ECLI:NL:PHR:2023:641

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03599

Zitting30 juni 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J.W. de Jong,

tegen

[de man] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man

1.Inleiding en samenvatting

1.1

De vrouw klaagt in deze echtscheidingszaak in cassatie dat het hof blijk heeft gegeven van verkeerde rechtsopvattingen omtrent bepalingen van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wvps).

1.2

In deze zaak is de cassatieadvocaat van de vrouw zeer kort voor het aflopen van de cassatietermijn door de deken aangewezen om de vrouw in cassatie bij te staan. De cassatieadvocaat heeft om die reden verzocht om een termijn om het cassatiemiddel te mogen uitbreiden, aanvullen of aanpassen. De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad heeft de cassatieadvocaat vervolgens een termijn van vier weken gegeven om de procesinleiding aan te vullen. In het verweer van de man wordt verzocht om de aanvullende procesinleiding niet-ontvankelijk te verklaren nu dit in strijd is met het procesreglement van de Hoge Raad dan wel om voorbij te gaan aan de nieuwe klachten in de aanvullende procesinleiding met betrekking tot de afstorting en de Duitse polissen.

1.3

Tussen partijen speelt nog een tweede zaak (22/03598) met betrekking tot de alimentatie en verdeling, waarin ik vandaag eveneens een conclusie neem.

2.
Feiten en procesverloop^[1]

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[2]

2.2

Partijen zijn op 20 november 1992 in [plaats] (Duitsland) met elkaar gehuwd. Voorafgaand aan het huwelijk zijn zij op 4 november 1992 huwelijkse voorwaarden overeengekomen. De vrouw heeft de Duitse nationaliteit en de man de Nederlandse.

2.3

Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de toenmalige rechtbank Groningen ingekomen op 19 april 2012, heeft de man verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken.

2.4

De vrouw heeft een pensioenverweer gevoerd als bedoeld in art. 1:153 BW Pro waarbij zij heeft verzocht het verzoek van de man tot echtscheiding niet toe te wijzen alvorens er een voorziening is getroffen. Daarnaast heeft zij aangekondigd een verzoek om partneralimentatie te doen.

2.5

Na tussenbeschikkingen van 4 september 2012, 29 januari 2013, 3 september 2013 en 4 maart 2014 heeft de rechtbank bij beschikking van 6 mei 2014 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de afwikkeling van de beperkte gemeenschap, de huwelijkse voorwaarden en het pensioen alsmede de partneralimentatie opnieuw aangehouden.

2.6

De beschikking van 6 mei 2014 is door het hof bekrachtigd bij beschikking van 9 juli 2015^[3]. De echtscheiding is op 5 november 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.7

Bij beschikking van 14 november 2018 heeft de rechtbank – voor zover in cassatie van belang – voorop gesteld dat de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken worden verrekend/verevend (rov. 2.10). Vervolgens is de rechtbank er vanuit gegaan dat de vrouw contractueel gebonden is aan de pensioenovereenkomst van 27 mei 2004, alsmede aan de addendum-pensioenregeling, aangezien de vrouw niet consistent is in haar betoog over de handtekening daaronder (rov. 2.18). De rechtbank maakt het oordeel van de deskundige tot het hare voor zover het de opgebouwde pensioenrechten in de periode 20 november 1992 tot 27 mei 2004 betreft (rov. 2.20). De rechtbank overweegt dat partijen in artikel 8 huwelijkse Pro voorwaarden afspraken hebben gemaakt wanneer de verrekening/verevening zal plaatsvinden. Gelet op die afspraken wijst de rechtbank het verzoek om afstorting af (rov. 2.23). Ten aanzien van de Duitse polissen komt de rechtbank tot het oordeel dat dit pensioenaanspraken zijn, waarbij de man en de vrouw over en weer recht hebben op de helft van het als pensioenkapitaal te beschouwen deel van de uitkering bij leven of van de hiermee aan te kopen periodieke uitkeringen (rov 2.31-2.32). Vervolgens heeft de rechtbank onder rov. 2.40 aangegeven dat bij eindbeschikking zal worden beslist zoals in de rov. 2.9 tot en met 2.39 van de beschikking overwogen.

2.8

Ter zitting van 24 september 2019 heeft de vrouw de rechtbank verzocht de eindbeslissingen ten aanzien van het pensioen te heroverwegen.

2.9

Bij beschikking van 28 januari 2020 heeft de rechtbank geen reden gezien om terug te komen op de bij beschikking van 14 november 2018 genomen beslissingen. De rechtbank bepaalt vervolgens dat de man dient over te gaan tot verevening conform de Wvps van de door de man opgebouwde pensioenrechten.

2.1

De vrouw is van de beschikkingen van 14 november 2018 en 18 januari 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.11

De mondelinge behandeling is aangevangen op 28 mei 2021. Tijdens de zitting heeft de vrouw de raadsheren van het hof gewraakt.

2.12

Bij beslissing van 27 september 2021 heeft de wrakingskamer van het hof de vrouw deels niet-ontvankelijk verklaard in haar wrakingsverzoek en het verzoek van de vrouw tot wraking voor het overige afgewezen.

2.13

Partijen hebben bij verschillende journaalberichten nieuwe stukken in het geding gebracht. Het hof heeft partijen bericht welke stukken daarvan wel en welke stukken niet in de behandeling worden meegenomen.

2.14

De mondelinge behandeling is op 28 maart 2022 voortgezet in de stand waarin deze zich bevond op het moment van de wraking op 28 mei 2021.

2.15

Bij beschikking van 28 juni 2022 heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank van 14 november 2018 en 28 januari 2022 bekrachtigd, met uitzondering van hetgeen in de beschikking van 28 januari 2020 onder 3.4 is bepaald en de man veroordeeld om aan de vrouw te voldoen:
- ter zake van polis 6.5.321.735.03 50% van 53,47% van de uitkering of dat deel van de hiermee aan te kopen periodieke uitkering;
- ter zake van polis 6.9. 252.638.06 50% van 58,64% van de uitkering of dat deel van de hiermee aan te kopen periodieke uitkering;
Het hof heeft de vrouw veroordeeld om aan de man te voldoen:
- ter zake van polis 6.9.252.639.1 8 50% van 51,08% van de uitkering of dat deel van de hiermee aan te kopen periodieke uitkering.
Verder heeft het hof bepaald dat de vrouw dient over te gaan tot verevening conform de Wvps van de door haar opgebouwde pensioenrechten bij het PMT, zodra dat pensioen tot uitkering komt.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen

2.16

Namens de vrouw is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De cassatieadvocaat heeft verzocht om een termijn van vier weken om het cassatiemiddel zo nodig uit te breiden, aan te vullen of aan te passen, aangezien hij pas kort voor het verstrijken van de cassatietermijn door de deken is aangewezen om de vrouw bij te staan in de cassatieprocedure. Op 3 oktober 2022 heeft de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad beslist dat de vrouw tot 31 oktober 2022 een aanvullende procesinleiding kan indienen. Namens de man is een verweerschrift ingediend en ten aanzien van de aanvullende procesinleiding betoogd dat de vrouw niet-ontvankelijk is dan wel dat voorbij dient te worden gegaan aan de nieuwe klachten in de aanvullende procesinleiding met betrekking tot de afstorting en de Duitse polissen. Namens de vrouw is hierop gereageerd.

