Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00234
Zitting4 oktober 2024
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1. [eiseres 1] B.V.
2. [eiseres 2] B.V.
3. [eiseres 3] B.V.
(hierna gezamenlijk:
[eiseres], in vrouwelijk enkelvoud)
[eiseres], in vrouwelijk enkelvoud)
4 [eiseres 4] B.V. (hierna: [eiseres 4] B.V.)
5. [eiseres 5] B.V. (hierna:
B.V.)
B.V.)
6. [eiseres 6] B.V. (hierna:
B.V.)
B.V.)
tegen
1.[verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] )
2. Steenfabriek De Rijswaard B.V. (hierna:
Steenfabriek)
Steenfabriek)
(hierna gezamenlijk:
Steenfabriek c.s., in vrouwelijk enkelvoud)
Steenfabriek c.s., in vrouwelijk enkelvoud)
3.[verweerder 3] (hierna: [verweerder 3] )
4. [verweerder 4] (hierna:
[verweerder 4])
[verweerder 4])
5. [verweerder 5] (hierna:
[verweerder 5])
[verweerder 5])
6. [verweerder 6] (hierna:
[verweerder 6])
[verweerder 6])
7. [verweerder 7] (hierna:
[verweerder 7])
[verweerder 7])
(hierna gezamenlijk met Steenfabriek c.s.:
[verweerster], in vrouwelijk enkelvoud)
[verweerster], in vrouwelijk enkelvoud)
8.[verweerder 8] (hierna: [verweerder 8] )
9. Stichting de Rijswaard (hierna:
STAK)
STAK)
10. [verweerster 10] B.V.
11. [verweerster 11] B.V.
Inleiding
Deze zaak betreft de tweede fase van de enquêteprocedure inzake Steenfabriek c.s. In februari 2022 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK) een onderzoek gelast als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW Pro naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. en een aantal onmiddellijke voorzieningen getroffen. Het mede daartegen gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen. [1] Het onderzoeksverslag is eind 2022 ter griffie van de OK gedeponeerd. In de thans bestreden beschikking komt de OK tot afwijzing van het verzoek van [eiseres] tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen, en veroordeelt zij [eiseres] in de kosten van de procedure. Daartegen komen [eiseres] en enkele andere certificaathouders op in cassatie, m.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.
OK) een onderzoek gelast als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW Pro naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. en een aantal onmiddellijke voorzieningen getroffen. Het mede daartegen gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen. [1] Het onderzoeksverslag is eind 2022 ter griffie van de OK gedeponeerd. In de thans bestreden beschikking komt de OK tot afwijzing van het verzoek van [eiseres] tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen, en veroordeelt zij [eiseres] in de kosten van de procedure. Daartegen komen [eiseres] en enkele andere certificaathouders op in cassatie, m.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.
1.Feiten
1.1
In rov. 2.1 van de bestreden beschikking [2] (hierna: de
tweedefasebeschikking) geeft de OK de volgende inleiding op de zaak:
tweedefasebeschikking) geeft de OK de volgende inleiding op de zaak:
“Steenfabriek is een familiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie en levering van bakstenen voor woningen- en utiliteitsbouw. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van [de familie] . In 2008 zijn de aandelen in [verweerster 1] , de houdstermaatschappij, gecertificeerd. De certificaten worden gehouden door de drie broers [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] dan wel hun kinderen. [verweerder 6] , zoon van [broer 1] , is naast certificaathouder enig bestuurder van Steenfabriek, de dochtermaatschappij. [verweerder 6] is tevens één van de drie bestuurders van STAK. De onderlinge verhoudingen tussen enerzijds [verweerder 6] en anderzijds [broer 1] en diens broers [broer 2] en [broer 3] zijn ernstig verstoord geraakt. [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] voelen zich buiten spel gezet. Zij maken zich zorgen over onder meer de invulling van de governancestructuur van de groep, het functioneren van STAK als aandeelhouder van [verweerster 1] en de informatievoorziening van STAK aan de certificaathouders. [verweerder 8] , bestuurder A van STAK, deelt die zorgen. Het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek c.s. en de overige bestuursleden van STAK vinden op hun beurt dat die zorgen onterecht zijn en dat de certificaathouders meer informatie ontvangen dan waar zij recht op hebben.”
1.2
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als bedoeld en (uitvoerig) weergegeven in rov. 2.2-2.43 van de tweedefasebeschikking, waarnaar ik verwijs. [3] De cassatieklachten vergen geen uitgebreidere feitenweergave op deze plaats.
2.Procesverloop
In feitelijke instantie (bij de OK)
2.1
Bij beschikkingen van 3 februari 2022 [4] (hierna: de
eerstefasebeschikking) en 14 februari 2022 [5] heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. over de periode vanaf 16 oktober 2019, en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen:
eerstefasebeschikking) en 14 februari 2022 [5] heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. over de periode vanaf 16 oktober 2019, en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen:
a. schorsing van [verweerder 3] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek;
b. benoeming van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek;
[betrokkene 1]) tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek;
c. benoeming van [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) tot commissaris van [verweerster 1] .
[betrokkene 2]) tot commissaris van [verweerster 1] .
2.2
Bij beschikking van 16 maart 2022 [6] heeft de OK verstaan dat [verweerder 4] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst, maar uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek.
2.4
Bij beschikkingen van 8 juni 2022 [8] en 27 juli 2022 [9] heeft de OK F.D. Stibbe te Amsterdam benoemd tot onderzoeker (hierna: de
onderzoeker) en bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 120.000 exclusief btw mag kosten. Bij beschikking van 28 december 2022 [10] heeft de OK bepaald dat het verslag van 23 december 2022 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. (hierna: het
onderzoeksverslag) ter griffie van de OK ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 8 februari 2023 [11] heeft de OK de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 99.045,55 exclusief btw.
onderzoeker) en bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 120.000 exclusief btw mag kosten. Bij beschikking van 28 december 2022 [10] heeft de OK bepaald dat het verslag van 23 december 2022 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. (hierna: het
onderzoeksverslag) ter griffie van de OK ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 8 februari 2023 [11] heeft de OK de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 99.045,55 exclusief btw.
2.5
Het onderzoeksverslag bevat een inleiding en een hoofdstuk over de onderzoeksvragen en werkwijze. De onderzoeker heeft documenten ingezien en (oud-)bestuurders en (oud-)commissarissen gehoord, onder wie [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De gespreksverslagen zijn als bijlage toegevoegd. Het onderzoeksverslag gaat daarna in op de informatieplicht (hoofdstuk 3), de betrokkenheid van STAK c.q. de certificaathouders bij de benoeming van bestuurders en commissarissen (hoofdstuk 4) en de governance (hoofdstuk 5). Het onderzoeksverslag bevat ook observaties van de onderzoeker over de governance (hoofdstuk 6) en de vraag naar de grenzen van de informatieplicht/het recht op informatie (hoofdstuk 7). In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de informatieverstrekking voorafgaand aan en na de benoeming van [verweerder 8] , maar ook die na de benoeming van [betrokkene 1] . Hoofdstuk 8, het laatste hoofdstuk, is getiteld “Tot slot”.
