ECLI:NL:PHR:2024:1284

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02556

Zitting3 december 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 12 juli 2022 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld wegens vijf feiten, in twee gevoegde zaken. In cassatie gaat het nog slechts om de feiten 1. en 2. van de zaak met parketnummer 09-202682-20. Dit betreft kort gezegd het feit bedoeld in art. 31 lid 1 WWM Pro, het overdragen van een vuurwapen (feit 1) en het feit bedoeld in art. 26 lid 1 WWM Pro, het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie (feit 2). De verdachte is in eerste aanleg voor deze feiten vrijgesproken.

1.2

Het gerechtshof heeft aan de verdachte voor alle feiten tezamen een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden opgelegd, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van zes in beslag genomen voorwerpen en de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie. Een en ander als nader in het arrest bepaald.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en A.A.G. Balkenende, advocaat in Katwijk (Z-H), heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

2.1

De verdachte in deze zaak heeft op 6 augustus 2020 een vuurwapen en elf patronen verkocht aan twee opsporingsambtenaren. Dit gegeven als zodanig heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep bekend.^[1]Een en ander is gekwalificeerd als het overdragen van een wapen (feit 1) en het voorhanden hebben van datzelfde wapen (feit 2, deel 1) en daarbij passende munitie (feit 2, deel 2). Voor de volledige kwalificatie en bewezenverklaring verwijs ik naar het arrest, dat ook op
rechtspraak.nlis gepubliceerd.^[2]

2.2

De overdracht van het wapen met patronen vond plaats in het kader van een pseudokoop als bedoeld in art. 126i Sv. Ter zitting is door de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat de inzet van dit opsporingsmiddel onrechtmatig zou zijn geweest. De middelen in cassatie behelzen een voortzetting van dit verweer. Het eerste middel heeft betrekking op de pseudokoop als zodanig, het tweede middel op het te laat op schrift stellen van het bevel pseudokoop.

Het procesverloop en de overwegingen van het hof

3.1

Voor ik nader inga op de middelen geef ik eerst het relevante procesverloop weer, alsmede de feitelijke vaststellingen waarvan moet worden uitgegaan.

Het procesverloop

3.2

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van de twee feiten waar het in cassatie om gaat (kort gezegd: de WWM-feiten). Hij is wel veroordeeld voor de andere ten laste gelegde feiten (kort gezegd: de Opiumwet-feiten), die in cassatie niet meer aan de orde zijn. De motivering van de vrijspraak van de rechtbank kwam er kort gezegd op neer dat zich tussen de stukken van het geding wel een bevel pseudokoop bevond voor de aanschaf van een kleine hoeveelheid drugs (hierna: het eerste bevel pseudokoop), maar niet een bevel pseudokoop voor de aankoop van het wapen en de munitie (hierna: het tweede bevel pseudokoop). Dit bevel was voorafgaand aan de pseudokoop mondeling gegeven en ten tijde van de behandeling van de zaak nog niet op schrift gesteld. De rechtbank overwoog:

“Nu een op schrift gesteld bevel pseudokoop van een vuurwapen ontbreekt, is de rechtbank niet gebleken dat de gedragingen van de pseudokoper voor zover die zagen op de aankoop van een vuurwapen (en munitie) op hun rechtmatigheid zijn getoetst door een officier van justitie. Nu geen rechtmatigheidsbeoordeling door de officier van justitie heeft plaatsgehad en het bewijs voor het door verdachte aan de pseudokoper overhandigen van het vuurwapen rechtstreeks door het verzuim is verkregen, is de rechtbank van oordeel dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van de bij dagvaarding I onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten.”

Anders dan de verdediging in hoger beroep heeft gesteld, heeft de rechtbank daarmee geen oordeel gegeven over de vraag of de verdachte door de opsporingsambtenaren is gebracht tot een ander strafbaar feit dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht.

3.3

In de fase van het hoger beroep is - zo begrijp ik uit de stukken - het tweede bevel pseudokoop alsnog op schrift gesteld.

3.4

Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 28 juni 2022 is hier vervolgens door de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd ter zake van de pseudokoop van het vuurwapen en de munitie:

“Uit het dossier leidt de verdediging de volgende feiten en omstandigheden af. Op 28 mei 2020 heeft een opsporingsambtenaar het Snapchataccount, waarvan wordt verondersteld dat die van mijn cliënt is, in beheer gehad. Op die dag zijn op dit account foto's van verdovende middelen geplaatst. Er zijn geen foto's van vuurwapens op dit account geplaatst. Op dat moment bestond dus geen enkel vermoeden dat cliënt handelde in vuurwapens. De advocaat-generaal refereert naar berichten van na de aanhouding van cliënt, maar het gaat erom welke feiten en omstandigheden op dat moment kenbaar waren voor de verbalisanten waarop zij een dergelijk vermoeden konden baseren. Op 6 augustus 2020 is door de opsporingsambtenaar gereageerd op het account waarop verdovende middelen werden aangeboden. Er ontstond een chatgesprek om deze verdovende middelen te kopen. Tijdens de koop van deze verdovende middelen vroeg de verbalisant plotseling of cliënt ook nog andere dingen kon regelen, omdat hij problemen had en iets nodig had ter bescherming. Gelet op de uitdrukking op het gezicht van de jongen aan wie hij het vroeg, zag de verbalisant dat deze jongen het verzoek niet begreep. De jongen nam contact op met een persoon en overhandigde de telefoon aan de opsporingsambtenaar, die vervolgens vroeg of de persoon aan de andere kant van de lijn zo snel mogelijk aan het verzoek kon voldoen. Ook werd door de opsporingsambtenaar aangeboden extra geld te betalen, als het diezelfde avond nog geregeld kon worden. Er werd € 1.200,- aangeboden in plaats van € 1.100,-. Uiteindelijk is de deal gesloten voor € 1.250,-.

