigerlei wijze een wederrechtelijke vorm van verkrijging aan ten grondslag ligt, en vervolgens het bewijsmoment gericht op de bepaling of schatting van de omvang van zulk voordeel.

(…)

In de praktijk komt dit neer op een analoge toepassing van de in het civiele recht gebruikelijke regels omtrent de bewijskracht van bewijsmiddelen en de bewijslastverdeling: er zijn in beginsel geen beperkingen aan de kracht van bewijsmiddelen (ook op grond van een enkele getuigenverklaring kan bewijs geacht te zijn geleverd) en de bewijslast van een stelling berust in beginsel bij degene die deze poneert, zij het dat overwegingen van redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast kunnen nopen.

(…)

Voor wat betreft de bewijs
voeringzijn, in artikel 511d, eerste lid, Sv als voorgesteld, de regels van de bewijsvoering voor het onderzoek van een strafzaak ter terechtzitting van overeenkomstige toepassing verklaard. Daaraan is toegevoegd, dat degene die aan de ontnemingsmaatregel onderworpen kan worden tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet verplicht is tot antwoorden, ook al heeft hij, voor wat betreft het grondfeit, niet meer de status van verdachte. Partij zijnde, kan hij dus niet, zoals onder het civiele bewijsrecht, geroepen worden in eigen zaak als getuige op te treden.

Voor wat betreft de bewijs
middelenschrijft de wet voor - thans in artikel 338, tweede lid, Sv; in de voorstellen van de ondergetekende in artikel 511f Sv –, dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettelijke bewijsmiddelen, als opgesomd in art. 339 Sv Pro. Dit geldt voordeel in de zin van zowel het tweede als het derde lid van artikel 36e Sr. (…)

Reeds thans geldt dat de bewijsvoorschriften van de derde afdeling van Titel VI van Boek II alleen geschreven zijn voor het bewijs van het telastegelegde strafbare feit zelf en bijv. niet voor de bepaling van de waarde van een voorwerp in het kader van een strafprocedure (vgl. HR 19 juni 1939, NJ 987). Hiervoor geldt derhalve een ongeschreven, vrij, bewijsrecht. De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daar in slaagt is aan het oordeel van de rechter. Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit de legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.’

32. In de memorie van antwoord is het voorgestelde derde lid van artikel 36e Sr nader toegelicht:^[6]

‘De leden van de fractie van de PvdA stellen voorts in verband met het voorgestelde artikel 36e, derde lid, Sr de «omkering van de bewijslast» en het begrip «aannemelijkheid» bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk voordeel aan de orde. (…)

In een vrije bewijsregeling geldt uiteraard wel het uitgangspunt dat de bewijslast voor een stelling berust bij degene die haar poneert. Niet voor niets bepaalt het voorgestelde artikel 36e, derde lid, Sr dan ook dat een strafrechtelijk financieel onderzoek moet zijn ingesteld. Dit strekt er uiteraard toe het bewijs te verzamelen waaruit blijkt dat en voor welk bedrag wederrechtelijk voordeel is verkregen. Van een omkering van bewijslast, in die zin dat het openbaar ministerie zou kunnen volstaan met zonder meer de aanwezigheid van wederrechtelijk voordeel van een zekere omvang te stellen waarna de veroordeelde de onjuistheid van het gestelde zou hebben te bewijzen, is dan ook geenszins sprake. Wel is het zo dat in een vrije bewijsregeling de (succesvolle) betwisting door de veroordeelde van de gedocumenteerde stelling van het openbaar ministerie dat wederrechtelijk voordeel is verkregen, meer kan vragen dan de eenvoudige bewering: het is niet waar. Wanneer de rechter daarmee wordt geconfronteerd kan hij de veroordeelde opleggen zijn stellingen nader te onderbouwen. Daartoe zal aanleiding bestaan wanneer de rechter het door het openbaar ministerie gestelde in eerste instantie aannemelijk acht, maar niet uitsluit dat door de veroordeelde gegevens kunnen worden te berde gebracht die op het gestelde een ander licht werpen. Wanneer daartoe aanleiding is kan de behandeling van de vordering tot ontneming ook worden geschorst voor een nader financieel onderzoek (voorgesteld art. 511d, tweede lid, Sv). Uiteindelijk dient de rechter op basis van de van beide zijden aangedragen gegevens te beslissen of hem aannemelijk voorkomt dat wederrechtelijk voordeel van een bepaalde omvang is verkregen. In abstracto kan niet worden aangegeven wanneer de rechter dat (niet) aannemelijk zou moeten achten. De situatie verschilt in dat opzicht niet van een burgerlijk geding waarin iemand stelt door de onrechtmatige daad van een ander te zijn geschaad: ook dan zal de rechter door afweging van het daaromtrent door partijen aangevoerde (onder meer) moeten bepalen welke kostenposten bij de gelaedeerde kunnen worden aangemerkt als schade ten gevolge van de onrechtmatige daad geleden.

