ECLI:NL:PHR:2024:188

• Datum uitspraak: 23 februari 2024
• Publicatiedatum: 17 februari 2024
• Zaaknummer: 23/00992
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatigheid mededeling over krimp werk Enexis en faillissement aannemersbedrijf

In deze zaak staat centraal of Enexis onrechtmatig heeft gehandeld door een mededeling te doen over een verwachte krimp van het werk dat zij aan [aannemersbedrijf] zou gunnen. [Aannemersbedrijf] vroeg direct na deze mededeling faillissement aan, waarna [eiseressen], kopers van de claim van [aannemersbedrijf], Enexis aansprakelijk stelden wegens onrechtmatige daad.

De rechtbank oordeelde aanvankelijk dat de mededeling onrechtmatig was, omdat deze onjuist was en Enexis wist van het belang dat [aannemersbedrijf] daaraan hechtte. Het hof vernietigde dit oordeel en stelde dat de mededeling een uitgesproken toekomstverwachting betrof, die was gemitigeerd en gegeven in een context van minder opdrachten en een verzoek van [aannemersbedrijf] om meer werk. Het feit dat de verwachting achteraf niet geheel uitkwam, maakte de mededeling niet onrechtmatig.

Het hof benadrukte dat [aannemersbedrijf] nader onderzoek had moeten doen naar de gevolgen van de mededeling en dat het faillissement mede het eigen ondernemersrisico van [aannemersbedrijf] betrof. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel en verwerpt het cassatieberoep, waarbij zij het beoordelingskader voor aansprakelijkheid wegens onjuiste informatieverstrekking uiteenzet en benadrukt dat onrechtmatigheid mede afhangt van het gerechtvaardigd vertrouwen van de ontvanger en de omstandigheden van het geval.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat Enexis niet onrechtmatig heeft gehandeld en wijst het cassatieberoep af.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00992

Zitting 23 februari 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

tegen

Enexis Netbeheer B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseressen] respectievelijk Enexis.

1. Inleiding

1.1

In deze cassatieprocedure staat de vraag centraal of Enexis jegens [aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [aannemersbedrijf] ) onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van een mededeling over een te verwachten krimp van het door Enexis uit te zetten werk. [aannemersbedrijf] heeft direct na ontvangst van de mededeling ^[1] haar faillissement aangevraagd. [eiseressen] – kopers van de claim van [aannemersbedrijf] op Enexis – stellen dat dat achteraf gezien onnodig was, omdat Enexis kort na het faillissement grote hoeveelheden werk in de aannemersmarkt heeft gezet en de gedane mededeling niet overeenstemt met de eerder in het jaarverslag opgenomen verwachtingen.

1.2

De rechtbank oordeelde dat de mededeling van Enexis onrechtmatig was. Het hof oordeelde van niet. Het hof overwoog daartoe onder meer dat Enexis de mededeling had gemitigeerd en dat de mededeling een uitgesproken verwachting over de toekomst betrof, die is gegeven in een situatie waarin feitelijk minder opdrachten in de markt werden uitgezet door Enexis en naar aanleiding van een vraag van [aannemersbedrijf] om meer werk. Het feit dat de tegen deze achtergrond uitgesproken verwachting achteraf niet (geheel) zou zijn uitgekomen, maakt de mededeling op zichzelf nog niet onrechtmatig, aldus het hof. Dat zou anders kunnen zijn indien het uitspreken van een dergelijke verwachting al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn, maar dat is het hof niet gebleken. De inhoud van de mededeling had voor [aannemersbedrijf] aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te doen teneinde een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken en dat heeft zij niet gedaan.

1.3

Het cassatiemiddel voert meerdere rechtsklachten aan tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Het stelt onder meer aan de orde of voor onrechtmatigheid vanwege het doen van een onjuiste mededeling vereist is dat die mededeling evident en kenbaar onjuist was, of voor het oordeel over de onrechtmatigheid relevant is of van de gelaedeerde onderzoek kon worden gevergd/verwacht en of van belang is dat degene die de mededeling deed bekend was met de (precieze) gevolgen daarvan. Daarnaast bevat het middel een aantal motiveringsklachten.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[2]

2.1

[eiseressen] zijn/waren de indirecte aandeelhouders van [aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [aannemersbedrijf] ). [aannemersbedrijf] was een aannemersbedrijf dat zich bezighield met infrastructurele werken en kabel-, grond- en graafwerkzaamheden in de provincies Noord-Brabant en Limburg. Haar activiteiten waren onderverdeeld in twee business units. Voor de business unit [aannemersbedrijf] Distributie werkten 115 fte medewerkers (waarvan 84 fte voor de productie en de rest voor overhead). Voor de business unit [aannemersbedrijf] Projecten werkten 15 fte medewerkers.

2.2

Enexis beheert elektriciteits- en gasleidingen in onder andere de provincies Noord-Brabant en Limburg. Enexis geeft opdrachten aan aannemers voor het aanleggen of vervangen van leidingen. Zij verdeelt die opdrachten onder in “klantgedreven” en ‘‘eigengedreven” opdrachten. Bij de klantgedreven opdrachten ligt het initiatief bij een opdrachtgever van Enexis, zoals bij het aanleggen van leidingen naar een nieuwbouwwoning of bij een renovatieopdracht van de provincie. Bij de eigengedreven opdrachten ligt het initiatief bij Enexis zelf, zoals bij sanering van oude leidingen of uitbreidingen van het netwerk.

