ECLI:NL:PHR:2023:913

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04662

Zitting26 september 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 27 oktober 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens ‘opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met oplegging van bijzondere voorwaarden en met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft twee maatregelen strekkende tot beperking van de vrijheid opgelegd en bepaald dat deze dadelijk uitvoerbaar zijn.^[1]Het hof heeft de teruggave aan de rechthebbenden respectievelijk de verdachte gelast van inbeslaggenomen voorwerpen. En het hof heeft beslissingen genomen inzake vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals vermeld in het arrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. C.D.A.J. Majoie, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, een verweerschrift ingediend.

3. Het
middelbevat de klacht dat het hof zijn oordeel dat bij de vaststelling van de hoogte van de materiële schade van de benadeelde partij [benadeelde 1] geen rekening behoeft te worden gehouden met het bedrag van € 18.126 dat de benadeelde partij via crowdfunding heeft opgehaald, onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, althans dat het hof bij de vaststelling van het aan de benadeelde partij toe te wijzen bedrag aan materiële schade het wettelijk uitgangspunt heeft miskend dat alleen de concreet geleden schade wordt vergoed.

4. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

‘De beoordeling van de civiele vorderingen

De benadeelde partij [benadeelde 1] heeft een vordering tot schadevergoeding ingediend. Zij vordert € 29.197,90 aan materiële schade en € 7.000,- aan immateriële schade, allebei vermeerderd met de wettelijke rente. De materiële schade is als volgt gespecificeerd:

- Advocaatkosten Nederlandse advocaat € 7.369,58

- Advocaatkosten Turkse advocaat € 19.384,00

- Reis- en verblijfkosten voor rechtszaken in Turkije € 1.996,06

- Kosten vertaalbureau € 429,55

- Visum aanvraag Turkije € 18,71.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 25.328,32, bestaande uit een bedrag van € 21.828,32 aan materiële schade, waarbij de post 'Advocaatkosten Nederlandse advocaat’ niet is toegewezen, en een bedrag van € 3.500,- aan immateriële schade.

Namens de benadeelde partij [benadeelde 2] is door haar moeder [benadeelde 1] , in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van deze minderjarige, een vordering tot schadevergoeding ingediend. Zij vordert € 7.000,- aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.500,-.

Namens de benadeelde partijen [benadeelde 3] en [benadeelde 4] is door hun moeder [benadeelde 1] , in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van deze minderjarigen, voor beiden een vordering tot schadevergoeding ingediend. Zij vorderen allebei € 1.000,- aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente.

Alle benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vordering.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] kan worden toegewezen tot een bedrag van € 27.616,68, bestaande uit een bedrag van € 24.116,68 aan materiële schade en een bedrag van € 3.500,- aan immateriële schade. In aanvulling op het toegewezen bedrag in het vonnis komt volgens de advocaat-generaal ook een bedrag van € 2.288,36 aan ‘Advocaatkosten Nederlandse advocaat’ voor toewijzing in aanmerking, nu die kosten niet alleen zijn gemaakt in het kader van gevoerde procedures in Nederland maar op onderdelen ook rondom de procedures in Turkije.

Met betrekking tot de vorderingen van de kinderen [benadeelde 2] , [benadeelde 2] en [benadeelde 4] heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat die kunnen worden toegewezen overeenkomstig de beslissingen in het vonnis van de rechtbank.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof verzocht de vorderingen van de benadeelde partijen af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren in verband met de bepleite vrijspraak. Daarnaast heeft de raadsman met betrekking tot de vordering van [benadeelde 1] het volgende aangevoerd. De raadsman meent dat de drie nota’s voor de Nederlandse advocaat betrekking hebben op de gevoerde procedure in Nederland, in welke uitspraak is bepaald dat partijen de eigen kosten dragen. In elk geval kan niet worden vastgesteld dat bepaalde kosten buiten die procedure zijn gemaakt. Voorts meent de raadsman dat er voor een Turkse advocaat onnodig veel kosten zijn gemaakt door de wijze waarop geopereerd en geprocedeerd is en dat [benadeelde 1] daar zelf de financiële gevolgen van moet dragen. Bovendien heeft [benadeelde 1] via een crowdfunding een bedrag van € 18.126,- opgehaald, zodat zij die kosten niet opnieuw in deze procedure kan vorderen.