3.Ontvankelijkheid aanvullende procesinleiding

3.1

In cassatie betoogt de man dat de aanvullende procesinleiding van de vrouw niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Het verweer wijst op de vaste rechtspraak waaruit volgt dat na het verstrijken van de cassatietermijn slechts aanvullende klachten kunnen worden opgenomen die als gevolg van het ontbreken van stukken niet eerder konden worden geformuleerd. Gebrek aan tijd van een cassatieadvocaat valt hier volgens de man niet onder. Ook het procesreglement van de Hoge Raad kent volgens de man slechts de mogelijkheid voor indiening van een aanvullend verzoekschrift ingeval de tekst van de bestreden uitspraak of het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet tijdig beschikbaar is. Daarvan is volgens de man in het onderhavige geval geen sprake, zodat het uitstel ten onrechte is verleend. Bovendien dient de aanvulling met bekwame spoed plaats te vinden, waarbij volgens vaste rechtspraak een termijn van veertien dagen geldt. De gegeven termijn van vier weken is dan ook in strijd met het procesreglement van de Hoge Raad en de rechtspraak, zodat de aangevulde procesinleiding te laat is ingediend. Voor zover de vrouw de procesinleiding wel tijdig heeft aangevuld, voert de man nog aan dat het de vrouw niet vrijstond om nog geheel nieuwe cassatiegronden aan te voeren, zoals zij gedaan heeft ten aanzien van de klachten in onderdeel 5 over de afstorting en in onderdeel 6 over de Duitse polissen.

3.2

De procesinleiding dient op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro jo art. 426a lid 1 voor verzoekschriften de middelen te bevatten waarop het beroep steunt. Na het verstrijken van de cassatietermijn kunnen geen nieuwe klachten worden aangevoerd, behoudens bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. In de rechtspraak is aanvaard dat een uitzondering zich kan voordoen indien de verzoeker tot cassatie niet tijdig heeft kunnen beschikken over een essentieel document, zoals de tekst van de (motivering van de) uitspraak of het proces-verbaal van de terechtzitting en in de procesinleiding een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het daarin geformuleerde cassatiemiddel.^[4]Deze mogelijkheid reikt niet verder dan voor zover de inzage van het ontbrekende processtuk noodzakelijk was voor het opstellen van de klacht. Had de betrokkene de nagekomen klachten evengoed, zonder kennis te hebben genomen van het ontbrekende processtuk, binnen de cassatietermijn naar voren kunnen brengen, dan wordt op het aanvullend verzoekschrift geen acht geslagen.^[5]

3.3

Namens de vrouw is in de procesinleiding het volgende voorbehoud gemaakt:

“Deze procesinleiding is in zeer korte tijd tot stand gekomen. De achtergrond hiervan is dat ik (…) pas zeer recent door de deken ben aangewezen om in deze zaak cassatieadvies uit te brengen en, bij een positief advies, verzoekster bij te staan in de cassatieprocedure (art. 13 Advocatenwet Pro). De desbetreffende brief van de deken van 26 september 2022 is met deze procesinleiding in het digitale dossier geplaatst. Het dossier is pas op zondagmiddag 25 september 2022 beschikbaar gekomen.

Ik merk op dat verzoekster naar mijn mening van deze late aanwijzing geen verwijt treft. Zij heeft al geruime tijd geleden de deken om een aanwijzing verzocht. Nadat de deken dit verzoek had afgewezen, heeft de verzoekster deze afwijzing voorgelegd aan de Raad van Discipline^[6]en, na afwijzing van haar beklag, aan het Hof van Discipline. Ook het Hof van Discipline heeft aanvankelijk het beklag ongegrond verklaard (HvD 19 september 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:139). Verzoekster heeft vervolgens om een (naar ik van de Orde begreep) 'spoedherziening' verzocht, waarop het Hof van Discipline de deken uiteindelijk alsnog heeft bevolen om een aanwijzing ex art. 13 Advocatenwet Pro te doen. (…)

Tegen deze achtergrond verzoek ik u om een termijn van vier weken om het cassatiemiddel zo nodig uit te breiden, aan te vullen of aan te passen.”

3.4

Het procesreglement van de Hoge Raad bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:

“3.2.2. Onvoorziene gevallen

3.2.2.1. Na indiening van een procesinleiding geeft de Hoge Raad zo nodig aanwijzingen omtrent de te volgen procedure. In alle gevallen waarin deze paragraaf niet voorziet, beslist de enkelvoudige civiele kamer, gehoord de procureur-generaal, overeenkomstig de eisen van een goede procesorde, zo mogelijk nadat de betrokken partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze kenbaar te maken.

(…)

3.2.5.

Indiening van een aanvullende procesinleiding in cassatie

3.2.5.1. Wanneer de tekst van de bestreden uitspraak dan wel het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in voorgaande instantie niet tijdig beschikbaar is, kan de advocaat van de verzoeker, indien hij in de procesinleiding hiertoe een voorbehoud heeft gemaakt en de inhoud van het alsnog beschikbaar gekomen document daartoe aanleiding geeft, met bekwame spoed een aanvullende procesinleiding indienen.”

3.5

Anders dan waar in het verweer vanuit wordt gegaan, kan de enkelvoudige civiele kamer een beslissing nemen indien sprake is van een onvoorziene situatie. De enkelvoudige civiele kamer heeft dan ook op 3 oktober 2022 beslist dat de vrouw tot 31 oktober 2022 een aanvullende procesinleiding kan indienen. De griffie van de Hoge Raad heeft de advocaat van de vrouw hierover via het portaal geïnformeerd.

3.6

Nog daargelaten of de Hoge Raad op deze beslissing terug kan komen, is dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk, nu de cassatieadvocaat kort voor het aflopen van de cassatietermijn is aangewezen in twee samenhangende zaken die tussen partijen spelen en het een omvangrijk dossier betreft. Indien in de onderhavige zaak onder de hiervoor genoemde omstandigheden de procesinleiding niet zou mogen worden aangevuld of uitgebreid, zou dit een belemmering vormen voor de toegang tot de rechter (art. 6 EVRM Pro).