In eerste aanleg is door de verdediging een geslaagd beroep op het Tallon-criterium gedaan. Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, omdat de belangen van cliënt ernstig zijn geschonden. Cliënt is immers door de zojuist geschetste actieve houding van de verbalisant gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht. Voor zover moet worden geoordeeld dat cliënt betrokken was bij de verkoop van verdovende middelen voorafgaand aan de wapendeal, was zijn opzet slechts gericht op de verkoop van verdovende middelen. Door de actieve houding van de verbalisant in die zin dat werd gevraagd of cliënt nog andere dingen kon regelen, het voortdurend opdringen om zo snel mogelijk te leveren alsook het bieden van extra geld voor het vuurwapen, kan niet anders dan tot de conclusie worden gekomen dat cliënt niet zelf de intentie had om vuurwapens te verkopen. Dit betekent dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat in het kader van de pseudokoop van het wapen de grenzen ernstig zijn overschreden. Ik kijk dan naar het bevel tot pseudokoop op pagina 2012 e.v. van het dossier, het bevel van 15 juli 2020 van officier van justitie E. Laanen . In het bevel staat op pagina 2013 van het dossier: "Door opsporingsambtenaren zal via snapchat contact worden gelegd met verdachte [verdachte] , waarna zal worden overgegaan tot het aankopen van een (kleine) hoeveelheid verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 2 van Pro de Opiumwet. Opsporingsambtenaren zullen gedurende en na de koop via snapchat in contact blijven met [verdachte] , in de hoop dat [verdachte] vervolgens ook wapens te koop zal aanbieden." Kennelijk zijn dit de omstandigheden aan de hand waarvan de officier van justitie de rechtmatigheid van het bevel heeft getoetst. Ik kan dit niet anders interpreteren dan dat een bevel pas wordt gerechtvaardigd op het moment dat in het contact op Snapchat de wapens actief vanuit cliënt worden aangeboden. In dat geval kan worden gekeken of een bevel tot pseudokoop van wapens kan worden ingezet. De verbalisant ter plaatse heeft aldus gehandeld in weerwil van het bevel dat officier van justitie Laanen heeft afgegeven. Laanen heeft de rechtmatigheidstoets in dit bevel correct toegepast en weergegeven. Op 6 augustus 2020 is er ineens paniek bij de verbalisanten, want de zaaksofficier van justitie E. Laanen en achtervang D. van Gosen waren niet bereikbaar. Uiteindelijk geeft rechercheofficier van justitie Van der Bel toestemming, maar dit is geen bevel tot pseudokoop. In deze zaak is aldus sprake van onrechtmatige uitlokking.

Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat sprake is van onrechtmatige uitlokking en de belangen van cliënt in ernstige mate zijn geschonden, nu hij verder is gegaan dan waar zijn opzet op was gericht.

Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat, evenals de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft opgenomen, bewijsuitsluiting dient plaats te vinden, met als gevolg vrijspraak voor feiten 1 en 2 op dagvaarding I. Het vormverzuim is niet te herstellen. Op 6 augustus 2020 was er geen bevel tot pseudokoop en die was voorts niet binnen drie dagen op schrift gezet, waardoor de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de rechtmatigheid hiervan te kunnen toetsen. Daarbij komt dat in het schriftelijke bevel dat ik zojuist heb ontvangen geen rechtmatigheidstoets heeft plaatsgevonden.”

3.5

De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep, voor zover van belang, als volgt verklaard:

“Er is door de verbalisant letterlijk gevraagd om een vuurwapen. Ze vroegen namelijk "Heb je een vuurwapen?". Toen ben ik gaan nadenken en in de situatie waarin ik mij toen bevond, heb ik besloten om een uitzondering te maken. Ik kon er namelijk veel geld mee verdienen en dat geld had ik op dat moment nodig. Het dossier noemt een onjuist bedrag. Er staat € 1.100,- maar dat is uiteindelijk € 1.200,- geworden. Ik wilde namelijk de operatie afblazen, maar zij hebben mij toch overgehaald om door te gaan door een hoger bedrag te bieden. Ik kan niet meer precies zeggen hoeveel geld ik aan deze deal zou overhouden.

Ik ben geen wapenhandelaar. Die meneer vroeg mij om een vuurwapen. Het ging mij om het geld. Ik heb niet eerder een vuurwapen verkocht.”

De relevante onderdelen uit het arrest

3.6

Het hof heeft de volgende voor de middelen relevante overweging opgenomen in het arrest:

“
Het gevoerde verweer ex artikel 359a Sv

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van het Tallon-criterium. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat op 6 augustus 2020 door een verbalisant is gereageerd op het Snapchatbericht waarin verdovende middelen zijn aangeboden en dat op dat moment geen aanwijzingen bestonden dat de verdachte handelde in vuurwapens. De verbalisant heeft door zijn actieve houding de verdachte gebracht tot andere handelingen dan de handelingen waarop zijn opzet was gericht. Deze actieve houding bestond in de - ook buiten de grenzen van het nader opgemaakte bevel tot pseudokoop van 22 februari 2021 gestelde - vraag van de verbalisant of de verdachte nog andere dingen kon regelen, het voortdurend opdringen om dit zo snel mogelijk te regelen en extra geld aan te bieden om de aankoop te bespoedigen. Hierdoor zijn de belangen van de verdachte ernstig geschonden.

De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het voorgaande dient te leiden tot bewijsuitsluiting, een en ander zoals reeds door de rechtbank is overwogen. Het voornoemd nader opgestelde bevel tot pseudokoop kan het vormverzuim ten tijde van de afname van het vuurwapen met munitie niet rechtvaardigen. Doordat het mondeling afgegeven bevel niet binnen drie dagen op schrift is gesteld, heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad de rechtmatigheid ervan te toetsen. Ingeval bewijsuitsluiting plaatsvindt, dient vrijspraak te volgen voor de feiten die betrekking hebben op het vuurwapen en de munitie.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststellingen

Op 25 mei 2020 kwam bij de politie een MMA-melding binnen dat de verdachte via Snapchat in vuurwapens zou handelen. Verdachte zou op zijn Snapchataccount foto's van vuurwapens en munitie tonen en bood die vervolgens te koop aan. Het betroffen pistolen, revolvers en volautomatische vuurwapens. Het betreffende Snapchataccount was ' […] '; het account van de verdachte. Deze melding vond later zijn bevestiging in gesprekken tussen onder meer de verdachte en [betrokkene 1] die kennelijk betrekking hadden op de handel in wapens, zoals een chatgesprek van 6 juli 2020 waarin [betrokkene 1] aan de verdachte vraagt voor hoeveel hij een 'clock 9mm' kan regelen, waarbij de verdachte te kennen geeft die snel te kunnen regelen.

In overleg met officier van justitie mr. Van Gosen heeft de verbalisant een Snapchataccount aangemaakt om contact te kunnen leggen met de verdachte. Nadat de verbalisant dit had gedaan, heeft hij het account van de verdachte toegevoegd. Op 29 mei 2020 zag de verbalisant een 'snap' van de verdachte waarop verdovende middelen werden aangeboden. Op 2 juni 2020 zag hij wederom een bericht dat verband hield met verdovende middelen.

