Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03981 P
Zitting3 oktober 2023
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de betrokkene
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 14 september 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 75.755,91 en aan de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.
Er bestaat samenhang met de zaken 21/03979, 21/03980 en 21/03982. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Alle middelen betreffen ’s hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het eerste middel betreft het door het hof vastgestelde beginsaldo, het tweede middel de vraag of het wederrechtelijk voordeel is verkregen door andere feiten dan witwassen en het derde middel het niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel brengen door het hof van een bedrag van ongeveer € 60.000,- aan ontvangen huurpenningen. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de onderbouwing van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de eenvoudige kasopstelling in een proces-verbaal van bevindingen waar het hof op voortbouwt en passages uit de pleitnota weer.
Het bestreden arrest, het proces-verbaal met de eenvoudige kasopstelling en de pleitnota
5. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in (met overneming van voetnoten):
‘Het standpunt van de verdediging
De raadsman van de veroordeelde heeft, overeenkomstig de inhoud van zijn ter zitting van het hof overgelegde pleitnota, primair afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit in verband met de in de strafzaak bepleite vrijspraak van witwassen en overtreding van artikel 11a Opiumwet. Subsidiair heeft de raadsman afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit, omdat uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat witgewassen geld niet zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Door de rechtbank is in haar vonnis overwogen dat niet is gebleken van door veroordeelde zelf gepleegde strafbare feiten. Uit niets blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat ofwel het witwassen zelf voordeel heeft gegenereerd ofwel dat andere strafbare feiten voordeel hebben opgeleverd. Uit het in opdracht van de verdediging uitgevoerde onderzoek door [B] blijkt genoegzaam dat het onaannemelijk is dat andere strafbare feiten voordeel hebben gegenereerd.
Beoordeling [1]
Bij arrest van dit hof van 14 september 2021 (parketnummer 21-000565-18) is de veroordeelde onder meer veroordeeld ter zake van ‘medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken’ in de periode van 1 juli 2012 tot en met 8 december 2015.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel zijn. In artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is evenwel bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie - zoals hier het geval is - de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dit lid bepaalt voorts dat in dat geval kan worden vermoed dat uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan en voorwerpen die hem zijn gaan toebehoren in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten c.q. aan de verkrijging van de bedoelde voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Dat sprake is geweest van enig, niet nader aan te duiden strafbaar feit in een bepaalde periode, kan duidelijk worden gemaakt aan de hand van een vermogensvergelijking of een eenvoudige kasopstelling. Als daarmee, aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van geld waarvoor geen legale verklaring kan worden gevonden, is dat voldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat dit geld uit enig misdrijf afkomstig is.
Uit de door de politie opgemaakte eenvoudige kasopstelling volgt dat sprake is van een negatief kassaldo in de periode van 1 juli 2012 toten met 8 december 2015, volgens onderstaande berekening. [2]
Beginsaldo : € 60,00
Totale inkomsten per kas : € 16.228,00
Eindsaldo : € 83.790,00
Beschikbaar voor uitgaven : € minus 67.502,00
Totale uitgaven : € 102.298,83
Verschil : minus € 169.800,83
Het hof acht de kasopstelling, die gemaakt is op basis van verklaringen van veroordeelde en [medeverdachte 1] en op basis van gegevens die de politie heeft ontleend aan het onderzoek, in beginsel deugdelijk en betrouwbaar.
De verdediging heeft ter terechtzitting gemotiveerd bestreden dat sprake is van een kasverschil en van onverklaarbare inkomsten. In de strafzaak zijn deze stellingen van de verdediging ten aanzien van de kasopstelling grotendeels verworpen, zodat deze in het kader van het verweer tegen de ontnemingsvordering hier niet opnieuw behoeven te worden besproken. Verwezen wordt naar het arrest.
Het hof heeft evenwel in het arrest overwogen dat een bedrag van € 5.600,- wordt aangemerkt als legaal verkregen inkomsten verdiend met de verkoop op vlooienmarkten en dat een bedrag van € 3.500,- is verdiend met de verkopen aan Scholten. Voorts heeft het hof overwogen dat een bedrag van € 4.214,-, betrekking hebbende op de aanbouw van de veranda, een bedrag van € 3.925,-, betrekking hebbende op de onderhoudskosten voor de voertuigen, en een bedrag van € 1.050, betrekking hebbende op de aankoop van de Mercedes, in mindering dient te worden gebracht op de uitgaven. Het hof zal gelet hierop een bedrag van in totaal € 18.289,- in mindering brengen op bovengenoemd kasverschil.
Het hof is, zoals in het arrest in de strafzaak is overwogen, van oordeel dat veroordeelde geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het restant van het negatieve kasverschil. Het hof acht het daarom aannemelijk dat strafbare feiten op enige wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde en zijn partner [medeverdachte 1] wederrechtelijk verkregen voordeel hebben verkregen ten bedrage van € 151.511,83 (€ 169.800,83 minus € 18.289,-).
Toerekening van het voordeel aan veroordeelde
Door de advocaat-generaal is gevorderd dat het hof bepaalt dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting.
Uitgangspunt is dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten. Ingevolge het zevende lid van artikel 36e Sr kan de rechter bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag op grond van het artikel 36e, eerste en tweede lid, Sr ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het zevende lid beperkt zich aldus tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid. Dat betekent dat het zevende lid toepassing mist wanneer de rechter, zoals in onderhavige zaak, toepassing geeft aan het derde lid. Voor hoofdelijke toewijzing bestaat derhalve geen rechtsgrond.
