ECLI:NL:PHR:2023:438

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00576

Zitting18 april 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 2 februari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, in de zaak met parketnummer 05-720239-17^[1]wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II” en 4. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof een bij de verdachte in beslag genomen voertuig verbeurdverklaard.

2. Namens de verdachte heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over ’s hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging om twee verbalisanten en de onderzoeksleider te horen. Het tweede middel ziet op de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

II.
Bewezenverklaring en bewijsvoering

4. Het hof heeft in de zaak met parketnummer 05-720239-17 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1. hij op 13 juli 2017 te Malden en Overasselt, gemeente Heumen opzettelijk heeft vervoerd 25,76 kilo van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2. hij op 13 juli 2017 te Malden en/of Overasselt, gemeente Heumen, één wapen van categorie II, te weten:

- een busje pepperspray (merk/type Walter Winterhof) voorhanden heeft gehad;

4. hij op 13 juli 2017 te [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad, in zijn woning, gelegen aan de [a-straat] 30, (ongeveer) 1,5 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;”

5. Voor de beoordeling van de middelen is het in deze conclusie niet nodig alle tot het bewijs van deze bewijsverklaringen gebezigde bewijsmiddelen weer te geven. Ik heb daarbij mede in aanmerking genomen dat de getuigen om wie door de verdediging is verzocht en op wie het eerste middel het oog heeft, geen verklaring hebben afgelegd die op de tenlastegelegde feiten betrekking heeft dan wel voor het bewijs is gebruikt of voor de verdachte belastend is. Om evenwel een indruk te geven van de aard van de zaak komt het mij dienstig voor hieronder wel het proces-verbaal waarin de verklaring van de verdachte is gerelateerd en dat als bewijsmiddel 10 in de aanvulling bij het arrest is opgenomen, alsmede een deel uit de bewijsoverweging van het hof aan te halen.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van de verdachte houdt, voor zover relevant, zakelijk weergegeven als diens verklaring in:

V: Waarom ben je naar de parkeerplaats in Malden gereden?

A Iemand vroeg mij daar te komen, ik ken hem niet. Ik kreeg op een gegeven moment een telefoontje. Hij vertelde mij dat ie handel voor mij had. En toen zei hij kom anders morgen even naar de parkeerplaats. Hij wilde dat ik even iets op zou halen in Dordrecht.

V: Wie is de man die jij ontmoette?

A: Dat is die man die mij de avond ervoor belde. De man met de paardenstaart. Het Eerste sms-je kwam terwijl ik onderweg terug was vanuit Hamburg. Op donderdag. Ik smste hem toen dat ik na tien uur in de avond thuis was. En toen belde hij ‘s avonds op. Hij belde later weer en zei toen dat hij mij de volgende dag bij de truckstop in Malden wilde ontmoeten om 12.45 uur. Het verhaal bleek uiteindelijk toch iets anders. Op de parkeerplaats zei die man met de paardenstaart dat er bij de Sint Walrick iets staat en dat moest opgehaald worden. Hij zei ook dat het waarschijnlijk bij die jongens vandaan komt. Daarmee doelde hij op de [broers] want daar hadden wij het eerder over gehad. Toen heeft hij mij een sleutel gegeven van een auto waarin de spullen zouden moeten liggen. De Volkswagen Golf. Hij legde mij ook uit waar de Volkswagen Golf geparkeerd stond.

(...)

V: Heeft die man jou nog iets gegeven?

A: Alleen de autosleutel voor een Golfje. Hij zei dat er achter in de kofferbak twee tassen zaten met daarin 30 blokken hasj. Hij vertelde mij waar de auto stond.

V: Wat moest jij daarmee?

A: Hij zei dat ik liet op moest halen en dat ik later zou horen wat ermee moest gebeuren.

V: Kreeg je daar iets voor?

A: Nee, daar ging het helemaal niet om. Ik dacht dat het van de [broers] was en die rippen en stelen van iedereen en alles. En dan had ik het ingepikt. Dat kun je overal kwijt. Het spul kost niet veel, zo ongeveer 600 de kilo. Dat kan ik wel kwijt. Je weet niet hoeveel ik verloren heb aan de jongens.

(...)