2.6
[eiseres] heeft bij tweedefaseverzoekschrift van 27 februari 2023 de OK verzocht, samengevat:
1. vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW Pro) ten aanzien van de in dit verzoekschrift aangeduide onderwerpen [12] en vast te stellen dat [verweerster 1] , Steenfabriek, [verweerder 3] , [verweerder 4] , [verweerder 6] en [verweerder 5] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;
2. de volgende voorzieningen te treffen (althans die voorzieningen te treffen die de OK geraden acht):
a. ontslag van [verweerder 4] als commissaris van [verweerster 1] en Steenfabriek;
b. ontslag van [verweerder 5] als commissaris van Steenfabriek;
c. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem in de persoon van [betrokkene 1] , althans een nieuwe door de OK aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van Steenfabriek is benoemd;
d. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris van [verweerster 1] met beslissende stem in de persoon van [betrokkene 2] , althans een nieuwe door de OK aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van [verweerster 1] is benoemd;
e. tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door STAK gehouden aandelen in [verweerster 1] ;
3. [verweerster 1] en Steenfabriek hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.7
[eiseres 4] B.V., [eiseres 5] B.V. en [eiseres 6] B.V. hebben bij verweerschrift van 3 mei 2023 verzocht het verzoek van [eiseres] toe te wijzen.
2.8
Dit laatste heeft ook [verweerder 8] verzocht, bij verweerschrift van 11 mei 2023.
2.9
[verweerster] heeft bij verweerschrift van 1 juni 2023 verzocht het verzoek van [eiseres] af te wijzen en [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.1
Het verzoek van [eiseres] is behandeld ter mondelinge behandeling van de OK van 22 juni 2023. De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat de advocaat van [verweerder 8] betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten alsmede de door de OK benoemde functionarissen hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
2.11
Op 25 oktober 2023 geeft de OK de tweedefasebeschikking, waarin zij het verzoek van [eiseres] afwijst en haar veroordeelt in de kosten van de procedure aan de zijde van Steenfabriek c.s. De slotconclusies van de OK luiden:
“4.50. De Ondernemingskamer is op de afzonderlijke onderdelen informatieverstrekking aan certificaathouders, betrokkenheid van certificaathouders bij benoemingen van functionarissen, governance en verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur, niet tot het oordeel gekomen dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij [Steenfabriek c.s., A-G]. Ook in onderlinge samenhang genomen rechtvaardigt de gang van zaken en het beleid van [Steenfabriek c.s.] dat oordeel niet. Dit leidt ertoe dat het treffen van voorzieningen niet aan de orde is. Het verzoek zal worden afgewezen.
4.51. De Ondernemingskamer zal verzoeksters, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.” [13]
4.51. De Ondernemingskamer zal verzoeksters, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.” [13]
In cassatie
2.12
Bij procesinleiding van 24 januari 2024 is (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking door zes vennootschappen met als ubo’s [broer 1] , diens dochter, [broer 2] , diens zoon en dochter, en [broer 3] . Het betreft [eiseres] , [eiseres 4] B.V., [eiseres 5] B.V. en [eiseres 6] B.V. (hierna gezamenlijk:
Verzoekers).
Verzoekers).
2.13
Op 19 april 2024 heeft [verweerster] een verweerschrift ingediend.
2.14
[verweerder 8] is in cassatie niet verschenen. De overige personen die de OK in de tweedefasebeschikking als belanghebbende heeft aangemerkt, waren reeds in feitelijke instantie niet verschenen. [14]
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Inleidende opmerkingen
3.1
Het cassatiemiddel van Verzoekers richt zich tegen rov. 4.43-4.48 en het dictum van de tweedefasebeschikking. Het middel bevat twee onderdelen. [15] Vooropgesteld wordt dat de OK, in het licht van diverse stellingen, [16] een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door als grond voor wanbeleid te verwerpen dat de governance van Steenfabriek c.s. ontoereikend is: zie nr. 5 van de procesinleiding. Het middel werkt dit uit in de twee onderdelen. Hoewel Verzoekers in dit nr. 5 louter motiveringsklachten aankondigen, volgen er ook enkele rechtsklachten. Voordat ik inga op de twee onderdelen bespreek ik onder 3.2-3.4.12 hierna eerst de tweedefasebeschikking, voor zover relevant.
3.2
In rov. 4.1 van de tweedefasebeschikking stelt de OK voorop dat zij door [eiseres] onder meer is verzocht vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. ten aanzien van de in het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] aangeduide onderwerpen, door de OK als volgt verwoord:
“a. schending van de informatieplicht aan de certificaathouders en [verweerder 8] als bestuurder van STAK;
b. geen (voldoende) betrokkenheid van STAK c.q. de certificaathouders bij de benoeming van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek en [verweerster 1] ;
c. een gebrekkige governance, door onvoldoende checks & balances op de personele invulling van de vennootschappelijke structuur die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen;
d. verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur.” [17]
3.3
In de tweedefasebeschikking behandelt de OK deze onderwerpen op volgorde, steeds voorafgegaan door (een) tussenkopje(s). Onder “4. De gronden van de beslissing” (rov. 4.1-4.51) [18] kent die uitspraak de volgende structuur. [19]
3.3.1
Ad a
- “
Informatieverstrekking aan certificaathouders: algemeen” (rov. 4.4-4.5). Hier plaatst de OK enkele vooropstellingen met betrekking tot klachten over de informatieverstrekking aan de certificaathouders van Steenfabriek c.s.
Informatieverstrekking aan certificaathouders: algemeen” (rov. 4.4-4.5). Hier plaatst de OK enkele vooropstellingen met betrekking tot klachten over de informatieverstrekking aan de certificaathouders van Steenfabriek c.s.
- “
Informatieplicht - periode voor de benoeming van [verweerder 8]” (rov. 4.6-4.7). Hier komt de OK tot het oordeel dat er geen grond bestaat voor de conclusie dat de informatieverstrekking aan de certificaathouders in de periode voorafgaand aan de benoeming van [verweerder 8] niet voldeed.
Informatieplicht - periode voor de benoeming van [verweerder 8]” (rov. 4.6-4.7). Hier komt de OK tot het oordeel dat er geen grond bestaat voor de conclusie dat de informatieverstrekking aan de certificaathouders in de periode voorafgaand aan de benoeming van [verweerder 8] niet voldeed.