De veroordeelde heeft met een ander, te weten [medeverdachte 1] , van een of meerdere strafbare feiten geprofiteerd. Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt echter geen indicatie te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst. De veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de veroordeelde en [medeverdachte 1] dan op basis van gelijke verdeling. Dit zou slechts anders zijn indien de veroordeelde aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toerekenen.
Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande, ontleent het hof aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen de schatting van het voordeel op een bedrag van
€ 75.755,91.’
€ 75.755,91.’
6. De eenvoudige kasopstelling die door de politie is gemaakt en waar het hof naar verwijst houdt onder meer het volgende in: [3]
‘
Eenvoudige Kasopstelling
Eenvoudige Kasopstelling
Tijdens onderzoek [naam] bleek op basis van het financieel onderzoek dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] substantiële bedragen aan contant geld uitgaf danwel voorhanden had. Om te onderzoeken in hoeverre deze contante transacties zijn te verklaren uit legale inkomstenbronnen, heb ik een eenvoudige kasopstelling (EKO) opgezet.
Methode
Door middel van de methode van de EKO, wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkenen meer contante uitgaven hebben gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. De kasopstelling bestaat uit een aantal onderdelen welke hieronder in een schema zijn opgenomen. Het standaardschema voor de eenvoudige kasopstelling ziet er als volgt uit:
Beginsaldo contant geld
A
+ / +
Legale ontvangsten (per kas)
B
- / -
Eindsaldo contant geld
C
Beschikbaar voor uitgaven
D
- / -
Feitelijke uitgaven (per kas)
E
Verschil
F
In deze methode worden de totale uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale gelden. Indien de totale uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale gelden (met andere woorden; het uiteindelijke verschil negatief is), is er dus sprake van onbekende contante ontvangsten. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende contante ontvangstenbron.
Omdat het ook bij een uitgebreid financieel onderzoek vrijwel onmogelijk is volledig zicht te krijgen op alle uitgaven (vooral die met een consumptief karakter, waarvan geen bescheiden worden aangetroffen), is bij de berekening op grond van voornoemde methoden altijd sprake van een schatting van de minimale omvang van de niet legale contante ontvangsten. Alle overige (niet bekende) uitgaven zullen immers het verschil alleen maar doen toenemen. (…)
Ontvangsten en uitgaven per BANK
Ten behoeve van de EKO heb ik nader onderzoek verricht naar de eerder genoemde bankrekeningen waarover het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] beschikking had gedurende de onderzoeksperiode. (…)
Gedurende de onderzoeksperiode is in totaal € 273.941,25 bijgeschreven op de bankrekeningen van betrokkenen en in totaal € 280.402,58 afgeschreven. Van deze bankrekeningen is in deze periode € 4.670,00 aan contant geld opgenomen. In diezelfde periode is op deze bankrekeningen € 6.220,00 aan contant geld gestort.
Beginsaldo contant geld op 1 juli 2012
Conform de gegevens van iCOV bestond het vermogen dat verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] en diens beide dochters per eind jaar 2011 hebben aangegeven bij de Belastingdienst, geheel uit banktegoeden op de hiervoor genoemde bankrekeningen. Uit onderzoek naar de afschriften van bankrekening [rekeningnummer 1] t.n.v. [medeverdachte 1] is gebleken dat in 2012 eenmaal een contante opname is geweest, namelijk op 29 juni 2012, ter waarde van € 50. Uit onderzoek van de afschriften van bankrekening [rekeningnummer 2] t.n.v. [betrokkene 1] is gebleken dat op 27 juni 2012 een contante opname is geweest ter waarde van € 10. Het totale beginsaldo contant geld per 1 juli 2012 bedraagt:
Contant [medeverdachte 1]
€ 50,00
Contant [betrokkene 2]
€ 10,00
Totaal Kas
€ 60,00
Legale ontvangsten per kas
Uit het financieel onderzoek is gebleken dat in de onderzoeksperiode door het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] enkele legale inkomsten in contanten zijn ontvangen. Naast opnames van contant geld vanaf de bankrekeningen, betreft dit de verkoop van twee voertuigen en twee restituties voor producten. (…) Hieronder is een overzicht weergegeven van de totaaltellingen per rubriek betreffende de contante ontvangsten.
Rubriek
Kasopname
€ 4.670,00
Restitutie
€ 58,00
Aan- en verkoop voertuigen
€ 11.500,00
TOTAAL
€ 16.228,00
Eindsaldo contant geld op 8 december 2015
Tijdens de doorzoeking op 8 december 2015 in de woning van verdachten aan [a-straat 1] te [plaats] is contant geld aangetroffen en in beslag genomen. (…) Omdat door verdachten geen verifieerbare of aannemelijk verklaring is afgelegd over de herkomst van dit geld, heb ik het totale eindsaldo contant geld per 8 december 2015 gesteld op:
Contant in de woning
bijkeuken
€ 55.200,00
Contant in de woning
slaapkamer BG
€ 26.500,00
Contant in de woning
kledingkast slaapkamer 1e verd.
€ 1.000,00
Contant in de woning
fouillering [betrokkene ]
€ 1.040,00
Contant in de woning
onder bed slaapkamer BG
€ 50,00
Totaal Kas
€ 83.790,00
Feitelijke uitgaven per kas
Uit het financiële onderzoek bleek dat het huishouden van verdachten gedurende de onderzoeksperiode substantiële uitgaven heeft gedaan welke contant zijn voldaan:
• in totaal € 4.214,00 voor de aanbouw van de veranda aan de woning gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] (namelijk de som van de factuurbedragen van aannemer [betrokkene 4] € 1.547,00 + € 2.667,00; (…);
• in totaal € 38.050,00 voor de aanschaf van diverse voertuigen (…);
• in totaal € 8.608,86 volgens diverse betalingsbewijzen die zijn aangetroffen tijdens de doorzoeking van de woning van verdachten (…);
• in totaal € 2.386,38 aan betalingen via de dienstverlening van GWK Travelex (zogenaamde “money transfers”, (…);
• in totaal € 5.167,69 aan contante betalingen van vaste lasten aan gemeente [plaats] en energieleverancier Essent (…);
• in totaal € 667,17 voor onderhoud aan voertuigen (…).