2.3

Enexis en [aannemersbedrijf] werkten vanaf 2006 met elkaar samen. [aannemersbedrijf] begon de samenwerking als zogenaamde Synfra-aannemer. Enexis is samen met andere leidingbeheerders in Noord-Brabant en Limburg aangesloten bij de Stichting Synfra, die de werkzaamheden van de aangesloten leidingbeheerders coördineert. [aannemersbedrijf] kreeg alle Synfra-opdrachten van Enexis en andere leidingbeheerders in een bepaald gebied op basis van onder het Synfra contract geldende vaste tarieven. Daarnaast gaf Enexis buiten het Synfra-verband vanaf 2010 aan [aannemersbedrijf] opdrachten voor het saneren van oude gasaansluitingen en leidingen.

2.4

[aannemersbedrijf] leed in 2009 en vooral 2010 flinke verliezen, waardoor zij eind 2010 een negatief eigen vermogen had van € 1.683.016,--. [aannemersbedrijf] werd overeind gehouden dankzij investeringen van de BOM en [eiseressen] en extra kredieten van huisbankier Rabobank. De Rabobank wees [betrokkene 1] van Inter Actus aan om toezicht te houden op de bedrijfsvoering van [aannemersbedrijf] . In 2012 schakelde [aannemersbedrijf] ook [betrokkene 2] als adviseur in.

2.5

Het Synfra-werk bleek verliesgevend voor [aannemersbedrijf] . Dat probleem werd voor 2011 opgelost doordat Enexis tot eind 2011 een minimaal rendement voor [aannemersbedrijf] garandeerde, maar Enexis wilde die garantie daarna niet verlengen. [aannemersbedrijf] stopte daarom per 1 januari 2012 als Synfra-aannemer. In plaats daarvan ging zij werken als onderaannemer voor Synfra-aannemers. [aannemersbedrijf] ging wel verder met het saneringswerk rechtstreeks in opdracht van Enexis.

2.6

Daarna ging het beter met [aannemersbedrijf] . Het negatieve eigen vermogen van [aannemersbedrijf] was eind 2011 gedaald naar € 1.598.243,--, eind 2012 naar € 959.599,-- en eind 2013 naar € 197.090,--. De kredieten bij de Rabobank werden afgebouwd, maar moesten van de Rabobank nog verder worden afgebouwd.

2.7

Enexis stelde jaarlijks een budget vast voor de eigengedreven opdrachten. Daarna besprak Enexis aan het begin van het jaar met alle aannemers die zij voor het saneringswerk inschakelde, hoeveel saneringen iedere aannemer dat jaar zou uitvoeren. Iedere aannemer kreeg van Enexis een voorraad van een aantal werkmappen met gegevens over de op een bepaald adres te saneren leidingen. Zodra die voorraad slonk, kon de aannemer zelf om nieuwe werkmappen vragen. Later in het jaar bekeek Enexis hoe ver de aannemers met het saneringswerk waren. Als een aannemer niet in staat was om het volledige aantal saneringen uit te voeren dat aan het begin van het jaar was besproken, werd het resterende aantal toegekend aan andere saneringsaannemers die daarvoor wel tijd hadden. In de jaren 2011 tot en met 2013 voerde [aannemersbedrijf] steeds meer saneringen uit dan het aantal dat aan het begin van het jaar met haar was besproken (bijvoorbeeld waren voor 2013 1.200 saneringen besproken, maar voerde [aannemersbedrijf] in dat jaar feitelijk 1.673 saneringen uit).

2.8

Voor de uitvoering van het saneringswerk maakte [aannemersbedrijf] eerst ter plekke een proefsleuf, zodat zij wist welke materialen en welke werkzaamheden voor de sanering nodig waren. De materialen kocht [aannemersbedrijf] van Enexis. [aannemersbedrijf] hield een bulkvoorraad aan van materialen voor alle soorten saneringen en bestelde regelmatig bij Enexis nieuwe materialen ter aanvulling van die voorraad. Na de proefsleuf maakte [aannemersbedrijf] een afspraak met de klant van Enexis en plande zij welke ploeg het werk zou uitvoeren. Nadat het werk was uitgevoerd, meldde [aannemersbedrijf] dat aan Enexis. Als het saneringswerk van een werkmap niet uitvoerbaar bleek, meldde [aannemersbedrijf] dat ook aan Enexis.