Ten aanzien van de gevorderde immateriële schade heeft de raadsman ook gesteld dat afwijzing of niet-ontvankelijk verklaring in de rede ligt nu de hele kwestie in de familiesfeer ligt en dat het de bedoeling is dat zij nog lang op een verstandige manier met elkaar verder gaan.

Oordeel van het hof

Materiële schade

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij [benadeelde 1] als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Met de raadsman acht het hof de kosten voor de Nederlandse advocaat niet toewijsbaar. In het vonnis in kort geding van 31 oktober 2018 is bepaald dat de kosten van de procedure worden gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt. In de beschikking van de rechtbank van 14 mei 2019 is het verzoek om verdachte te veroordelen in de kosten van de procedure afgewezen en zijn impliciet de proceskosten ook in die procedure gecompenseerd. Het hof is, naar aanleiding van de door de benadeelde partij overgelegde facturen van de Nederlandse advocaat, bij gebreke van een verdere specificatie, niet duidelijk geworden welk deel van de kosten voor de Nederlandse advocaat in het kader van de Turkse procedure zijn gemaakt. Daarnaast is dit deel van de vordering gemotiveerd betwist. Het onderzoek heropenen teneinde de benadeelde partij in de gelegenheid te stellen dit deel van de vordering nader toe te lichten, zou een onevenredige belasting van het strafproces betekenen. Het hof zal de benadeelde partij daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in de vordering.

Voorts is niet gebleken dat de rechtbank in de Turkse procedure zich heeft uitgelaten over een (verdeling) van de kosten van de procedure. Het hof zal de in dat kader gevorderde schadevergoeding daarom volledig toewijzen evenals de overige schadeposten. De schadeposten zijn voldoende onderbouwd en komen redelijk voor. Dit betekent dat een bedrag van € 21.828,32 wordt toegewezen. Voor deze schade is verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk.

Het hof ziet geen aanleiding rekening te houden met de gelden die [benadeelde 1] via een crowdfunding heeft ontvangen nu het hierbij gaat om giften waarvan het voordeel niet aan verdachte behoeft toe te komen. Het is aan de benadeelde partij hoe zij hiermee omgaat. Overigens heeft de benadeelde partij ter terechtzitting van het hof uitdrukkelijk verklaard dat zij het via crowdfunding ontvangen bedrag terug zal storten aan de schenkers, dan wel zal overmaken aan een goed doel.’

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2021 houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.

(…)

De voorzitter bespreekt de vorderingen van de benadeelde partijen en deelt mee dat de vorderingen in hoger beroep worden gehandhaafd.

Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] en haar drie kinderen wordt [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld de vorderingen nader toe te lichten. Zij maakt daarvan gebruik voor wat betreft het gevorderde bedrag aan advocaatkosten dat in eerste aanleg niet is toegewezen. In aanvulling hierop delen de benadeelde partij
[benadeelde 1]en
[betrokkene 1], zakelijk weergegeven, het volgende mee:

U, raadsman, vraagt hoeveel de crowdfunding heeft opgeleverd voor de kosten van de procedure in Turkije. Het gaat om een bedrag van € 18.126,-. U, raadsman, merkt op dat dit bedrag ook in de strafprocedure wordt gevorderd en dat als verdachte dat niet kan betalen, hij weer vast komt te zitten. U vergelijkt het met een soort verzekering en zegt dat er geen schade meer is. Ik antwoord daarop dat reeds eerder is aangegeven dat het voornemen bestaat om het bedrag van de crowdfunding aan de gevers terug te betalen

(…)

De raadsman voert het woord tot pleidooi en deelt, zakelijk weergegeven, mee:

(…)

Als het gaat om de gevorderde kosten van de Turkse advocaat stel ik mij op het standpunt dat er onnodig veel kosten zijn gemaakt door de wijze waarop door [benadeelde 1] geopereerd en geprocedeerd is. Dat had makkelijker en goedkoper gekund als verdachte op serieuze wijze in de Nederlandse procedure was betrokken. Ik vind dat [benadeelde 1] daar zelf de financiële gevolgen van moet dragen. Bovendien heeft zij via crowdfunding een bedrag van € 18.126,- opgehaald. Ik vergelijk het met een soort verzekering. [benadeelde 1] kan die kosten hier niet opnieuw vorderen. Daarbij is niet van belang of dat geld terug wordt terugbetaald aan de gevers of aan een goed doel wordt besteed. Ik verzoek u die kosten voor [benadeelde 1] rekening te laten blijven.’

6. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een ‘Schade-onderbouwingsformulier’ van de benadeelde partij [benadeelde 1] , dat bij het ‘Verzoek tot Schadevergoeding’ is gevoegd. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:

‘Materiële schade

Juridische kosten om kinderen terug te halen uit Turkije€26.753,58

- Advocaatkosten Nederlandse advocaat

o Declaratie 21-11-2018 € 2.642,72

o Declaratie 15-3-2019 € 2.438,50

o Declaratie 21-1-2020 € 2.288,36

- Advocaatkosten Turkse advocaat

o Bankafschrift 8-2-2019 + factuur € 1.529,00

o Bankafschrift 4-4-2019 + factuur € 1.029,00

o Bankafschrift 21-6-2019 + factuur € 14.194,00

o Bankafschrift 31-10-2019 € 1.445,00

o Bankafschrift 4-9-2019 € 529,00

o Bankafschrift 27-11-2019 € 329,00

o Bankafschrift 4-2-2020 € 329,00

Bijlage 3A tot en met 3C: declaraties Nederlandse advocaat

Bijlage 4A tot en met 4G: bankafschriften en facturen Turkse advocaat

Reis-en verblijfkosten m.b.t. rechtszaken in Turkije om kinderen terug te halen€ 1.996,06

- Zitting februari 2019 € 465,99

- Zitting april 2019 € 306,29

- Zitting juni 2019 (2x) € 895,30

- Zitting september 2019 € 99,33

- Zitting september 2019 € 229,15

Bijlage 5A tot en met 5E: afschriften creditcard met kosten vlucht/hotel

Kosten vertaalbureau voor beëdigde vertaling Nederlands-Turks€ 429,55

- Factuur 18-10-2018 + bankafschrift € 48,40

- Bankafschrift 5 tm 8 april 2019: betaling 6-4-2019 € 381,15

Bijlage 6A en 6B: factuur en bankafschriften met betaling Urgent Vertalen

Visum aanvraag Turkije € 18,71€ 18,71

Bijlage 7A en 7 B: afschrift creditcard en visumaanvraag

TOTAAL€ 29.197,90

(…)

Benadeelde heeft ten tijde van de ontvoering van haar kinderen via crowdfunding geld ingezameld om de lopende kosten te kunnen betalen. Zij is echter van mening dat deze kosten bij de veroorzaker horen en zal bij toewijzing van haar vordering de ontvangen crowdfunding bedragen terugstorten aan de gevers of in overleg met de gevers ten goede laten komen van een goed doel gerelateerd aan kindontvoeringen.

Benadeelde vraagt uw Rechtbank derhalve om geen verrekening te laten plaatsvinden met de ontvangen giften, omdat zij van plan is om alles terug te betalen. Daarnaast wijst benadeelde op onderstaande overweging van de Rechtbank Rotterdam van 16-07-2019, waaruit blijkt dat ook zonder teruggave verrekening niet redelijk is.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is de rechtbank van oordeel dat aan de benadeelde partij door de bewezen verklaarde strafbare feiten rechtstreeks immateriële schade is toegebracht. Namens de verdachte is verzocht rekening te houden met de bedragen die (de ouders van) de benadeelde partij mogelijk naar aanleiding van doneeracties hebben ontvangen. De rechtbank overweegt dat uitkeringen die derden uit vrijgevigheid in verband met de schadetoebrenging hebben gedaan in beginsel niet voor verrekening in aanmerking komen in het kader van artikel 6:100 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Aannemelijk is dat de donaties uit ideële motieven zijn gedaan en onverplichte giften betreffen van betrokken burgers om de benadeelde partij en zijn gezin te steunen in een moeilijke periode. In een dergelijk geval acht de rechtbank het niet redelijk rekening te houden met deze donaties bij het vaststellen van de door de daders toegebrachte immateriële schade. (ECLI:NL:RBROT:2019:6038 - r.o.v. 8.3)’