Zoals reeds vermeld is bij deze berekening gewerkt met een rubricering voor ontvangsten en uitgaven. De contante uitgaven zoals vermeld in AH-046-01 horen bij verschillende rubrieken. Voor de duidelijkheid is hieronder een schema weergegeven hoe de genoemde bedragen zijn verdeeld over de gehanteerde rubrieken.
Bron
Rubriek
Doorzoeking
GWK
Essent
Gemeente
Totaal
Apparatuur
€ 2.624,95
€ 2.624,95
Energie en water
€ 326,00
€ 326,00
Heffingen
€ 1.710,05
€ 461,14
€ 4.841,69
€ 7.012,88
Inventaris en tuin
€ 562,61
€ 562,61
Kleding en schoenen
€ 1.016,23
€ 280,71
€ 1.296,94
Levensonderhoud
€ 115,30
€ 115,30
Onderwijs en opleiding
€ 250,95
€ 250,95
Overige uitgaven
€ 986,78
€ 393,54
€ 1.380,32
Persoonlijke verzorging
€ 31,85
€ 31,85
Vakantie en vrije tijd
€ 1.129,50
€ 564,16
€ 1.693,66
Verzekeringspremier
€ 431,59
€ 435,88
€ 867,47
Totaal
€ 8.608,86
€ 2.386,38
€ 5.167,69
€ 16.162,93
(…) Hieronder is een overzicht weergegeven van de totaaltellingen per rubriek betreffende de contante uitgaven.
Rubriek
Aan- en verkoop voertuigen
€ 38.050,00
Apparatuur
€ 2.624,95
Energie en water
€ 326,00
Heffingen
€ 7.012,88
Inventaris en tuin
€ 562,61
Kleding en schoenen
€ 1.296,94
Kasstorting
€ 6.220,00
Levensonderhoud
€ 115,30
Onderhoud voertuigen
€ 667,17
Onderwijs en opleiding
€ 250,95
Overige uitgaven
€ 1.380,32
Persoonlijke verzorging
€ 31,85
Vakantie en vrije tijd
€ 1.693,66
Verzekeringspremies
€ 867,47
Woning
€ 4.214,00
TOTAAL
€ 65.314,10
Uitkomst Eenvoudige Kasopstelling (1)
Op basis van het beginsaldo, de legale ontvangsten, het eindsaldo en de feitelijke uitgaven is de volgende EKO opgesteld:
Beginsaldo’s
Beginsaldo contant geld per 1-7-2012
€ 60,00
Legale inkomsten
Totaal inkomsten per kas
€ 16.228,00
Eindsaldo’s
Eindsaldo contant geld per 8-12-2015
€ -83.790,00
Beschikbaar voor uitgaven
€ -67.502,00
Feitelijke uitgaven
Totaal uitgaven per kas
€ -65.314,10
Verschil
€ -132.816,10
Uit deze berekening blijkt dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] op basis van hun legale inkomsten niet kon beschikken over de € 83.790,00 aan contant geld welke is aangetroffen in de woning tijdens de doorzoeking. Verder blijkt dat het huishouden gedurende de onderzoeksperiode in totaal
minimaal € 132.816,10aan contant geld moet hebben verdiend, afkomstig uit een niet legale bron.
minimaal € 132.816,10aan contant geld moet hebben verdiend, afkomstig uit een niet legale bron.
(…)
Aannemelijke contante uitgaven aan “levensonderhoud"
Uit het financieel onderzoek is gebleken dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode € 13.899,69 per bank heeft uitgegeven binnen de rubriek 'levensonderhoud’. Daarnaast zijn er tijdens de doorzoeking van de woning van verdachten betalingsbewijzen aangetroffen die duiden op € 115,30 aan contante uitgaven aan levensonderhoud. Op basis van gegevens van het Nibud is het aannemelijk dat het huishouden van verdachten gedurende de onderzoeksperiode minimaal € 29.489,27 heeft moeten uitgeven aan levensonderhoud. (…) Deze gegevens leiden tot de volgende berekening:
Levensonderhoud
minimaals bedrag volgens Nibud
€ 29.489,27
uitgaven per BANK
€ -13.899,68
uitgaven per KAS
€ -115,30
Verschil
€ 15.474,29
Opgemerkt wordt dat de schatting van de uitgaven aan levensonderhoud op basis van Nibud gegevens een minimum positie is. Het is aannemelijk dat de daadwerkelijke uitgaven aan levensonderhoud hoger zijn geweest (voordeel verdachte).