Het was een weekend tas. Die heb ik achterin de auto geflikkerd en er een blauwe kist bovenop gegooid en toen ben ik gaan rijden. Tijdens het rijden ben ik gelijk aangehouden.

(...)

O: De tas heb je vervolgens in de witte bestelauto gelegd waarin je later bent aangehouden. In de tas troffen onze collegae een uzi, twee handgranaten en 25 pakketten vermoedelijk cocaïne aan.

V: Mat wil je hierover verklaren?

A: Ik dacht al. Het was ook te zwaar.

(...)

O: Tijdens de doorzoeking in jouw vakantiewoning zijn twee pakketten met elk een kilo vermoedelijk MDMA aangetroffen in de koelkast.

V: Wat wil je hierover verklaren?

A: Dat ligt er al een hele tijd. Ik heb dat ooit gejat van de [broers] toentertijd. Dat is nog een overblijfsel van een paar jaar geleden.

(…)”

7. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaringen onder meer het volgende overwogen:

“[…]

Overwegingen hof

Op 13 juli 2017 vervoerde verdachte in zijn bus een weekendtas door Malden en Overasselt (gemeente Heumen). Deze weekendtas bevatte niet alleen 25,76 kilogram amfetamine, maar ook een (semi-automatisch) vuurwapen, munitie, een geluiddemper en twee handgranaten. Bij de aanhouding van verdachte trof de politie in de bestuuurdersportier van de genoemde bus een busje pepperspray aan van het merk Walter Winterhof.

De overdracht van deze weekendtas aan verdachte is - vanwege informatie die bij het TCI van de politie was binnengekomen - waargenomen door de politie. Door de politie wordt hierover gerelateerd dat zij verdachte de weekendtas uit de kofferbak van een auto zien pakken, dat zij verdachte de weekendtas met beide handen zien dragen en dat zij zien dat verdachte de weekendtas achterin de laadruimte van een witte bestelauto legt. Door de politie wordt niet gerelateerd dat zij verdachte op enig moment in de weekendtas (of de later in die weekendtas aangetroffen big shopper tas) hebben zien kijken.

Verdachte heeft verklaard dat de pepperspray van hem was. Verdachte heeft verder verklaard dat hij in de overtuiging was dat er in de weekendtas 30 blokken hasj zou zitten. Hij heeft zowel bij de politie als bij de rechtbank als bij het hof met klem ontkend te hebben geweten dat er amfetamine, wapens en munitie in de weekendtas zat. Verder heeft verdachte consequent ontkend in de weekendtas (of de bigshopper tas) te hebben gekeken.

Verdachte heeft over de overdracht van de weekendtas en het vervoeren daarvan verklaard dat hij de dag ervoor is geappt en gebeld door een voor hem dan nog onbekende man die aan hem vroeg of hij iets voor hem wilde vervoeren. Verdachte ontmoette deze man volgens afspraak op 13 juli 2017 op een parkeerplaats in de gemeente Heumen en toen veranderde het verzoek van de man in die zin dat hij aan verdachte vroeg om twee tassen met in totaal 30 blokken hasj uit een auto te halen en tot nadere instructie onder zich te houden. De man gaf verdachte een autosleutel van een (VW) Golf en vertelde verdachte waar de auto stond en dat de twee tassen in de kofferbak van de auto zaten. Bij de overdracht van de sleutel, op het moment dat het verzoek van de man veranderde, begon verdachte te vermoeden dat de opdracht verband hield met twee personen met wie hij een langlopende en indringende strijd heeft en dat was voor hem ook de reden dat hij op dit verzoek is ingegaan. Verdachte wist dat deze twee personen, de [broers], zich bezig zouden houden met drugshandel. Verdachte was van plan de drugs op te halen en het dan te melden bij de politie. Tussen verdachte en de man was niet gesproken over wat verdachte voor het uitvoeren van het verzoek zou ontvangen.