2.9

De aantallen saneringen voor het jaar 2014 werden besproken op 28 januari 2014. ^[3] Voor [aannemersbedrijf] werd een aantal van 1.400 saneringen besproken. Enexis wees er tijdens deze bespreking op dat de genoemde aantallen een prognose waren, omdat het mogelijk was dat het saneringswerk richting de Synfra-aannemers zou verschuiven. [aannemersbedrijf] gaf tijdens deze bespreking aan dat zij het grootste deel van de saneringen voor 2014 zou uitvoeren in het eerste kwartaal van 2014, omdat zij een grote opdracht in het tweede kwartaal van 2014 verwachtte. ^[4]

2.1

Op 9 januari 2014 zond Enexis aan [aannemersbedrijf] een rappellijst. ^[5] Volgens die rappellijst waren 1.226 saneringsadressen nog niet uitgevoerd (waarvan het merendeel volgens de lijst in december 2013 door Enexis was verstrekt). Daarvan waren 41 saneringsadressen vóór 1 januari 2013 aan [aannemersbedrijf] verstrekt. Enexis verzocht om die adressen met voorrang uit te voeren. Een deel van die saneringsadressen was in december 2013 al uitgevoerd door [aannemersbedrijf] , maar de afrekenstaten daarvan zijn pas in 2014 door Enexis verwerkt.

2.11

De eerste maanden van 2014 kregen de Synfra-aannemers nauwelijks opdrachten van onder meer Enexis. Dat is gebruikelijk voor de wintertijd, maar in 2014 bleven de opdrachten langer uit dan normaal, in ieder geval tot en met april 2014. Bovendien was er in de winter van 2013/2014 nauwelijks sprake van vorst, zodat de aannemers voor liepen op hun schema. Omdat het werkaanbod stagneerde, voorzagen de Synfra-aannemers dat ze rond de bouwvak geen werk meer zouden hebben. ^[6] De Synfra-aannemers besloten daarom hun onderhanden werk zelf uit te voeren en dat werk niet uit te besteden aan onderaannemers zoals [aannemersbedrijf] . [aannemersbedrijf] concentreerde zich daarom in de eerste maanden van 2014 op het saneringswerk voor Enexis.

2.12

[aannemersbedrijf] kreeg in januari en februari 2014 629 nieuwe werkmappen van Enexis en in de periode daarna tot 25 maart 2014 nog 10 nieuwe werkmappen. Daarmee beschikte [aannemersbedrijf] over meer werkmappen dan het voor 2014 besproken aantal van 1.400. Op 27 maart 2014 stonden volgens de rappellijst nog 820 saneringsadressen open, waarvan geen meer van vóór 1 januari 2013. ^[7]

2.13

Over het eerste kwartaal van 2014 leed [aannemersbedrijf] een verlies van € 343.502,--. Eind maart 2014 besloot [aannemersbedrijf] ontslag aan te vragen voor een deel van het personeel van [aannemersbedrijf] Distributie. De daarvoor bij de kantonrechter ingediende verzoeken zouden op 22 en 23 mei 2014 worden behandeld. ^[8]

2.14

Bij e-mail van Enexis aan [aannemersbedrijf] van 2 april 2014 ^[9] waarschuwde Enexis dat [aannemersbedrijf] al 1.156 saneringen had uitgevoerd. Enexis wees erop dat een jaarproductie van 1.400 saneringen was overeengekomen en dat Enexis zich strikt aan de afgesproken hoeveelheden moest houden, zodat [aannemersbedrijf] haar productie aanzienlijk moest inkrimpen. Enexis meldde dat zij absoluut geen budget had om meer te realiseren dan afgesproken.

2.15

Bij e-mail van 7 april 2014 ^[10] wees Enexis [aannemersbedrijf] erop dat [aannemersbedrijf] op dat moment al 1.349 saneringen had uitgevoerd en dat de productie van [aannemersbedrijf] met de al uitgevoerde en nog op te leveren saneringen over het afgesproken aantal van 1.400 heen ging. Enexis deelde mee dat [aannemersbedrijf] daarom per direct moest stoppen met het saneringswerk.

2.16

Bij e-mail van 14 april 2014 ^[11] deelde Enexis mee dat [aannemersbedrijf] direct moest stoppen met het vervangen van leidingen, ook als [aannemersbedrijf] al werk had ingepland. Enexis kondigde aan dat zij de productie boven het afgesproken aantal van 1.400 niet zou betalen. Zij verzocht [aannemersbedrijf] de in haar bezit zijnde werkmappen terug te sturen naar Enexis.

2.17

[aannemersbedrijf] had op dat moment over 2014 volgens de gegevens van Enexis in totaal 1.596 saneringen voor Enexis uitgevoerd en afrekenstaten ingediend (die uiteindelijk toch allemaal door Enexis werden betaald). Na 14 april 2014 heeft [aannemersbedrijf] volgens diezelfde gegevens nog 6 afrekenstaten ingediend. [aannemersbedrijf] had daarna nog 359 werkmappen liggen. [eiseressen] hebben in eerste aanleg feitelijk 346 originele werkmappen op de griffie gedeponeerd (volgens [eiseressen] omdat een aantal mappen meerdere saneringen bevatten). Omdat in de stukken steeds sprake is van 359 werkmappen, is zowel de rechtbank als het hof dat aantal blijven gebruiken. De 359 werkmappen zouden voor [aannemersbedrijf] een omzet van bijna € 300.000,-- opleveren en [aannemersbedrijf] zou met die 359 werkmappen 50 werknemers zes weken aan het werk kunnen houden.

2.18

[aannemersbedrijf] maakte samen met enkele branchegenoten een afspraak voor een bespreking met het bestuur van Enexis, maar die afspraak werd door Enexis afgezegd en [aannemersbedrijf] werd verwezen naar [betrokkene 3] (manager Productie van Enexis) en [betrokkene 4] (manager Aannemerij van Enexis).