Aannemelijke uitgaven voor “brandstof”
Uit het financieel onderzoek is gebleken dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode € 3.890,16 per bank heeft uitgegeven binnen de rubriek ‘brandstof. Op basis van de kilometerstanden van de voertuigen die verdachten in de onderzoeksperiode op naam hebben gehad en historische brandstofprijzen van het CBS, is het aannemelijk dat het huishouden van verdachten gedurende de onderzoeksperiode minimaal € 16.389,77 heeft moeten uitgeven aan brandstof. (…) Deze gegevens leiden tot de volgende berekening:
Brandstof
minimaal bedrag o.b.v. RDW / CBS
€ 16.389,77
uitgaven per BANK
€ -3.890,16
uitgaven per KAS
€ 0,00
Verschil
€ 12.499,61
Opgemerkt wordt dat de schatting van de uitgaven aan brandstof mede zijn gedaan op basis van verbruiksgegevens van de voertuigen afkomstig van de RDW. Hierbij is uitgegaan van het voor de verdachten meest gunstige verbruik. Het is aannemelijk dat de daadwerkelijke uitgaven aan brandstof hoger zijn geweest (voordeel verdachte).
Aannemelijke uitgaven voor “onderhoud van voertuigen”
Uit het financieel onderzoek is gebleken dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode per bank geen uitgaven heeft gedaan aan onderhoud en reparatie voor hun voertuigen. Kennelijk zijn uitgaven hiervoor contant voldaan. Naar aanleiding van de vordering tot verstrekking van gegevens door de Officier van Justitie heeft garagebedrijf [A] twee contant voldane facturen voor onderhoudswerkzaamheden aangeleverd voor een totaal bedrag van € 667,17. Op basis van gegevens van het Nibud is het aannemelijk dat het huishouden van verdachten gedurende de onderzoeksperiode minimaal € 8.518 heeft moeten uitgeven onderhoud en reparatie van hun voertuigen. (…) Deze gegevens leiden tot de volgende berekening:
Onderhoud voertuigen
minimaals bedrag volgens Nibud
€ 8.518,00
uitgaven per BANK
€ 0,00
uitgaven per KAS
€ -667,17
Resteert
€ 7.850,83
Opgemerkt wordt dat de schatting van de uitgaven aan onderhoud van voertuigen op basis van Nibud gegevens een minimum positie is. Het is aannemelijk dat de daadwerkelijke uitgaven aan levensonderhoud hoger zijn geweest (voordeel verdachte).
Aannemelijke uitgaven aan “illegaal vuurwerk”
Tijdens de doorzoeking in de loods aan [a-straat 1] te [plaats] is illegaal vuurwerk aangetroffen, waarover verdachte [betrokkene ] verklaarde dat deze aan hem toebehoorde. Uit het financieel onderzoek zijn geen transacties per bank gebleken die duiden op de aanschaf van dit vuurwerk. De aanschafwaarde van dit vuurwerk wordt geschat op € 1.160. (…)
Uitkomst Eenvoudige Kasopstelling (2)
Ten opzichte van de eerder weergegeven berekening kunnen de feitelijke uitgaven per kas worden uitgebreid met de hierboven beschreven aannemelijke correctieposten (namelijk: € 65.314,10 + € 15.474,29 + € 12.499,61 + 7.850,83 + € 1.160,00 = € 102.298,83). Op basis hiervan is de volgende EKO opgesteld:
Beginsaldo’s
Beginsaldo contant geld per 1-7-2012
€ 60,00
Legale inkomsten
Totaal inkomsten per kas
€ 16.228,00
Eindsaldo’s
Eindsaldo contant geld per 8-12-2015
€ -83.790,00
Beschikbaar voor uitgaven
€ -67.502,00
Feitelijke uitgaven
Totaal uitgaven per kas
€ -102.298,83
Verschil
€ -169.800,83
Uit deze berekening blijkt dat het
aannemelijkis dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode in totaal
minimaal € 169.800,83aan contant geld moet hebben verdiend, afkomstig uit een niet legale bron.’
aannemelijkis dat het huishouden van verdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode in totaal
minimaal € 169.800,83aan contant geld moet hebben verdiend, afkomstig uit een niet legale bron.’
7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2021 volgt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. [4] Deze houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘
Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel
Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van de feiten witwassen en 11a Ow. Om die reden dient ook afwijzing te volgen van de ontnemingsvordering.
Toch nog een paar opmerkingen.
De rechtbank heeft de ontnemingsvordering toegewezen en – kort samengevat – het negatieve kasverschil uit de eenvoudige kasopstelling van € 169.800,83 als wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld. Het moge duidelijk zijn een ontnemingsmaatregel niet verenigbaar is met de bepleite vrijspraak. Het negatieve kasverschil wordt immers door cliënten verklaard.
Maar er is meer. De rechtbank heeft zelf in haar vonnis geoordeeld dat niet is gebleken van door cliënten zelf gepleegde strafbare feiten. Dat maakt toewijzing van de ontnemingsvordering ook om die reden discutabel. De rechtbank heeft immers de veroordeling wegens witwassen in de kern bewezen enkel omdat sprake is van onverklaard vermogen. De Hoge Raad is helder in een arrest uit 2013: het witgewassen geld mag niet zonder meer als voordeel worden aangemerkt.
Die rechtspraak is ook logisch. Witwassen gaat het immers de kern om het verrichten van handelingen met illegaal – want vanuit misdrijf afkomstig – geld, veelal met als doel de illegale herkomst van dat geld te verhullen. Het witwassen van geld levert op zichzelf niks op. Er wordt met witwassen geen misdaadgeld gecreëerd.
De rechtbank lijkt uit te gaan van een maatregel op de grond van art. 36e lid 3 (oud) Sr? Lid 3 ziet op veroordelingen van 5e-categorie-zaken waarbij voordeel kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten hebben geleid tot voordeel. Uit niets blijkt dat de rechtbank oordeelt dat ofwel witassen zelf voordeel heeft gegenereerd of dat mede andere feiten voordeel hebben opgeleverd. Uit het uitgevoerde financiële onderzoek door [B] blijkt wat de verdediging genoegzaam dat het onaannemelijk is dat andere strafbare feiten voordeel hebben gegenereerd.