Verdachte is vervolgens naar de in Overasselt geparkeerde VW Golf gereden. Op de vraag bij de politie of hij wist dat deze auto gestolen was, antwoordt hij: “Ik dacht het al. Er was een stuk van de handel af, er hingen kabels uit het dashboard. Ik ben in de auto geweest omdat ik de kofferbak moest ontgrendelen door de deurvergrendeling te openen middels het contactslot in de auto.” Het slot van de achterklep ontbrak. In plaats van de afgesproken twee tassen, zat er één tas in de kofferbak van de VW Golf. Als verdachte bij de politie met de inbond van die tas wordt geconfronteerd, verklaart hij daarover: “Ik dacht al. Het was ook te zwaar.” Verdachte heeft verder verklaard dat hij de weekendtas naar zijn bus heeft gedragen, in zijn bus heeft gegooid en bovenop de tas een kist heeft gegooid om te voorkomen dat de tas door de bus zou slingeren. Hij is gaan rijden en is aangehouden door de politie.

Bij de doorzoeking van de vakantiewoning van verdachte zijn twee pakketten amfetamine aangetroffen. Deze amfetamine had hij naar eigen zeggen een aantal jaren daarvoor van de [broers] gestolen.

[…]

Het hof overweegt dat de verdachte gezien voornoemde feiten en omstandigheden gehouden was te onderzoeken of er inderdaad hasjiesj in de weekendtas zat, zoals hem was verteld, of (ook of in plaats daarvan) andersoortige drugs. Door dat in de geschetste omstandigheden na te laten, had verdachte voorwaardelijk opzet op het vervoer van (in dit geval) amfetamine. Bij dit oordeel heeft het hof uitdrukkelijk betrokken dat in het huis van verdachte twee pakketten amfetamine zijn aangetroffen die verdachte zegt te hebben gestolen van dezelfde personen, als degenen die hij in verband bracht met het verzoek om de weekendtas te vervoeren. In het licht van die vondst en de specifieke verklaring daarover van verdachte bij de politie is de (latere) verklaring van verdachte dat hij die personen alleen kende van handel in softdrugs naar het oordeel van het hof niet geloofwaardig.

[…].”

III.
Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

8. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof op de terechtzitting van 21 januari 2021 (ik begrijp: 19 januari 2021) ten onrechte de verzoeken tot het horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen en de leider van het onderzoek als getuigen heeft afgewezen, dan wel deze afwijzing onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

9. Volgens de steller van het middel heeft het hof weliswaar het juiste criterium gehanteerd, maar schort het aan de invulling daarvan.

De verzoeken van de verdediging tot het horen van de in het middel genoemde getuigen en ’s hofs beoordelingen daarvan

10. De raadsman van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van de bedoelde verbalisanten en de onderzoeksleider als getuigen allereerst nader toegelicht op de regiezitting van het hof van 19 november 2018. De raadsman heeft daarbij het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota, die aan het proces-verbaal van deze zitting is gehecht en onder meer het volgende inhoudt:

“b) Horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen

Nadere toelichting

Uit de e-mail van de OvJ van 8 december 2017 en de twee daarbij gevoegde processen-verbaal van politie van de politieambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is gebleken dat de zwarte sporttas (welke die op bevel van de RC aan een DNA-vergelijkend onderzoek met het wangslijm van [betrokkene 1] moest worden onderworpen) zonder toestemming van de OvJ of enig andere bevoegde autoriteit is vernietigd (zie mail OvJ en pv van [verbalisant 1] en dat "collega’s van de tactische opsporing de partij drugs en de sporttas hebben over gebracht naar het Keten Beslaghuis ter vernietiging van de drugs" (pv van [verbalisant 2]). De verdediging wenst de hiervoor genoemde "collega's" (van wie de identiteit niet bekend is bij de verdediging) nader te horen om zo aan hen te vragen op basis waarvan (en in opdracht van wie) zij de zwarte sporttas, welke als stuk van overtuiging in deze zaak in beslag was genomen en waarvan geen afstand was gedaan, hebben vernietigd. De verdediging neemt, mede gelet op de opmerkelijke gang van zaken omtrent de zwarte sporttas en het oordeel van de rechtbank daaromtrent, geen genoegen met een proces-verbaal van bevindingen hieromtrent maar wenst de verbalisanten zelf te horen.

[…]

c) Het horen van de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 1].