In het voorgaande ligt opgesloten dat de ontneming van wederrechtelijk voordeel die in artikel 36e, derde lid, Sr wordt voorzien, dan ook niet ongelimiteerd is. Deze is volstrekt beperkt tot het wederrechtelijk voordeel waarvan het bestaan en de omvang in het strafrechtelijk financieel onderzoek door middel van wettige bewijsmiddelen ten genoegen van de rechter aannemelijk kan worden gemaakt waarbij deze uiteraard in aanmerking neemt wat daartegen is aangevoerd.’

33. In de nota naar aanleiding van het eindverslag is over het voorgestelde artikel 36e, derde lid, Sr het volgende opgemerkt:^[7]

‘Met betrekking tot de vraag wat het openbaar ministerie in de ontnemingsprocedure dient te stellen en te bewijzen, hebben de leden van de fractie van D66 een casuspositie voorgelegd aan de hand waarvan het antwoord op de gestelde vragen kan worden geconcretiseerd. Deze vragen betreffen met name de opheldering van het verband tussen de feiten die het voordeel kunnen hebben opgeleverd en de omvang van het voordeel. Ik ga ervan uit dat de geschetste casus betrekking heeft op de vordering tot ontneming als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr. (…)

Het zou in de casus ook mogelijk zijn, dat de opbrengsten van de verschillende bekend geworden feiten wel voldoende bekend zijn, maar tezamen met de legale inkomsten niet het totale bedrag van het vermogen van de veroordeelde belopen. De vraag is dan of de vordering tot ontneming ook op het onverklaarbaar aanwezige gedeelte van het vermogen betrekking mag hebben. Dat is naar mijn oordeel wel het geval. Als vaststaande kan immers worden aangenomen, dat de veroordeelde zich in de periode waarover het onderzoek zich uitstrekt, heeft bezig gehouden met uiteenlopende vormen van crimineel gedrag. Geenszins uitgesloten daarbij is, dat hij nog andere lucratieve feiten heeft begaan die niet aan het licht zijn gekomen. Dit gevoegd bij het feit, dat geen redelijke verklaring voorhanden is die de rechtmatige verwerving van het vermogen doet veronderstellen, rechtvaardigt de vordering tot ontneming als wederrechtelijk voordeel. Dat wil uiteraard niet zeggen, dat de rechter ook voor dat gedeelte de ontneming zal opleggen. Dat wordt bepaald door diens zelfstandig oordeel over de aannemelijkheid van de omvang van het wederrechtelijk voordeel. Dat oordeel wordt vanzelfsprekend mede bepaald door de waarde die hij toekent aan de eventuele verklaring die de veroordeelde terzake geeft. Dit betekent niet, dit in antwoord op de laatste vraag bij het gegeven voorbeeld, dat de veroordeelde wordt belast met het bewijs dat hij zijn vermogen legaal heeft verkregen. Het blijft hem, ook wanneer hij door de rechter is uitgenodigd daaromtrent gegevens te verschaffen, vrij staan zwijgend af te wachten in hoeverre de rechter aannemelijk acht dat het gedeelte van het vermogen waarvan de herkomst onduidelijk blijft, terecht door het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming is betrokken.

(…)

Tegen het vorenstaande kan worden ingebracht, dat het voorgestelde art. 36e, derde lid, Sr de band tussen het feit op grond waarvan is veroordeeld en de feiten die tot verkrijging van wederrechtelijk voordeel hebben geleid, eveneens losmaakt. Dat is juist, maar daar staat tegenover dat in die gevallen ontneming slechts kan worden bevolen indien een strafrechtelijk financieel onderzoek terzake is ingesteld. In die voorwaarde ligt de garantie dat de rechter zijn oordeel over het te ontnemen voordeel kan baseren op de resultaten van een afzonderlijk onderzoek. Uit dat onderzoek, waarin overigens de onrechtmatigheden die tot het voordeel hebben geleid niet zoals in een telastelegging behoeven te zijn gespecificeerd, dient tenminste te blijken dat geen rechtmatige herkomst voor de omvang van het vermogen van de veroordeelde is kunnen worden vastgesteld.’

34. Bij de vijfde nota van wijziging is in het voorgestelde artikel 36e, derde lid, Sr na het woord ‘staat’ ingevoegd: ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[8]En in plaats van het gestelde na ‘aannemelijk is’ werd opgenomen: dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Deze wijziging is als volgt toegelicht:

‘Het voorstel strekt ertoe te verduidelijken dat de verplichting tot betaling strekt tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In deze redactie wordt eveneens duidelijker aangegeven, dat het wederrechtelijk voordeel moet zijn verkregen uit strafbare feiten. Daarbij behoeft niet te worden aannemelijk gemaakt welk deel van het voordeel in concreto aan welk nader bepaald strafbaar feit dient te worden toegeschreven.’

35. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is over artikel 36e, derde lid, Sr nog het volgende opgemerkt:^[9]

‘Ook de relatie tussen het verkregen voordeel en de strafbare feiten die daartoe hebben geleid, is in het tweede lid een andere dan in het derde. In het tweede lid wordt een directer verband geëist. Slechts voordeel dat door middel van of uit de baten van de daar genoemde feiten is verkregen, komt in aanmerking; dat wil zeggen dat het te ontnemen voordeel moet kunnen worden teruggevoerd op de afzonderlijke feiten die tot de verkrijging ervan hebben geleid. Daarnaast is vereist dat de rechter voldoende aanwijzing heeft om aan te nemen dat de verdachte ook de andere dan de ten laste gelegde feiten heeft begaan. In het derde lid liggen deze verbanden anders. In de eerste plaats is daar niet vereist dat de strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, door de verdachte - als strafbare dader of deelnemer - zijn «begaan». Dat betekent dat de rechter in dit geval niet behoeft vast te stellen dat betrokkenheid van de veroordeelde voor alle feiten valt in de termen van daderschap of deelneming. Daarop aansluitend wordt dan ook niet geëist, dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten «op enigerlei wijze» hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde. Anders dan bij het tweede lid, is hier dus slechts de aannemelijkheid van het verband tussen strafbare feiten en voordeel van belang, terwijl de vraag hoe het voordeel uit de verschillende feiten de veroordeelde nu precies is ten deel gevallen, buiten beschouwing kan blijven.‘

36. Artikel 36e, derde lid, Sr kwam aldus op 1 maart 1993 als volgt te luiden:^[10]

‘3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

37. Op 1 juli 2011 is het derde lid van art. 36e Sr aangepast.^[11]Het kwam daardoor als volgt te luiden:

‘3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.’

38. De voorgestelde wijziging van het derde lid van artikel 36e Sr is als volgt toegelicht:^[12]

‘Het voorgestelde bewijsvermoeden strekt ertoe om meer dan voorheen te komen tot een aanpassing van de reikwijdte van de stelplicht van het openbaar ministerie. Het uitgangspunt was dat het openbaar ministerie de vordering van het te ontnemen voordeel moest onderbouwen met gegevens, waarbij een min of meer direct verband moet worden aangetoond met een strafbaar feit. Door de werking van het bewijsvermoeden, zal nu eerder van de veroordeelde mogen worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat aangetroffen vermogensbestanddelen op een legale wijze zijn verkregen.

Ook nu reeds wordt in de rechtspraak uitgegaan van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast. Met het wetsvoorstel worden de bewijsvermoedens die in dit verband worden gehanteerd van een nadere wettelijke grondslag voorzien. Als uitgangspunt wordt verankerd dat de veroordeelde, bij wie vermogensbestanddelen zijn aangetroffen waaraan geen legale bron van herkomst ten grondslag lijkt te liggen, in de gelegenheid wordt gesteld de legale herkomst daarvan aannemelijk te maken.

(…)

Wanneer de ontnemingsvordering verband houdt met een veroordeling wegens een zwaar en potentieel lucratief misdrijf wordt ervan uitgegaan dat alle uitgaven die de veroordeelde in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf heeft gedaan, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen. De veroordeelde zal daarbij in de gelegenheid worden gesteld om aannemelijk te maken hoe hij zijn vermogen op legale wijze heeft verkregen.

De vaststelling dat er sprake is van een «criminele levensstijl» vindt in dit wetsvoorstel vertaling in het vereiste dat ook het plegen van andere strafbare feiten ertoe heeft geleid dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen. Voor de toepassing van het bewijsvermoeden, acht ik niet noodzakelijk om over te gaan tot een aanwijzing van strafbare feiten waarvan kan worden verondersteld dat zij – als potentieel lucratief – tot voordeel hebben geleid. Een algemene verwijzing, zoals voorgesteld, naar de relatieve zwaarte van een strafbaar feit sluit naar mijn oordeel beter aan bij de in de Nederlandse wetboeken besloten liggende systematiek. Ik zoek in dit verband aansluiting bij misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Een dergelijke omschrijving omvat potentieel lucratieve en tegelijkertijd zware misdrijven zonder dat vormen van criminaliteit categorisch worden uitgesloten. Met deze verwijzing komen de internationale handel in harddrugs en mensenhandel in het vizier. Ligt een veroordeling voor dergelijke misdrijven aan de ontnemingsvordering ten grondslag, dan kan het voorgestelde bewijsvermoeden worden gehanteerd bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel.

(…)

4.4

Het strafrechtelijk financieel onderzoek

Met de voorgestelde aanpassing van artikel 36e, derde lid, Sr komt de verplichting tot het instellen van een sfo te vervallen. Een sfo kan onder de in artikel 126 Sv Pro bedoelde voorwaarden worden ingesteld indien zodanig onderzoek naar verwachting zal bijdragen aan het zicht op de vermogenspositie van de verdachte of veroordeelde. Het sfo is daarmee facultatief. Het instellen daarvan vormt niet langer een vereiste voor toepassing van artikel 36e, derde lid, Sr, noch is het daartoe beperkt.’

39. De voorgestelde formulering, die aanvankelijk iets anders luidde, is bij nota van wijziging aangepast.^[13]Gesproken wordt van ‘redactionele wijzigingen’ die buiten twijfel stellen ‘dat in de gevallen waarin de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr behalve van het voorgestelde bewijsvermoeden óók gebruik zal kunnen worden gemaakt van een (volledige) vermogensvergelijking of kasopstelling’. Daarbij wordt opgemerkt ‘dat, waar gebruik wordt gemaakt van deze methoden, het voorstel zich er niet tegen verzet dat het voordeel over een langere periode dan zes jaren bij de berekening wordt betrokken.’ Opgemerkt wordt ook dat ten aanzien van de andere feiten ‘niet het vereiste geldt dat zij zijn begaan door degene tegen wie de ontnemingsvordering zich richt. Voldoende is dat zij er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde voordeel heeft genoten’.