In een noot onder het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2013 stelt annotator Reijntjes nog het volgende. “De uitspraak van de Hoge Raad lijkt een sterke rem te zetten op het ontnemen van ‘rondzwervend’ geld dat kennelijk een criminele herkomst heeft, maar waarvan het gronddelict zelfs niet bij benadering kan worden vastgesteld en waarvan niet bekend is aan wie het toebehoort.” Oftewel, de lat is hoog gelegd.
Ik bepleit afwijzing van de ontnemingsvordering.’
Bespreking van het eerste middel
8. Het eerste middel bevat de klacht dat de beslissing van het hof om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van een beginsaldo bij de kasopstelling van € 60,- onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het mede gelet op hetgeen door de raadsman van de betrokkene is aangevoerd volstrekt onwaarschijnlijk is dat op 1 juli 2012 slechts een bedrag van € 60,- in kas zat.
9. Uit het bestreden arrest volgt dat het hof de vaststelling van het beginsaldo op € 60,- daarin niet nader heeft onderbouwd.
10. De pleitnota die in de ontnemingszaak is overgelegd is gelijkluidend aan de pleitnota die in de strafzaak is overgelegd. In de strafzaak en de ontnemingszaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] is dezelfde pleitnota overgelegd. Deze pleitnota is als volgt opgebouwd. Na een inleiding volgt een betoog onder het vetgedrukte kopje ‘witwassen’. Onder dat kopje bekritiseert de raadsman onder meer de vaststelling van het beginsaldo op € 60,-. Daarna volgt een betoog onder het vetgedrukte kopje ‘Artikel 11a Opiumwet’. Daarna volgen passages onder de vetgedrukte kopjes ‘Conclusie’ en ‘Voorhanden hebben vuurwerk (feit 4 [betrokkene ] )’. Pas op de één na laatste bladzijde volgt de passage onder het vetgedrukte kopje ‘Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel’ die in het voorgaande is geciteerd. Uit deze passage volgt niet dat het beginsaldo in deze context door de raadsman besproken is.
11. Het hof heeft vastgesteld dat in de eenvoudige kasopstelling die de politie op basis van verklaringen van de betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte 1] en op basis van gegevens die de politie heeft ontleend aan het onderzoek heeft opgemaakt, een beginsaldo is aangenomen van € 60,-. Het hof heeft geoordeeld dat die kasopstelling in beginsel deugdelijk en betrouwbaar is. Voor zover deze kasopstelling door de verdediging gemotiveerd is bestreden, heeft het hof overwogen dat het de stellingen van de verdediging grotendeels in de strafzaak heeft verworpen.
12. Het hof heeft uit hetgeen de raadsman onder het kopje ‘Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel’ heeft aangevoerd kunnen afleiden dat de verdediging in de ontnemingszaak geen verweren heeft gevoerd die het beginsaldo betreffen waar in het bestreden arrest op diende te worden gereageerd. Ik meen in dat licht dat de beslissing van het hof om in het bestreden arrest uit te gaan van een beginsaldo van € 60,- niet onbegrijpelijk is en dat het hof niet tot een nadere motivering gehouden was.
13. Ten overvloede merk ik op dat het hof in de strafzaak tegen betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer, het verweer dat op de begindatum (1 juli 2012) een bedrag van € 125.000,- voorhanden moet zijn geweest, inderdaad (beargumenteerd) heeft verworpen. Het hof is van oordeel ‘dat de in 2010 en 2011 contant opgenomen bedragen volledig zijn besteed aan het huis’. Het hof schuift de verklaringen over de verkoop van een partij stenen als ongeloofwaardig terzijde. Het hof acht niet aannemelijk dat het geld dat betrokkene verdiend zou hebben met de verkoop van horloges en een waterscooter op 1 juli 2012 nog voorhanden is geweest en het hof acht niet aannemelijk dat voor die datum verkopen op de rommelmarkt hebben plaatsgevonden. Aldus heeft het hof de elementen van het in de strafzaak gevoerde verweer in het arrest in de strafzaak besproken. Over die verwerping van het verweer inzake het beginsaldo wordt in de strafzaak niet specifiek geklaagd.
14. Het eerste middel faalt.
Bespreking van het tweede middel
15. Het tweede middel bevat de klacht dat de beslissing tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van de raadsman dat de betrokkene en zijn partner niet zelf enig wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten. Uit de overwegingen van het hof zou onvoldoende blijken dat het geconstateerde voordeel werd behaald door het plegen van andere feiten dan witwassen.
16. Uit de geciteerde overwegingen van het hof blijkt dat het hof de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr. Dat artikellid bepaalt dat bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
17. In een arrest van 6 juli 2021 heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen: [5]
‘2.3 Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364.) Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).
2.4.1 Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang.
2.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).
2.4.3 Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.
2.4.4 Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement.
2.5.1 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)’
18. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat voordeelsontneming bij toepassing van artikel 36e, derde lid, Sr kan worden gebaseerd op een veroordeling wegens witwassen en bijvoorbeeld mogelijk is wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard. [6] Dat ‘mede’ in het licht de uitkomsten van een kasopstelling aannemelijk dient te zijn ‘dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel’ (rov. 2.5.1), begrijp ik aldus dat andere verklaringen voor de uitkomst van de kasopstelling, die mee zouden brengen dat het verschil niet uit misdrijf afkomstig is, in de afweging dienen te worden betrokken. Deze formulering impliceert – meen ik – niet dat bij witwassen meer dient vast te staan omtrent het begaan zijn van de andere strafbare feiten dan bij andere misdrijven.