7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door de verdediging in hoger beroep de vergelijking is gemaakt met een bedrag dat door een verzekering wordt vergoed. De steller van het middel voegt daar aan toe dat het vaste rechtspraak is dat op een toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding een door de verzekering uitgekeerd bedrag in mindering wordt gebracht. Dit wordt volgens de steller van het middel niet anders indien een benadeelde partij tegenover de rechter stelt voornemens te zijn het door de verzekering uitgekeerde bedrag aan een goed doel te schenken. Dat zou niets veranderen aan de concreet geleden schade. Nu het hof heeft geoordeeld dat het hier om giften gaat waarvan het voordeel niet aan verdachte behoeft toe te komen, heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd, aldus de steller van het middel.

8. Volgens artikel 6:100 BW Pro moet, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, ‘voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht’. Bij voordelen kan, aldus Hartlief, worden gedacht aan bespaarde kosten, belastingvoordelen, uitkeringen krachtens een sommenverzekering en uitkeringen uit sociale verzekering.^[2]Bij een uitkering krachtens een schadeverzekering doet zich geen vraag van voordeelstoerekening voor. Is de schade vergoed dan kan het slachtoffer zelf in zoverre de aansprakelijke persoon niet meer aanspreken. Wel wordt de schadeverzekeraar gesubrogeerd in de rechten die het slachtoffer had jegens de aansprakelijke persoon. Giften die uit vrijgevigheid aan de benadeelde partij zijn verstrekt, behoren naar volgens Hartlief ‘(i)n het algemeen wordt aangenomen’ niet als voordeel in mindering te worden gebracht op de schade(vergoeding).^[3]Het voornaamste argument daarvoor is dat voordeelstoerekening mee zou brengen dat de aansprakelijke persoon van de vrijgevigheid profiteert. Dat zou niet stroken met de bedoeling van de schenker.^[4]Voordeelstoerekening is dan niet redelijk.

9. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de minderjarigen [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] in de periode van 1 september 2018 tot en met 22 oktober 2019 heeft onttrokken aan het wettig over hen gesteld gezag. Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat verdachte hen in deze periode zonder toestemming van [benadeelde 1] in Turkije heeft gehouden. Het hof heeft in het kader van de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] vastgesteld dat zij kosten in Turkije heeft gemaakt om haar kinderen terug naar Nederland te halen. Deze kosten bestaan uit de kosten voor een Turkse advocaat à € 19.384, reis- en verblijfkosten voor rechtszaken in Turkije à € 1.996,06, kosten voor een vertaalbureau à € 429,55 en een visum aanvraag voor Turkije à € 18,71. Het hof heeft deze schadeposten behandeld onder het kopje ‘
Materiële schade’ en heeft geoordeeld dat de verdachte voor deze schade (in totaal € 21.828,32) naar burgerlijk recht aansprakelijk is. In ’s hofs arrest ligt derhalve besloten het oordeel dat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de hiervoor bedoelde schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat deze schade heeft te gelden als ‘rechtstreekse schade’ als bedoeld in artikel 51f, eerste lid, Sv.^[5]Over dit oordeel wordt in cassatie niet geklaagd.

10. Voor zover de steller van het middel heeft beoogd te klagen dat het hof met het door crowdfunding ontvangen bedrag rekening had moeten houden in het kader van de schadebegroting (artikel 6:97 BW Pro) en niet bij de vraag of er sprake is van voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW Pro en dat het hof op die grond een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Ik neem daarbij in aanmerking dat het uit crowdfunding ontvangen bedrag blijkens het ‘Schade-onderbouwingsformulier’ door de benadeelde partij is vermeld in het kader van het al dan niet toerekenen van voordeel, dat deze benadering door de verdediging niet is betwist en dat Uw Raad beide routes mogelijk acht.^[6]Het hof heeft in de onderhavige zaak eerst de schade begroot en daarna beoordeeld of daarop (in het kader van artikel 6:100 BW Pro) de uit crowdfunding verkregen gelden in mindering moeten worden gebracht.