3.7

De goede procesorde brengt in de onderhavige zaak dan ook mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van de regels voor aanvulling van de procesinleiding zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen.^[7]In een geval als het onderhavige dient die afweging zonder meer te leiden tot het verlenen van een (korte) termijn om de procesinleiding aan te vullen en eventueel uit te breiden met nieuwe klachten. Nu de enkelvoudige civiele kamer deze termijn heeft bepaald op vier weken mocht de vrouw hier dan ook vanuit gaan. Dat leidt er m.i. toe dat de aanvullende procesinleiding ontvankelijk is en gelet op de bijzondere omstandigheden aangevuld kon worden met nieuwe klachten.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat 6 onderdelen.

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.2 tot en met 5.5 waarin het hof heeft geoordeeld over het verzoek van de vrouw tot heropening van het debat over het pensioen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. In rov. 5.3 tot en met 5.5 wijst het hof het verzoek af en overweegt daartoe als volgt:

“5.3. Het hof zal niet overgaan tot heropening van het debat. In een procedure tussen ex-echtelieden is het niet ongebruikelijk dat ieder zijn eigen feiten presenteert op de wijze die voor diegene het meest voordelig is, en dat de ander deze feiten in twijfel trekt. De grens van wat daarin nog betamelijk is ligt bij het willens en wetens aanvoeren van onwaarheden. Indien en voor zover de man dat heeft gedaan, voorziet de wet in artikel 21 Rv Pro in een sanctie. Procespartijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

5.4.

Voor zover het verzoek van de vrouw is gegrond op het bepaalde in artikel 283 Rv Pro (in verbinding met artikel 130 Rv Pro) wijst het hof er nog op dat het debat over de pensioenkwestie reeds tijdens de zitting van 28 mei 2021 was afgesloten, behoudens het laatste woord, de hartenkreet van partijen, waarvoor tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 28 maart 2022 ruimte was. Het verzoek om nadien, na het sluiten van de behandeling ter zitting, het debat te heropenen teneinde verzoeken te kunnen wijzigen (vanwege al dan niet nieuwe feiten) is in strijd met de goede procesorde en wordt daarom niet toegestaan.

5.5.

Het door de vrouw gedane beroep op artikel 382 Rv Pro kan evenmin leiden tot heropening van het debat omdat die bepaling ziet op herroeping van een - in dit geval – reeds gewezen beschikking, welke situatie hier niet aan de orde is.”

4.3

Het onderdeel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het verzoek van de vrouw tot heropening van het debat en/of blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven. Voor zover het hof in rov. 5.5 het verzoek van de vrouw heeft opgevat als (uitsluitend) een formeel verzoek tot herroeping als bedoeld in art. 382 Rv Pro, heeft het een onbegrijpelijke beperkte uitleg gegeven aan het verzoek. Mede gelet op de verwijzing van de vrouw naar de conclusie van plv. P-G Langemeijer van 28 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:204 kan volgens het onderdeel het verzoek niet anders worden begrepen dan (mede) strekkende tot heropening van het debat vanwege bedrog dat is ontdekt in de fase tussen de sluiting van het debat en de uitspraakdatum. Indien het hof heeft gemeend dat een dergelijk verzoek niet mogelijk is, heeft het blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omdat een dergelijk verzoek zoals volgt uit de conclusie van 28 februari 2020 wel degelijk mogelijk is. Als het hof had gemeend dat de goede procesorde in dit geval in de weg stond aan (toewijzing van) het verzoek tot heropening van het debat op grond van bedrog, had het dit oordeel (nader) moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn, gelet op het uitgangspunt dat de goede procesorde niet spoedig aan inwilliging van een dergelijk verzoek in de weg staat.

4.4

De vrouw heeft op 10 februari 2022 een journaalbericht ingediend met onder andere het verzoek om tijdens de mondelinge behandeling van 28 maart 2022 toe te staan dat de vrouw niet alleen wordt bijgestaan door haar advocaat maar ook door [de pensioen consultant] . Ook is verzocht om [de pensioen consultant] tien minuten spreektijd te geven inzake de pensioenkwestie.

4.5

In de brief van 15 februari 2022 heeft de griffie partijen erop gewezen dat uitsluitend in de alimentatiezaak de advocaten van partijen in tweede termijn nog mogen reageren. Vervolgens wordt er nog op gewezen dat “in de pensioenkwestie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden de tweede termijn reeds is afgerond. Deze kwesties komen op 28 maart 2022 dus niet meer aan de orde. In aanvulling hierop meldt het hof u nog dat partijen afsluitend zelf nog recht hebben op een laatste slotwoord/hartenkreet (in alle voorliggende kwesties en van maximaal enkele minuten)”. De verzoeken van de vrouw in haar journaalbericht worden vervolgens afgewezen.

4.6

De vrouw heeft het hof bij brief van 21 februari 2022 verzocht de beslissing om haar verzoeken af te wijzen, te heroverwegen. In de brief wordt dat als volgt toegelicht:

“Cliënte heeft zich tijdens de mondelinge behandeling van 28 mei 2021 niet kunnen uitlaten over de stukken die geïntimeerde tijdens de mondelinge behandeling heeft overgelegd met betrekking tot de Duitse pensioenpolissen. Verder is er een novum rond de polis Zwitserleven, thans Reaal, dat pas bekend werd op 2 juni 2021 c.q. op 11 oktober 2021 tijdens de mondelinge behandeling van een kort geding, terwijl dit al bij de man bekend was tijdens de mondelinge behandeling op 28 mei 2021. Cliënte is daarom van mening dat als zij niet meer wordt gehoord over de pensioenkwestie en de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, er sprake is van schending van hoor en wederhoor.

(…)

Verder stelt cliënte dat geïntimeerde tijdens de mondelinge behandeling uitlatingen heeft gedaan die na afloop van de mondelinge behandeling van 28 mei 2021 niet juist bleken te zijn, c.q. het eerder door haar gestelde misbruik van procesrecht tijdens het kort geding over de huizenveiling hebben bevestigd. Zij heeft dit na afloop pensioenkwestie, alsmede de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden c.q. de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen.”

4.7

Het hof heeft geen aanleiding gezien om zijn beslissing op de verzoeken van de vrouw te heroverwegen. Vervolgens hebben partijen nog verschillende journaalberichten met producties in het geding gebracht. De door de vrouw bij journaalbericht van 25 februari 2022 in het geding gebrachte stukken zijn door het hof retour gezonden. Ook de door de vrouw in het geding gebrachte productie 96 (ingediend bij journaalbericht van 15 maart 2022) is door het hof retour gezonden. Hoewel het hof aanvankelijk de door de man ingediende producties 41 tot en met 45 niet in behandeling wilde nemen, heeft het hof besloten – na schriftelijk ingediend bezwaar door de man en na de vrouw te hebben gehoord – om deze stukken alsnog toe te laten.