19. Tegen die achtergrond meen ik dat het hof de kaders die Uw Raad in voornoemd arrest (waar ook de steller van het middel op wijst) heeft geformuleerd, niet heeft miskend. De klacht dat uit ’s hofs overwegingen onvoldoende blijkt dat het geconstateerde voordeel werd behaald door het plegen van andere feiten dan witwassen, faalt.
20. Daarmee faalt het middel.
Bespreking van het derde middel
21. Het derde middel (door de steller abusievelijk als ‘middel 2’ aangeduid) houdt in dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog heeft geschat door het bedrag dat betrokkene aan huurpenningen heeft ontvangen niet in mindering te brengen terwijl hij van het witwassen van die huurpenningen door de rechtbank is vrijgesproken.
22. Het vonnis in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘
Tenlastelegging
Tenlastelegging
(…)
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2012 tot en met 8 december 2015, te [plaats] , gemeente [plaats] , althans in het arrondissement Noord-Nederland, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen al dan niet een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte en/of zijn medeverdachte [medeverdachte 1] (telkens)
van een voorwerp, te weten
- de huurpenningen voor een deel van de loods ( [a-straat 1] te [plaats] ) van (telkens) een geldbedrag van 1.500,00 euro (in totaal ongeveer 60.000,00 euro, blz. 775-806), in elk geval (telkens) een geldbedrag, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, althans hebben hij en/of zijn medeverdachte [medeverdachte 1] verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op voornoemd geldbedrag was en/of voornoemd geldbedrag voorhanden had, terwijl hij, verdachte en/of zijn medeverdachte [medeverdachte 1] wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf
en/of
een voorwerp, te weten
- de huurpenningen voor een deel van de loods ( [a-straat 1] te [plaats] ) van (telkens) een geldbedrag van 1.500,00 euro (in totaal ongeveer 60.000,00 euro, blz. 775-806), in elk geval (telkens) een geldbedrag, verworven, voorhanden gehad, overgedragen, omgezet, althans van (een deel van) dat geldbedrag gebruik gemaakt, terwijl hij, verdachte en/of zijn medeverdachte [medeverdachte 1] , wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;
(…)
Beoordeling van het bewijs
(…)
Het oordeel van de rechtbank
(…)
Feit 2
De rechtbank stelt voorop dat voor een bewezenverklaring is vereist dat de geldbedragen van in totaal ongeveer € 60.000,00 afkomstig waren uit enig misdrijf. Het gaat om maandelijkse betalingen vanaf 1 juli 2012 van € 1.500,00 per bankoverschrijving, betaald door coffeeshop [C] aan [medeverdachte 1] als huur voor een deel van de voornoemde loods. Er is geen direct bewijs dat deze door [C] overgemaakte geldbedragen à € 1.500,00 per maand uit enig misdrijf afkomstig zijn.
Zoals hiervoor is overwogen, kan blijkens bestendige jurisprudentie het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ desondanks worden bewezen, indien het op grond van vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie om bewijs te leveren van zulke feiten en omstandigheden. Indien die feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen, mag van verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring worden verwacht omtrent de herkomst.
De officier van justitie heeft gewezen op hetgeen door de politie is geverbaliseerd, te weten dat sprake is van een schijnconstructie ten aanzien van de huurovereenkomst, aangezien er een discrepantie is tussen de feitelijke wil van partijen en de extern zichtbare gedragingen. Achter deze schijnconstructie ligt kennelijk een andere overeenkomst dan wel ander samenstel van afspraken. Daarbij is gewezen op: a) het moment waarop de huur voor het eerst aan [medeverdachte 1] is voldaan, b) de niet-marktconforme huurprijs, c) dat het gebruik van de loods niet in overeenstemming is met de huurovereenkomst, d) de boekhouding en jaarresultaten van [C] en e) de afwezigheid van een geldige (schriftelijke) huurovereenkomst. Uit deze schijnconstructie volgt volgens de officier van justitie dat het niet anders kan zijn dan dat het geld van misdrijf afkomstig is.
De rechtbank zal de door de officier van justitie aangevoerde feiten en omstandigheden bespreken.
Het begin van de huurovereenkomst
Op 21 mei 2012 is door [C] voor de laatste maal loon ter hoogte van € 1.200,00 overgemaakt aan [medeverdachte 1] . Op 20 juni 2012 heeft [C] voor het eerst een bedrag van € 1.500,00 overgemaakt aan [medeverdachte 1] in verband met de huur van de loods. Het feit dat [medeverdachte 1] in de maand juni 2012 voor de eerste maal een huurbetaling ontvangt acht de rechtbank niet zonder meer een indicatie van een schijnconstructie. De rechtbank overweegt dat [medeverdachte 1] voor het verkrijgen van de hypotheek op de woning met loods twee inkomstenbronnen heeft aangevoerd. De huurinkomsten voor de loods overstijgen de arbeidsinkomsten uit loon van [C] . Het was derhalve niet meer strikt noodzakelijk om voor [C] arbeid te verrichten om voldoende inkomsten te genereren om de hypotheek te voldoen. Daarmee is een mogelijke alternatieve verklaring gegeven voor de beëindiging van het dienstverband en de loonbetaling enerzijds en de aanvang van de huurbetalingen anderzijds. Voorts heeft de officier van justitie aangevoerd dat de huur voor het eerst is ontvangen op een moment waarop de loods niet afgebouwd was, maar uit het dossier blijkt dat de loods, hoewel nog niet volledig afgewerkt, reeds op 8 februari 2011 in gebruik was.