- “
Informatieplicht - periode na de benoeming van [verweerder 8]” (rov. 4.8-4.17). Hier oordeelt de OK dat het beleid van Steenfabriek c.s. betreffende de informatieverstrekking aan de certificaathouders in deze periode als onjuist moet worden gekwalificeerd.
Informatieplicht - periode na de benoeming van [verweerder 8]” (rov. 4.8-4.17). Hier oordeelt de OK dat het beleid van Steenfabriek c.s. betreffende de informatieverstrekking aan de certificaathouders in deze periode als onjuist moet worden gekwalificeerd.
- “
Informatieplicht - periode na de benoeming van [betrokkene 1]” (rov. 4.18-4.23). Hier komt de OK met de onderzoeker tot het oordeel dat STAK in de periode na de benoeming van [betrokkene 1] voldoende ruimhartig van feitelijke en verifieerbare informatie is voorzien.
Informatieplicht - periode na de benoeming van [betrokkene 1]” (rov. 4.18-4.23). Hier komt de OK met de onderzoeker tot het oordeel dat STAK in de periode na de benoeming van [betrokkene 1] voldoende ruimhartig van feitelijke en verifieerbare informatie is voorzien.
- “
Slotsom informatieverstrekking aan certificaathouders” (rov. 4.24). Hier concludeert de OK dat gedurende een deel van de onderzoeksperiode sprake is geweest van gebrekkige informatieverstrekking aan de certificaathouders, welk beleid van Steenfabriek c.s. in rov. 4.17 als onjuist is gekwalificeerd. Van wanbeleid was op dit punt evenwel geen sprake.
Slotsom informatieverstrekking aan certificaathouders” (rov. 4.24). Hier concludeert de OK dat gedurende een deel van de onderzoeksperiode sprake is geweest van gebrekkige informatieverstrekking aan de certificaathouders, welk beleid van Steenfabriek c.s. in rov. 4.17 als onjuist is gekwalificeerd. Van wanbeleid was op dit punt evenwel geen sprake.
3.3.2
Ad b
- “
Onvoldoende betrokkenheid bij benoeming bestuurders en commissarissen” (rov. 4.25-4.40). Hier acht de OK het al met al te zwaar om te oordelen dat sprake is geweest van wanbeleid waar het gaat om het betrekken van de certificaathouders.
Onvoldoende betrokkenheid bij benoeming bestuurders en commissarissen” (rov. 4.25-4.40). Hier acht de OK het al met al te zwaar om te oordelen dat sprake is geweest van wanbeleid waar het gaat om het betrekken van de certificaathouders.
3.3.3
Ad c
- “
Governance” (rov. 4.41-4.48). Hierop kom ik terug onder 3.4-3.4.12 hierna.
Governance” (rov. 4.41-4.48). Hierop kom ik terug onder 3.4-3.4.12 hierna.
3.3.4
Ad d
- “
Verstoorde verhoudingen in STAK-bestuur” (rov. 4.49). Hier oordeelt de OK dat [eiseres] niet concreet gemaakt heeft dat (en hoe) de verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur doorwerken in de gang van zaken bij Steenfabriek c.s., [20] ten nadele van laatstgenoemde vennootschappen. En dat ter mondelinge behandeling nog is aangevoerd dat als gevolg van die verhoudingen STAK haar rol als aandeelhouder niet goed kan vervullen, maar [eiseres] niet voldoende concreet heeft toegelicht waarom dat zo is.
Verstoorde verhoudingen in STAK-bestuur” (rov. 4.49). Hier oordeelt de OK dat [eiseres] niet concreet gemaakt heeft dat (en hoe) de verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur doorwerken in de gang van zaken bij Steenfabriek c.s., [20] ten nadele van laatstgenoemde vennootschappen. En dat ter mondelinge behandeling nog is aangevoerd dat als gevolg van die verhoudingen STAK haar rol als aandeelhouder niet goed kan vervullen, maar [eiseres] niet voldoende concreet heeft toegelicht waarom dat zo is.
3.3.5
Slot
- “
Slotconclusies” (rov. 4.50-4.51). Dit citeerde ik onder 2.11 hiervoor.
Slotconclusies” (rov. 4.50-4.51). Dit citeerde ik onder 2.11 hiervoor.
3.4
3.4.1
In
rov. 4.41vangt de OK ermee aan te citeren wat zij in rov. 3.21 van de eerstefasebeschikking heeft overwogen over de governance:
rov. 4.41vangt de OK ermee aan te citeren wat zij in rov. 3.21 van de eerstefasebeschikking heeft overwogen over de governance:
“De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [verweerder 3] en [verweerder 6] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen [verweerster] laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.”
3.4.2
In
rov. 4.42geeft de OK vervolgens historische achtergrond met betrekking tot de certificering en eerdere verzoeken tot aanpassing van de governance, zoals deze uit het onderzoeksverslag blijkt:
rov. 4.42geeft de OK vervolgens historische achtergrond met betrekking tot de certificering en eerdere verzoeken tot aanpassing van de governance, zoals deze uit het onderzoeksverslag blijkt:
“In het onderzoeksverslag wordt gememoreerd dat al in 1994 is gesproken over certificering en dat daartoe uiteindelijk pas in 2008, op instigatie van [broer 1] , is overgegaan. Volgens de onderzoeker was het de betrokkenen volstrekt helder wat certificering inhield, namelijk scheiding van zeggenschap en economisch belang, met het oog op de continuïteit van het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek (5.2.9 onderzoeksverslag). Totdat [verweerder 6] in 2016 via [broer 1] de beschikking kreeg over certificaten hadden de vier broers gezamenlijk de certificering ongedaan kunnen maken. Omdat over decertificering slechts bij unanimiteit kan worden beslist, is daar sindsdien ook de instemming van [verweerder 6] voor nodig. Uit de statutaire regelingen vloeit verder voort dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek q.q. voorzitter is van STAK. Tot 31 december 2021 was dat [verweerder 3] . [verweerder 3] , indertijd bestuurder C van STAK, en [broer 2] , indertijd bestuurder A van STAK, hebben op 20 november 2008 gezamenlijk, zoals in de statuten voorzien, een derde bestuurder (B) benoemd. Dat werd [verweerder 6] , die toen al bestuurder was van Steenfabriek. Vanaf 2011 zijn door de broers [broer 2] , [broer 3] en [verweerder 6] verzoeken tot aanpassing van de governance gedaan. In 2016 was [broer 1] daarvan nog geen voorstander (5.4.5 onderzoeksverslag). Inmiddels is hij van gedachten veranderd.”