4.8

Vervolgens is de mondelinge behandeling voortgezet. Aan het begin van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het hof over de voortgang van de mondelinge behandeling nog het volgende medegedeeld:

“Het gaat om de voortgezette behandeling van de zitting van 28 mei 2021. Bijna aan het einde van die zitting heeft de vrouw de leden van het hof gewraakt waardoor die zitting niet kon worden afgemaakt. Alleen de tweede termijn in de zaak over de partneralimentatie had op 28 mei 2021 nog niet plaatsgevonden. Daartoe beperkt de zitting van vandaag zich. Het hof heeft de gang van zaken tijdens deze zitting bij brief van 15 februari 2022 met de advocaten van partijen kortgesloten. Verder is de advocaten van partijen op voorhand meegedeeld welke nagekomen stukken het hof in behandeling neemt. De geweigerde stukken zijn teruggestuurd.”

4.9

Aan het eind van de mondelinge behandeling van 28 maart 2022 heeft de vrouw verzocht om verlof tot heropening van het debat over het pensioen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Zij wijst daarvoor naar de conclusie van 28 februari 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:204) en noemt de wetsartikelen 283 Rv, 130 Rv en 382 aanhef onder a Rv. Bij journaalbericht van 6 april 2022 heeft zij haar verzoek herhaald en het hof verzocht om op dit verzoek bij vervroeging te beslissen.

4.1

Bij journaalbericht van 14 april 2022 is namens de vrouw haar verzoek om heropening van het debat nog nader onderbouwd. Er wordt gewezen op de brief van 21 februari 2022 en de aktes van 25 februari 2022 waarin ook uiteen is gezet waarom zij om heropening van het debat heeft verzocht. Vervolgens wordt opgemerkt:

“De vrouw begrijpt niet dat zij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de stukken die de man kort voor de zitting van 28 mei 2021 heeft overgelegd voor zover die zien op de pensioenkwestie. Evenmin heeft zij kunnen reageren op de stukken die de man in verband met de tiendagentermijn heeft overgelegd voor zover die zien op de pensioenkwestie. Doordat zij daar niet op heeft kunnen reageren, meent zij dat er sprake is van schending van hoor en wederhoor.

In bijgevoegd verzoek verwijst de vrouw naar het op 17 maart 2022 door de man ingediende stuk dat is opgesteld door [betrokkene 1] met bijlagen (productie 37 van de zijde van de man). Dit stuk is door het hof geaccepteerd en de vrouw heeft dat aanvaard. Hoewel dit stuk inhoudelijk niet aan de orde is gekomen tijdens de mondelinge behandeling van 28 maart 2022 bevat het stuk wel voor de vrouw nieuwe relevante informatie betreffende de pensioenkwestie die tijdens de mondelinge behandeling van 28 maart 2022 niet is behandeld. De vrouw heeft dus ook niet op deze mail kunnen reageren, terwijl er duidelijke aanwijzingen in staan dat de vrouw haar pensioenaanspraken niet op de man zal kunnen verhalen. Dit zijn nieuwe feiten, maar het levert ook een noodsituatie op voor de vrouw. Daar komt bij dat haar pensioenverweer destijds is afgewezen (mede) omdat de man destijds had toegezegd uit privémiddelen te kunnen afstorten.”

4.11

Het hof heeft het verzoek van de vrouw afgewezen zoals volgt uit de hiervoor weergegeven rov. 5.3 tot en met 5.5. Door de vrouw wordt onder andere verwezen naar punt 2.20 van de conclusie van de voormalig plv. P-G Langemeijer van 28 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:204 waar het volgende wordt opgemerkt:

“2.20 Ambtshalve merk ik op dat ‘bedrog’ als bedoeld in art. 382, aanhef en onder a, Rv een grond voor herziening van een rechterlijke uitspraak kan zijn. In de rechtspraak over die bepaling is het begrip ‘bedrog’ als volgt omschreven:

“Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden kunnen hebben leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. (…)”

2.21

In dit geval gaat het niet om een herzieningsverzoek, maar er is wat voor te zeggen dat indien een beroep zou zijn gedaan op bedrog, ontdekt in de fase tussen de sluiting van het partijdebat en de uitspraakdatum, de eisen van een goede procesorde niet spoedig in de weg zullen staan aan inwilliging van een verzoek tot heropening van het debat op die grond. (…)”

4.12

Zoals de steller van het middel terecht opmerkt kan een beroep op bedrog dat is ontdekt in de fase tussen de sluiting van het partijdebat en de uitspraak een reden zijn om het partijdebat te heropenen. In rov. 5.3 legt het hof uit waarom niet zal worden overgegaan tot heropening van het debat. Het hof merkt op dat in een procedure tussen ex-echtgenoten het niet ongebruikelijk is dat ieder zijn eigen feiten presenteert op de wijze die voor diegene het meest voordelig is. Het hof laat in het midden of de man willens en wetens onwaarheden heeft aangevoerd, maar overweegt dat dit via art. 21 Rv Pro gesanctioneerd wordt. Anders dan de steller van het middel betoogt, is volgens het hof dus geen sprake van bedrog. In rov. 5.5 overweegt het hof vervolgens nog dat art. 382 Rv Pro
evenminkan leiden tot heropening van het debat omdat die bepaling ziet op een reeds gewezen beschikking. Deze rechtsoverweging dient in samenhang met rov. 5.3 gelezen te worden. Anders dan het middel betoogt, getuigt rov. 5.5 niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel ook niet onbegrijpelijk.

4.13

Wat betreft verzoeken tot heropening van het debat geldt bovendien dat de wet deze mogelijkheid niet regelt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat partijen zo’n verzoek kunnen doen en ook dat een rechter zo’n verzoek niet hoeft te honoreren, ook niet indien dat verzoek is gedaan vanwege nieuwe feiten of bewijsmateriaal.^[8]De Hoge Raad overweegt:

“((…)) Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet.”^[9]

4.14

Bij de beoordeling van verzoeken tot heropening van het debat komt de rechter dus een discretionaire bevoegdheid toe.

4.15

Het onderdeel faalt dan ook.

4.16

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.19 en 5.20 waarin het hof heeft overwogen dat de man zonder instemming van zijn partner het pensioen kon wijzigen, omdat de Pensioen- en Spaarfondswet (hierna: PSW) net als de huidige Pensioenwet beoogt alleen opgebouwde aanspraken te beschermen zodat de reeds aan de vrouw toegekende aanspraken niet worden verminderd.

4.17

Het onderdeel betoogt dat staking van verdere pensioenopbouw ook is aan te merken als een vermindering van aanspraken op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen als bedoeld in art. 8c PSW, zodat instemming van de vrouw vereist is. Het onderdeel wijst daarvoor naar een bij de aanvullende procesinleiding bijgevoegde uitspraak van de rechtbank Breda van 29 oktober 2003^[10]. Nu de met het addendum beoogde aanpassing van de pensioenregeling, te weten stopzetting per 27 mei 2004, niet tot stand is gekomen met toestemming van de vrouw, heeft dit volgens het onderdeel tot gevolg dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot niet, kort gezegd, het pensioen ontvangt waarop hij of zij anders recht zou hebben gehad en waarop hij of zij doorgaans ook zal hebben vertrouwd. Als het hof ervan is uitgegaan dat het addendum slecht gevolgen had voor de toekomstige opbouw van pensioen is dit daarom ook niet (zonder meer) begrijpelijk.

4.18

Art. 8c PSW bepaalt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer en de aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen ten behoeve van de echtgenoot van een deelnemer niet zonder toestemming van diens echtgenoot bij overeenkomst tussen die deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever kan worden verminderd anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolge de Wvps hebben uitgesloten.

4.19

In de memorie van toelichting is bij de invoering van art. 8c van de PSW het volgende opgemerkt:

“In artikel 8c van de Pensioen- en spaarfondsenwet is geregeld dat een vermindering van weduwenpensioen en weduwnaarspensioen niet mag plaatsvinden door een beding van de deelnemer of gewezen deelnemer jegens zijn werkgever of het pensioenfonds zonder toestemming van de echtgenoot of gewezen echtgenoot tenzij voor afkoop van die pensioenen elders in de wet een regeling is getroffen. Die bepaling dient om te voorkomen, dat een aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk zou kunnen worden verminderd. Daar ook een eigen recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot of gewezen echtgenoot van een deelnemer of gewezen deelnemer, zoals is geregeld in het wetsvoorstel in artikel I, dezelfde bescherming behoeft wordt voorgesteld in dat artikel een nieuw eerste lid met deze strekking in te voegen. Ingeval de echtgenoten ten aanzien van het huwelijksgoederenregime gekozen hebben voor de zogenaamde «koude uitsluiting» is de toestemming van de echtgenoot niet vereist, daar er dan geen sprake is van benadeling van die echtgenoot bij bedoelde vermindering van het ouderdomspensioen. Derhalve is voor dat geval een uitzondering opgenomen in dat lid.”^[11]

4.2

In de nota naar aanleiding van het verslag van de Pensioenwet is opgenomen dat de wijziging van de PSW naar de Pensioenwet niet tot een wijziging moet leiden van opgebouwde pensioenrechten:

“De regering meent, dat de overgang van de PSW naar de Pensioenwet niet tot een wijziging moet leiden van het wettelijke regiem voor de onderlinge verdeling van opgebouwde pensioenrechten in geval de directeur-grootaandeelhouder en zijn partner gaan scheiden. De regels die hierop thans van toepassing zijn, zijn deels neergelegd in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS), en deels in lagere regelgeving op grond van de PSW. In de IPW is voorzien in een zodanige aanpassing van de Wvps, dat de rechtsbescherming van de partner van de directeur-grootaandeelhouder materieel gelijk blijft aan de huidige situatie, zowel voor oude gevallen, als voor nieuwe. Aangezien de directeur-grootaandeelhouder buiten de Pensioenwet valt, is er geen aanleiding om – zoals de PvdA oppert – de positie van de partner van de directeur-grootaandeelhouder wel in de Pensioenwet te regelen. Overigens geldt voor de partner van de directeur-grootaandeelhouder die «eigen beheer» voert, dat de eventuele aanspraak op (bijzonder) nabestaandenpensioen of verevend ouderdomspensioen, nooit volledig zekergesteld is, aangezien het niet extern onderbrengen van het pensioen nu eenmaal altijd het risico met zich meedraagt dat het pensioen in geval van faillissement «verdwijnt». Dit is onder de PSW niet anders.”

4.21

Uit de hiervoor weergegeven passages volgt dat de toestemming van de echtgenoot ziet op het voorkomen, dat een aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk zou kunnen worden verminderd. Hieruit volgt dat de toestemming dus ziet op al opgebouwde aanspraken. Zuiderman verwoordt dit als volgt:

“Ten aanzien van het beëindigen en wijzigen van de pensioenovereenkomst heeft de partner alleen een instemmingsrecht, voor zover de beëindiging of wijziging van invloed is op het
reeds opgebouwde partnerpensioen. De werknemer kan derhalve zonder instemming van de partner het partnerpensioen wijzigen, indien het gaat om nog in de toekomst te realiseren pensioenopbouw.”^[12]

4.22

Het onderdeel faalt dan ook.

4.23

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 5.30 waarin het hof heeft geoordeeld dat de vrouw geen aanspraak heeft op verevening van de aanspraken die zijn opgebouwd door dotaties vóór de huwelijksdatum. Volgens het hof berust het recht op pensioenverevening volgens de regeling in de Wvps op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van de scheiding door een van hen is opgebouwd, dus evenredig met de duur van het huwelijk. Voor zover de deelnemingsjaren gelegen zijn vóór de datum van de huwelijkssluiting blijven zij volgens het hof voor de pensioenberekening in het kader van de verevening buiten beschouwing.

4.24

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de totstandkoming van een pensioentoezegging na de huwelijksdatum, zoals in de onderhavige zaak in de pensioenovereenkomst van 27 mei 2004, zeker/althans als die toezegging tijdens het huwelijk mede betrekking heeft op dotaties die al voor het aangaan van het huwelijk hebben plaatsgevonden, betekent dat het pensioen dat op basis van de vóór-huwelijkse dienstjaren wordt berekend ook voor verevening in aanmerking komt. Volgens het onderdeel moet onder de deelnemersjaren worden verstaan de jaren dat de man heeft deelgenomen aan de (betreffende) pensioenregeling (volgens het onderdeel de pensioenovereenkomst van 27 mei 2004). Dit geldt volgens het onderdeel evenzeer voor zover aan de man pensioen zou zijn toegezegd voor de pensioenovereenkomst van 27 mei 2004, maar na het huwelijk.

4.25

In artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden hebben partijen – voor zover in cassatie van belang – afgesproken dat in geval van echtscheiding of van scheiding van tafel en bed, de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken worden verrekend/verevend op de door de Nederlandse wet voorgeschreven wijze.

4.26

In 1995 is de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wvps)^[13]van kracht geworden. De wet is van toepassing op scheidingen na 1995. Art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder d, Wvps bepaalt dat uitsluitend ouderdomspensioen voor verevening in aanmerking komt. Het moet gaan om ouderdomspensioen waarop krachtens een pensioenovereenkomst, krachtens een wettelijk verplicht gestelde pensioenregeling uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een wettelijke pensioenregeling, aanspraak of recht is ontstaan (art. 1, lid 9 Wvps). De Wvps geldt ook voor het pensioen krachtens een pensioenovereenkomst tussen een DGA en zijn vennootschap (art. 1, lid 4, aanhef en onder a Wvps).