Nadere toelichting

Zoals hiervoor reeds uiteengezet is het op zijn zachtst gezegd nogal opmerkelijk dat [betrokkene 1]- die door het OT vlak voor het transport met [verdachte] is gezien, en tegen wie een zeer belastende verklaring lag van [verdachte] welke verklaring werd gesteund door de uitgelezen sms berichten en van wie wangslijm was afgenomen voor DNA-vergelijkend onderzoek, terwijl die [betrokkene 1] gezien zou kunnen/moeten worden als de link naar de leverancier van de harddrugs en wapens en/of de organisatie daarachter en ten aanzien van wie de verhorende verbalisanten tijdens de verhoren van [betrokkene 1] onomwonden stelden dat zij hem niet geloofden en hem als katvanger voor de [broers] zien (p144en p147) niet is gearresteerd maar is ontboden om op het politiebureau te verschijnen en ondanks al het belastende bewijsmateriaal al vrij snel weer in vrijheid werd gesteld. Aan de leider van het onderzoek wenst de verdediging te vragen of en zo ja op welke wijze het O.M. invloed heeft gehad op deze zeer beperkte wijze van onderzoeken de spoedige in vrijheidstelling en/of dat enig verband hield met de relaties die politie en justitie met de [broers] onderhouden.”

11. Dit verzoek is bij tussenarrest van 3 december 2018 door het hof afgewezen, en wel als volgt:

“Onderzoekswensen

De verdediging heeft aangegeven dat alle onderzoekswensen samenhangen met het door de verdediging reeds in eerste aanleg aangevoerde alternatieve scenario. Verdachte stelt zich op het standpunt dat zijn opzet was gericht op het aannemen van een tas met ongeveer 30 kg hasjiesj, wetende dat dit van de [broers] afkomstig zou zijn. Verdachte was voornemens die tas naar het TCI te brengen, niet wetende dat hij er door de [broers] ingeluisd was. Het gevraagde onderzoek is noodzakelijk om de beweringen van verdachte aannemelijk te maken, omdat het een contra-indicatie behelst voor (voorwaardelijk) opzet het aanwezig hebben van illegale goederen.

[…]

B: Horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen

Standpunt verdediging

De verdediging wenst de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen te horen. De verdediging wil deze getuigen vragen op basis waarvan (en in opdracht van wie) zij de zwarte sporttas, die als stuk van overtuiging in deze zaak in beslag was genomen en waarvan geen afstand was gedaan, hebben vernietigd. Het reeds opgestelde proces-verbaal van bevindingen is naar de mening van de verdediging niet afdoende.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek afgewezen dient te worden. Met de processen-verbaal van bevindingen zijn de vragen van de verdediging over het vernietigen van de tas afdoende beantwoord.

Oordeel hof

Op deze verzoeken is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof is van oordeel dat de verantwoording in het dossier van het vernietigen van de sporttas zodanig is dat daarin afdoende informatie is vervat om de verdediging in staat te stellen ter zake verweer te voeren. Mede in aanmerking genomen de onderbouwing van dit verzoek, is het hof van oordeel dat de noodzaak van het horen van de verbalisanten over het vernietigen van de tas ontbreekt. Het hof wijst het verzoek af.

C: Horen van de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 1]

Standpunt verdediging

Verzocht is om de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 1] te horen. De verdediging wenst deze getuige te vragen of en zo ja op welke wijze het openbaar ministerie invloed heeft gehad op de zeer beperkte wijze van onderzoek naar [betrokkene 1] en zijn spoedige invrijheidsstelling en of dat enig verband hield met de relaties die politie en justitie met de [broers] onderhouden.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek afgewezen dient te worden.

Oordeel hof

Op dit verzoek is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof is van oordeel dat de noodzaak van het horen van verbalisant [verbalisant 1] ontbreekt, omdat uit de onderbouwing de noodzaak tot inwilliging daarvan niet is gebleken. Het hof wijst het verzoek af.”