3.4.3
In
rov. 4.43vat de OK bevindingen van de onderzoeker samen:
rov. 4.43vat de OK bevindingen van de onderzoeker samen:
“De onderzoeker is van mening dat met de huidige inrichting van de governance, los van de personele invulling, weinig mis is, met twee kanttekeningen: statutair is niet bepaald dat commissarissen een beperkte zittingsduur hebben en statutair is niet uitgesloten dat de bestuurder B bestuurder van Steenfabriek is. Bij de problemen die dat in de praktijk meebrengt met betrekking tot de belangen van de certificaathouders moet volgens hem wel benoemd worden (a) dat de verhoudingen tussen [broer 1] en [verweerder 6] sinds 2018 ernstig zijn beschadigd en (b) de rol van [verweerder 8] , die zich als consultant zo niet alleen, dan toch primair, laat leiden door de wensen en belangen van de meerderheidscertificaathouders. De onderzoeker meent dat het wellicht te verkiezen zou zijn als het gehele STAK-bestuur zou worden vervangen, maar wijst erop dat de Ondernemingskamer daarvoor geen mogelijkheden heeft. Een doorbraak in de governance in de zin dat de meerderheid van de certificaathouders de meerderheid van de STAK-bestuurders kan benoemen, acht hij ongewenst (zo in deze procedure al mogelijk) omdat dat afbreuk doet aan de certificering en tot onrust en onoverzienbare conflicten zal leiden.”
3.4.4
In
rov. 4.44geeft de OK vervolgens beknopt de standpunten van [eiseres] inzake de governance weer:
rov. 4.44geeft de OK vervolgens beknopt de standpunten van [eiseres] inzake de governance weer:
“Verzoeksters stellen voorop dat zij niet willen dat de certificering wordt opgeheven, maar wel dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen. Zij menen dat de onwil van [verweerster] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt.”
3.4.5
Ik zet hier een tussenstap, voordat rov. 4.45 aan bod komt.
3.4.6
In het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] is paragraaf 3.4 (nrs. 60-84), met als subkopje “Gebrekkige governance”, gewijd aan het onderwerp governance. Deze paragraaf, geplaatst in hoofdstuk 3 met als kopje “Wanbeleid”, kent drie onderdelen. [22] Ik vat samen.
a. Nrs. 61-63 hebben als subkopje “Relevante overwegingen uit de Beschikking”. Daarin brengt [eiseres] enkele overwegingen en beslissingen van de OK uit eerdere beschikkingen in de onderhavige enquêteprocedure in herinnering, waaronder de eerstefasebeschikking.
b. Nrs. 64-80 hebben als subkopje “Relevante bevindingen uit het Onderzoeksverslag”. Daarin:
1) zet [eiseres] bevindingen van de onderzoeker uiteen (nrs. 64-70); [23]
2) brengt [eiseres] eerdere oordelen van de OK in de onderhavige enquêteprocedure in herinnering (nrs. 71-74); [24]
3) licht [eiseres] toe waar het haar wel/niet om te doen is en dat er bij “ [verweerder 6] c.s. ”/“ [verweerder 4] c.s.” sprake is van een volstrekt niet oplossingsgerichte opstelling (nrs. 75-78 respectievelijk nrs. 79-80). [25]
c. Nrs. 81-84 hebben als subkopje “Tussenconclusie”. Daarin vat [eiseres] samen waarom op het punt van de governance sprake is van wanbeleid. Daarbij ligt de nadruk erop dat door [verweerster] - ondanks haar daartoe strekkende toezegging - geen enkele oplossing is aangedragen voor de bezwaren van [eiseres] tegen de governance van Steenfabriek c.s., terwijl een oplossing eenvoudig kan worden bereikt door aanpassing van de governance en dit ook gerechtvaardigd zou zijn gezien het belang van [eiseres] en Steenfabriek c.s. [26]
3.4.7
Waar de OK in rov. 4.44, eerste zin kortweg overweegt dat [eiseres] vooropstelt dat zij niet wil dat de certificering wordt opgeheven, maar wel dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen, doelt de OK klaarblijkelijk in het bijzonder op nrs. 75-78 van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] [27] Waar de OK in rov. 4.44, tweede zin kortweg overweegt dat volgens [eiseres] de onwil van [verweerster] om met haar te spreken over een wijziging van de governance als wanbeleid moet worden aangemerkt, doelt de OK klaarblijkelijk in het bijzonder op nrs. 69 en 79-84 van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] [28] Zie ook onder 3.4.6, aanhef en sub b.3) en sub c hiervoor. Deze uitleg door de OK van de standpunten van [eiseres] inzake de governance is m.i., mede gezien de inhoud van die nrs. 69 en 75-84, niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik ook dat de OK in nrs. 60-74 van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] niet een nog weer te onderscheiden, in het kader van de wanbeleidvraag inzake governance óók voor de beoordeling relevant standpunt van [eiseres] leest noch behoefde te lezen. Zie onder 3.4.6, aanhef en sub a en sub b.1)-2) hiervoor. [29]
3.4.8
Ik ga nu verder met
rov. 4.45. Die bevat een beknopte weergave door de OK van de standpunten van [verweerster] ter zake:
rov. 4.45. Die bevat een beknopte weergave door de OK van de standpunten van [verweerster] ter zake:
“Volgens [verweerster] is er ter zake van de governance geen wanbeleid en komt benoeming van een meerderheid van de certificaathouders in het STAK-bestuur
de factoneer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van [verweerster] achten. Andere wijzigingen in het STAK-bestuur zijn voor hen wel bespreekbaar en zij hebben een voorstel gedaan dat alle bezwaren van [eiseres] zou moeten wegnemen.”
de factoneer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van [verweerster] achten. Andere wijzigingen in het STAK-bestuur zijn voor hen wel bespreekbaar en zij hebben een voorstel gedaan dat alle bezwaren van [eiseres] zou moeten wegnemen.”
3.4.9
In
rov. 4.46-4.48volgt de beoordeling door de OK:
rov. 4.46-4.48volgt de beoordeling door de OK:
“4.46 De Ondernemingskamer constateert allereerst dat uit het onderzoek blijkt dat het uiteindelijke doel van [eiseres] is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) Steenfabriek te krijgen (5.1.2 onderzoeksverslag). [30] De Ondernemingskamer roept daarnaast in herinnering dat STAK niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:344, aanhef en onder b BW (zie 3.5 eerstefasebeschikking) zodat de vraag welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht in deze procedure niet aan de orde kan zijn.
4.47 De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij [verweerster] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt (…) dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op
de factodecertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen [de familie] uiteindelijk voor certificering besloten. Dat [verweerster] de certificering hoe dan ook in stand willen laten vormt, alleen al vanwege de thans bestaande conflictueuze familieverhoudingen tussen de certificaathouders, bepaald geen onjuist beleid, laat staan wanbeleid. De bestaande conflicten kunnen in de huidige structuur immers de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengen.