40. In een arrest van 6 juli 2021, waar ook de steller van het middel op wijst, heeft Uw Raad over witwassen en voordeelsontneming het volgende overwogen:^[14]

‘2.3 Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364.) Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).

2.4.1

Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang.

2.4.2

De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).

2.4.3

Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.

2.4.4

Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement.

2.5.1

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)

2.5.2

De hiervoor bedoelde berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij de toepassing van het hiervoor onder 2.4 genoemde tweede lid van artikel 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Indien de rechter dat bedrag relateert aan witwassen zoals dat in de strafzaak is bewezenverklaard of indien dat witwassen als ander feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr is aangemerkt, geldt echter wel wat onder 2.4.2 en 2.4.3 is overwogen.’

41. Vellinga signaleert in zijn NJ-noot (randnummer 12) dat Uw Raad hetgeen wordt uiteengezet over door witwassen te verkrijgen voordeel niet toepast ‘op het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr. Onder omstandigheden kan dat voordeel worden bepaald aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. De rechter hoeft echter niet te concretiseren welke andere strafbare feiten tot het berekende voordeel hebben geleid (r.o. 2.5.1). Dan komt de vraag of witwassen het berekende voordeel wel kon genereren niet aan de orde en mist hetgeen de Hoge Raad overwoog over het brengen van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de van witwassen veroordeelde toepassing. Mijns inziens ligt dit anders wanneer het bewezenverklaarde misdrijf witwassen is. Dan zie ik in de wijze van berekening van het voordeel, de eenvoudige kasopstelling, geen reden voorbij te gaan aan de vraag of witwassen dat voordeel wel kon genereren net zo min als dat het geval is bij ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ (art. 36e lid 2 Sr)’.

42. De steller van het middel sluit zich daarbij aan. De loutere uitkomst van de kasopstelling zou – bij een veroordeling wegens witwassen, zo begrijp ik - onvoldoende grond vormen voor de vaststelling dat er sprake is geweest van andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het gebruik van het woord ‘mede’ in rechtsoverweging 2.5.1 zou erop duiden dat naast een ‘kasverschil’ aanvullende feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld die het aannemelijk maken dat het bewezenverklaarde witwassen of andere strafbare feiten voor de betrokkene hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel.

43. Uit rechtsoverweging 2.5.1 volgt dat Uw Raad het ‘onder omstandigheden mogelijk’ acht om op grond van het derde lid van art. 36e Sr wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Uit de volgende zin blijkt dat Uw Raad ontneming op deze grondslag (zonder restrictie) mogelijk acht ‘wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel’. Dat deze conclusie ‘mede’ in het licht van de kasopstelling aannemelijk dient te zijn, begrijp ik aldus dat andere verklaringen voor de uitkomst van de kasopstelling, die mee zouden brengen dat het verschil niet uit misdrijf afkomstig is, in de afweging dienen te worden betrokken. Deze formulering impliceert – meen ik - niet dat (alleen) bij witwassen meer dient vast te staan omtrent het begaan zijn van de andere strafbare feiten dan bij andere misdrijven.

44. Die benadering is naar het mij voorkomt in lijn met de wetsgeschiedenis van art. 36e, derde lid, Sr. Daaruit blijkt dat geen rechtstreekse relatie behoeft te worden aangetoond tussen het voordeel en het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld. De wetgever stelde aanvankelijk twee voorwaarden. In de eerste plaats diende de betrokkene schuldig te zijn bevonden aan een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. In die context worden niet alleen ‘lucratieve’ delicten als voorbeeld genoemd, maar ook ‘andere misdrijven die in de sfeer van de zware (georganiseerde) misdaad worden begaan (…) zoals misdrijven uit de Wet wapens en munitie’. De tweede voorwaarde is de verplichting tot het houden van een strafrechtelijk financieel onderzoek; deze verplichting is in 2011 vervallen. Als eerste ‘bewijsmoment’ wordt genoemd ‘dat er sprake is van voordeel waarvan aannemelijk is dat daar op enigerlei wijze een wederrechtelijke vorm van verkrijging aan ten grondslag ligt’. Het tweede ‘bewijsmoment’ betreft ‘de bepaling of schatting van de omvang van zulk voordeel’. En de rechter kan de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen ‘gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit de legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt’.