Vervolgens is op 15 juli 2020 door de officier van justitie mr. E. Laanen een schriftelijk bevel pseudokoop en/of dienstverlening op grond van artikel 126i Sv verleend met de bedoeling om contact te leggen met de verdachte, over te gaan tot aankoop van een hoeveelheid verdovende middelen, om daarna in contact te blijven met de verdachte in de hoop dat hij vervolgens ook nog wapens te koop zou aanbieden zoals vermeld in de MMA-melding.

In vervolg hierop planden de verbalisanten om op 6 augustus 2020 één gram cocaïne te kopen van de verdachte. De aankoop zou moeten dienen als vertrouwensaankoop om toe te kunnen werken naar een aanbod van vuurwapens door de verdachte. Op 4 augustus 2020 zag een verbalisant dat op het account van de verdachte verdovende middelen werden aangeboden. Op dat bericht heeft de verbalisant gereageerd met de vraag of hij een gram cocaïne kon kopen en of dat gebracht kon worden naar Leiden. Verdachte reageerde bevestigend, waarna een gesprek tussen hen ontstond over deze aankoop, waarbij de verdachte te kennen gaf dat hij iemand anders zou sturen om de cocaïne te brengen. Dat gebeurde vervolgens ook en de koop van de verdovende middelen werd gesloten. Daarna vroeg de verbalisant aan een van de loopjongens van de verdachte of de verdachte ook andere dingen kon regelen. De verbalisant zei: "Ik heb problemen en heb zo snel mogelijk wat nodig om bij me te houden voor bescherming". Kort hierna had de verbalisant telefonisch contact met de verdachte en vroeg hij de verdachte of hij iets kon regelen. De verdachte reageerde: "Je wilt iemand laten afrekenen toch zei je?". De verbalisant gaf te kennen dat hij alleen iets nodig heeft om bij hem te dragen. Na een korte onderhandeling zei de verdachte dat hij wel iets kleins voor de verbalisant kon regelen. Later op de dag ontmoetten zij elkaar en droeg de verdachte het tenlastegelegde vuurwapen en munitie over aan de verbalisant.

Op 6 augustus 2020 is de officier van justitie mr. Van Gosen , die dus al op de hoogte was van onderhavig onderzoek, gebeld door een politieambtenaar, omdat officier van justitie E. Laanen telefonisch niet bereikbaar was. Door de politieambtenaar werd tegen de officier van justitie gezegd dat door pseudokopers net een aankoop van drugs was gedaan en dat er informatie was dat de verdachte ook zou handelen in vuurwapens. Nadat er contact is geweest met de rechercheofficier van justitie, die toestemming gaf voor afgifte van een nader bevel, heeft de officier van justitie een mondeling bevel pseudokoop afgegeven voor een vuurwapen en bijbehorende munitie. Er was volgens de officier van justitie dringende noodzaak om het bevel mondeling af te geven, omdat was gebleken dat op zeer korte termijn een wapen kon worden geleverd. Ten slotte is op 22 februari 2021 (pas na het vonnis in eerste aanleg) het mondeling bevel op schrift gesteld namens officier van justitie mr. Van Gosen . In dat schriftelijk bevel pseudokoop staat dat opsporingsambtenaren naar een locatie gaan en de verkoper daar ontmoeten en het vuurwapen met munitie kopen tegen betaling van € 1.100,-, waarna de verdachte zal worden aangehouden.

Juridisch kader

Volgens lid 2 van artikel 126i Sv mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel pseudokoop de verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht (het zogenaamde Tallon-criterium).

Uit jurisprudentie met betrekking tot het Tallon-criterium volgt dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is, indien de betrokkene zich inlaat met "criminele activiteiten" of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van "een misdrijf" was gericht.

Beoordeling

Uit de voorgaande vaststellingen volgt dat er al sterke aanwijzingen waren dat de verdachte zich voorafgaand aan de bevelen tot pseudokoop bezig hield met de handel in wapens. Naar het oordeel van het hof hebben de opsporingsambtenaren de verdachte dan ook niet gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. De betreffende gedragingen en bewoordingen van de verbalisanten ("wat nodig ter bescherming", "iets om te dragen") leiden in de gegeven omstandigheden niet tot het conclusie dat in strijd met het Tallon-criterium is gehandeld.

Om die reden wordt het verweer van de verdediging verworpen. Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Wel stelt het hof vast dat het mondeling gegeven bevel pseudokoop voor de aankoop van een vuurwapen en bijbehorende munitie te laat op schrift is gesteld. De termijn van drie dagen, vermeld in artikel 126i lid 5 Sv jo 126g lid 3 Sv, is ruimschoots overschreden. Dat levert een vormverzuim op. Het hof zal echter volstaan met de constatering van dat vormverzuim en zal er verder geen gevolgen als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv aan verbinden. Naar het oordeel van het hof is het verzuim namelijk van beperkte ernst en is de verdachte daardoor ook niet in zijn belangen geschaad. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, ziet immers met name op controleerbaarheid van het (mondeling gegeven) bevel, en ziet dus meer op de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Naar het oordeel van het hof is dat bevel echter voldoende controleerbaar gebleken door het hiervoor aangehaalde proces-verbaal van de officier van justitie (over de gang van zaken omtrent het mondeling gegeven bevel) in samenhang met het te laat op schrift gestelde bevel pseudokoop voor de aankoop van een vuurwapen en munitie. Er is naar het oordeel van het hof dus geen nadeel ontstaan voor de verdachte. Het verweer wordt ook in die zin verworpen; bewijsuitsluiting is niet aan de orde.”

3.7

De in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen bieden geen relevante nadere informatie ten opzichte van de hiervoor weergegeven overweging.

3.8

Ik merk op dat een oordeel over de naleving van het instigatieverbod een complexe en rechtsstatelijk gevoelige aangelegenheid kan zijn, dat daarom in het algemeen een wat uitgebreidere motivering en feitenvaststelling verdient dan dit arrest laat zien. Dat wil echter niet zeggen dat de middelen in deze zaak slagen. Ik zal ze hierna bespreken.