4.48 Het voorgaande laat onverlet dat, zeker bij het bestaan van dubbelfuncties als hier aan de orde, de belangen van de certificaathouders met de nodige zorgvuldigheid in het oog dienen te worden gehouden.”
4.47 De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij [verweerster] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt (…) dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op
de factodecertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen [de familie] uiteindelijk voor certificering besloten. Dat [verweerster] de certificering hoe dan ook in stand willen laten vormt, alleen al vanwege de thans bestaande conflictueuze familieverhoudingen tussen de certificaathouders, bepaald geen onjuist beleid, laat staan wanbeleid. De bestaande conflicten kunnen in de huidige structuur immers de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengen.
4.48 Het voorgaande laat onverlet dat, zeker bij het bestaan van dubbelfuncties als hier aan de orde, de belangen van de certificaathouders met de nodige zorgvuldigheid in het oog dienen te worden gehouden.”
3.4.10
Met rov. 4.46 respondeert de OK m.i. op de in rov. 4.44, eerste zin bedoelde stellingname van [eiseres] inzake de governance. Zie onder 3.4.7 hiervoor. Ik begrijp rov. 4.46, eerste zin zo dat, ook als [eiseres] geen opheffing van de certificering nastreeft, dit en hetgeen zij verder heeft aangevoerd in nrs. 75-78 van haar tweedefaseverzoekschrift (en vervolgens ter mondelinge behandeling) [31] niet afdoet aan de door haar bestreden bevinding van de onderzoeker dat “uit het onderzoek is gebleken dat het uiteindelijke doel van de broers is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) de steenfabriek te krijgen.” [32] Gezien ook de onderbouwing door de onderzoeker van die bevinding [33] en de inhoud van die nrs. 75-78 (en stellingen ter mondelinge behandeling), is deze sterk feitelijke constatering van de OK goed te volgen. Ik begrijp rov. 4.46, tweede zin zo dat voor zover [eiseres] in die nrs. 75-78 (en stellingen ter mondelinge behandeling) nog heeft aangestuurd op het aanbrengen van concrete verbeteringen in het STAK-bestuur via de OK in de onderhavige enquêteprocedure, dit al erop vastloopt - in lijn met rov. 3.5 van de eerstefasebeschikking - dat het daarbij gaat om de gang van zaken binnen STAK en zij niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW, zodat in die procedure hoe dan ook niet aan de orde kan zijn welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht. Ook dit is goed te volgen.
3.4.11
Dan resteert de in rov. 4.44, tweede zin bedoelde stellingname van [eiseres] inzake de governance. Zie onder 3.4.7 hiervoor. Daarop respondeert de OK m.i. met rov. 4.47, waarbij zij met die “voorgeschiedenis” deels voortbouwt op rov. 4.42. Eerst hier, in rov. 4.47, bereikt de OK de vraag of op het punt van de governance al dan niet sprake is van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. Het volgens de OK niet gebleken zijn van structurele onwil bij [verweerster] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken, strookt niet alleen met het onderzoeksverslag, [34] maar ook met het partijdebat. [35] Uit dit partijdebat blijkt eveneens dat het wel zo is dat [verweerster] niet met [eiseres] wil spreken over specifiek een wijziging van de governance die neerkomt op “
de factodecertificering”, zoals vervolgens bedoeld door de OK. [36] Dat die gerichte weigering volgens de OK niet als (onjuist beleid, laat staan) wanbeleid kan worden aangemerkt, motiveert zij daarna op overtuigende wijze. Kortom, ook dit een en ander is goed te volgen.
de factodecertificering”, zoals vervolgens bedoeld door de OK. [36] Dat die gerichte weigering volgens de OK niet als (onjuist beleid, laat staan) wanbeleid kan worden aangemerkt, motiveert zij daarna op overtuigende wijze. Kortom, ook dit een en ander is goed te volgen.
3.4.12
Daarmee is dan het pleit beslecht: de uitkomst is dat de OK op het afzonderlijke onderdeel governance niet tot het oordeel komt dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. Wat de OK nog toevoegt in rov. 4.48 is een overweging ten overvloede, die voornoemde uitkomst niet (mede) stut.
De cassatieklachten
3.5
Daarmee kom ik toe aan de cassatieklachten, te beginnen met het eerste onderdeel.
Onderdeel 1(“Miskenning van grondslag voor wanbeleid: dubbelfuncties”) [37]
3.6
3.6.1
Ten eerste(nr. 6) klagen Verzoekers dat de stellingen van [eiseres] inzake de governance niet anders vallen uit te leggen dan dat aan dit wanbeleidverwijt door haar de aanwezigheid van
dubbelfunctiesten grondslag is gelegd. Dat is ook hoe [verweerster] die stellingen van [eiseres] heeft begrepen. [39] Tegen deze achtergrond heeft de OK blijkens rov. 4.44 en 4.46-4.47 van de tweedefasebeschikking [40] een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan die stellingen van [eiseres] Want daar overweegt de OK dat [eiseres] wil “dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen”, dat [eiseres] meent “dat de onwil van [verweerster] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt.” En herhaalt de OK dit, waarna zij verder overweegt (dat wel blijkt) “dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op
de factodecertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt.”
dubbelfunctiesten grondslag is gelegd. Dat is ook hoe [verweerster] die stellingen van [eiseres] heeft begrepen. [39] Tegen deze achtergrond heeft de OK blijkens rov. 4.44 en 4.46-4.47 van de tweedefasebeschikking [40] een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan die stellingen van [eiseres] Want daar overweegt de OK dat [eiseres] wil “dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen”, dat [eiseres] meent “dat de onwil van [verweerster] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt.” En herhaalt de OK dit, waarna zij verder overweegt (dat wel blijkt) “dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op
de factodecertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt.”
3.6.2
Ten tweede(nr. 7) wijzen Verzoekers erop dat de oordelen van de OK in rov. 4.44 en 4.46 eens temeer onbegrijpelijk zijn, omdat [eiseres] naar aanleiding van het onderzoeksverslag heeft betwist dat haar uiteindelijke doel is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) Steenfabriek te krijgen. Met de onmiskenbare strekking van die stellingen van [eiseres] is onverenigbaar de uitleg die de OK daaraan geeft, te weten dat het uiteindelijke doel van [eiseres] is de meerderheid in de STAK te verkrijgen (en kennelijk niets anders).