4.27

Uit zowel art. 2 lid 1 Wvps Pro als art. 1:155 BW Pro volgt dat de verevening van ouderdomspensioen ziet op de tijdens het huwelijk verworven rechten. Uit de parlementaire geschiedenis volgt de achterliggende gedachte waarom de voorhuwelijkse jaren niet in de verevening betrokken worden:

“Voorts zou een handhaving van zuiver huwelijksvermogensrechtelijke uitgangspunten ertoe leiden dat de voorhuwelijkse jaren in beginsel zouden moeten worden meegeteld. Ook de Hoge Raad gaat daarvan uit. Wij achten een dergelijke consequentie niet gewenst. Zij vergroot de kans op onbillijke uitkomsten die vervolgens - waarschijnlijk aan de hand van een ingewikkelde regeling - weer zouden moeten worden gecorrigeerd. Een bijkomend probleem zou zijn de categorie van gevallen waarin het niet gaat om de eerste scheiding van een of beide partijen. In feite zouden voor elke scheiding welke niet voor beide partijen de eerste scheiding is, bijzondere regelingen moeten worden opgesteld. Ook de Hoge Raad wijst in het pensioenarrest op omstandigheden, bijvoorbeeld indien het geen eerste huwelijk betreft, die aanleiding kunnen geven het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was opgebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden. Het in een verevening betrekken van pensioenrechten die voor het huwelijk zijn opgebouwd zou ook niet goed te rijmen zijn met het feit dat de taakverdeling binnen het huwelijk, waardoor vaak een van beiden niet of nauwelijks een eigen pensioenvoorziening kan opbouwen, aan de gedachte van pensioenverevening ten grondslag ligt.”^[14]

In de memorie van antwoord^[15]is dit nog nader toegelicht:

“(…) De onbillijkheid van een laten meetellen van voorhuwelijkse jaren als hoofdregel schuilt naar onze mening vooral hierin, dat men dan iemand zou laten meedelen in een vermogensbestanddeel aan de totstandkoming c.q. opbouw waarvan deze persoon part noch deel heeft gehad. Van een taakverdeling en een gezamenlijke inspanning tussen twee personen is geen sprake. Ook het feit dat om deze reden personen die nog niet eerder gehuwd zijn geweest een «betere partij» zouden zijn dan personen die al een of meer huwelijken achter de rug hebben, lijkt ons een minder aantrekkelijke consequentie van het laten meetellen van de voorhuwelijkse jaren. Het ontgaat ons wat de rechtvaardiging zou zijn dat iemand die huwt met een partner die nog niet eerder gehuwd was geweest, maar wel al een groot aantal jaren een pensioen heeft opgebouwd, al aanstonds een gunstiger vooruitzicht heeft met betrekking tot het ouderdomspensioen dan iemand die huwt met een al eerder gehuwde maar vervolgens gescheiden partner, die gedurende evenveel jaren pensioen had opgebouwd. Gelijkheid in dit opzicht kan worden bereikt wanneer het uitgangspunt is dat de voorhuwelijkse jaren niet meetellen. Dit laat onverlet dat partijen onderling bij overeenkomst voor, tijdens of na hun huwelijk kunnen besluiten deze jaren wel mee te laten tellen. Maar dat meetellen van voorhuwelijkse jaren dient naar onze mening niet het uitgangspunt zijn.”

4.28

Art. 3 van Pro deze wet bepaalt dat het deel van de pensioenuitkering waarop de betrokkene recht kan doen gelden omvat:
'de helft van het pensioen dat zou moeten worden uitbetaald indien:
a. de tot verevening verplichte echtgenoot uitsluitend gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding zou hebben deelgenomen;
b. hij op het tijdstip van scheiding de deelneming beëindigd zou hebben; en
c. hij tijdens de periode dat hij recht op pensioen heeft gehuwd of geregistreerd zou zijn.'

4.29

De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bevat wel een bepaling voor gevallen waarin het pensioen na ingang daarvan wordt verhoogd of verlaagd (zie art. 3, tweede lid), maar regelt niet de pensioengrondslag. De wet veronderstelt dat een bepaald recht op pensioen bestaat en regelt in feite slechts de wijze waarop de pensioenuitkering over de (ex) echtelieden wordt verdeeld.

4.3

In de memorie van toelichting is over deze bepaling opgemerkt:

“Artikel 3 bevat Pro een nadere uitwerking van het bepaalde in artikel 2. Beide vormen de hoofdregel met betrekking tot de wettelijke verevening. De wijze van verevening is als volgt.

De hoofdregel is dat de helft van het totale ouderdomspensioen dat zou moeten worden uitbetaald als uitsluitend gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding zou zijn deelgenomen moet worden uitbetaald aan de andere echtgenoot. Anders gezegd, om de hoogte van het uit te betalen pensioen te bepalen, wordt uitgegaan van de fictie dat de tot verevening verplichte echtgenoot uitsluitend gedurende de tijd van zijn huwelijk (of een gedeelte daarvan) aan de pensioenregeling heeft deelgenomen. Zie eerste lid, onderdeel a. Met deze formulering wordt bereikt dat een eventueel opgebouwd achterbalkon in levensjarenregelingen eveneens wordt verevend.

Bij wijze van voorbeeld wordt hieronder aangegeven welk pensioen verevend moet worden voor een werknemer die van zijn 30ste tot zijn 40ste levensjaar gehuwd is geweest en tegelijkertijd in dienst is geweest van een onderneming; bij de aanvang van het huwelijk verdient hij f 45 000 en bij (echt)scheiding verdient hij f. 60 000 per jaar in een eindloonregeling met respectievelijk levensjaren en dienstjaren met indexatie. (…)

Daarnaast wordt door de fictie vermeld in onderdeel b, dat betrokkene de deelneming beëindigd zou hebben op het tijdstip van scheiding, bereikt dat verhogingen of verlagingen van het pensioen (bij voorbeeld door indexatie) gelegen tussen het tijdstip van (echt)scheiding (of het einde van de deelname) en de ingangsdatum van de toepasselijke regeling in aanmerking worden genomen. De verhogingen en verlagingen van ingegane pensioenen worden op grond van het bepaalde in het tweede lid eveneens in de verevening betrokken.