De huurprijs
In het dossier is geverbaliseerd dat volgens [website] de gemiddelde huurprijs voor dergelijke loodsen € 44,90 per m² per jaar bedraagt. Volgens vastgoedmakelaar [D] bedraagt de huurprijs € 20,00 tot € 35,00 per m² per jaar voor een bedrijfsruimte in de regio Leeuwarden. Uit deze gegevens over gemiddelde huurprijzen blijkt echter niet of dit de kale huurprijs betreft, dan wel de huurprijs inclusief nutskosten.
Voorts is de politie bij de berekening van de huurprijs van de loods ervan uitgegaan dat de totale afmeting van de loods 281 m² bedraagt. Uit het dossier blijkt echter dat de loods vermoedelijk een minimale oppervlakte heeft van 300 m², aangezien het bestemmingsplan dat eist. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat de oppervlakte minimaal 300 m² bedraagt.
De verdediging heeft aangevoerd dat de huurprijs mede gas, water, elektra en beveiliging omvatte. Voorts werd volgens de verdediging de totale oppervlakte van de loods door [C] gehuurd, aangezien [C] ook de etagevloer huurde, gelegen boven het bij verdachte en [medeverdachte 1] in gebruik zijnde deel van de loods. De rechtbank acht dit niet onwaarschijnlijk, omdat dit ook volgt uit de eerste verklaringen van [medeverdachte 1] en verdachte. Enkel de ruimte in gebruik bij [medeverdachte 1] , te weten het kledinghok, dient in mindering gebracht te worden op de totale gehuurde oppervlakte. De oppervlakte van deze ruimte is echter niet bekend, zodat geen berekening kan volgen, hetgeen niet ten nadele van verdachte mag komen. De rechtbank concludeert hieruit dat niet onaannemelijk is dat [C] de beschikking had over vrijwel de gehele oppervlakte van de loods, te weten bijna 300 m².
Uitgaande van het betaalde huurbedrag van € 18.000,00 per jaar voor ongeveer 300 m² bedraagt de feitelijke huurprijs € 60,00 per m² per jaar. Dit is meer dan verbalisanten op basis van [website] als gemiddelde huurprijs hebben berekend, maar er is in casu sprake van gebruik inclusief nutsvoorzieningen en beveiliging van de loods met omliggend terrein. Hierbij wijst de rechtbank erop dat een zekere terughoudendheid dient te worden betracht ten aanzien van de vraag of een overeengekomen huurprijs marktconform is. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank onvoldoende gestaafd dat de door [C] betaalde huurprijs buitenproportioneel is.
Het gebruik van de loods
Uit het proces-verbaal blijkt dat vanuit het bij [betrokkene ] en [medeverdachte 1] in gebruik zijnde deel van de loods eenvoudig toegang verkregen kon worden tot het door [C] gehuurde deel. Tevens bevindt zich in het door [C] gehuurde deel van de loods het kledinghok dat in gebruik was bij [medeverdachte 1] . De rechtbank acht het feit dat de door [C] voor zakelijk gebruik gehuurde ruimte ook toegankelijk was voor anderen, niet zonder meer een aanwijzing dat feitelijk geen sprake was van een huurovereenkomst. Aan het feit dat de eigenaar [medeverdachte 1] en haar partner [betrokkene ] in het bezit waren van sleutels van het verhuurde deel van hun eigen loods, kan evenmin betekenis worden toegekend met betrekking tot de vraag of al dan niet sprake was van verhuur.
Het gebruik van de door [C] gehuurde loods voor opslag van goederen van derden -die in de veronderstelling verkeerden dat zij de opslag in gebruik kregen van [medeverdachte 1] en haar partner (verdachte)- is verklaarbaar, aangezien verdachte en [medeverdachte 1] naast de loods woonden en [medeverdachte 1] eigenaar van de loods is. De rechtbank acht het, zoals hiervoor is gesteld, aannemelijk dat met name het ‘kantoortje’ bedrijfsmatig door [C] werd gebruikt. De rest van het door haar gehuurde deel van de loods werd door [C] kennelijk slechts gebruikt voor opslag en voor stalling van vervoermiddelen van de zonen van medeverdachten [medeverdachte 2] (eigenaar van [C] ) en [betrokkene 3] . Dit laatste roept, mede gelet op de maandelijkse kosten, vragen op, maar dat kan worden verklaard doordat aannemelijk is te achten dat het kantoortje waar de bedrijfsmatige activiteiten voor [C] plaatsvonden, binnen de huurovereenkomst viel. De wijze waarop de loods gebruikt werd, kan derhalve niet bijdragen tot het vermoeden dat de huurovereenkomst tussen [medeverdachte 1] en coffeeshop [C] een schijnconstructie is.
De boekhouding van [C]
Administratiekantoor [E] heeft gegevens verstrekt waaruit blijkt dat in de ten laste gelegde periode vanaf de rekening van [C] maandelijkse betalingen aan [medeverdachte 1] werden verricht onder de omschrijving ‘4110 Huur overig’. Uit die boekhouding is niet af te leiden dat deze transparante huurbetalingen zijn gedaan van geld dat van misdrijven afkomstig is. Voorts heeft, aldus de officier van justitie, het bedrijfsresultaat van [C] zich in de periode van 2011 tot en met 2014 ontwikkeld van winst naar verlies, terwijl het loon van [medeverdachte 2] , enig aandeelhouder van [C] , in die periode meer dan verdubbeld is. Zonder nadere gegevens kan de rechtbank uit dit laatste echter niet concluderen of en waarom hieruit volgt dat de betaalde huur uit misdrijf afkomstig is.