2.19

Op Goede Vrijdag 18 april 2014 vond een bespreking plaats tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] namens Enexis en [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 2] namens [aannemersbedrijf] . [aannemersbedrijf] verzocht om de 359 werkmappen die zij nog had liggen, alsnog te mogen uitvoeren, maar Enexis weigerde dat. Volgens de getuigenverklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 2] ^[12] deelde [betrokkene 4] tijdens deze bespreking mede dat er een krimp van 25% zou zijn in de opdrachten van Enexis voor het soort werk dat [aannemersbedrijf] (in onderaanneming) deed. [betrokkene 4] verklaarde als getuige ^[13] dat hij alleen sprak over een krimp van 25% bij Alliander (een andere leidingbeheerder) en dat er bij Enexis geen sprake was van een significante krimp, al weet [betrokkene 4] niet meer of hij dat laatste ook heeft meegedeeld. Volgens de getuigenverklaring van [betrokkene 3] ^[14] is een krimp van 25% niet zo expliciet aan de orde geweest.

2.2

Op 5 maart 2014 had Enexis haar jaarrekening over 2013 gepubliceerd. ^[15] In het jaarverslag over 2013 (op pagina 31) gaf Enexis voor 2014 investeringen in netten weer ten bedrage van in totaal € 356,5 miljoen. In datzelfde verslag (op pagina 32) is het geplande werkpakket voor 2014 gesteld op een bedrag van € 603 miljoen, hetgeen ten opzichte van 2013 neerkwam op een toename van 10%.

2.21

[aannemersbedrijf] riep de hulp in van de provincie Noord-Brabant, die grootaandeelhouder in Enexis is en samen met [aannemersbedrijf] betrokken was bij Road2Work, een project voor de opleiding van werklozen en kansarmen. Op 28 april 2014 vond een bespreking plaats tussen de provincie, Enexis en [aannemersbedrijf] . In de notulen van deze bespreking ^[16] is onder meer het volgende vermeld:

‘ [betrokkene 5] :

(...) [aannemersbedrijf] voert een gedeelte van de werkzaamheden uit in onder-aanneming en zal dus bij een verminderde vraag naar capaciteit dit het eerste merken. De hoofdaannemer zal trachten zijn eigen personeel aan het werk te houden.

[aannemersbedrijf] heeft direct maatregelen genomen om de overcapaciteit te reduceren echter dit is niet van de ene dag op de ander dag te regelen. (...) Om het tijdspad te kunnen overbruggen is Enexis, in het overleg van 18 april, gevraagd om de reeds in bezit zijnde huisaansluitingen te mogen maken. Hier kan de gewenste periode, ter reductie van de overcapaciteit, worden overbrugd. Dit verzoek is door Enexis afgewezen.

[betrokkene 5] geeft verder aan dat er meer saneringsopdrachten bij [aannemersbedrijf] liggen als de in eerste instantie aangegeven hoeveelheid van 1400 en verzoekt nogmaals om de overige saneringen uit te mogen voeren. Hierdoor blijven de mensen aan het werk gedurende de overbruggingsperiode en ontstaat er geen stilstandverlies. De continuïteit van [aannemersbedrijf] is dan gegarandeerd. (...)

Enexis:

(...) Men geeft duidelijk aan dat de investeringen achter blijven en zullen afnemen. De grootte van de afname zal ongeveer 25 % bedragen waardoor er in de markt een grote overcapaciteit ontstaat. Een deel van deze afname wordt gecompenseerd door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen echter de crisis is de grote veroorzaker. Tevens is de doelstelling binnen Enexis dat de eigen organisatie efficiënter moet worden waardoor er meer projecten uitgevoerd worden door de eigen organisatie. Er vindt inbesteding plaats van een bepaalde hoeveelheid capaciteit.

De aangegeven punten zorgen voor een significante overcapaciteit in de markt.
Enexis geeft verder aan dat bij een economische groei van 1.2% er weer een groot tekort zal ontstaan aan gekwalificeerd personeel. Conclusie: Er zal dan zeker weer een tekort aan capaciteit ontstaan in de markt.

Hoe de toekomst er uit ziet is onbekend stelt Enexis.

Tot slot heeft Enexis, gezien de ontstane problematiek, een stellingname waarbij in eerste instantie het werk naar de contractaannemers gaat. [aannemersbedrijf] heeft zich niet gekwalificeerd als contractaannemer dus zit niet in de eerste lijn van opdracht verstrekking.

Provincie:

(...)

Duidelijk is dat er voor [aannemersbedrijf] geen werk voorhanden is om de periode, ter overbrugging van de ingezette inkrimping, te kunnen overbruggen. Enexis is niet bereid hierin een oplossing te bieden door werk uit te laten voeren door [aannemersbedrijf] , ook de reeds in bezit zijnde saneringen van huisaansluitingen mogen niet meer worden uitgevoerd.

[betrokkene 5] :

[betrokkene 5] geeft aan dat, indien dit niet realiseerbaar is, hij na beëindiging van dit overleg het faillissement van [aannemersbedrijf] aan gaat vragen.‘

2.22

[betrokkene 4] heeft als getuige verklaard dat hij tijdens deze bespreking in grote lijnen heeft herhaald wat hij tijdens de eerste bespreking op 18 april 2014 al had meegedeeld. In deze procedure neemt Enexis echter het standpunt in dat de notulen die van deze bespreking zijn opgemaakt door [betrokkene 2] , het besprokene juist weergeven. Ook [eiseressen] gaan daarvan uit. Daarom is door de rechtbank en het hof uitgegaan van de juistheid van de notulen.

2.23

[aannemersbedrijf] vroeg dezelfde dag nog haar faillissement aan (die faillissementsaanvraag was na de eerste bespreking op 18 april 2014 al voorbereid). Op 29 april 2014 werd [aannemersbedrijf] in staat van faillissement verklaard.

2.24

Een aantal weken na het faillissement van [aannemersbedrijf] – wanneer precies staat niet vast – begon Enexis alsnog met het geven van opdrachten aan de Synfra-aannemers.

2.25

De curator in het faillissement van [aannemersbedrijf] droeg de activiteiten van [aannemersbedrijf] Projecten over aan een andere vennootschap van [betrokkene 6] . Voor [aannemersbedrijf] Distributie bleek een doorstart niet mogelijk omdat een grote opdrachtgever besloot de aan [aannemersbedrijf] gegeven opdracht opnieuw aan te besteden. De verwachting van de curator in het faillissement van [aannemersbedrijf] is dat de opbrengsten onvoldoende zullen zijn om de boedelkosten te kunnen betalen, zodat het faillissement bij gebrek aan baten zal moeten worden opgeheven.

2.26

De curator in het faillissement van [aannemersbedrijf] droeg de in deze procedure geclaimde vordering van [aannemersbedrijf] op Enexis over aan [eiseressen] voor een koopprijs die bestond uit een direct te betalen bedrag en een later te betalen deel van de schadevergoeding die Enexis in deze procedure verschuldigd zal blijken aan [aannemersbedrijf] .

2.27

[eiseressen] lieten de schade als gevolg van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Enexis begroten door [deskundige 1] verbonden aan PKF Wallast. ^[17] Enexis liet een tegenrapport uitbrengen door [deskundige 2] , verbonden aan Hermes Advisory. ^[18]

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 26 april 2018 hebben [eiseressen] Enexis in rechte betrokken. [eiseressen] hebben in eerste aanleg – samengevat en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank Oost-Brabant (hierna:
de rechtbank ):

- voor recht verklaart dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [aannemersbedrijf] en Enexis veroordeelt tot betaling aan [eiseressen] van een bedrag van € 26.631.282,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, althans verwijst naar de schadestaatprocedure, te vermeerderen met rente;

- Enexis veroordeelt in de kosten van de door [eiseressen] , ingeschakelde deskundige van € 59.815,14, de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, de proceskosten en de nakosten met rente.

3.2

Aan deze vorderingen hebben [eiseressen] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat (i) Enexis ten onrechte in april 2014 is overgegaan tot het – met onmiddellijke ingang – intrekken van de 359 al door haar aan [aannemersbedrijf] gegunde saneringsopdrachten, en (ii) Enexis, gelijktijdig, herhaaldelijk heeft medegedeeld dat sprake was van een krimp van het aantal door Enexis uit te zetten werken van 25% voor de daarop volgende twee jaren. Daarmee heeft Enexis aan [aannemersbedrijf] een plots en onaanvaardbaar continuïteitsrisico voorgespiegeld, waardoor [aannemersbedrijf] niet anders kon dan per direct haar faillissement aanvragen. De mededeling met betrekking tot de krimp is al slechts enkele weken ná het faillissement aantoonbaar onjuist gebleken. Enexis heeft verweer gevoerd.

3.3

Op 14 maart 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.4

Bij tussenvonnis van 15 mei 2019 ^[19] heeft de rechtbank het eerste verwijt verworpen, omdat [aannemersbedrijf] er naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij het saneringswerk van alle aan haar ter beschikking gestelde werkmappen zou mogen uitvoeren. (r.o. 5.11) Het tweede verwijt is naar het oordeel van de rechtbank wel terecht voorgedragen. De rechtbank is, samengevat, van oordeel dat [betrokkene 4] een onjuiste mededeling heeft gedaan, nu de voorspelling van [betrokkene 4] namens Enexis over de verwachte krimp van 25% in de klantgedreven investeringen van Enexis niet juist is gebleken. Die mededeling is onrechtmatig jegens [aannemersbedrijf] , omdat [betrokkene 4] wist welk belang [aannemersbedrijf] toekende aan zijn voorspelling en de gevolgen daarvan voor [aannemersbedrijf] . Het standpunt van Enexis dat op [aannemersbedrijf] als professionele aannemer de verantwoordelijkheid rustte om een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de mededeling van [betrokkene 4] , heeft de rechtbank verworpen, omdat [betrokkene 4] door het bestuur van Enexis als woordvoerder van Enexis was aangewezen en [betrokkene 4] de voorspelling die hij tijdens de eerste bespreking op 18 april 2014 heeft gedaan, heeft herhaald tijdens de tweede bespreking op 28 april 2014 in het bijzijn van medewerkers van de provincie. (r.o. 5.12-5.18) De rechtbank heeft het beroep van Enexis op eigen schuld van [aannemersbedrijf] verworpen. (r.o. 5.27)

3.5

De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een nadere conclusie door [eiseressen] , waarin zij, kort gezegd, op een inzichtelijke en onderbouwde wijze aannemelijk dienen te maken dat [aannemersbedrijf] zonder de onrechtmatige mededeling van [betrokkene 4] /Enexis, in de situatie dat zij de 359 werkmappen niet zou mogen uitvoeren, geen reden zou hebben gehad om haar faillissement aan te vragen en feitelijk ook niet failliet zou zijn gegaan in 2014. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

3.6

[eiseressen] hebben de nadere conclusie genomen en Enexis heeft daarop bij nadere antwoordconclusie gereageerd. Nadien hebben beide partijen nog producties overgelegd. Op 2 maart 2020 hebben partijen de zaak doen bepleiten en daarbij pleitnotities overgelegd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.7

In haar tussenvonnis van 30 september 2020 ^[20] heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseressen] op inzichtelijke en onderbouwde wijze aannemelijk hebben gemaakt dat [aannemersbedrijf] zonder de onrechtmatige mededeling van [betrokkene 4] /Enexis geen reden zou hebben gehad om haar faillissement aan te vragen en feitelijk ook niet failliet zou zijn gegaan in 2014. [eiseressen] hebben het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Enexis en het faillissement van [aannemersbedrijf] voldoende aannemelijk gemaakt (r.o. 2.53 en 2.54).

3.8

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen (gelijktijdig) in de gelegenheid te stellen een akte te nemen over de wijze van schadebegroting. Ook heeft de rechtbank partijen toestemming gegeven om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen het betreffende vonnis en de eerdere vonnissen in de zaak.

In hoger beroep

3.9

Enexis is bij dagvaarding van 21 december 2020 bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof ) in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 15 mei 2019 en 30 september 2020. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiseressen] , eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten van Enexis in beide instanties, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiseressen] hebben de grieven van Enexis bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Enexis in haar grieven, dan wel deze als ongegrond af te wijzen, onder bekrachtiging van beide tussenvonnissen, met veroordeling van Enexis in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.1

[eiseressen] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van beide tussenvonnissen, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van Enexis in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiseressen] hebben de feitelijke grondslag van haar vordering aangevuld met een derde verwijt, namelijk dat [aannemersbedrijf] op 10 april 2014 nog helemaal niet de afgesproken hoeveelheid van 1.400 saneringsopdrachten had geproduceerd, zodat Enexis ook uit dien hoofde ten onrechte [aannemersbedrijf] heeft verboden om de voorhanden werkmappen af te ronden. Volgens [eiseressen] heeft Enexis [aannemersbedrijf] met de hiervoor onder 3.2, onder (i) genoemde intrekking van de 359 werkmappen, de daar onder (ii) genoemde onjuiste mededeling en met het hier genoemde derde verwijt bewogen tot het aanvragen van haar eigen faillissement.

3.11

Enexis heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van Enexis in het incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.12

Enexis heeft nog een productie overgelegd. Op 28 september 2022 hebben partijen de zaak doen bepleiten en daarbij pleitnotities overgelegd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.13

Bij arrest van 13 december 2022 (hierna: het
bestreden arrest ) heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd, de vorderingen van [eiseressen] afgewezen en [eiseressen] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente, en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft daartoe in r.o. 3.7-3.10 de grieven I t/m VI van [eiseressen] in het incidenteel hoger beroep verworpen, die waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 mei 2019 dat [aannemersbedrijf] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij het saneringswerk van alle aan haar ter beschikking gestelde werkmappen – dus de 359 werkmappen die zij nog had liggen – zou mogen uitvoeren, alsmede de grief dat haar in ieder geval ten onrechte is verboden het afgesproken aantal van 1.400 werkmappen af te ronden. In r.o. 3.11-3.12.5 en in de concluderende overweging 3.13 beoordeelt het hof de grieven 2 tot en met 6 van Enexis in het principaal hoger beroep gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 mei 2019 dat, kort gezegd, [betrokkene 4] een onjuiste mededeling heeft gedaan en dat dat onrechtmatig is jegens [aannemersbedrijf] . Ook heeft het hof daar grief VII van [eiseressen] in het incidenteel hoger beroep beoordeeld waarmee [eiseressen] hebben betoogd dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft aangenomen dat [betrokkene 4] zijn mededeling heeft genuanceerd door te zeggen dat de krimp zag op klantgedreven investeringen. In r.o. 3.12.5 oordeelt het hof dat [eiseressen] geen toereikende onderbouwing hebben gegeven voor haar stelling dat Enexis (de directie van) [aannemersbedrijf] heeft bewogen tot het aanvragen van haar eigen faillissement. Omdat geen sprake is van een onrechtmatige gedraging van Enexis, is bewijslevering niet aan de orde. (r.o. 3.14) Ook komt het hof zodoende niet toe aan de beoordeling van het causaal verband en het beroep op ‘eigen schuld’. (r.o. 3.15)