Naast de ficties inzake de deelnemersjaren en de beëindiging van het deelnemerschap is een derde fictie opgenomen (art. 3, eerste lid, onderdeel c) namelijk dat er van wordt uitgegaan dat de betrokkene vanaf de pensioendatum gehuwd is. Het komt voor dat ouderdomspensioenen van ongehuwden verhoogd worden ter compensatie van het verschil tussen het A.O.W.-gehuwdenpensioen vermeerderd met de inkomensafhankelijke toeslag en het A.O.W.-ongehuwdenpensioen. Wij zijn van mening dat deze verhoging niet in de verevening moet worden betrokken, aangezien het recht op deze verhoging gekoppeld is aan de burgerlijke staat van de tot verevening verplichte echtgenoot.”

4.31

In de onderhavige zaak is niet in geschil dat er ten behoeve van de man een pensioenvoorziening is opgebouwd in eigen beheer. Het geld dat door het overlijden van de ouders van de man is vrijgevallen, is daarvoor aangewend. Uit de jaarrekening van 1991 blijkt dat daarvoor een bedrag van € 225.000,- is gereserveerd.

4.32

Zoals het hof heeft overwogen berust de Wvps op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd. Indien partijen daarvan hadden willen afwijken hadden zij dat bij huwelijkse voorwaarden kunnen regelen. Dit hebben ze echter niet gedaan. In artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden hebben ze enkel aangesloten ‘bij de door de Nederlandse wet voorgeschreven wijze’. Dat bij de eventueel later overeengekomen pensioenovereenkomst tussen de man en de beheersmaatschappij de toezegging tot de dotaties vanaf de pensioenovereenkomst van 27 mei 2004 met terugwerkende kracht over alle dienstjaren heeft plaatsgevonden, doet daaraan niets af. Het onderdeel faalt.

4.33

Onderdeel 4is gericht tegen rov. 5.31 waarin het hof heeft geoordeeld dat de vrouw alleen rechten kan doen gelden op pensioenaanspraken die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd en niet op aanspraken die – los van de vraag of dit juist is omdat nadien een addendum is opgesteld – wel opgebouwd hadden moeten worden, maar die er niet daadwerkelijk zijn.

4.34

Het onderdeel voert aan dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wijst op art. 1 lid 2 onder Pro b Wvps. Volgens het onderdeel is de aanspraak op pensioen de aanspraak van de vereveningsgerechtigde echtgenoot op pensioen jegens de rechtspersoon die tot uitbetaling van het pensioen gehouden is. De omvang van die aanspraak wordt niet minder als die rechtspersoon feitelijk onvoldoende vermogen zou hebben opgebouwd/gereserveerd, op haar balans of dotaties heeft gedaan om die aanspraak te voldoen, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel behoudt de vereveningsgerechtigde echtgenoot het recht op verevening van zijn of haar volledige aanspraak op pensioen en niet slechts op rechten die overeenkomen met de op het moment van verevening beschikbare middelen of gedane dotaties. Daarnaast klaagt het onderdeel nog dat voor zover het hof zijn oordeel erop heeft gebaseerd dat in de vennootschap onvoldoende kapitaal aanwezig was, dit oordeel onbegrijpelijk is nu dit niet uit de gedingstukken kan volgen.

4.35

Art. 2 lid 1 Wvps Pro bepaalt dat in geval van scheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens die wet recht heeft op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten de toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding. Voor de vraag of pensioenaanspraken moeten worden verevend doet niet ter zake of de pensioenaanspraken op het tijdstip van de scheiding al dan niet premievrij zijn, al dan niet nog in opbouw zijn of al dan niet reeds zijn ingegaan. In alle gevallen moeten die aanspraken worden verevend, voor zover ze zijn opgebouwd tijdens de huwelijkse periode of periode van geregistreerd partnerschap.^[16]

4.36

De Hoge Raad heeft zich op 20 oktober 2000^[17]uitgelaten over de vraag of ook pensioenrechten die door de vrouw na het huwelijk over de huwelijkse periode konden worden ingekocht bij de verdeling moesten worden betrokken. Op deze echtscheiding in 1982 is – naar Arubaans recht – het Boon/van Loon-arrest van 27 november 1981^[18]van toepassing. De man betoogde in cassatie dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat de vrouw (die als ambtenaar werkzaam was tijdens het huwelijk), pensioen had kunnen opbouwen, maar daar kennelijk van heeft afgezien. Het Hof stelt dat daar geen rekening mee gehouden kan worden omdat op het moment van de scheiding die rechten nu eenmaal niet bestonden. Mogelijkerwijs hadden ze in de toekomst kunnen worden ingekocht, maar dat is geen reden om daar bij de verrekening van de tot december 1982 opgebouwde pensioenaanspraken al rekening mee te houden. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.4:

“Onderdeel A van middel I klaagt dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vrouw de mogelijkheid had om, door inkoop (ook over de huwelijkse periode), voor zichzelf pensioenrechten te verwerven en evenmin in aanmerking heeft genomen dat de vrouw tijdens het huwelijk als ambtenaar in niet-vaste pensioengerechtigde dienst een aanspraak heeft opgebouwd op een uitkering bij wijze van pensioen.

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft (in rov. 3 van zijn eindvonnis) overwogen dat niet gebleken is dat de vrouw op 27 december 1982 recht had op enig pensioen. Daarbij heeft het Hof uitdrukkelijk aandacht besteed aan de eerstgemelde stelling van de man door deze te verwerpen. De tweede stelling van de man is door het Hof kennelijk eveneens onjuist bevonden. Het oordeel van het Hof moet verder aldus worden verstaan dat de door de man bedoelde pensioenrechten op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap niet reeds (voorwaardelijk) bestonden en dat er daarom geen grond bestaat om af te wijken van de hoofdregel dat de gemeenschap bij helfte verdeeld dient te worden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige kan het, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De subonderdelen (a) tot en met (c) kunnen daarom niet tot cassatie leiden.”

4.37

Niet valt in te zien waarom de hiervoor genoemde uitspraak uit 2000 onder de Wvps anders zou zijn. Ook in die zaak wordt alleen rekening gehouden met aanspraken die tijdens huwelijk zijn opgebouwd en niet met aanspraken die opgebouwd hadden kunnen worden. Dat de man in de onderhavige zaak tijdens het huwelijk meer op had moeten bouwen, maar dit niet heeft gedaan, maakt nog niet dat de vrouw recht heeft op de aanspraken die de man niet heeft opgebouwd, maar wel op had moeten bouwen. Het onderdeel faalt.