3.6.3
Ten derde(nr. 8) keren Verzoekers zich tegen de weergave van de inhoud van het onderzoeksverslag door de OK in rov. 4.43, te weten dat de onderzoeker uitsluitend als oplossing oppert dat het gehele STAK-bestuur wordt vervangen en dat [eiseres] een meerderheid in het STAK-bestuur verkrijgt. In het onderzoeksverslag is onmiskenbaar óók vervanging van [verweerder 6] door een onafhankelijke derde geopperd, en [eiseres] heeft dit expliciet omarmd als één van de mogelijke oplossingen. Dit onderstreept andermaal dat de OK dit deel van het onderzoeksverslag en het daarop gebaseerde betoog van [eiseres] niet onder ogen heeft gezien en onbehandeld heeft gelaten. Althans heeft de OK een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het onderzoeksverslag en de stellingen van [eiseres]
Behandeling
3.7
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.8
Te beginnen met de
eerste klacht.
eerste klacht.
3.8.1
Die draait om nr. 61 van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] Daarin brengt zij rov. 3.21 van de eerstefasebeschikking in herinnering. In het vervolg van paragraaf 3.4 van dit verzoekschrift (nrs. 62-84) valt [eiseres] daarop niet gericht terug, in ieder geval niet in die zin dat zij kenbaar als te onderscheiden grondslag voor wanbeleid inzake de governance “de aanwezigheid van
dubbelfuncties” als zodanig aanvoert. Dat de OK blijkens (rov. 4.44 en 4.46-4.47 van) de tweedefasebeschikking zo’n specifieke grondslag niet leest in dit verzoekschrift is, anders dan de klacht aanvoert met een beroep op dit nr. 61, dan ook niet onbegrijpelijk. Zie tevens onder 3.4.7 hiervoor. De verwijzing in de klacht naar het tweedefaseverweerschrift van [verweerster] leidt niet tot een andere uitkomst, want, anders dan de klacht suggereert, blijkt daaruit niet dat [verweerster] zo’n specifieke grondslag wel leest in dit verzoekschrift. [41] Overigens: dat de OK zelf rov. 3.21 van de eerstefasebeschikking niet uit het oog verliest in de tweedefasebeschikking wordt onderstreept door rov. 4.41, waarin zij inzake “
Governance” bij wege van vooropstelling die rov. 3.21 citeert. En dat de OK niet blind is voor het bestaan van dubbelfuncties als in deze zaak aan de orde, vindt nog eens bevestiging in rov. 4.48.
dubbelfuncties” als zodanig aanvoert. Dat de OK blijkens (rov. 4.44 en 4.46-4.47 van) de tweedefasebeschikking zo’n specifieke grondslag niet leest in dit verzoekschrift is, anders dan de klacht aanvoert met een beroep op dit nr. 61, dan ook niet onbegrijpelijk. Zie tevens onder 3.4.7 hiervoor. De verwijzing in de klacht naar het tweedefaseverweerschrift van [verweerster] leidt niet tot een andere uitkomst, want, anders dan de klacht suggereert, blijkt daaruit niet dat [verweerster] zo’n specifieke grondslag wel leest in dit verzoekschrift. [41] Overigens: dat de OK zelf rov. 3.21 van de eerstefasebeschikking niet uit het oog verliest in de tweedefasebeschikking wordt onderstreept door rov. 4.41, waarin zij inzake “
Governance” bij wege van vooropstelling die rov. 3.21 citeert. En dat de OK niet blind is voor het bestaan van dubbelfuncties als in deze zaak aan de orde, vindt nog eens bevestiging in rov. 4.48.
3.9
Dan de
tweede klacht.
tweede klacht.
3.9.1
Die strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Nergens daarin, ook niet in rov. 4.44 en 4.46 (dan wel 4.47), legt de OK de stellingen van [eiseres] zo uit “dat het uiteindelijke doel van [eiseres] is de meerderheid in de STAK te verkrijgen (en kennelijk niets anders).” Zie ook onder 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor. Overigens is het de OK niet ontgaan dat door [eiseres] is bestreden de bevinding van de onderzoeker dat “uit het onderzoek is gebleken dat het uiteindelijke doel van de broers is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) de steenfabriek te krijgen.” [42] Die stellingname van [eiseres] dekt de OK af met rov. 4.44, eerste zin en verwerpt zij met rov. 4.46, eerste zin, wat allemaal goed te volgen is. Zie onder 3.4.7 en 3.4.10 hiervoor.
3.1
Tot slot de
derde klacht.
derde klacht.
3.10.1
Ook die strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. In rov. 4.43 memoreert de OK onder meer en kortweg dat de onderzoeker meent dat het wellicht te verkiezen zou zijn als het gehele STAK-bestuur zou worden vervangen, maar erop wijst dat de OK daarvoor geen mogelijkheden heeft. Dit staat in nr. 8.1.5 van het onderzoeksverslag, waarop ook de klacht zich beroept. [43] Lezing van die passage in nr. 8.1.5 (waarop de OK dus doelt, daar in rov. 4.43) maakt duidelijk dat, anders dan de klacht suggereert, uit rov. 4.43 helemaal niet blijkt dat de OK eraan voorbijziet dat door de onderzoeker in dit nr. 8.1.5 “óók vervanging van [verweerder 6] door een onafhankelijke derde” is geopperd. En dat de OK wel degelijk onderkent dat [eiseres] zo’n vervanging van [verweerder 6] als bestuurder B van STAK als mogelijke oplossing heeft genoemd [44] (dit wordt gedekt door rov. 4.44), maar dit betoog gemotiveerd verwerpt (dit wordt gedekt door rov. 4.46), volgt al uit 3.4.7 en 3.4.10 hiervoor.
Onderdeel 2(“Niet, althans niet toereikend, gerespondeerd op door dubbelfuncties gebrekkige governance”) [45]
3.11
3.11.1
In nrs. 9-10 wordt het volgende vooropgesteld. Voor zover de OK de in onderdeel 1 vermelde grondslag voor wanbeleid niet onbegrijpelijk heeft uitgelegd, heeft zij in ieder geval ten onrechte niet gerespondeerd op al hetgeen [eiseres] aan het wanbeleid bij Steenfabriek c.s. ten grondslag heeft gelegd althans heeft de OK in het licht daarvan haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. In rov. 4.44-4.48 van de tweedefasebeschikking is de OK immers niet kenbaar en gemotiveerd ingegaan op de gewraakte dubbelfuncties en de daartegen gerichte bezwaren van [eiseres] Deze grondslag kan wel degelijk zelfstandig leiden tot het oordeel dat sprake is (geweest) van wanbeleid. Voor zover de OK dit laatste heeft miskend, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging in rov. 4.46, tweede zin is geen respons op de gewraakte dubbelfuncties althans kan een verwerping van die grondslag voor wanbeleid niet dragen. Dit een en ander wordt uitgewerkt met de volgende klachten van Verzoekers in nrs. 11-15.