12. Ter terechtzitting van 19 januari 2021 is het onderzoek opnieuw aangevangen in een gewijzigde samenstelling van het hof.^[2]Op deze terechtzitting heeft de raadsman opnieuw het verzoek gedaan tot het horen van voornoemde getuigen aan de hand van de aan het hof verstrekte en in het dossier gevoegde pleitnota, die onder meer het volgende inhoudt (hier met weglating van voetnoten):

“Pleitnota mbt het verzoek verrichten nader onderzoek tbv een 359a-Sv verweer dat strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie^[3]

Verzoek tot horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen

Uit de e-mail van de OvJ van 8 december 2017 en de twee daarbij gevoegde processen-verbaal van politie van de politieambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is gebleken dat de zwarte sporttas zonder toestemming van de OvJ of enig andere bevoegde autoriteit is vernietigd (zie mail OvJ en pv van [verbalisant 1] en dat "collega's van de tactische opsporing de partij drugs en de sporttas hebben over gebracht naar het Keten Beslaghuis ter vernietiging van de drugs" (pv van [verbalisant 2]). Dit terwijl een rechterlijke autoriteit, te weten de rechter-commissaris, heeft bevolen dat die tas op bevel van de RC aan een DNA-vergelijkend onderzoek, met het wangslijm van [betrokkene 1] moest worden onderworpen). Door de rechtbank is de vernietiging van de sporttas op juiste en begrijpelijke gronden bestempeld als een onherstelbaar vormverzuim. Juist om de ernst van dat verzuim te kunnen beoordelen - is bijv. de (opdracht tot) vernietiging bijv. opzettelijk geschiedt en zo ja, ter bescherming van welke hoger geachte belangen is dat gebeurd - en daaromtrent standpunten te kunnen innemen, is het noodzakelijk dat er nader onderzoek plaatsvindt. En wel door het door het horen van de hiervoor genoemde “collega's” (van wie de identiteit niet bekend is bij de verdediging). Alleen door middel van die getuigenverhoren is na te gaan op basis waarvan en/of in opdracht van wie zij de zwarte sporttas, die als stuk van overtuiging in deze zaak in beslag was genomen en waarvan geen afstand is gedaan en t.a.v. waarvan de RC had beoordeeld dat die nader dient te worden onderzocht, hebben vernietigd. De verdediging neemt gelet op het voorgaande als ook gelet op de merkwaardige gang van zaken mbt de merkwaardige en verontrustende opmerkingen van [betrokkene 1] en diens raadsman (zie p 2712), geen genoegen met een proces-verbaal van bevindingen hieromtrent maar wenst de verbalisanten zelf te horen. Er dient namelijk gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken een onafhankelijk getuigenverhoor door de rechter in het bijzijn van de verdediging plaats te vinden. Dit verzoek is overigens al eerder aan het hof gedaan. Het hof wees dat verzoek af met de motivering dat "de verantwoording in het dossier van het vernietigen van de sporttas zodanig is dat daarin afdoende informatie is vervat om de verdediging in staat te stelen ter zake verweer te voeren". Dat oordeel is onbegrijpelijk, omdat het dossier nou juist geen, dan wel in ieder geval onvoldoende informatie bevat, om met betrekking tot de ernst van het verzuim te kunnen beoordelen of er opzettelijke elementen in het spel zijn met betrekking tot de vernietiging van de sporttas, terwijl een bevoegde rechter heeft beoordeeld dat de verdediging het recht heeft om die tas nader te doen onderzoeken. Het verzoek dient alsnog te worden toegewezen.

Het horen van de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 1].

[betrokkene 1] - die door het OT vlak voor het transport met [verdachte] is gezien, en tegen wie een zeer belastende verklaring lag van [verdachte] welke verklaring werd gesteund door de uitgelezen sms-berichten en van wie wangslijm was afgenomen voor DNA-vergelijkend onderzoek voor onderzoek aan de sporttas terwijl die [betrokkene 1] gezien zou kunnen/moeten worden als de link naar de leverancier van de harddrugs en wapens en/of de organisatie daarachter en ten aanzien van wie de verhorende verbalisanten tijdens de verhoren van [betrokkene 1] onomwonden stelden dat zij hem niet geloofden en hem als katvanger voor de [broers] zien (p144 en p147) - niet is gearresteerd maar pas veel later is ontboden om op het politiebureau te verschijnen en ondanks al het belastende bewijsmateriaal al vrij snel weer in vrijheid werd gesteld. Aan de leider van het onderzoek wenst de verdediging te vragen of en zo ja op welke wijze het O.M. invloed heeft gehad op deze zeer beperkte wijze van onderzoek en de spoedige in vrijheidstelling en/of dat enig verband hield met de relaties die politie en justitie met de [broers] onderhouden mede in het licht van de ontvankelijkheidsvraag en het ernstige verzuim van vernietiging van de tas waarvan naar de stellige overtuiging van mijn cliënt het DNA van Van Eenenennaam op zou zijn aangetroffen als het bevel tot onderzoek van de RC zou zijn uitgevoerd. Bovendien heeft mijn cliënt bij de huidige stand van zaken recht op het gevraagde nadere onderzoek omdat het zich laat aanzien dat de belangen van anderen ([betrokkene 1] en in het verlengde daarvan de [broers]) van het OM voorrang dienen te krijgen boven de verdedigingsrechten van cliënt.