Het eerste middel

4.1

Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op ontoereikende wijze heeft verworpen. Daartoe worden in de kern twee deelklachten aangevoerd. De eerste is gericht tegen het oordeel van het hof over het bestaan van voldoende “sterke aanwijzingen” dat de verdachte in wapens handelde op het moment van de inzet van de pseudokoop.^[3]De tweede heeft betrekking op het handelen van de opsporingsambtenaren, dat door het hof ten onterechte niet als ongeoorloofd uitlokkend zou zijn aangemerkt.^[4]

Juridisch kader

4.2

Het instigatieverbod (of Tallon-criterium) dat onder meer uitdrukking vindt in art. 126i lid 2 Sv is in de rechtspraak van de Hoge Raad veelvuldig aan de orde geweest. De kern van deze rechtspraak is dat aangesloten wordt bij de uitleg die het EHRM geeft aan zogenoemde
police incementof
entrapment.^[5]Hoewel deze EHRM-rechtspraak in eerdere conclusies al uitgebreid aan de orde is geweest^[6]en ik me daarom hieronder tot de relevante onderdelen daarvan beperk, zal ik voor een goed begrip van het een en ander toch een recent arrest van de Hoge Raad citeren dat het juridisch kader weergeeft. Bij de bespreking van de deelklachten ga ik nog op enkele detailkwesties nader in.

“3.3.2 Op grond van artikel 126i lid 2 Sv mag de opsporingsambtenaar bij de uitvoering van (onder meer) het bevel om goederen af te nemen de verdachte niet tot andere strafbare feiten brengen dan waarop het opzet van de verdachte al tevoren was gericht. Dit voorschrift strekt mede tot bescherming van het in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in dit verband overwogen dat “the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits” (EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 (Ramanauskas tegen Litouwen), overweging 51). Over deze “clear limits” heeft het EHRM in de zaak Ramanauskas verder overwogen:

“54. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (...).

55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (...).”

3.3.3

Over de vraag of sprake is van “police incitement” en in hoeverre het optreden van opsporingsambtenaren “essentially passive” is, heeft het EHRM in zijn uitspraak van 15 oktober 2020, nr. 40495/15 (Akbay e.a. tegen Duitsland) overwogen:

“111. When faced with a plea of police incitement, or entrapment, the Court will attempt to establish, as a first step, whether there has been such incitement or entrapment (substantive test of incitement (...)).

(...)

113. In order to distinguish police incitement, or entrapment, from the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations, the Court has developed the following criteria.

114. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. The Court will rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence (see Bannikova, cited above, § 38).

115. The Court has found in that context, in particular, that the national authorities had no good reason to suspect a person of prior involvement in drug trafficking where he had no criminal record, no preliminary investigation had been opened against him and there was nothing to suggest that he had a predisposition to become involved in drug dealing until he was approached by the police (see Teixeira de Castro, cited above, § 38; confirmed in Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, §§ 46 and 48, ECHR 2004–X; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 129, ECHR 2006–XII (extracts); Ramanauskas, cited above, § 56; and Bannikova, cited above, § 39; see also Pyrgiotakis, cited above, § 21). The following may, depending on the circumstances of a particular case, be considered indicative of pre-existing criminal activity or intent: the applicant’s demonstrated familiarity with the current prices for drugs and ability to obtain drugs at short notice (compare Shannon v. the United Kingdom (dec.), no. 67537/01, ECHR 2004–IV); and the applicant’s pecuniary gain from the transaction (see Khudobin, cited above, § 134, and Bannikova, cited above, § 42).

116. When drawing the line between legitimate infiltration by the police and incitement to commit an offence, the Court will further examine the question of whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence. In drug cases it has found the abandonment of a passive attitude by the investigating authorities to be associated with such conduct as taking the initiative in contacting the applicant, renewing the offer despite his or her initial refusal, insistent prompting, raising the price beyond average or appealing to the applicant’s compassion by mentioning withdrawal symptoms (see, among other authorities, Bannikova, cited above, § 47, and Veselov and Others v. Russia, nos. 23200/10 and 2 others, § 92, 2 October 2012).

117. The Court has further recognised that a person can also be subjected to entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police (compare Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011). There has been entrapment, as opposed to legitimate undercover techniques in criminal investigations, in these circumstances if the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well (compare Lalas, cited above, § 45, and Grba v. Croatia, no. 47074/12, § 95, 23 November 2017). The Court has taken into account in this connection whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts (compare Lalas, cited above, § 45; see also Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop v. Romania, nos. 43490/07 and 44304/07, §§ 84-94, 16 July 2015, in which the Court appears to have considered that both the applicant directly in contact with the undercover agent and his accomplice were incited to commit a drug offence).

118. When applying the above criteria, the Court places the burden of proof on the authorities. It falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In practice, the authorities may be prevented from discharging this burden by the absence of formal authorisation and supervision of the undercover operation (see Bannikova, cited above, § 48). The Court has emphasised in that context the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision the most appropriate means in cases of covert operations (see Bannikova, cited above, §§ 49-50, and Matanović, cited above, § 124; compare Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48).

119. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court has been able to find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that would normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (see, for instance, Scholer, cited above , § 90, and Matanović, cited above, § 133).”

3.3.4

Over de rechterlijke toetsing in geval van een beroep door de verdediging op het instigatieverbod houdt de uitspraak van het EHRM in de zaak Akbay e.a. tegen Duitsland in:

“120. In order to determine whether the trial was fair, the Court has further clarified in its more recent case-law that it will be necessary to proceed, as a second step, with a procedural test of incitement not only if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events, but also if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement (see Matanović, cited above, § 134, and Ramanauskas v. Lithuania (no. 2), no. 55146/14, § 62, 20 February 2018).

121. The Court applies this procedural test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement, or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (see Ramanauskas, cited above, § 70; Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop, cited above, §§ 87-88; and Matanović, cited above, § 135).

122. While the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure is to be followed when the courts are faced with a plea of incitement, it has indicated that the domestic courts must deal with an entrapment complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing where the complaint of incitement constitutes a substantive defence, places the court under a duty to either stay the proceedings as an abuse of process or to exclude any evidence obtained by entrapment, or leads to similar consequences (compare Bannikova, cited above, §§ 54-56; Matanović, cited above, § 126; and Ramanauskas (no. 2), cited above, § 59).

123. The Court has reiterated in its well-established case-law in this context, in particular, that the public interest in the fight against crime cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (see, inter alia, Teixeira de Castro, cited above, §§ 35-36; Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48; Vanyan, cited above, § 46; Ramanauskas, cited above, § 54; Bannikova, cited above, § 34; and Furcht, cited above, §§ 47 and 64). For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply (see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, § 117, 24 April 2014, with further references, and Furcht, cited above, § 64). A person cannot be punished for a criminal activity (or a part thereof) which was the result of incitement on the part of the State authorities (see Grba, cited above, § 103).

124. The Court has therefore held that where an applicant’s conviction for an offence was based on evidence obtained by police incitement, even a considerable mitigation of the applicant’s sentence cannot be regarded as a procedure with similar consequences to the exclusion of the impugned evidence (see Furcht, cited above, §§ 68-69). Moreover, it has clarified that a confession to an offence committed as a result of incitement cannot eradicate either the incitement or its effects (see Ramanauskas, cited above, § 72, and Bannikova, cited above, § 60).””^[7]

4.3

Die rechtspraak van het EHRM valt aldus uiteen in twee toetsen, te weten de materiële toets (
substantive test) en de procedurele toets (
procedural test).^[8]Het zwaartepunt ligt doorgaans op de materiële toets, omdat de procedurele toets pas aan de orde komt als de materiële toets geen eenduidig (dus een
inconclusive) resultaat oplevert of wanneer de uitkomst van de materiële toets is dat sprake was van uitlokking (dan gaat het om het daaraan te verbinden rechtsgevolg).^[9]

4.4

Die materiële toets is in essentie een (hypothetische) causaliteitsvraag.^[10]Het door het EHRM vooropgestelde criterium is immers of sprake is van “such an influence on the subject [by members of the security forces or persons acting on their instructions] as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed”. De vraag is dus of de invloed van de autoriteiten de reden is geweest dat het feit is gepleegd. Daarbij maakt niet iedere bemoeienis van de overheid dat van een dergelijk causaal verband sprake is. Het moet immers gaan om “such an influence”, dus een voldoende zwaarwegende mate van invloed, dat kan worden gezegd dat het plegen van het strafbare feit het gevolg is van het ingrijpen van de autoriteiten. Voor een oordeel hierover dient de relatie te worden bezien tussen de feitelijke invloed van de autoriteiten en het feitelijk gepleegde strafbare feit.

4.5

Volgens het EHRM kan deze vraag mede worden beantwoord door het handelen van de autoriteiten weg te denken en dan na te gaan of het feit ook dan zou zijn gepleegd. Daarbij kan het behulpzaam zijn vast te stellen of er andere (overwegende) redenen zijn dat het strafbare feit is gepleegd, met name of de verdachte al opzet had op het plegen van dit feit. Daarin zijn twee soorten situaties te onderscheiden. Ten eerste zijn dit de gevallen waarin de autoriteiten betrokken raken bij de voorbereiding van een concreet strafbaar feit. Als dit feit uiteindelijk wordt begaan, dan dient wederom te worden bezien welke feitelijke invloed de autoriteiten op het begaan van dit concrete feit hebben gehad.

4.6

Dit kan echter niet in de tweede soort gevallen waarin sprake is van zich herhalende, kortdurende feiten zoals de verkoop van drugs. Het conditio-sine-qua-nononderzoek zal dan uitdraaien op het beantwoorden van de hypothetische vraag of zonder ingrijpen van de autoriteiten soortgelijke feiten zouden zijn gepleegd als het concrete feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd. Bij de inzet van pseudokoop zal het strafbare feit dat bestaat uit de aankoop door een opsporingsambtenaar immers zonder meer het gevolg zijn van diens ingrijpen. Waar het dan om gaat, is of zonder dit ingrijpen eenzelfde verkoop zou hebben plaatsgevonden met een andere koper. In dat geval zal nog meer van belang zijn of bij de verdachte al opzet bestond op het plegen van dit soort feiten.^[11]Ik werk dit hieronder nader uit in 4.13 e.v.

4.7

In het licht van het voorgaande is het niet verrassend dat het volgens het EHRM in het kader van de eerste, materiële toets aankomt op het beoordelen van enerzijds “the reasons underlying the covert operation” en anderzijds “the conduct of the authorities carrying it out”.^[12]Hoewel het EHRM niet steeds dezelfde bewoordingen kiest om aan dit criterium nadere invulling te geven,^[13]is het duidelijk dat deze maatstaf uiteenvalt in respectievelijk het vereiste dat moet vaststaan dat sprake was van enige verdenking of ‘predispositie’ aan de zijde van de verdachte (“whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence”)^[14]en de eis dat de mate waarin de betrokken opsporingsambtenaren druk uitoefenden op de verdachte niet te ver mag gaan (“whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence”)^[15].

4.8

Beide hiervoor genoemde onderdelen van de materiële toets betreffen in wezen wat voorheen ook wel werd aangeduid als het subjectieve onderscheidenlijk het objectieve element van het Tallon-criterium.^[16]Toenmalig AG Knigge spreekt in zijn conclusie van 20 juni 2017 van twee te onderscheiden “punten van onderzoek” bij het uitvoeren van de materiële toets.^[17]Het zijn echter ook twee kanten van dezelfde medaille, te weten van de vraag wat bepalend is geweest voor het plegen van het strafbare feit: het al bestaande opzet van de verdachte, dan wel het optreden van de autoriteiten.

4.9

Daarbij geldt nog wel een nuancering, omdat ik de rechtspraak van het EHRM zo uitleg dat het eerste element een dubbele functie heeft. De daar genoemde verdenking van betrokkenheid bij criminele activiteiten of het hebben van een predispositie voor het plegen van een strafbaar feit, kan zonder meer bijdragen aan de beoordeling of het opzet van de verdachte al was gericht op het plegen van een (soortgelijk) strafbaar feit. Dat het EHRM dit echter plaatst in de context van de redenen die ten grondslag liggen aan de “covert operation”, brengt mee dat deze eis mede tot doel heeft burgers te beschermen tegen het zonder voldoende grond inzetten van een dergelijk tegen hen gericht (dwang)middel.^[18]

4.1

De twee hiervoor genoemde deelklachten zijn naar de kern bezien gericht tegen de wijze waarop het hof de hiervoor onderscheiden punten van onderzoek heeft uitgevoerd c.q. beide ‘elementen’ van het Tallon-criterium heeft gewogen. Van belang is daarom om te beginnen dat beide zijden van het instigatieverbod in de EHRM-rechtspraak niet los van elkaar worden gezien, maar op elkaar moeten worden betrokken. De verhouding tussen beide is bepalend voor het uiteindelijke oordeel.^[19]Dit brengt met zich dat bij de beoordeling van het middel in zijn geheel, de beide deelklachten in onderlinge samenhang moeten worden bezien.

De eerste deelklacht (de subjectieve dimensie)

4.11

Voor de beoordeling van de eerste deelklacht geldt om te beginnen dat van de volgende feitelijke vaststellingen moet worden uitgegaan. De verdenking jegens de verdachte berustte op ten eerste een MMA-melding, inhoudende dat de verdachte via Snapchat wapens zou verkopen, en ten tweede een concrete observatie van een opsporingsambtenaar dat de verdachte via zijn Snapchataccount drugs aanbood. Deze verdenking vond “later” bevestiging in aangetroffen chatgesprekken tussen de verdachte en zijn broer ( [betrokkene 1] ). Ik neem aan dat met dit woordje “later” bedoeld wordt dat de betreffende chatgesprekken pas na de pseudokoop zijn aangetroffen.

4.12

Het probleem dat de steller van het middel heeft met het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat er “sterke aanwijzingen waren dat de verdachte zich voorafgaand aan de bevelen tot pseudokoop bezig hield met de handel in wapens”, lijkt mij uit twee onderdelen te bestaan. Ten eerste dat bij de politie afgezien van de MMA-melding geen informatie aanwezig was dat de verdachte ook in wapens handelde (maar slechts dat hij dit in drugs deed). Ten tweede dat de bedoelde chatgesprekken die “bevestiging” gaven aan de verdenking pas na afloop van de pseudokoop zijn aangetroffen. Daarom hadden zij, zo lijkt de steller van het middel te impliceren,^[20]niet bij de beoordeling mogen worden betrokken.

4.13

Ik begin met het eerstgenoemde bezwaar. Dan gaat het in de kern om de vraag hoe precies bepaald het reeds “tevoren” bestaande opzet van de verdachte moet zijn in de hiervoor onder 4.6 bedoelde tweede soort gevallen van zich herhalende, kortdurende strafbare feiten. Zoals uiteengezet zal de verdachte doorgaans geen opzet hebben op de specifieke transactie van een pseudokoop en die eis wordt dan ook niet gesteld. De vraag kan gesteld worden welk tevoren bestaand opzet wel genoeg is. Moet het gaan om een tevoren bestaande geneigdheid tot het plegen van allerhande, niet nader bepaalde misdrijven, om een bereidwilligheid tot het plegen van delicten uit een bepaalde categorie, of moet al met enige mate van precisie een delict kunnen worden aangewezen?^[21]In het verleden werd ervan uitgegaan dat voldoende is een in enige mate globaal (ook wel ‘generiek’) opzet.^[22]Bezien vanuit het perspectief van het EHRM geldt het volgende.

4.14

Enerzijds is het zo dat het EHRM soms, in zaken waarin het oordeelde dat het instigatieverbod wel was geschonden, het van betekenis heeft geacht dat er geen aanwijzingen waren dat een verdachte betrokken was bij “any criminal activity”^[23]of dat hij in algemene zin geen “criminal record”^[24]had. In spiegelbeeld zou dan het wel hebben van enig strafrechtelijk verleden - ook als dat niks met de uiteindelijke pseudokoop te maken heeft - indicatief kunnen zijn voor een relevante predispositie en dus de conclusie dichterbij brengen dat het instigatieverbod niet is geschonden. Dat is niet een aantrekkelijke gedachte,^[25]en lijkt uiteindelijk ook niet wat het EHRM voor ogen heeft. Het lijkt mij evident dat het vooraf bestaande opzet ten minste betrekking moet hebben op in enige mate ‘soortgelijke’ feiten.^[26]Dit wordt het meest duidelijk in de zaak Sepil tegen Turkije. In deze zaak vond het hof de hoeveelheid heroïne die bij de aanhouding van de verdachte werd aangetroffen een niet-relevante omstandigheid, omdat de verdachte niet ontkende dat hij verslaafd was aan heroïne en het feit waarvoor hij vervolgd werd - drugshandel - een andere was.^[27]

4.15

Hiermee lijkt mij evenwel niet gezegd dat verschillende soorten strafbare feiten geen verwantschap kunnen tonen. In voorkomende gevallen zullen vaststellingen over de ene soort (bijvoorbeeld: drugshandel) kunnen bijdragen aan de verdenking van (opzet op) een ander soort feiten (wapenhandel).Hierbij kan ook de modus operandi relevant zijn. Concreet: het gegeven dat in de onderhavige zaak eerst een anonieme melding was gedaan dat de verdachte met gebruikmaking van een Snapchat-account wapens te koop aanbiedt, waarna concreet en verifieerbaar kon worden vastgesteld dat de verdachte op precies die manier drugs te koop aanbood, leidt tot de situatie waarin de tweede observatie steun geeft aan de juistheid van de eerdere anonieme melding en daarmee aan de verdenking (of: het objectieve vermoeden van een predispositie) dat het klopt dat de verdachte op die manier in wapens handelt.

4.16

Dan het tweede bezwaar. Zoals hiervoor al aangestipt, is het over het algemeen zo dat het EHRM vereist dat
voorafgaandaan een pseudokoop een objectieve, concrete en verifieerbare verdenking jegens de verdachte bestaat.^[28]Op voorhand bij de opsporingsdiensten bekende geruchten of informatie afkomstig van politie-informaten is hiervoor in beginsel niet voldoende.^[29]Ook hiervoor is illustratief dat het EHRM in de zaak Sepil tegen Turkije gegevens die bij de tot pseudokoop overgaande opsporingsambtenaren niet bekend waren op het moment van het aangaan van die transactie, expliciet als irrelevant aanmerkt.^[30]

4.17

Toch is dit niet het gehele verhaal. In de Straatsburgse jurisprudentie zijn immers ook voorbeelden aan te wijzen waarin later gebleken informatie wel mocht bijdragen aan het bewijs van een relevante predispositie. Dit is bijvoorbeeld geaccepteerd in zaken waarin de verdachte nadat hij in een pseudokoop was getuind in staat bleek om op korte termijn drugs te leveren en/of die levering dermate professioneel aanpakte dat die werkwijze van een reeds bestaande predispositie blijk gaf, of in het geval waarin de verdachte bij het aangaan van de transactie bekend was met marktprijzen van illegale waar, waarmee hij ook een bekendheid en bereidheid etaleerde.^[31]Een en ander lijkt erop te duiden dat een enigszins objectief beperkt onderbouwde verdenking bij aanvang van een pseudokoop onder omstandigheden alsnog kan worden ‘versterkt’ als achteraf blijkt dat de verdenking wel terecht was.^[32]

4.18

Waar de grenzen precies liggen valt naar het mij voorkomt uit de casuïstische EHRM-jurisprudentie lastig te destilleren. Mede gelet op het door mij gesignaleerde beschermende doel zal de voorafgaande verdenking echter in ieder geval zodanig moeten zijn dat de inzet van het (dwang)middel, in casu pseudokoop, is gerechtvaardigd. De autonome betekenis van een eerlijk proces onder het EVRM brengt mee dat deze grens niet zonder meer gelijk is aan de voorwaarden voor de toepassing van het dwangmiddel naar Nederlands recht, in dit geval art. 126i lid 1 Sv.

4.19

Alles afwegende meen ik dat het oordeel dat er op het moment van de pseudokoop “sterke aanwijzingen waren dat de verdachte zich voorafgaand aan de bevelen tot pseudokoop bezig hield met de handel in wapens”, begrepen als dat er sprake was van een voldoende objectieve verdenking in de betekenis die het EHRM hieraan geeft, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij legt voor mij met name gewicht in de schaal dat de MMA-melding niet alleen inhield dat de verdachte wapens te koop aanbood, maar ook concrete informatie bevatte over hoe hij dit deed (via Snapchat), terwijl juist dit element vervolgens bevestiging vond in door opsporingsambtenaren zelf waargenomen gedrag dat de verdachte geheel op eigen initiatief vertoonde (het aanbieden van drugs via Snapchat). Dat hij op dat moment geen wapens maar drugs aanbood via Snapchat, doet hier voor mij niet aan af nu de gekozen handel(s)wijze voor mij voldoende onderscheidend is.

4.2

De wijze waarop het hof in zijn motivering heeft betrokken dat deze verdenking later, objectief en verifieerbaar, bevestiging vond in chatgesprekken kan naar mijn oordeel eveneens de toets der (Straatsburgse) kritiek doorstaan. Het hof gebruikt deze latere bevestiging immers niet als een dragend argument, maar slechts als een later gebleken gegeven waaruit volgt dat het vermoeden van een bestaande bereidwilligheid tot het handelen in wapens juist was. Een dergelijk subtiel gebruik komt mij gelet op het voorgaande toelaatbaar voor. In aanvulling daarop kan nog worden gezegd dat de verdachte klaarblijkelijk snel (want binnen één dag) een wapen kon leveren en hierover ook wist onderhandelen, hetgeen steun geeft aan de gedachte dat de verdachte met deze ‘markt’ bekend was - en dus ter zake in enige mate gepredisponeerd.

De tweede deelklacht (de objectieve dimensie)

4.21

Ik begin de bespreking van de tweede deelklacht opnieuw met de relevante vaststellingen van het hof. Deze houden in dat opsporingsambtenaar, nadat hij één gram drugs had afgenomen, aan de drugskoeriers (“de loopjongens”) heeft gevraagd of de verdachte ook “andere dingen kon regelen” en heeft gezegd "[i]k heb problemen en heb zo snel mogelijk wat nodig om bij me te houden voor bescherming", welke informatie de verdachte moet hebben bereikt. Aan de verdachte zelf is vervolgens gevraagd of hij “iets kon regelen” dat de opsporingsambtenaar “bij zich” kon dragen. Van meer expliciet vragen naar de mogelijkheden om een wapen te leveren blijkt uit de vaststellingen van het hof niets.

4.22

In het kader van de tweede deelklacht lees ik drie argumenten. Ten eerste (i) zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof de door de opsporingsambtenaar gebruikte bewoordingen ("wat nodig ter bescherming" en "iets om te dragen") niet tot de conclusie hebben geleid dat er sprake was van een politiële uitlokking. Deze bewoordingen zijn op zichzelf beschouwd volgens de steller van het middel al te uitlokkend van aard. Daarnaast (ii) stelt hij dat het hof ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan wat ter zitting is aangevoerd over het doen en laten van de opsporingsambtenaren, namelijk over het “voortdurend opdringen” en het bieden van “extra geld”. Ten slotte wordt (iii), opnieuw onder verwijzing naar wat daaromtrent in hoger beroep is aangevoerd, gesteld dat het oordeel dat het instigatieverbod niet is overtreden onbegrijpelijk is omdat de opsporingsambtenaren de in het eerste bevel pseudokoop gegeven instructie hebben overschreden. Dit omdat, volgens de steller van het middel, de strekking van het eerste bevel pseudokoop zou zijn dat moest worden afgewacht tot de verdachte op eigen initiatief wapens zou aanbieden.

4.23

Om met dat laatste te beginnen: ik zie niet in waarom geoordeeld zou moeten worden - afgaande op de bewoordingen die het hof heeft vastgesteld - dat de betrokken opsporingsambtenaar de grenzen van het eerste bevel zou hebben overtreden. Dit bevel hield immers in dat hij na afloop van de aankoop van verdovende middelen “in contact” moest blijven met de verdachte, “in de hoop dat [verdachte] vervolgens ook wapens te koop zal aanbieden”. Een vertouwensaankoop leidt tot een rechtstreeks contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte en gaat dus al verder dan het enkel afwachten wat de verdachte op Snapchat plaatst. De opdracht om vervolgens in, mogelijk rechtstreeks, contact te blijven is betrekkelijk vaag geformuleerd en tegelijkertijd wel gekoppeld aan een doel (hopen dat wapens worden aangeboden). Dat de opsporingsambtenaar daar invulling aan heeft gegeven op de wijze als door het hof is vastgesteld lijkt mij niet zonder meer over de grens van het bevel pseudokoop en dat het hof dit niet als zodanig heeft beoordeeld is dus ook niet onbegrijpelijk.

4.24

Het eerste argument dat ik in de schriftuur lees, komt mij evenmin overtuigend voor. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat door de opsporingsambtenaar eerst in enigszins omfloerste bewoordingen bij de loopjongen van de verdachte heeft geïnformeerd en ook aan de verdachte niet rechtstreeks heeft gevraagd om een wapen. Aldus is de pseudokoper/ opsporingsambtenaar, zo zou ik menen, zeker niet verdergegaan dan het ‘normale’ gedrag van iemand die interesse heeft in het aanschaffen van een wapen bij een wapenhandelaar, hetgeen in de EHRM-jurisprudentie een relevante factor is.^[33]

4.25

Dit brengt mij als laatste bij het tweede argument. De steller van het middel heeft gelijk als hij schrijft dat het hof niet is ingegaan op het door de verdediging gestelde “voortdurend[e] opdringen” van de pseudokoper en het gegeven dat extra geld werd aangeboden. Het hof benoemt dit wel bij het samenvatten van het verweer van de raadsman, maar besteedt er vervolgens geen nadere aandacht aan. Dit roept de vraag op of de overwegingen van het hof nog begrijpelijk zijn of dat het hof in het licht van wat ter zitting is aangevoerd teveel in het midden heeft gelaten.

4.26

Uit het hiervoor (onder 3.4) integraal weergegeven pleidooi van de raadsman op de zitting in hoger beroep en hetgeen de verdachte daar heeft gezegd (zie onder 3.5) valt op te maken waaruit het “opdringen” en extra geld aanbieden volgens de verdediging bestaan zou hebben. Afgaande op de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep wilde hij de verkoop op enig moment “afblazen” maar is hij alsnog overstag gegaan nadat 1.200,- in plaats van de kennelijk initieel geboden 1.100,- euro werd geboden. Op de zitting in eerste aanleg heeft de verdachte over dit “afblazen” verklaard dat hij weg wilde gaan omdat de “koper” hem te lang liet wachten in Leiden, waar de overdracht zou plaatsvinden. Hij bleef echter omdat hem meer geld werd geboden. (Volgens zijn verklaring bij de rechtbank was dit 50,- euro.) Deze gang van zaken kan op het eerste gezicht problematisch zijn, omdat het EHRM het verhogen van de prijs na een initiële weigering, het bieden van een veel hogere prijs dan de gemiddelde marktwaarde en het voortdurend aandringen als strijdig met het instigatieverbod heeft aangemerkt.^[34]Daarbij moet evenwel worden aangetekend dat in die zaken waarin het EHRM op die gronden schending van het instigatieverbod heeft aangenomen, steeds sprake was van geen enkele concrete, verifieerbare verdenking jegens de verdachte.^[35]

4.27

In deze zaak is het zo dat de feitelijke vaststellingen van het hof, die in cassatie niet zijn bestreden, een deel van de verklaring van de verdachte weerleggen. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de pseudokoper rechtstreeks om “een vuurwapen” heeft gevraagd, terwijl het hof tegenover de ontkenning van de verdachte dat hij “een wapenhandelaar” is, heeft gesteld dat er wel degelijk gesprekken zijn geweest “tussen onder meer de verdachte en [betrokkene 1] die kennelijk betrekking hebben op de handel in wapens”. Tegelijkertijd wordt mij - ook als ik de lezing van de verdediging volg - niet duidelijk waar dat voortdurend opdringen uit zou hebben bestaan; de verhoging van 1.100,- naar 1.200,- euro (of van 1.200 naar 1.250,- euro) voor het afronden van de transactie die al in een vergevorderd stadium verkeerde, komt mij niet substantieel voor.

Afweging

4.28

Alles afwegende meen ik daarom dat de in de beide deelklachten aangevoerde argumenten geen hout snijden en dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van een zodanige invloed van de opsporingsambtenaren op de verdachte dat hij een strafbaar feit heeft begaan dat hij anders niet zou hebben gepleegd, niet onbegrijpelijk is. Daarbij betrek ik de voldoende substantiële verdenking, die zowel de inzet van de pseudokoop rechtvaardigde als, alles beziend, erop wijst dat het opzet van de verdachte al was gericht op het plegen van soortelijke feiten. Daartegenover staat dat hetgeen is komen vast te staan over de activiteiten van de opsporingsambtenaren slechts een beperkte invloed laat zien op het tot stand komen van de wapentransactie.

4.29

Omdat over het voorgaande naar mijn idee ook anders kan worden gedacht, heb ik mij nog afgevraagd of ik daarin aanleiding zou zien om nader in te gaan op de tweede toets die het EHRM ook wel aanlegt, te weten de procedurele toets. Daarover kort het volgende. De verdachte heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de gelegenheid gehad om in een adversair proces zijn perspectief op de gang van zaken uiteen te zetten. De uiteindelijke feitenvaststelling is bemoeilijkt doordat pas in een later stadium het tweede bevel pseudokoop op papier is gezet. Uiteindelijk heeft het hof evenwel gemeend met voldoende mate van zekerheid de relevante feiten te kunnen vaststellen en die vaststelling is - alhoewel de gang van zaken niet volmaakt gereconstrueerd kan worden en enige mate van onduidelijkheid is blijven bestaan - in cassatie voldoende navolgbaar, in die zin dat ook als in die gevallen waarin de feitenvaststelling niet volkomen helder is het voordeel van de twijfel aan de verdachte wordt gegeven, met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld dat geen sprake was van schending van het instigatieverbod.

4.3

Aldus faalt het eerste middel.

Het tweede middel

5.1

Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat aan het te laat op schrift stellen van het bevel pseudokoop niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, niet zonder meer begrijpelijk is.

5.2

Voor een goed begrip merk ik op dat het hier niet meer gaat om de vraag of de verdachte onrechtmatig zou zijn uitgelokt, maar enkel om het formele vereiste dat een bevel pseudokoop in beginsel schriftelijk wordt gegeven (art. 126i lid 3), dan wel binnen drie dagen op schrift wordt gesteld (art. 126i lid 5 jo. 126g lid 6).

5.3

Over dit middel kan ik kort zijn. Dat het vereiste van op schrift stellen binnen uiterlijk drie dagen niet is nageleefd is door het hof vastgesteld en staat in cassatie dus vast. Het hof heeft vervolgens besloten aan de hand van de wegingsfactoren genoemd in art. 359a lid 2 Sv dat het ter zake kon volstaan met een constatering van dit verzuim.

5.4

De wijze waarop het hof dat heeft gedaan is niet onbegrijpelijk. Bij het voorschrift waar het om gaat is art. 6 EVRM Pro niet rechtstreeks - anders dan bij de vraag naar uitlokking als zodanig - aan de orde. Het oordeel dat geen sprake was van een zodanig ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat bewijsuitsluiting alsnog op haar plaats zou zijn, is ook overigens niet onbegrijpelijk.

5.5

Het middel faalt.

Afronding

6.1

Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid pseudokoop wapens ondanks vormverzuim en verwerpt beroep op instigatieverbod