3.11.2
Ten eerste(nr. 11) heeft [eiseres] de OK verzocht wanbeleid bij Steenfabriek c.s. vast te stellen eruit bestaande dat de governance niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen als gevolg van de gewraakte dubbelfuncties. Dat is iets wezenlijk anders dan en valt niet aldus uit te leggen dat wordt verzocht verbetering in het STAK-bestuur aan te brengen. In zoverre is het oordeel van de OK dan ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
3.11.3
Ten tweede(nr. 12) is voor het uitspreken van voormeld wanbeleid bij Steenfabriek c.s. rechtens niet vereist dat door de OK een voorziening wordt getroffen met betrekking tot de governance (ten aanzien van Steenfabriek c.s. of STAK). Uit art. 2:355 lid 1 BW Pro volgt immers dat de OK kan uitspreken dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid en dat die mogelijkheid niet uitsluitend bestaat indien zij in dat verband voorzieningen kan treffen en/of treft. In zoverre heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan haar oordeel dat geen sprake is van wanbeleid ten grondslag te leggen dat niet aan de orde kan komen welke verbetering zou moeten plaatsvinden.
3.11.4
Ten derde(nr. 13) betreffen de dubbelfuncties - ook waar het de functies binnen het STAK-bestuur betreft - wel degelijk het beleid en de gang van zaken binnen Steenfabriek c.s., aangezien de governance van Steenfabriek c.s. daardoor feitelijk niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [eiseres] heeft dit gemotiveerd gesteld, onder verwijzing naar de buitensluiting van informatie over de gang van zaken binnen Steenfabriek c.s. en van betrokkenheid bij de benoeming van functionarissen van Steenfabriek c.s. Voor zover de OK heeft miskend dat deze gebrekkige governance als zodanig - ook voor zover deze gelegen is in de dubbelfunctie in het STAK-bestuur - rechtens wel degelijk wanbeleid bij Steenfabriek c.s. kan opleveren en/of dat ten aanzien van Steenfabriek c.s. als besloten vennootschappen wel degelijk is voldaan aan art. 2:344, aanhef en onder a BW, heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, want het valt niet in te zien waarom het feit dat STAK niet valt onder art. 2:344, aanhef en onder b BW met zich brengt dat ten aanzien van Steenfabriek c.s. geen wanbeleid kan worden vastgesteld bestaande uit de bedoelde gebrekkige governance doordat STAK als aandeelhouder van [verweerster 1] niet naar behoren functioneert.
3.11.5
Ten vierde(nr. 14) is in het kader van de gebrekkige governance en de problematiek van de dubbelfuncties in het onderzoeksverslag óók geconstateerd, en door [eiseres] mede aan haar governance-verwijt ten grondslag gelegd, (i) dat in de statuten van Steenfabriek c.s. niet is bepaald dat commissarissen alleen voor bepaalde tijd kunnen worden benoemd en een beperkte zittingsduur hebben, en (ii) dat (statutair) niet is uitgesloten dat de bestuurder van Steenfabriek zitting kan nemen in het STAK-bestuur. In zoverre gaat het niet om (oorzaken van) een gebrekkige governance die aan STAK te relateren is (zijn). De OK zou hierop gerichte voorzieningen bij Steenfabriek c.s. kunnen treffen. In zoverre heeft de OK dus een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, omdat op dit deel van de grondslag van het verzoek niet is gerespondeerd.
3.11.6
Ten vijfde(nr. 15) vormt rov. 4.48 geen respons op de gewraakte dubbelfuncties als grondslag voor wanbeleid. Daarmee wordt immers niet kenbaar en specifiek ingegaan op de door [eiseres] gestelde gebleken concrete bezwaren tegen en gevolgen van de dubbelfuncties (de buitensluiting van [eiseres] wat betreft informatievoorziening en betrokkenheid bij de benoeming van functionarissen van Steenfabriek c.s.). In ieder geval kan rov. 4.48 een verwerping van de dubbelfuncties als grond voor wanbeleid niet dragen, omdat, naar ook de OK heeft vastgesteld, in het verleden de vereiste zorgvuldigheid juist
nietis betracht als gevolg van de dubbelfuncties en de daarmee ook volgens de onderzoeker gegeven gebrekkige governance. Zeker in dat geval had de OK zich niet kunnen beperken tot enkel de constatering van het bestaan van een zorgvuldigheidsverplichting met het oog op de dubbelfuncties. De OK had haar oordeel nader moeten motiveren.
nietis betracht als gevolg van de dubbelfuncties en de daarmee ook volgens de onderzoeker gegeven gebrekkige governance. Zeker in dat geval had de OK zich niet kunnen beperken tot enkel de constatering van het bestaan van een zorgvuldigheidsverplichting met het oog op de dubbelfuncties. De OK had haar oordeel nader moeten motiveren.
Behandeling
3.12
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.13
Te beginnen met de
eerste klacht.
eerste klacht.
3.13.1
Blijkens de tweedefasebeschikking, waaronder rov. 4.44 en 4.46-4.48, verstaat de OK het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] niet als (mede) inhoudend een verzoek tot vaststelling van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. eruit bestaande dat de governance niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen als gevolg van de gewraakte dubbelfuncties. Dit is niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik, naast 3.4.7, 3.4.10-3.4.12 en mijn bespreking van onderdeel 1 (dat faalt) onder 3.8.1 hiervoor, dat ook in nr. 13 onder c van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] een dergelijk verzoek niet staat. Zie onder 2.6 sub 1 hiervoor. Op dit nr. 13 onder c doelt de OK in rov. 4.1 onder c. Zie onder 3.2 hiervoor. Overigens wijst de klacht ook niet op enige vindplaats in het procesdossier waarin een dergelijk verzoek van [eiseres] te vinden zou zijn. Dat de OK geen overwegingen wijdt aan zo’n specifieke grondslag voor wanbeleid bij Steenfabriek c.s. inzake het onderwerp governance wekt dan ook geen verbazing en maakt dan logischerwijs niet dat haar oordeel in zoverre onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn.
3.14
Dan de
tweede klacht.
tweede klacht.
3.14.1
Voor zover die voortbouwt op de eerste klacht van onderdeel 2 (“voormeld wanbeleid”, etc.), die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.13-3.13.1 hiervoor.
3.14.2
De klacht strandt voor het overige reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want nergens daarin, ook niet in rov. 4.46, oordeelt de OK dat voor het uitspreken van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. rechtens is vereist dat door de OK een voorziening wordt getroffen met betrekking tot de governance (ten aanzien van Steenfabriek c.s. of STAK). Daarbij betrek ik, naast 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor, dat de OK in rov. 4.3 vooropstelt dat zij allereerst dient te beoordelen of uit het onderzoeksverslag is gebleken dat het door [eiseres] gestelde handelen of nalaten van Steenfabriek c.s. wanbeleid oplevert. [47] Ook bij die vooropstelling is geen spoor te vinden van een dergelijk oordeel. De klacht maakt ook niet duidelijk waar dan precies de OK in de tweedefasebeschikking toch wel een dergelijk oordeel zou hebben gegeven.