11. Het hof heeft vastgesteld dat de benadeelde partij een bedrag van € 18.126 via een crowdfunding heeft ontvangen. Het hof heeft met deze gelden bij de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van de benadeelde partij geen rekening gehouden. Het hof heeft daartoe overwogen dat het gaat om ‘giften waarvan het voordeel niet aan de verdachte behoeft toe te komen’, dat het aan de benadeelde partij is ‘hoe zij hiermee omgaat’ en dat de benadeelde partij overigens ter terechtzitting van het hof uitdrukkelijk heeft verklaard ‘dat zij het via crowdfunding ontvangen bedrag terug zal storten aan de schenkers, dan wel zal overmaken aan een goed doel’.^[7]

12. De steller van het middel wijst erop dat de raadsman in hoger beroep een vergelijking heeft gemaakt met een bedrag dat door de verzekering wordt vergoed, en stelt dat ‘vaste rechtspraak (is) dat op een toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding een door de verzekering uitgekeerd bedrag in mindering wordt gebracht’. Voor zover de steller van het middel daarmee wil betogen dat een uitkering uit een schadeverzekering en een uitkering uit vrijgevigheid beide en op dezelfde voet bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening dienen te worden gebracht, gaat dat betoog uit van een onjuiste interpretatie van art. 6:100 BW Pro. Zoals aangegeven leidt een uitkering uit een schadeverzekering ertoe dat de schade in zoverre is vergoed. De schadeverzekeraar wordt gesubrogeerd in de rechten die het slachtoffer had jegens de aansprakelijke persoon (artikel 7:962 BW Pro). De benadeelde partij kan de schade niet langer verhalen op de verdachte in zoverre hij geen vorderingsrecht meer heeft. Van in rekening brengen van voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW Pro is in dat geval geen sprake.^[8]In de onderhavige zaak bestaat het door de benadeelde partij ontvangen bedrag uit giften die voor de schenkers geen (zelfstandig of gesubrogeerd) vorderingsrecht op de verdachte in het leven hebben geroepen. Het vorderingsrecht van de benadeelde partij wordt door deze giften niet aangetast.

13. Ik merk nog op dat bij uitkeringen uit een sommenverzekering moet worden gedacht aan uitkeringen na het intreden van letselschade dan wel overlijdensschade.^[9]Uw Raad heeft toerekening van uitkeringen uit een sommenverzekering bij letselschade in beginsel afgewezen.^[10]Ik neem in dat licht aan dat de steller van het middel, die spreekt over door de verzekering uitgekeerde bedragen die (naar ik begrijp: altijd) op het bedrag aan schadevergoeding in mindering worden gebracht, niet (mede) doelt op de sommenverzekering (en sociale verzekering) maar (enkel) op de schadeverzekering.

14. Het kennelijk oordeel van het hof dat het niet redelijk is om met de uit vrijgevigheid aan de benadeelde partij geschonken gelden bij de vordering van de benadeelde partij rekening te houden, omdat dit voordeel niet aan de verdachte behoeft toe te komen, getuigt naar het mij voorkomt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[11]

15. Het middel faalt in zoverre.

16. Voor zover het middel is gericht tegen de overweging van het hof dat de benadeelde partij overigens heeft verklaard dat zij het via crowdfunding ontvangen bedrag terug zal storten aan de schenkers, dan wel zal overmaken aan een goed doel, is het gericht tegen een overweging ten overvloede die de bestreden beslissing niet draagt en kan het reeds om die reden niet tot cassatie leiden.

17. Het middel faalt.

18. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat op 9 november 2021 cassatie is ingesteld en dat Uw Raad derhalve mogelijkerwijs geen uitspraak zal doen binnen twee jaar nadien; dat zou tot strafvermindering dienen te leiden. Daar ben ik in het volgende randnummer evenwel niet vanuit gegaan. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt dat crowdfundinggiften niet in mindering komen op schadevergoeding bij onttrekking minderjarigen