45. Wat wellicht tot enige aarzeling aanleiding kan geven is de bespreking van de casus die leden van de fractie van D66 aan de minister hebben voorgelegd. Deze passage, op zichzelf beschouwd, kan de gedachte doen opkomen dat een onverklaarbaar deel van het vermogen slechts mag worden ontnomen indien een ander deel aan strafbare feiten kan worden toegerekend. Deze formuleringen worden evenwel verklaard door de omstandigheid dat hier de voorgelegde casus wordt besproken. Dat in het geval van een veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie een vermogensvergelijking of kasopstelling in beginsel een toereikende basis voor voordeelsontneming op grond van artikel 36e, derde lid, Sr kan zijn, is nadien bevestigd door – de parlementaire behandeling van – de wetswijziging in 2011. Nadat de aanvankelijke toelichting nog de gedachte kon doen opkomen dat het voorgestelde wettelijke bewijsvermoeden feitelijk een inperking opleverde van de mogelijkheden om op grond van artikel 36e, derde lid, Sr tot voordeelsontneming te komen, is een en ander bij nota van wijziging rechtgezet.^[15]

46. Dat in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de wet van 1 maart 1993 leidde geen aandacht is besteed aan de toepassing van deze regeling bij witwassen, wordt verklaard door de omstandigheid dat witwassen pas later strafbaar is gesteld.^[16]Dat in het kader van de parlementaire behandeling van de wetswijziging in 2011 niet is ingegaan op de verhouding van art. 36e Sr tot de strafbaarstelling van witwassen, kan worden verklaard door de omstandigheid dat de wetgever een andere weg voor ogen stond om de mogelijkheden van voordeelsontneming te verruimen.^[17]Argumenten voor een afwijkende wijze van toepassing van het derde lid kunnen daar naar het mij voorkomt niet in gevonden worden. Dat de verschillen in toepassing tussen het tweede en derde lid van art. 36e Sr bij witwassen zo groot zijn, wordt naar het mij voorkomt verklaard door de andere functie die de wetgever (de veroordeling wegens) het vastgestelde strafbare feit in de context van het derde lid heeft gegeven. Het gaat om een voorwaarde voor toepassing, van een causaal verband met het voordeel behoeft geen sprake te zijn.

47. De steller van het middel refereert vervolgens aan de conclusie van A-G Aben voor een arrest van Uw Raad van 30 november 2021.^[18]Hij citeert de volgende randnummers:

‘9. (…) Indien de rechter voor het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het vaststellen van de omvang daarvan, alsook voor het bewijs van witwassen gebruikmaakt van de uitkomst van een eenvoudige kasopstelling, zal de rechter de beperkingen van die methode in ogenschouw moeten nemen.

10. Het gaat bij een eenvoudige kasopstelling uiteindelijk slechts om het verbinden van gevolgtrekkingen aan de uitkomst van een vergelijking van twee saldi. Het eerste saldo betreft het totaal aan contante uitgaven en bankstortingen die een persoon heeft verricht gedurende de onderzochte periode, tezamen met het eindsaldo aan contant geld van die periode. Het tweede saldo betreft het (legale) contante geld dat voor die persoon gedurende de onderzochte periode voor uitgave beschikbaar is (gekomen), te weten het totaal aan legale contante ontvangsten en bankopnames gedurende de onderzochte periode, tezamen met het beginsaldo aan contant geld van die periode. De mate waarin het eerste saldo het tweede overstijgt (het ‘surplus’) legt een onverklaarde bron van contante gelden bloot van een omvang die ten minste gelijk is aan die van het surplus.

11. In een tijdsgewricht waarin legale (contante) inkomsten in de regel verantwoord kunnen worden, mag, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat het surplus de omvang weerspiegelt van een illegale bron van contante gelden. In zo’n geval mag er in beginsel van worden uitgegaan dat een of meer geldbedragen die gedurende de onderzochte periode contant werden uitgegeven (of op een bankrekening gestort) met een totale waarde gelijk aan dat van het surplus middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig waren. Welke contante geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) een illegale herkomst hadden, dat leert de eenvoudige kasopstelling niet.

12. De eenvoudige kasopstelling leert evenmin of het vermogen van de betrokkene gedurende de onderzochte periode (wederrechtelijk) is toegenomen met een bedrag dat het eventuele surplus evenaart. Een surplus in een eenvoudige kasopstelling toont alleen aan – in essentie op basis van de wetten van de fysica – dat de betrokkene moet hebben beschikt over een onverklaarde bron van contante gelden. Zoals gezegd mag daarvan, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat die een criminele herkomst hebben. Daarmee is echter nog niet vastgesteld aan wie dat contante geld toekomt en in wiens vermogen dat criminele geld is gevloeid.

13. Voorzichtigheid is geboden bij het (eventuele) uitgangspunt dat de betrokkene de contante gelden voor zichzelf heeft ontvangen en uitgegeven, en dat die gelden aldus zijn eigen cashflow representeren. De kasopstelling kan een onjuiste voorstelling van zaken geven indien en voor zover de betrokkene van het betreffende vermogensbestanddeel géén
beneficial owneris. Als bijvoorbeeld een subject op verzoek van én ten gunste van een derde een auto koopt met (illegaal) contant geld dat hij met dat doel van die derde heeft ontvangen, zou deze uitgavenpost de kasopstelling van het subject contamineren (en ten onrechte ontbreken in de kasopstelling van de derde). Gelijke overwegingen gaan op voor een subject dat een bedrag aan contant geld waarvan hij geen economisch eigenaar is stort op een bankrekening waarvan het saldo effectief een derde toekomt.

14. Om de eigendomsvraag te beantwoorden is aanvullende informatie nodig. Die kan zo mogelijk worden gevonden in het antwoord op bijvoorbeeld de vragen wie de gebruiker is van het voorwerp dat met het berispelijke contante geld is aangeschaft, ten gunste van wiens vermogen de uitgave strekte, of wie
in feitede beschikking had over het geld of de zeggenschap over de bankrekening waarop het is gestort. Ook de aard van het delict kan hierbij in aanmerking worden genomen.’

48. De steller van het middel leidt uit deze randnummers, zo begrijp ik, steun af voor het standpunt dat bij toepassing van art. 36e, derde lid, Sr na een veroordeling wegens witwassen ‘aanvullende feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld die het aannemelijk maken dat het bewezenverklaarde witwassen of andere strafbare feiten’ voor de betrokkene hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. Zelf begrijp ik deze kanttekeningen bij voordeelsberekening op basis van een eenvoudige kasopstelling anders. Aben vraagt de aandacht voor de mogelijkheid dat de betrokkene een auto koopt op verzoek van en ten gunste van een derde met (illegaal) contant geld dat hij met dat doel van deze derde heeft ontvangen; deze uitgavenpost zou de kasopstelling van de betrokkene contamineren. Uit het betoog van Aben volgt niet dat deze mogelijkheid specifiek in het geval van voordeelsontneming na een veroordeling wegens witwassen een rol speelt. Aben waarschuwt er – terecht – voor dat deze mogelijkheid bij elke toepassing van een eenvoudige kasopstelling in het oog moet worden gehouden.

49. In de cassatieschriftuur in de ontnemingszaak wordt ook niet aangevoerd dat er specifieke gronden zijn om aan te nemen dat het door Aben gesignaleerde risico zich heeft gerealiseerd.

50. De steller van het middel meent dat in het derde lid van art. 36e Sr twee toetsmomenten besloten liggen. Het eerste betreft de vraag ‘of er überhaupt door iemand strafbare feiten zijn gepleegd’. Het tweede betreft de vraag of de betrokkene hieruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Inzake het eerste toetsmoment voert de steller van het middel aan dat het hof bij de verwerping van art. 36e, tweede lid, Sr als grondslag voor ontneming heeft overwogen dat het geen feiten heeft kunnen vaststellen die kunnen worden aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’. Dat het hof vervolgens een kasverschil van € 676.604,32 als wederrechtelijk verkregen voordeel aanmerkt, zou getuigen van een onjuist rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn omdat in ’s hofs overwegingen besloten ligt dat andere strafbare feiten die tot dit wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid niet aannemelijk zijn geworden. Daar zou nog bij komen dat louter de constatering van een kasverschil niet zonder meer meebrengt dat dit verschil wederrechtelijk voordeel behelst dat de betrokkene op enigerlei wijze uit (al dan niet door anderen gepleegde) strafbare feiten heeft verkregen.

51. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Het hof heeft eerst overwogen dat en waarom het contante beginsaldo uit legale bron op 1 januari 2006 € 0 bedroeg. Vervolgens heeft het hof de legale contante inkomsten in kaart gebracht. Het hof heeft in dat kader verwezen naar de bespreking in het arrest in de strafzaak van verweren die ‘tegen de hoogte van een aantal in de kasopstelling opgenomen inkomstenbronnen’ zijn gevoerd. Tegen die werkwijze wordt door de steller van het middel geen bezwaar gemaakt. Daarna heeft het hof de contante uitgaven besproken. In deze berekening zijn in totaal 19 posten opgenomen. Het hof heeft overwogen dat in de strafzaak verweer is gevoerd tegen de hoogte van een aantal van de onder 1 t/m 11 genoemde posten, en verwijst naar die bespreking. Ook daartegen wordt door de steller van het middel geen bezwaar gemaakt. Inzake de (hoogte van de) uitgavenposten 12 t/m 19 merkt het hof op dat deze door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niet (opnieuw) zijn betwist. Het hof heeft vervolgens enkele overwegingen van de rechtbank – met aanpassingen overgenomen. Ook tegen de aldus vastgestelde contante uitgaven wordt in (de toelichting op) dit middel geen bezwaar gemaakt.

52. De onderhavige deelklacht komt er feitelijk op neer dat het hof, zonder dat een verweer met die strekking is gevoerd, gelet op (zo begrijp ik) de enkele omstandigheid dat de veroordeling op (gewoonte)witwassen ziet, gehouden was nadere vaststellingen te doen inzake de strafbare feiten die tot het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid en de mogelijkheid dat contante uitgaven die het hof in de eenvoudige kasopstelling heeft opgenomen uitgaven betreffen die op verzoek en ten gunste van derden met door deze derden daartoe ter beschikking gestelde (illegale) gelden zijn gedaan. Die stelling vindt geen steun in het recht.

53. Al met al getuigt ’s hofs oordeel dat gelet op het tegen de verdachte ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene een bedrag van € 676.604,32 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

54. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

55. Het
derdemiddel houdt in dat het onbegrijpelijk is dat het hof de contante uitgaven en inkomsten van de zonnebankondernemingen in de kasopstelling heeft betrokken als door de economische eenheid tussen de betrokkene en zijn vrouw gedaan. De steller van het middel voert daarbij aan dat de verdediging in de strafzaak heeft betoogd dat de zonnebankondernemingen op zichzelf staande economische eenheden waren die geen verwevenheid hadden met de economische eenheid tussen de betrokkene en diens echtgenote in privé. Dat de betrokkene bepaalde contante uitgaven heeft gedaan namens de zonnestudio’s zou niet maken dat deze uitgaven ten laste van zijn (contante) privévermogen zijn gekomen. Het hof zou daarom bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover deze op het resultaat van de eenvoudige kasopstelling gebaseerd is, geen acht hebben mogen slaan op deze uitgaven.

56. De raadslieden hebben op de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 24 november 2020 in het pleidooi in algemene zin gesteld ‘dat betalingen ten behoeve van een VOF door beide vennoten gedaan worden’. Het zou niet voor de hand liggen dat leasebetalingen en/of uitgaven uit het afgescheiden vermogen van één van beide vennoten betaald zouden zijn. Nu er ‘geen enkel (direct) bewijs in het dossier voorhanden’ zou zijn waaruit zou kunnen volgen dat de contante uitgaven uit eigen vermogen door de betrokkene zijn gedaan zouden zij niet aan hem kunnen worden toegerekend. En ook bij [C] zou op basis van de omstandigheid dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] deelgenoten zijn in de VOF en mede aansprakelijk zijn voor alle betalingsverplichtingen en overeenkomsten de conclusie moeten worden getrokken dat de betalingen niet aan de betrokkene kunnen worden toegerekend. De raadslieden wijzen er daarbij nog op dat de ‘in het in het dossier aanwezige kwitanties (…) door diverse personen zijn gedaan, waaronder ook [betrokkene 9] ’.

57. De voorzitter heeft blijkens het proces-verbaal van de betreffende terechtzitting tijdens de voordracht van de pleitnota aan de raadsman die het woord voerde gevraagd of hij hem goed begrijpt ‘als hij zegt dat de contante betalingen met betrekking tot de [A] volgens hem niet als uitgavenposten moeten worden gezien’. Deze raadsman heeft daarop geantwoord dat dit klopt, ‘die uitgaven zijn namelijk gedaan door de VOF en niet door cliënt zelf’. De andere raadsman heeft daarop aangevuld: ‘Cliënt en zijn compagnon waren beiden verantwoordelijk. Wij gaan daarom uit van een 50/50-verdeling waar het gaat om de gedane uitgaven. U, voorzitter, vraagt mij van welke verdeling de verdediging uitgaat waar het de inkomsten betreft. Cliënt en [betrokkene 8] hebben beiden verklaard dat [betrokkene 8] geen inkomsten uit de [A] [d-straat] haalde. Met betrekking tot de [B] heeft cliënt verklaard dat alle contante inkomsten in het begin naar [C] gingen en zelfs moest worden bij geleend. Daar zijn dus geen inkomsten uit gehaald.’

58. Het hof heeft in het arrest in de strafzaak overwogen dat de betrokkene eigenaar is van twee zonnestudio’s. Op 27 februari 2007 is hij de [A] gestart samen met [betrokkene 8] . De [B] is op 1 april 2012 opgericht door de betrokkene samen met [betrokkene 9] . De totale omzet bestaat uit omzet per pin voldaan en contante omzet. De contante omzet over de jaren 2007 tot en met 30 juni 2013 is bepaald op € 965.872,59. Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat deze contante inkomsten voldoende zijn komen vast te staan en door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niet zijn betwist. Het hof heeft dit bedrag vervolgens ook in de ontnemingszaak integraal opgenomen als een door de betrokkene tijdens de onderzoeksperiode legaal contant ontvangen geldbedrag.

59. Het hof heeft ook de contante betalingen ten behoeve van beide zonnestudio’s en [C] (leasemaatschappij voor zonnebanken en cabines voor zonnestudio’s) in de kasopstelling meegenomen. In het arrest in de strafzaak is uit de administratie van de [A] en de afschriften van de vijf rekeningen van de betrokkene en diens echtgenote afgeleid dat, afgezien van contante betalingen aan [C] , in de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2013 in totaal € 248.816,38 contant is betaald met betrekking tot beide zonnestudio’s. Daarnaast is (op basis van door [C] verstrekte gegevens) vastgesteld dat in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 juli 2013 een bedrag van € 391.267,63 contant is betaald aan [C] . In reactie op het verweer dat deze contante betalingen niet kunnen worden meegenomen als uitgavenposten omdat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] mede aansprakelijk waren voor alle betalingsverplichtingen en – overeenkomsten en uit niets blijkt dat deze contante betalingen zijn gedaan uit het eigen vermogen van de betrokkene heeft het hof in het arrest in de strafzaak overwogen dat het moet bekijken ‘welke contante uitgaven verdachte heeft gedaan en uit welke contante inkomstenbronnen hij dit heeft gedaan’. Dat [betrokkene 8] ten aanzien van de [A] en [betrokkene 9] ten aanzien van de [B] als vennoten mede aansprakelijk zijn voor een bepaalde schuld en (hierdoor) ook contante betalingen ten behoeve van de [A] hebben gedaan, zou daarvoor niet van belang zijn.

60. Uit ’s hofs vaststellingen in beide arresten volgt aldus dat het in de berekening betrekken van de contante inkomsten en de contante uitgaven van de zonnestudio’s heeft meegebracht dat het witgewassen bedrag lager is vastgesteld dan zou zijn gebeurd in het geval waarin deze contante inkomsten en uitgaven niet of voor een (voor inkomsten en uitgaven gelijk) deel niet in de berekening waren betrokken. Dat het totale bedrag aan contante omzet als door de betrokkene legaal contant ontvangen geldbedrag in de beschouwing is betrokken heeft het witgewassen bedrag (veel) sterker verlaagd dan dat het als contante betalingen ten behoeve van de zonnestudio’s en [C] in aanmerking genomen bedrag het heeft verhoogd.

61. Anders dan de steller van het middel lees ik in hetgeen de raadslieden hebben aangevoerd niet dat deze ‘in feite (hebben) betoogd dat – kort gezegd – de zonnebankondernemingen op zichzelf staande economische eenheden waren, die geen verwevenheid hadden met de economische eenheid’ tussen betrokkene en diens echtgenote in privé. Het begrip ‘economische eenheid’ komt in de pleitnota in hoger beroep niet voor. Ik merk in dit verband ook op dat de raadslieden zich in de pleitnota en blijkens de aanvullende opmerking die zij ter terechtzitting hebben gemaakt er niet tegen hebben verzet dat de contante omzet van beide zonnestudio’s in de kasopstelling integraal als door de betrokkene legaal contant ontvangen geldbedrag in aanmerking is genomen.^[19]

62. Het hof heeft in de strafzaak voorts vastgesteld dat de betrokkene en zijn echtgenote over vijf Nederlandse bankrekeningen beschikten, op naam van de [A] , de [B] , [betrokkene] en [betrokkene 12] (2x). En dat (naar ik begrijp: al) deze bankrekeningen zowel voor zakelijke als privé-uitgaven zijn gebruikt. Mede in het licht van die vaststelling kon het hof naar het mij voorkomt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorbij gaan aan de opmerking van de raadslieden over het bestaan van een afgescheiden vermogen.^[20]

63. Kern van het gevoerde verweer is dat de omstandigheid dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] vennoten waren meebrengt dat niet alle contante betalingen op het conto van de betrokkene geschoven kunnen worden. Het hof stelt in de strafzaak in zijn reactie voorop dat het hof moet bekijken ‘welke contante uitgaven verdachte heeft gedaan en uit welke contante inkomstenbronnen hij dit heeft gedaan’. In die context merkt het hof vervolgens op dat de omstandigheid dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] als vennoten mede aansprakelijk zijn voor een bepaalde schuld en (hierdoor) ook contante betalingen hebben gedaan ten behoeve van de [A] , hiervoor niet van belang zijn. Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof een verband legt tussen de contante uitgaven en de contante inkomsten die met de zonnestudio’s verband houden. Nu de contante inkomsten aan de betrokkene zijn toegerekend, zijn ook alle contante uitgaven (als daaruit betaald) aan de betrokkene toegerekend. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. In het arrest in de ontnemingszaak verwijst het hof naar (onder meer) deze verwerping van een gevoerd verweer dat betrekking heeft op uitgavenposten 3 en 5..

64. In het licht van (deze verwijzing naar) hetgeen het hof in de strafzaak heeft overwogen meen ik dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof de contante uitgaven ten behoeve van de zonnebankondernemingen in de kasopstelling heeft betrokken als door de economische eenheid tussen de betrokkene en zijn vrouw gedaan.

65. Ik merk daarbij op dat de werkwijze die het hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd, waarbij voor een groot deel van de onderbouwing van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verwezen naar de onderbouwing van de bewezenverklaring van witwassen in de strafzaak, niet overeenkomstig de wet is. De gewenste helderheid van de procesvoering die in ander verband meebrengt dat Uw Raad er in beginsel strak de hand aan houdt dat alleen verweren die ter terechtzitting worden gevoerd bespreking behoeven^[21], pleit ervoor ook alleen overwegingen in het bestreden arrest bij de beoordeling in cassatie te betrekken. Nu in de onderhavige zaak in cassatie niet geklaagd wordt over de gevolgde werkwijze, meen ik evenwel dat de overwegingen in de strafzaak waar het hof in de ontnemingszaak naar verwijst bij de beoordeling van de klacht kunnen worden betrokken. Aan de vraag of, in het geval die overwegingen daar niet bij zouden mogen worden betrokken, in het licht van die overwegingen desalniettemin belang bij cassatie ontbreekt, kom ik tegen die achtergrond niet toe.

66. Het derde middel faalt.

Het vierde middel

67. Het
vierdemiddel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie, is geschonden.

68. Namens de betrokkene is op 24 december 2020 cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. De stukken van het geding zijn op 30 maart 2022 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met iets meer dan zeven maanden is overschreden.

69. Het vierde middel slaagt.

Afronding

70. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het vierde middel slaagt. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaar nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Nu de redelijke termijn eveneens is overschreden in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, behoeft een en ander niet tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting te leiden.^[22]Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

71. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel op grond van kasopstelling bij gewoontewitwassen

Conclusie

Toelichting:

Toelichting:

toelichting:

Toelichting:

Toelichting:

Legale contante inkomsten

Voetnoten