3.15
Dan de
derde klacht.
derde klacht.
3.15.1
Voor zover die voortbouwt op de eerste klacht van onderdeel 2 (“de dubbelfuncties”, etc.), die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.13-3.13.1 hiervoor.
3.15.2
De klacht strandt voor het overige reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, voor zover zij veronderstelt dat volgens de OK (i) de in de klacht bedoelde gebrekkige governance als zodanig rechtens geen wanbeleid bij Steenfabriek c.s. kan opleveren en/of (ii) ten aanzien van Steenfabriek c.s. als besloten vennootschappen niet is voldaan aan art. 2:344, aanhef en onder a BW. Want nergens in de tweedefasebeschikking huldigt de OK een opvatting als bedoeld onder (i) en/of (ii). Zie mede onder 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor. De klacht maakt ook niet duidelijk waar dan precies de OK in de tweedefasebeschikking toch wel een dergelijk oordeel zou hebben gegeven.
3.15.3
De klacht mislukt voor het overige ook voor zover zij vervolgens redeneert vanuit een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel van de OK. Want anders dan de klacht hier veronderstelt, oordeelt de OK nergens in de tweedefasebeschikking dat het feit dat STAK niet valt onder art. 2:344, aanhef en onder b BW met zich brengt dat ten aanzien van Steenfabriek c.s. geen wanbeleid kan worden vastgesteld, bestaande uit de bedoelde gebrekkige governance doordat STAK als aandeelhouder van [verweerster 1] niet naar behoren functioneert. Zie mede onder 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor. De klacht maakt ook niet duidelijk waar dan precies de OK in de tweedefasebeschikking toch wel een dergelijk oordeel zou hebben gegeven. Ook in zoverre ontbeert de klacht dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking.
3.15.4
Voor zover de klacht nog verwijst naar nrs. 68-70 en 81-84 van het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] , geldt overigens en als gezegd dat de uitleg daarvan door de OK in het kader van het onderwerp governance (specifiek rov. 4.41-4.48) niet onbegrijpelijk is. Zie onder 3.4.7, 3.4.10-3.4.12, 3.8.1 en 3.13.1 hiervoor.
3.15.5
Bij het voorgaande zij trouwens ook bedacht dat de OK de onderwerpen (i) informatieverschaffing over de gang van zaken binnen Steenfabriek c.s. en (ii) betrokkenheid bij benoeming van functionarissen van Steenfabriek c.s. al behandelt in rov. 4.4-4.24 respectievelijk rov. 4.25-4.40 (dus voordat zij toekomt aan het onderwerp (iii) governance in rov. 4.41-4.48). En dat de OK het functioneren van STAK als aandeelhouder betrekt bij het onderwerp (iv) verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur in rov. 4.49. Zie onder 3.3.1-3.3.4 hiervoor. Ook daaraan ziet de klacht voorbij.
3.16
Dan de
vierde klacht.
vierde klacht.
3.16.1
Voor zover die voortbouwt op de eerste klacht van onderdeel 2 (“in het kader van de gebrekkige governance en de problematiek van de dubbelfuncties”, etc.), die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.13-3.13.1 hiervoor.
3.16.2
De klacht strandt voor het overige eveneens. Blijkens de tweedefasebeschikking, waaronder rov. 4.44 en 4.46-4.48, verstaat de OK het tweedefaseverzoekschrift van [eiseres] [48] niet als (mede) inhoudend een verzoek tot vaststelling van wanbeleid bij Steenfabriek c.s. inzake het onderwerp governance met als specifieke grondslag voor zulk wanbeleid datgene waarop de klacht doelt onder (i) en (ii). Dit is niet onbegrijpelijk. Zie onder 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor. Dat de OK geen overwegingen wijdt aan zo’n specifieke grondslag wekt dan ook geen verbazing en maakt dan logischerwijs niet dat haar oordeel in zoverre onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn.
3.16.3
Overigens onderkent de OK blijkens rov. 4.43 dat volgens de onderzoeker met de huidige inrichting van de governance - los van de personele invulling - weinig mis is, met als kanttekeningen: (i) dat statutair niet is bepaald dat commissarissen een beperkte zittingsduur hebben; en (ii) dat statutair niet is uitgesloten dat bestuurder B van STAK bestuurder van Steenfabriek is.
3.17
Tot slot de
vijfde klacht.
vijfde klacht.
3.17.1
Voor zover die voortbouwt op de eerste klacht van onderdeel 2 (“Op de gewraakte dubbelfuncties als grondslag voor wanbeleid”, etc.), die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.13-3.13.1 hiervoor.
3.17.2
Voor zover de klacht los daarvan rov. 4.48 van de tweedefasebeschikking bestrijdt, loopt zij reeds erop vast dat rov. 4.48 een overweging ten overvloede betreft die niet (mede) dragend is voor het oordeel van de OK - zie in het bijzonder rov. 4.47 - dat inzake het onderwerp governance geen sprake is (geweest) van wanbeleid bij Steenfabriek c.s., anders dan betoogd door [eiseres] [49] Welke overweging de OK dus ook niet bedoelt als “een verwerping van de dubbelfuncties als grond voor wanbeleid”. Zie mede onder 3.4.7 en 3.4.10-3.4.12 hiervoor.
3.17.3
Overigens breng ik in herinnering wat ik schreef onder 3.15.4-3.15.5 hiervoor in verbinding met de behandeling door de OK van de onderwerpen (i) informatieverschaffing over de gang van zaken binnen Steenfabriek c.s. en (ii) betrokkenheid bij benoeming van functionarissen van Steenfabriek c.s., wat hier van overeenkomstige toepassing is.
3.17.4
Kort en goed: ook wat de onderhavige klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat de OK haar oordeel nader had moeten motiveren.
3.18
Met 3.13-3.17.4 hiervoor is gegeven dat ook de bodem ontvalt aan nrs. 9-10 van de procesinleiding, voor zover daarin al sprake is van enige zelfstandige klacht die voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Zie onder 3.11.1 hiervoor.
Slotsom
3.19
Het cassatiemiddel van Verzoekers is derhalve vergeefs voorgesteld.
3.2
Ter afronding nog dit. In de tweedefasebeschikking brengt de OK bij de beoordeling onderscheid aan tussen enerzijds onjuist beleid/onjuiste gang van zaken en anderzijds wanbeleid (rov. 4.24, 4.40 en 4.47). Deze benadering, die in cassatie - terecht - niet wordt bestreden, valt m.i. positief te waarderen. [50]
3.21
Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G