Bij beide hiervoor genoemde verzoeken kan niet uit het oog worden verloren dat uit het verhoor van [betrokkene 1] bij de RHC, gehouden na de datum van het tussenarrest van het hof, volgt dat hij nu in eens zegt dat de zwarte sporttas door de politie op het politiebureau in zijn handen was gedrukt (zie 4e alinea p3 RHC-verhoor en 3e alinea p4 RHC-verhoor), terwijl hij dat eerder (zie 35 alinea van onderen op p 271) weersprak.

De verzoeken dienen in het licht van een te voeren 359a Sv-verweer en in het licht van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv te worden toegewezen, omdat zij evident noodzakelijk zijn en het onderzoek ter zitting zonder deze onderzoeken nooit als volledig kan worden beschouwd. Maar ook in het licht van art. 6 EVRM Pro dienen de verzoeken te worden toegewezen en dan met name in het licht beginsel van equality of arms en art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM (the same conditions as witnesses against him). Ik wijs in dit verband op de "Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights" waaruit volgt dat weigering een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert (zie in dit verband ook r.o. 42 ev. in de zaak Keskin v. Nederland, nr. 2205/16).”

13. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 19 januari 2021 heeft het hof de verzoeken als volgt afgewezen:

“Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede -zakelijk weergegeven-:

Het hof heeft gekeken naar de onderbouwing van de verzoeken en naar hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht. Het hof komt tot de conclusie dat de noodzaak niet is gebleken en wijst de verzoeken af. Dat laat onverlet dat er bij het pleidooi opnieuw aandacht voor gevraagd kan worden. We gaan nu verder met de bespreking van de feiten.”

14. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het hof in het bestreden arrest het volgende heeft overwogen:

“Onderzoekswensen raadsman

De raadsman heeft bij pleidooi een aantal onderzoekswensen als voorwaardelijk verzoek herhaald c.q. geformuleerd. Het gaat om het horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen, het horen van verbalisant [verbalisant 1] […].^[4]Nu de voorwaarde intreedt dienen deze verzoeken te worden besproken. Op deze verzoeken is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof is van oordeel dat de noodzaak tot het horen van de gevraagde getuigen […] ontbreekt en zal de verzoeken afwijzen.”

Het juridisch kader

15. Vooreerst merk ik op dat de beschouwingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens en de Hoge Raad in de zogenoemde (post)Keskin-rechtspraak hier niet aan de orde zijn. Deze rechtspraak is immers specifiek toegespitst op getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen,^[5]terwijl deze getuigen al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring hebben afgelegd met een belastende strekking.^[6]Daar is in de onderhavige zaak met betrekking tot de verzochte getuigen geen sprake van.

16. Voorts is de (post)Keskin-rechtspraak blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1279,
NJ2021/369, m.nt. Jörg evenmin van toepassing in het geval de verdediging in het kader van een art. 359a Sv-verweer door middel van het horen van getuigen de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen. In dié gevallen heeft, zo overweegt de Hoge Raad nadrukkelijk in het arrest van 28 september 2021, het beoordelingskader te gelden dat de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440, m.nt. Kooijmans met betrekking tot de motivering door de verdediging van verzoeken tot het horen van getuigen heeft geformuleerd. De Hoge Raad overweegt in dat overzichtsarrest onder aanhaling van het overzichtsarrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. Borgers:

“Daaraan^[7]kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.”