De geldigheid van de huurovereenkomst
Anders dan geverbaliseerd, is het aangaan van een huurovereenkomst vormvrij, hetgeen betekent dat voor de geldigheid van een huurovereenkomst civielrechtelijk niet vereist is dat de huurovereenkomst op schrift is gesteld. Dat [C] nog twee andere panden huurde en dat daarvoor wel schriftelijke huurovereenkomsten zijn opgesteld, doet daar niet aan af.
De conclusie
Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet vaststellen dat de betaalde huurbedragen van in totaal € 60.000,00 van misdrijf afkomstig zijn dan wel dat het, op grond van door de officier van justitie aangevoerde feiten en omstandigheden, niet anders kan zijn dan dat deze huurbedragen uit misdrijf afkomstig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet onwaarschijnlijk te achten dat de huurbetalingen zijn voldaan uit legale verdiensten van [C] . Nu het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt, zal de rechtbank verdachte van het ten laste gelegde vrijspreken.’
23. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de betrokkene van (kort gezegd) het (medeplegen van het) witwassen van de huurpenningen is vrijgesproken. Tevens volgt uit die overwegingen dat deze huurpenningen (€ 60.000,-) door de betrokkene en zijn partner per bankoverschrijving zijn ontvangen.
24. Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op basis van een eenvoudige kasopstelling. Bij toepassing van de methode van de eenvoudige kasopstelling worden eerst het beginsaldo aan contant geld en de legale contante ontvangsten (inclusief bankopnamen) in de onderzochte periode opgeteld. Daarna wordt het eindsaldo in contant geld van het resultaat afgetrokken. Het overblijvende bedrag was in de onderzochte periode beschikbaar voor het doen van uitgaven. Van dat bedrag worden de feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen) afgetrokken. [7] Indien een negatief bedrag resulteert, is dat een basis voor het vermoeden dat het niet anders kan zijn dan dat het bedrag uit enig misdrijf afkomstig is.
25. Uit de keuze voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een eenvoudige kasopstelling volgt dat en waarom de per bankoverschrijving ontvangen € 60.000,- aan huurinkomsten niet bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn betrokken. Voor zover het middel ertoe strekt te klagen dat het hof de huurpenningen in de eenvoudige kasopstelling had moeten opnemen faalt het derhalve.
26. Voor zover het middel ertoe strekt te klagen dat de keuze van het hof voor berekening op basis van een eenvoudige kasopstelling niet begrijpelijk is in het licht van de huurinkomsten per bankoverschrijving (althans nadere motivering behoefde) merk ik het volgende op.
27. Ook de rechtbank is uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling. De officier van justitie had, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 12 december 2017, gevorderd dat de rechtbank bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de € 60.000,- aan huurinkomsten bij het resultaat van de eenvoudige kasopstelling zou optellen. De rechtbank heeft de vordering (in het licht van de vrijspraak van feit 2 afgewezen voor zover deze ertoe strekte dat de € 60.000,- aan huurinkomsten bij het wederrechtelijk verkregen voordeel diende te worden opgeteld. Tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een eenvoudige kasopstelling, waarbij de huurinkomsten per bankoverschrijving derhalve buiten beschouwing blijven, is door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep geen bezwaar gemaakt.
28. Voor berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een uitgebreide kasopstelling viel in deze zaak wel iets te zeggen. Vermeulen geeft aan dat de eenvoudige kasopstelling kan worden gebruikt als ‘blijkt dat de betrokkene (vrijwel) geen gebruik maakt van giraal betalingsverkeer, of als blijkt dat het girale betalingsverkeer weinig relevant is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waardoor het voor het inzicht niet nodig is om dit te betrekken in de berekening’. [8] Dat € 60.000,- via bankoverschrijvingen binnen kwam, maakt dat het op het eerste gezicht voor de hand ligt te kiezen voor een uitgebreide kasopstelling, waarin ook het girale betalingsverkeer is opgenomen. Het ontnemingsrapport dat in de onderhavige zaak is opgemaakt en zich bij de stukken van het geding bevindt bevatte een uitgebreide kasopstelling. [9] De berekening in dit rapport leidt tot de stelling dat de betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte 1] ‘in de onderzoeksperiode een wederrechtelijk verkregen voordeel hebben verkregen van € 231.506,32’ (p. 18). De € 60.000,- aan huurinkomsten zijn in deze berekening als inkomsten opgenomen; daar tegenover is evenwel ‘een even grote tegenpost ‘niet-legaal’ opgenomen (p. 11-12). Indien deze € 60.000,- van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgetrokken resulteert een bedrag van € 171.506,32. Het hof komt in het bestreden arrest op basis van een eenvoudige kasopstelling uit op een bedrag van € 151.511,83 aan wederrechtelijk voordeel dat door de betrokkene en de medebetrokkene is verkregen.
29. Dat door de verdediging niet is bepleit dat berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel anders dan op grond van een eenvoudige kasopstelling zou dienen plaats te vinden brengt naar het mij voorkomt reeds mee dat de keuze voor deze grondslag (bijzondere omstandigheden waarvan in de onderhavige zaak niet is gebleken daargelaten) niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Ik merk daarbij op dat het belang van de betrokkene bij een keuze voor berekening via een uitgebreide kasopstelling gelet op het ontnemingsrapport niet vaststaat.
30. Het middel faalt.
Afronding
31. De drie middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet binnen twee jaar nadat het cassatieberoep is ingesteld arrest zal wijzen. Nu de redelijke termijn ook is overschreden in de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt en die in cassatie aanhangig is onder nummer 21/03982, kan de compensatie waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden worden toegepast in de strafzaak. Ook voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG