ECLI:NL:PHR:2024:146

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05256

Zitting13 februari 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 16 december 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in art. 11 lid Pro 3, 4 en 5 Opiumwet veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr Pro.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/05240 en 21/05253. In deze zaken concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is op 21 december 2021 ingesteld namens de verdachte. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft in zijn cassatieschriftuur één middel van cassatie voorgesteld en in zijn aanvullende schriftuur een tweede middel.

1.4

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het tweede middel heeft betrekking op het gebruik van een onjuiste tekst bij beëdigingen in het hof ’s-Hertogenbosch. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

2.Het in de cassatieschriftuur voorgestelde middel

2.1

In het middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot integrale niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte.

2.2

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“
primair

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 mei 2014 tot en met 26 februari 2015 te [plaats] en/of [plaats] en/of Amsterdam, (althans) (op meerdere plekken) in Nederland en/of België, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit (onder meer) hem zelf, verdachte, en/of

- [medeverdachte 1] en/of

- [medeverdachte 3] en/of

- [betrokkene 1] en/of

- [betrokkene 2] en/of

- [betrokkene 3] en/of

- [betrokkene 4] en/of

- [betrokkene 5] en/of

- [betrokkene 6] en/of

- [betrokkene 7]

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van één of meer misdrij(f)ven, als bedoeld in artikel 11, derde, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet, te weten het meermalen in de uitoefening van een beroep of bedrijf grote hoeveelheden telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een middel als genoemd op lijst II (hennep);

subsidiair

hij op of omstreeks 15 januari 2015 te Delft, althans in Nederland, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 6,5 kilogram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”

2.3

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“
primair

hij in de periode van 1 november 2014 tot 15 januari 2015 (op meerdere plekken) in Nederland en België, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem zelf, verdachte, en

- [medeverdachte 1] en

- [medeverdachte 3] en

- [betrokkene 6]

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van één of meer misdrij(f)ven, als bedoeld in artikel 11, derde, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet, te weten het meermalen in de uitoefening van een beroep of bedrijf grote hoeveelheden verkopen, afleveren, vervoeren en buiten het grondgebied van Nederland brengen van een middel als genoemd op lijst II (hennep).”

2.4

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2021 onder meer het volgende bepleit^[1]:

“
Primair standpunt: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk

Tijdens de zitting van vorige week kwam al aan de orde dat [verdachte] in hoger beroep is gegaan, omdat hij vindt dat hij ten onrechte is veroordeeld. Dat ziet in de eerste plaats op het standpunt dat hij überhaupt niet vervolgd had mogen worden voor de rechtbank in Breda, omdat hij reeds was veroordeeld in Den Haag.

In het overzichtsarrest uit 2017 over eendaadse samenloop en voortgezette handeling heeft de Hoge Raad overwogen dat een niet-gelijktijdige vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11b Opiumwet (nieuw) en concrete Opiumwetdelicten vragen kan oproepen in verband met artikel 68 Sr Pro en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dat blijkt in deze zaak inderdaad het geval te zijn.

In eerste aanleg heeft mijn kantoorgenoot uitgebreid betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden, vanwege een schending van het
ne bis in idem-beginsel. Dit standpunt is op pagina 1 t/m 4 van haar pleidooi, dat deel uitmaakt van de stukken van het hoger beroep, uitgebreid uiteengezet. De rechtbank heeft dat verweer echter grotendeels verworpen. Ten onrechte, wat de verdediging betreft. De rechtbank is in dit kader overigens behoorlijk kort van stof. Er wordt tamelijk uitgebreid uiteengezet waarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging ten aanzien van het primair tenlastegelegde voor zover de deelneming aan de criminele organisatie bestaat uit het vervoeren van hennep op 15 januari 2015. Waarom de rechtbank concludeert dat de officier van justitie voor het overige wél ontvankelijk is in de vervolging, wordt echter niet nader gemotiveerd. Dat is jammer, aangezien juist dat een heel relevant punt in deze zaak is.

Cliënt is uiteindelijk door de rechtbank in Breda veroordeeld voor het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde, vierde en vijfde lid van de Opiumwet, en wel in de periode van 1 november 2014 tot 15 januari 2015. Cliënt was door de politierechter van de rechtbank Den Haag op 20 april 2015 echter al veroordeeld voor het vervoeren van 6,5 kilo hennep op 15 januari 2015. Tegen dat vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het onherroepelijk was ten tijde van de inhoudelijke behandeling van onderhavige zaak in eerste aanleg.

Zowel wettelijke bepalingen als buitenwettelijke beginselen kunnen bescherming bieden tegen het meermalen in strafrechtelijke zin worden geconfronteerd met ‘hetzelfde feit’ of ‘hetzelfde feitencomplex’, zoals bijvoorbeeld bij niet gelijktijdig vervolgen van gedragingen in het kader van deelneming aan een criminele organisatie. Zelfs wanneer in een bepaald geval art. 68 Sr Pro niet van toepassing blijkt te zijn, kunnen -in het kader van het niet gelijktijdig vervolgen binnen hetzelfde feitencomplex- de buitenwettelijke beginselen van een behoorlijke procesorde uitkomst bieden tegen een tweede vervolging, zo schrijft mr. dr. A. Kesteloo in zijn artikel over deze materie in het Nederlands Tijdschrift voor Strafrecht.

De rechtbank Amsterdam heeft het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van een verdachte voor deelname aan een criminele organisatie, nadat deze verdachte al onherroepelijk was veroordeeld voor feiten die -kort gezegd- hadden geleid tot het onderzoek waarin hij werd vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie. Over de rol en betrokkenheid van de verdachte in die zaak is niet meer gebleken dan al in het eerdere onderzoek naar voren was gekomen. De rol van de betreffende verdachte was niet anders of groter geworden dan ten tijde van zijn vonnis en strafoplegging in die eerste zaak. Het had in de lijn der verwachtingen gelegen dat het Openbaar Ministerie, alles afwegende, op enig moment de beslissing had genomen om af te zien van verdere vervolging of een kennisgeving van niet verdere vervolging zou doen uitgaan. Omdat het OM desondanks tot vervolging is overgegaan, is er sprake van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De rechtbank heeft het OM daarom niet-ontvankelijk verklaard.

Die zaak vertoont opvallende parallellen met onderhavige zaak. In de visie van de verdediging is in onderzoek Hainichen ook niet veel meer naar boven gekomen dan er na de aanhouding van cliënt in Delft op 15 januari 2015 reeds bekend was. De verklaringen die cliënt vanaf 31 maart 2015 in Breda heeft afgelegd bevatten in feite niets nieuws ten opzichte van de verklaringen die hij in januari van dat jaar heeft afgelegd in Den Haag. Ondanks de talloze getapte gesprekken en observaties komt cliënt voor het overige amper voor in het dossier.

Daar komt bij dat er geen nieuwe, andere strafbare gedragingen zijn toegevoegd aan de tenlastelegging bij de tweede vervolging en dat er is volstaan met het primair ten laste leggen van de organisatie als bedoeld in art. 11 a OPW (oud) en subsidiair met het feit waarvoor cliënt reeds veroordeeld was. Andere gedragingen waarmee cliënt een bijdrage zou hebben geleverd aan de criminele organisatie worden niet vermeld, terwijl het juist in de rede gelegen zou hebben een andere gedraging dan uitgerekend de rit van 15 januari 2015 (subsidiair) ten laste te leggen. Kennelijk bevat het dossier echter onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor andere afzonderlijke feiten dan het feit waarvoor cliënt reeds (onherroepelijk) veroordeeld was.

Voorts moet opgemerkt worden dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor de bewijsvoering van het primair tenlastegelegde ook geen andere gedragingen gebruikt lijkt te hebben dan het feit waarvoor cliënt reeds onherroepelijk was veroordeeld.

Volgens de rechtbank is cliënt als chauffeur ingehuurd door [medeverdachte 3] en heeft hij in die hoedanigheid verschillende hennepleveringen verricht gedurende een periode van tweeënhalve maand. Op pagina 9 t/m 18 van het vonnis worden door de rechtbank verschillende hennepleveringen en -kwekerijen benoemd, ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is van een organisatie in de zin van art. 11a OPW (oud). Dit betreft de volgende feiten: de levering van ongeveer 22 kilo hennep op 23 september 2014; de levering van 14,6 kilo hennep op 21 november 2014 (ten aanzien van dit feit acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat [medeverdachte 3] en [betrokkene 6] op 21 november 2014 opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 14,6 kilo hennep hebben vervoerd, afgeleverd en buiten het grondgebied van Nederland hebben gebracht. De naam van cliënt wordt in dit verband niet genoemd, zie p. 13 van 28 van het vonnis); de levering van 13 kilo hennep op 13 februari 2015; de levering van 1344 hennepstekken op 12 februari 2015; de hennepkwekerij aan de [a-straat] te Steenbergen. De naam van cliënt wordt door de rechtbank bij
geenvan de bewezenverklaringen van deze feiten genoemd.

In de tapgesprekken en berichten met de encrypted BlackBerry telefoons die de rechtbank noemt op pagina 18 tot en met 21 van het vonnis, komt cliënt niet voor. Hij neemt geen deel aan de conversaties en zijn naam wordt ook niet genoemd. In passage van het vonnis waar de rechtbank verwijst naar de verklaring van [betrokkene 6] (op pagina 21 en 22 van het vonnis) wordt cliënt evenmin genoemd.

Van nieuwe, andere feiten waarop de bewijsvoering voor de deelname aan een organisatie als bedoeld in art. 11a OPW op gestoeld is, lijkt zo bezien geen sprake. Daarom betreft het in de kern hetzelfde feitencomplex als waarvoor cliënt reeds onherroepelijk was veroordeeld.

De tweede vervolging van cliënt (die heeft geleid tot onderhavige zaak) is daarom in strijd met het uitgangspunt dat iemand niet nodeloos mag worden gekweld door herhaaldelijk in een strafprocedure te worden betrokken voor hetzelfde feit. Dit wordt ook wel het
nemo debet bis vexari-beginsel genoemd. Dit beginsel ligt ten grondslag aan zowel het
ne bis in idem-beginsel als de beginselen van een goede procesorde.

Onder de gegeven omstandigheden is de beslissing cliënt te vervolgen niet zorgvuldig voorbereid. Cliënt is voorts niet correct bejegend door hem voor een tweede keer aan te houden, vast te zetten en te vervolgen voor wat in feite hetzelfde feitencomplex behelst. Bovendien is de besluitvorming niet consciëntieus geweest. Dat laatste moge blijken uit het feit dat subsidiair tenlastegelegd is het feit waarvoor cliënt al onherroepelijk was veroordeeld. Kennelijk heeft men bij het parket Zeeland-West-Brabant deze veroordeling op de één of andere manier over het hoofd gezien.

In de visie van de verdediging is onderhavige zaak daarom een geval van onbehoorlijke uitoefening van het vervolgingsrecht door het Openbaar Ministerie, waardoor men het recht cliënt te vervolgen heeft verspeeld. Daarom verzoek ik u primair het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de advocaat-generaal niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van cliënt.”

2.5

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“
Onderzoek van de zaak

[…]

De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake het primair en subsidiair tenlastegelegde. […]

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

[…]

De rol van [verdachte]

Uit de hierboven beschreven leveringen, tapgesprekken en de verklaringen van [betrokkene 6] en de verdachte zelf volgt dat de verdachte door medeverdachte [medeverdachte 3] is ingehuurd als chauffeur en dat de verdachte in die hoedanigheid ten behoeve van de organisatie verschillende hennepleveringen heeft verricht gedurende een periode van tweeënhalve maand. Hij verrichtte deze werkzaamheden primair vanuit een zekere duurzame onderlinge samenwerking met – (een van) de leden van – de criminele organisatie. De bijdrage die hij daarmee leverde was van voldoende intensiteit en duur gelet op het aantal leveringen waarbij hij betrokken is geweest en de periode waarin deze leveringen hebben plaatsgevonden. Verder is de rol van vervoerder van de drugs in een organisatie als deze onmisbaar en van groot belang.

Conclusie

Op grond van vorenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat er in de periode van 1 september 2014 tot en met 26 februari 2015 sprake was van een criminele organisatie die bestond uit [medeverdachte 1] , de leider van de organisatie en [medeverdachte 3] . Gedurende een deel van die periode hebben [betrokkene 6] en [verdachte] ook deelgenomen aan die organisatie.

[…]

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde en ten aanzien van het primair tenlastegelegde voor zover de deelneming aan de criminele organisatie bestaat uit het vervoeren van hennep op 15 januari 2015.

Verklaart de officier van justitie voor het overige ontvankelijk.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde

heeft begaan.”

2.6

In het middel wordt in het bijzonder over het volgende geklaagd. Hoewel het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde en het primair tenlastegelegde voor zover de deelneming aan de criminele organisatie bestaat uit het vervoeren van hennep op 15 januari 2015, is een expliciete beslissing op het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer in het arrest niet terug te vinden. Het ter zitting gehouden verweer dat het openbaar ministerie
integraalniet-ontvankelijk moet worden verklaard, kan echter bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer in de zin van at. 358 lid 3 Sv jo art. 359 lid 2 Sv Pro en art. 415 Sv Pro, waarop de rechter een met redenen omklede beslissing dient te geven. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan. Het hof had het verweer overigens niet slechts kunnen verwerpen, omdat de beoordeling van het verweer kort gezegd “op zijn minst […] een nader onderzoek naar de feiten [vergt], waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat”.

2.7

Het door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting voorgedragen verweer komt erop neer dat vanwege de eerdere veroordeling wegens het hennepfeit van 15 januari 2015, de
geheleconsecutieve vervolging voor het met dat hennepfeit samenhangende organisatiefeit in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Daartoe is kort gezegd aangevoerd (i) dat in het onderzoek in de onderhavige zaak niet veel meer naar boven is gekomen dan na de aanhouding van de verdachte op 15 januari 2015 reeds bekend was, (ii) dat er – nu het dossier kennelijk onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat voor andere afzonderlijke feiten dan het feit waarvoor de verdachte reeds (onherroepelijk) veroordeeld was – geen nieuwe, andere strafbare gedragingen zijn toegevoegd aan de tenlastelegging bij de onderhavige, tweede vervolging en dat er is volstaan met het primair ten laste leggen van de organisatie als bedoeld in art. 11 a OPW (oud) en subsidiair met het feit waarvoor de verdachte reeds veroordeeld was, (iii) dat van nieuwe, andere feiten waarop de bewijsvoering voor de deelname aan een organisatie als bedoeld in art. 11a OPW op gestoeld is, geen sprake lijkt, (iv) dat de tweede, onderhavige vervolging van de verdachte daarom in strijd is met het uitgangspunt dat iemand niet nodeloos mag worden gekweld door herhaaldelijk in een strafprocedure te worden betrokken voor hetzelfde feit, met als gevolg dat (v) de onderhavige zaak een geval van onbehoorlijke uitoefening van het vervolgingsrecht door het openbaar ministerie betreft, waardoor het recht om de verdachte te vervolgen is verspeeld.

2.8

Het hof heeft inderdaad niet gerespondeerd op dit verweer. Het hof heeft hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een verweer waarop op grond van art. 358 lid 3 jo Pro. art. 359 lid 2 Sv Pro bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven.^[2]Dat oordeel is onbegrijpelijk, omdat het aangevoerde onmiskenbaar een uitdrukkelijk voorgedragen verweer is strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Daarop diende het hof op straffe van nietigheid op grond van art. 358 lid 3 en Pro art. 359 lid Pro 2 , eerste volzin, Sv een gemotiveerde beslissing te geven.^[3]Het middel klaagt daarover terecht.

2.9

Het is echter de vraag of het voorgaande tot cassatie dient te leiden. Dat hoeft niet het geval te zijn als het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.

2.1

De steller van het middel wijst op het hier (inderdaad) toepasselijke arrest van de Hoge Raad van 26 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0583,
NJ1997/209. Daarin oordeelde de Hoge Raad:

“6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr Pro een andere dan die van art. 225 Sr Pro, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr Pro onderscheidenlijk art. 225 Sr Pro, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr Pro is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr Pro een vervolging wordt ingesteld.

6.5. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr Pro toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr Pro, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr Pro afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.

6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr Pro toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr Pro toegespitste telastelegging zijn opgenomen.”

2.11

Relevant voor de onderhavige zaak is tevens het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:387,
NJ2022/308 m.nt. J.H. Crijns. De Hoge Raad oordeelde:

“3.3.1 In de toelichting op het cassatiemiddel wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 26 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0583. De overwegingen in dat arrest hebben betrekking op de situatie waarin een verdachte wordt of is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie, en diezelfde verdachte nadien ook wordt vervolgd voor een met zijn deelneming aan deze criminele organisatie samenhangend concreet delict. In bijzondere omstandigheden kan zo’n tweede vervolging voor het concrete delict in strijd komen met het ne bis in idem-beginsel. Daarvan is in de kern genomen sprake indien in de eerdere vervolging de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie het begaan van het concrete delict uit de latere vervolging omvatte.

3.3.2

Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de eerste vervolging betrekking heeft op het door de verdachte begaan zijn van een concreet delict en de tweede vervolging het deelnemen aan een criminele organisatie betreft, staat het ne bis in idem-beginsel in de weg aan die latere vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie als die deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Het begaan van een concreet delict zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen de deelneming aan een criminele organisatie geheel omvatten. Artikel 140 Sr Pro heeft immers betrekking op het deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Dat betekent dat het deelnemen door de verdachte zeker niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit het door hem begaan zijn van een (enkel) concreet delict, terwijl artikel 140 Sr Pro ook niet meer eist dan dat de organisatie het oogmerk heeft misdrijven te plegen.

3.3.3

Vervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie is dus in ieder geval wel mogelijk indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan het begaan zijn van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd en/of op andere delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht. Opmerking verdient dat de eventueel in de eerste vervolging voor het begaan van het concrete delict opgelegde straffen een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kunnen vormen bij een latere vervolging en veroordeling voor het deelnemen aan een criminele organisatie.”

2.12

De door de Hoge Raad in zijn arrest uit 1996 geformuleerde rechtsregel komt erop neer dat wanneer een verdachte wordt of is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie, en diezelfde verdachte nadien ook wordt vervolgd voor een met zijn deelneming aan deze criminele organisatie samenhangend concreet delict, zo’n tweede vervolging voor het concrete delict in strijd kan komen met het ne bis in idem-beginsel. Daarvan is in de kern genomen sprake indien in de eerdere vervolging de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie het begaan van het concrete delict uit de latere vervolging omvatte.^[4]

2.13

Uit het arrest van 2021 blijkt dat deze rechtsregel ook geldt in de spiegelbeeldige situatie, waarin de vervolging ter zake van een of meer concrete delicten voorafgaat aan de vervolging ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. Het standpunt van de steller van het middel dat “eveneens in de spiegelbeeldige situatie – dus: éérst vervolging voor afzonderlijke delicten en dan een tweede vervolging waarbij wordt aangekoerst op een veroordeling voor artikel 140 Sr Pro – de bescherming van de beginselen van een goede procesorde kan worden ingeroepen” is derhalve juist, zij het dat dit inroepen slechts in bijzondere omstandigheden kan.

2.14

De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest uit 2021 tevens dat in die spiegelbeeldige situatie het ne bis in idem-beginsel^[5](slechts) in de weg staat aan die latere vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie als die deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Het concrete delict zal echter zelden (volledig) overlappen met de deelneming aan de organisatie.^[6]Vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie is in ieder geval wel mogelijk indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan het begaan zijn van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd en/of op andere delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht. Partiële niet-ontvankelijkverklaring wegens schending van het ne bis in idem-beginsel is dus niet mogelijk voor die gevallen waarin het begaan van een concreet delict wel deel uitmaakt van de deelneming aan de criminele organisatie, maar die deelneming niet geheel omvat.^[7]

2.15

In de onderhavige zaak is de tenlastelegging van de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie globaal opgesteld. De tenlastelegging maakt namelijk alleen melding van de categorieën van strafbare feiten waarop het oogmerk van de betreffende organisatie was gericht, te weten “het plegen van één of meer misdrij(f)ven, als bedoeld in artikel 11, derde, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet, te weten het meermalen in de uitoefening van een beroep of bedrijf grote hoeveelheden telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een middel als genoemd op lijst II (hennep)”. De tenlastelegging heeft derhalve betrekking op het deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van één of meerdere misdrijven tot oogmerk heeft. Daaruit blijkt reeds dat het oogmerk van de organisatie in de tenlastelegging ook is gericht op andere delicten dan het op 15 januari 2015 gepleegde delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Bovendien blijkt uit ‘s hofs motivering van de bewezenverklaring dat de verdachte in de hoedanigheid als chauffeur ten behoeve van de organisatie verschillende hennepleveringen heeft verricht gedurende een periode van tweeënhalve maand. Uit het voorgaande blijkt dat niet gezegd kan worden dat de “deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd”, te weten het op 15 januari 2015 gepleegde feit. Gelet op het voorgaande en op het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2023 is de onderhavige vervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel dan wel de beginselen van een behoorlijke procesorde, en derhalve mogelijk. Het hof had het dienaangaande verweer dus slechts kunnen verwerpen.^[8]

2.16

Voor zover bij het hof verder is aangevoerd dat het openbaar ministerie zijn recht om de verdachte te vervolgen (tevens) heeft verspeeld omdat in het onderzoek in de onderhavige zaak “niet veel meer” naar boven is gekomen dan na de aanhouding van de verdachte op 15 januari 2015 reeds bekend was, merk ik het volgende op.

2.17

Deze aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is mijns inziens van een wat andere orde dan de rest van de aangevoerde gronden, die alle zien op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op de grond dat de tweede vervolging voor de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de verdachte reeds eerder is vervolgd voor het concrete delict dat ten grondslag ligt aan de deelneming aan de criminele organisatie. Daarom bespreek ik de hiervoor in par. 2.16 bedoelde grond afzonderlijk.

2.18

In art. 167 lid Pro 1Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.^[9]Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).^[10]Nu hetgeen is aangevoerd niet ziet op een dergelijk uitzonderlijk geval, had het hof het verweer ook in zoverre slechts kunnen verwerpen.

2.19

De steller van het middel merkt – kennelijk voortbordurend op voorgaand deel uit het verweer – op dat het hof bedoeld organisatiefeit slechts bewezen heeft verklaard voor de periode voorafgaand aan het hennepfeit van 15 januari 2015 en dat er “op het eerste gezicht dus geen sprake van [is] dat het hof tevens gedragingen heeft vastgesteld waarmee de ‘Haagse’ rechter ten tijde van zijn vonnis nog niet bekend was”.

2.2

Voor zover de steller van het middel met zijn opmerking meent dat voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet bepalend is op welke strafbare feiten de tenlastelegging ziet maar welke strafbare feiten het hof heeft bewezenverklaard, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21

Het middel faalt.

3.Het in de aanvullende schriftuur voorgestelde middel

3.1

In het middel wordt geklaagd dat één of meer bij het wijzen van het bestreden arrest betrokken (beoogd) raadsheren op een onjuiste manier is of zijn beëdigd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het bestreden arrest niet door drie, maar door twee of minder raadsheren is gewezen en daarom ingevolge art. 5 lid 3 Wet Pro RO dient te worden vernietigd.

3.2

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438,
NJ2023/43 m.nt. Vellinga is het middel tevergeefs voorgesteld.

3.3

Het middel faalt.

4.Slotsom

4.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO Pro gebaseerde overweging.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep en de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro op 21 december 2023 is overschreden. Gelet op de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en de onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van zestig uren kan de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM Pro.^[11]

4.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid vervolging voor deelneming criminele organisatie ondanks eerdere veroordeling concrete delict