17. Uit de deze rechtspraak leid ik af dat aan een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige ter onderbouwing van het verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, feiten en omstandigheden ten grondslag moeten worden gelegd waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onregelmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt. Een verzoek kan worden afgewezen in het geval de door de verdediging gestelde onrechtmatigheden op geen enkele wijze blijken uit het dossier en er dus sprake is van een
‘fishing expedition’. De verdediging dient in dit geval aan te geven op welk vormverzuim zij het oog heeft en tot welk rechtsgevolg dit moet leiden, en zal gemotiveerd moeten uiteenzetten waarom en waarover de getuige ter staving van een rechtmatigheidsverweer moet worden gehoord. Kortom, aan het verzoek tot het horen van een getuige ter onderbouwing van een beroep op een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als hier bedoeld worden dus de nodige eisen gesteld.

18. Na deze inleidende beschouwingen komt art. 322 Sv Pro in beeld, waarvan het vierde lid luidt:

“Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand.”

Deze bepaling is ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook van toepassing op de procedure in hoger beroep.

19. Art. 322, vierde lid, Sv is aan de orde wanneer het onderzoek op de terechtzitting in gewijzigde samenstelling van de rechtbank of het hof wordt hervat. Het onderzoek ter terechtzitting vangt dan opnieuw aan (tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond). Het vierde lid van art. 322 Sv Pro voorkomt in dat geval een herhaling van zetten door te bepalen dat eerdere beslissingen inzake onder meer een verzoek tot het horen van getuigen in stand blijven. Al in zijn arrest van 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1798,
NJ2009/553 heeft de Hoge Raad overwogen dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat art. 322, vierde lid, Sv ook de uit hoofde van art. 315 Sv Pro gegeven bevelen tot oproeping van getuigen omvat. Dit is anders, aldus de Hoge Raad, ten aanzien van de op de voet van de art. 328 en Pro 331 Sv in verbinding met art. 315 Sv Pro gegeven afwijzende beslissingen op ter terechtzitting gedane verzoeken tot oproeping van getuigen. Op die afwijzende beslissingen is art. 322, vierde lid, Sv niet van toepassing. Wordt na een dergelijke beslissing het onderzoek opnieuw aangevangen, dan zal (voor het verkrijgen van een voor hoger beroep of cassatie vatbare beslissing) het desbetreffende verzoek opnieuw moeten worden gedaan. Zo een verzoek wordt beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium.

20. Een verzoek tot het horen van getuigen moet in een geval als het onderhavige in beginsel worden gemotiveerd. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. Borgers uitvoerig aangegeven op welke wijze de op grond van het wetboek van strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440, m.nt. Kooijmans verduidelijkt welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen.

21. Blijkens deze overzichtsarresten mag van de verdediging worden verlangd dat ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige wordt toegelicht waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, opdat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden.^[8]In de motivering van het verzoek moet aldus voldoende aannemelijk worden gemaakt dat het horen van de getuige iets zal kunnen opleveren dat voor de door de rechter te nemen beslissingen (in de zin van de artikelen 348 en 350 Sv) relevant kan zijn.

22. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het verzoek dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen.^[9]Een afwijzing van het verzoek dient door de rechter te worden gemotiveerd. Aangegeven zal moeten worden op welke feitelijke en/of juridische gronden zij is gebaseerd. De omvang van deze rechterlijke motiveringsplicht hangt onder meer af van de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem of haar te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan.^[10]In ieder geval mag de rechter in de afwijzing van het verzoek tot het horen van een getuige niet vooruitlopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.^[11]Dat doet zich evenwel niet voor wanneer het verzoek wordt afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken.^[12]

23. Verder gaat het in cassatie bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[13]

Bespreking van het middel

24. In hoger beroep is het onderzoek ter terechtzitting op 19 januari 2021, gezien het proces-verbaal daarvan, kennelijk opnieuw aangevangen wegens de gewijzigde samenstelling van het hof. De raadsman van de verdachte heeft op die terechtzitting opnieuw het verzoek gedaan tot het horen van de bedoelde – en bij tussenarrest van 3 december 2018 afgewezen – getuigen. Het door de verdediging gedane verzoek om de drie genoemde personen als getuige te horen, is aan te merken als een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro en art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 315 j° art. 415 Sv Pro. Daarop is een uitdrukkelijke beslissing vereist.^[14]Een dergelijk verzoek wordt in een geval als het onderhavige beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft dan ook de juiste maatstaf aangelegd. Daarover wordt in cassatie terecht niet geklaagd.

25. Ik leid uit hetgeen door de verdediging op de terechtzitting van het hof van 19 januari 2021 naar voren is gebracht af dat het verzoek ertoe strekt de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen te horen om inzicht te krijgen in en ter beoordeling van de ernst van het vormverzuim door het vernietigen van de sporttas, terwijl de rechter-commissaris de opdracht had gegeven de tas nader te (doen) onderzoeken. Hieruit maak ik op dat het verzoek dient ter onderbouwing van het beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1279,
NJ2021/369, m.nt. Jörg overwogen dat in zo een geval niet de (post-)Keskin-rechtspraak van toepassing is, maar het beoordelingskader uit het hierboven meermaals aangehaalde overzichtsarrest van 4 juli 2017.

26. Het hof heeft het verzoek van de verdediging tot het horen van de verbalisanten die de sporttas hebben doen vernietigen bij herhaling afgewezen. Daartoe heeft het hof op de zitting van 19 januari 2021 en ook in het bestreden arrest overwogen dat gelet op de onderbouwing van dit verzoek de noodzaak daartoe ontbreekt.

27. Mijns inziens is de afwijzing door het hof van dit getuigenverzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Hierbij neem ik in aanmerking dat de verdediging in essentie niet méér daaraan ten grondslag heeft gelegd dan de loutere (dus niet nader onderbouwde) stelling dat de sporttas mogelijk opzettelijk ten nadele van de verdachte zou zijn vernietigd om ‘hoger geachte belangen’ te dienen. Deze door de verdediging gestelde onregelmatigheden blijken voor zover ik kan beoordelen op geen enkele wijze uit de stukken van het geding.^[15]Het hof heeft met zijn afwijzing van het verzoek tot het horen van deze beide verbalisanten impliciet tot uitdrukking gebracht dat uit de inhoud van het dossier op generlei wijze is gebleken van onrechtmatigheden of vormverzuimen in het vooronderzoek. Aldus heeft het hof op begrijpelijke gronden geoordeeld dat het zich op dit punt voldoende ingelicht acht.

28. Dan ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 1]. Aan het verzoek van de verdediging op de terechtzitting van het hof van 19 januari 2021 tot het horen van deze verbalisant als getuige ligt de stelling ten grondslag dat duidelijkheid dient te worden verkregen over de vraag of het openbaar ministerie invloed heeft gehad op de beperkte wijze van onderzoek naar en de spoedige invrijheidsstelling van [betrokkene 1] en/of dat enig verband houdt met politieke en/of justitiële connecties tussen het openbaar ministerie en de [broers]. Volgens de verdediging zou [betrokkene 1] als tussenpersoon hebben gefungeerd en de tas met daarin de drugs aan de verdachte hebben overhandigd.

29. Het hof heeft zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] als getuige eveneens gemotiveerd met de overweging dat, gelet op de onderbouwing van het verzoek, de noodzaak tot het horen van [verbalisant 1] als getuige ontbreekt. Op grond van het vorengaande meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat ook met dit verzoek onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het horen van de onderzoeksleider relevant kan zijn voor enige in de strafzaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, mede in het licht van de bewijsvoering van het hof niet onbegrijpelijk is en ook voldoende is gemotiveerd. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd.

30. Het middel faalt in beide onderdelen.

IV.
Het tweede middel en de bespreking daarvan

31. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden doordat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

32. Namens de verdachte is op 11 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 juli 2022 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ongeveer negen maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, is niet meer mogelijk. Ik meen dat deze termijnoverschrijding dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

V.
Slotsom

33. Het eerste middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

34. Ambtshalve merk ik op dat ook de behandeltermijn in cassatie is overschreden nu de Hoge Raad de zaak niet meer binnen de daarvoor gestelde termijn van twee jaar kan afdoen. Ook dat dient te leiden tot strafvermindering.

35. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing getuigenverzoeken en vermindert gevangenisstraf wegens termijnoverschrijding in drugs- en wapentransportzaak

Conclusie

Voetnoten