4.38

Onderdeel 5is gericht tegen rov. 5.39 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“5.39. Uitgangspunt in de 'afstort-jurisprudentie’ is dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Het gaat in die gevallen om een risicovolle onzekere toekomstige gebeurtenis. Uit de door partijen overgelegde stukken maakt het hof echter op dat [Beheer] B.V. reeds per 1 mei 2020 is overgegaan tot het uitkeren van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen, te weten € 1.318 per jaar. In die zin vindt de verevening al daadwerkelijk plaats. Daar komt nog bij dat partijen in artikel 8 van Pro hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de verrekening/verevening alleen zal plaatsvinden als, en niet eerder dan nadat, het ouderdomspensioen onvoorwaardelijk tot uitkering komt. Hoewel de vrouw heeft betoogd dat deze passage enkel ziet op ouderdomspensioen, heeft het hof wat betreft het (door de man te herverzekeren) nabestaandenpensioen hiervoor onder 5.23 al overwogen dat op dit moment niet vast staat of en voor welk bedrag dit zou dienen te gebeuren.”

4.39

Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de vennootschap van de man per 1 mei 2020 is overgegaan tot uitkering, zodat in die zin verevening al daadwerkelijk plaatsvindt, het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

4.4

Het hof heeft in rov. 5.39 de afstort-jurisprudentie voorop gesteld. Dit houdt in dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Dat de ene echtgenoot bij een door de andere echtgenoot in eigen beheer opgebouwd pensioen er jegens de tot pensioenverevening verplichte echtgenoot die de vennootschap als directeur en enig aandeelhouder beheerst, in beginsel recht op heeft dat het kapitaal dat nodig is voor zijn deel van de pensioenaanspraken bij een externe pensioenverzekeraar wordt afgestort, volgt uit HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ26581.^[19]

4.41

Zoals ik in mijn conclusie van 4 oktober 2019^[20]heb opgemerkt, vloeit uit de structuur van de Wvps en de naar aanleiding daarvan gewezen jurisprudentie mijns inziens voort dat het bij het bovenbedoelde recht op afstorting gaat om afstorting van het kapitaal dat op het moment van afstorting nodig is om de aanspraken van de tot verevening gerechtigde echtgenoot te verzekeren (de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken op het moment van afstorting). Deze aanspraken vloeien immers voort uit de pensioentoezegging van de vennootschap jegens de man, op nakoming waarvan de vrouw na de echtscheiding voor haar deel een rechtstreeks recht kan doen gelden. De daartegenover staande verplichting blijft tot aan het moment van afstorting op de vennootschap rusten: die is derhalve tot aan dat moment gehouden aan de man, en als afgeleide daarvan – na de scheiding – deels ook aan de vrouw, de toegezegde pensioenuitkeringen te voldoen vanaf het moment dat deze zullen ingaan en het recht op uitbetaling daarvan ontstaat. Dat betekent dat de vennootschap er in de tussentijd voor moet zorgen dat er (steeds) voldoende kapitaal beschikbaar is om haar verplichtingen te zijner tijd na te kunnen komen.^[21]Het risico dat voor de nakoming hiervan na verloop van tijd door een lager wordende rente méér kapitaal is vereist dan eerder het geval was, komt hierbij, althans in beginsel, voor rekening van de vennootschap die de pensioentoezegging heeft gedaan. Op het moment van afstorting, ná de echtscheiding, ligt dit risico derhalve nog steeds bij die vennootschap. Pas door de afstorting komt aan dit risico een einde. Als de vrouw een beroep doet op het recht op afstorting dat haar in beginsel toekomt, dan betreft dat (een deel van) de door de vennootschap destijds toegezegde pensioenuitkeringen op – doorgaans – een moment in de toekomst. Ook op het moment van de afstorting heeft de vennootschap derhalve nog de plicht om een kapitaal af te storten bij een externe pensioenverzekeraar dat daadwerkelijk nodig is voor haar deel van de pensioenaanspraken, en waarmee haar deel van de bedoelde pensioenuitkeringen dus, met andere woorden, daadwerkelijk kan worden verzekerd.

4.42

Het hof heeft in rov. 5.39 overwogen dat de beheersmaatschappij al tot afstorting is overgegaan. Er wordt volgens het hof al verevend, zodat het niet onzeker is of de beheersmaatschappij tot betaling over zal gaan. De vrouw merkt terecht op dat het onzeker is of de beheersmaatschappij zal blijven betalen. Het hof overweegt echter ook dat partijen overeen zijn gekomen dat de verrekening/verevening alleen zal plaatsvinden als, en niet eerder dan nadat, het ouderdomspensioen onvoorwaardelijk tot uitkering komt. De vrouw heeft betoogd dat artikel 8 huwelijkse Pro voorwaarden dient te worden bezien in het licht van de destijds geldende Boon/Van Loon-regeling maar omdat partijen onder de Wvps vallen waarbij het in eigen beheer opgebouwde pensioen wordt afgestort de vrouw recht heeft op afstorting. De vrouw verliest daarbij echter uit het oog dat bij huwelijkse voorwaarden een ander moment overeen gekomen kan worden. In het licht daarvan is het niet onbegrijpelijk dat afstorting niet hoeft plaats te vinden. Het onderdeel faalt.

4.43

Onderdeel 6is gericht tegen rov. 5.43 waarin het hof heeft overwogen dat de man ter zitting aan de vrouw heeft overhandigd een opgave van de waarde van de polissen (eindigend op 03 en 06). Deze polissen vertegenwoordigen een waarde van € 19.129,23. Vervolgens heeft het hof bepaald welke gedeelten van deze waarde de man aan de vrouw moet voldoen.

4.44

Het onderdeel klaagt dat als het hof bedoelt dat de vrouw recht heeft op de door het hof genoemde percentages op die uitkeringen/dit bedrag, dit in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. De gedingstukken houden niet in dat dat op de betreffende polissen bedragen van in totaal € 19.129, 23 zijn uitgekeerd. In de kern betoogt de vrouw dat dit bedrag van € 19.129,23 de ‘Ausglichswet’ van de betreffende polissen vormt over het huwelijk waarop de vrouw recht heeft.
Voor zover het hof verder nog overweegt dat de vrouw thans reeds aan de man moet betalen de in het dictum genoemde percentages van de uitkering van de polis 6.9.252.639.18, is dit oordeel onbegrijpelijk aangezien die polis nog niet tot uitkering is gekomen. Bij de uitleg die het hof geeft aan artikel 8 huwelijkse Pro voorwaarden betekent dit dat de verevening pas dan kan plaatsvinden.

4.45

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof overweegt in rov. 5.43 dat het hof partijen zal veroordelen aan de ander te betalen het bedrag dat diegene toekomt op grond van de berekening van de door de rechtbank benoemde deskundigen. Vervolgens noemt het hof de percentages van de uitkering of dat deel van de hiermee aan te kopen periodieke uitkering. Uit de beschikking volgt niet dat deze percentages zien op de in de beschikking genoemde bedragen. Ook volgt uit de beschikking niet dat de vrouw al tot betaling aan de man dient over te gaan nu deze polis nog niet tot uitkering is gekomen. Het onderdeel faalt dan ook.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt regels pensioenverevening bij scheiding en afwijzing verzoek heropening debat