In cassatie

3.14

Bij procesinleiding van 13 maart 2023 (derhalve tijdig) hebben [eiseressen] cassatieberoep ingesteld. Enexis heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eiseressen] hebben daarna gerepliceerd en Enexis gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen, die elk uiteenvallen in subonderdelen. Het middel is gericht tegen de overwegingen 3.12.2 t/m 3.12.5 over het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid van de door [betrokkene 4] gedane mededeling en tegen de daarop volgende overkoepelende overwegingen 3.13 t/m 3.14. Het middel bestrijdt niet het oordeel van het hof over de verwijten ten aanzien van de werkmappen. Het middel stelt onder meer aan de orde of voor onrechtmatigheid vanwege het doen van een onjuiste mededeling vereist is dat die mededeling evident en kenbaar onjuist was (onderdeel 1), of voor het oordeel over de onrechtmatigheid relevant is of van de gelaedeerde onderzoek kon worden gevergd/verwacht (onderdeel 2) of van belang is dat degene die de mededeling deed bekend was met de (precieze) gevolgen daarvan (onderdeel 3) en de betekenis die het hof toekent aan het feit dat het ondernemersrisico van [aannemersbedrijf] door haarzelf gedragen dient te worden (onderdeel 4). Alle onderdelen bevatten tevens motiveringsklachten.

4.2

Ik citeer hierna de genoemde rechtsoverwegingen, alsmede de daaraan voorafgaande en op volgende r.o. 3.11 en 3.15 en zet daarna het juridisch kader uiteen ten aanzien van buitencontractuele aansprakelijkheid voor het doen van een onjuiste (of onvolledige) mededeling.

4.3

In r.o. 3.11 t/m 3.15 heeft het hof als volgt geoordeeld.

‘3.11. Met de grieven 2 tot en met 6 in principaal hoger beroep richt Enexis zich in de kern tegen de in de rov. 5.12. tot en met 5.18. van de in het tussenvonnis van 15 mei 2019 neergelegde oordelen dat [betrokkene 4] een onjuiste mededeling heeft gedaan, dat het doen van die onjuiste mededeling moet worden aangemerkt als in strijd met de zorgvuldigheid die Enexis jegens [aannemersbedrijf] in acht had te nemen, en daarmee als onrechtmatig handelen van Enexis tegenover [aannemersbedrijf] , en dat op [aannemersbedrijf] geen verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de mededelingen van [betrokkene 4] . Met grief VII in incidenteel beroep heeft [eiseressen] betoogd dat de rechtbank in dat tussenvonnis ten onrechte heeft aangenomen dat [betrokkene 4] zijn mededeling heeft genuanceerd door te zeggen dat de krimp zag op klantgedreven investeringen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.12.1.

In vervolg op de mededeling van Enexis dat [aannemersbedrijf] diende te stoppen met het uitvoeren van de saneringen, heeft [aannemersbedrijf] om een bespreking met (het bestuur van) Enexis gevraagd. [eiseres 1] heeft als getuige en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat een tweede reden voor de bespreking was dat het door Enexis in de markt uitgezette werkaanbod achterbleef. [eiseres 1] heeft tijdens het gesprek op 18 april 2014, naast de hiervoor besproken vraag over het afmaken van de 359 werkmappen, de vraag waar het werk bleef aan de orde gesteld. Het hof gaat er, net als de rechtbank, van uit dat tijdens de bespreking op 18 april 2014 in reactie op die vragen in grote lijnen hetzelfde is gezegd door [betrokkene 4] als tijdens de bespreking op 28 april 2014, zowel aangaande de werkmappen als voor wat betreft de afname van het werk. Niet alleen heeft [betrokkene 4] dat met zoveel woorden erkend tijdens het getuigenverhoor (verklaring prod. 13 [eiseressen] ), maar ook de feitelijke gang van zaken in vervolg op de bijeenkomst op 18 april 2014 duidt daarop. [eiseres 1] heeft naar aanleiding van deze bespreking de hulp van de provincie ingeroepen. Zoals [betrokkene 7] als getuige heeft verklaard, was de aanleiding voor de bespreking van 28 april 2014 het signaal dat het verwachte volume aan werkzaamheden waarop het project Road2Work was gebaseerd aanzienlijk achterbleef (verklaring prod. 14 [eiseressen] ,). Met de uitdrukkelijke erkenning ook in hoger beroep van de juistheid van de inhoud van de notulen van het gesprek op 28 april 2014, is de betwisting van de gestelde inhoud van het gesprek op 18 april 2014 daarom – mede in het licht van de inhoud van de getuigenverklaringen van [eiseres 1] en [betrokkene 2] (verklaringen respectievelijk prod. 12 en 14 [eiseressen] ) – niet geloofwaardig.

3.12.2.

Dat betekent dat [betrokkene 4] op 18 en 28 april 2014 in algemene zin heeft aangegeven dat de investeringen achter blijven en zullen afnemen en dat de grootte van de afname ongeveer 25% zal bedragen. Anders dan de rechtbank, en met Enexis, neemt het hof echter als vaststaand aan dat [betrokkene 4] deze mededeling heeft gemitigeerd. Het betreft een uitgesproken verwachting over de toekomst, die is gegeven in een situatie waarin er feitelijk minder opdrachten in de markt werden uitgezet door Enexis en naar aanleiding van een vraag van [aannemersbedrijf] om meer werk. Daarbij is nadrukkelijk aangegeven dat een deel van de afname in de investeringen zal worden gecompenseerd door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen en dat er bij een economische groei van 1 a 2 % weer een tekort aan gekwalificeerd personeel zal ontstaan. Uitdrukkelijk is benoemd dat onbekend is hoe de toekomst eruit gaat zien. Het hof leidt daaruit af dat [betrokkene 4] in reactie op de vragen van [aannemersbedrijf] duidelijkheid heeft willen scheppen over de positie van Enexis ten opzichte van deze aannemer, die zelf uit het Synfra-verband was gestapt en in zoverre een andere positie innam dan de collega-aannemers. Door [betrokkene 4] is ook benoemd dat [aannemersbedrijf] om die reden niet in de eerste lijn van opdrachtverstrekking zat, ook omdat – zoals tijdens [de] bespreking over de jaaraantallen in januari 2014 al was aangekondigd en blijkens de notulen ook tijdens de bespreking op 28 april 2014 werd benoemd – Enexis meer projecten wilde laten uitvoeren door de eigen organisatie. Dat is een keuze die Enexis als opdrachtgever kan en mag maken. In dat opzicht heeft zij geen bijzondere zorgplicht ten opzichte van [aannemersbedrijf] en/of de andere aannemers. De tegen deze achtergrond uitgesproken verwachting kan achteraf bezien niet (geheel) zijn uitgekomen, maar dat maakt de mededeling op zichzelf nog niet onrechtmatig.

3.12.3.

Dat zou wel zo kunnen zijn indien het uitspreken van een dergelijke verwachting over de toekomst al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn, hetgeen het hof niet is gebleken. Bij dat oordeel betrekt het hof dat, wat er ook zij van de discussie over de periode waarop de verwachting betrekking had en de precieze afname van de investeringen, voor [aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was. Zelfs als zij op dat moment niet op de hoogte zou zijn geweest van het in de procedure benoemde onderscheid tussen klantgedreven en niet-klantgedreven investeringen, had alleen al de opmerking over de compensatie door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen voor [aannemersbedrijf] aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te doen teneinde een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken. [aannemersbedrijf] heeft dat niet gedaan, [aannemersbedrijf] is gaan rekenen en heeft besloten dat de Onderneming bij een scenario van 25% krimp in investeringen Enexis in de markt geen bestaansrecht meer had. Zelfs als [betrokkene 4] zou hebben gezegd dat navraag bij Enexis geen zin zou hebben, zoals [betrokkene 5] heeft verklaard, dan nog had [aannemersbedrijf] in deze omstandigheden niet zonder meer van dit scenario mogen uitgaan.

3.12.4.

Ook tijdens de tweede bespreking op 28 april 2014 is niet om verduidelijking of een nadere concretisering gevraagd. Evenmin is daar inzicht gegeven in de door [aannemersbedrijf] in de tussenliggende periode naar eigen zeggen opgestelde berekeningen op grond van de uitgesproken verwachting. De precieze gevolgen van de uitgesproken verwachting – anders dan de algemene mededeling dat een faillissement zou worden aangevraagd – en de redenen waarom waren voor [betrokkene 4] dus ook niet kenbaar op het moment dat hij zijn uitlatingen deed.

3.12.5.

Dit alles maakt dat geen sprake is van een aan Enexis toe te rekenen onrechtmatige gedraging. Waar [eiseressen] stelt dat Enexis, in de persoon van [betrokkene 4] , in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Enexis, (de directie van) [aannemersbedrijf] heeft bewogen tot het aanvragen van haar eigen faillissement, heeft [eiseressen] gelet op het voorgaande daarvoor naar het oordeel van het hof geen toereikende onderbouwing gegeven. Als [eiseressen] dat ingang had willen doen vinden, had zij daarvoor meer en andere feiten moeten stellen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [eiseres 1] te kennen geven dat hij meent dat het faillissement van [aannemersbedrijf] ‘willens en wetens’ door Enexis is veroorzaakt. Dit heeft [eiseressen] echter geenszins hard kunnen maken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat in dezen [aannemersbedrijf] ook eigen verantwoordelijkheid had, zoals hierna in rov. 3.13 nader zal worden toegelicht.

De aansprakelijkheid van Enexis: conclusie

3.13.

Het hof komt tot de conclusie dat geen sprake is van een situatie waarin Enexis zich zodanig (onrechtmatig) heeft gedragen dat [aannemersbedrijf] als gevolg daarvan niet anders kon dan overgaan tot het aanvragen van haar eigen faillissement. Het hof betrekt in dat oordeel dat al het voorgaande moet worden bezien in het licht van het ondernemingsrisico van een aannemersbedrijf zoals dat door [aannemersbedrijf] werd gedreven. De verantwoordelijkheid voor de continuïteit ligt in de eerste plaats bij de onderneming zelf, ook in het geval dat de onderneming voor een belangrijk deel afhankelijk is van één opdrachtgever. Dat is een gevolg van de keuze van de ondernemer om (uitsluitend) binnen dat segment werkzaam te zijn. Datzelfde geldt voor de keuze om op basis van de uitgesproken verwachting – die de nodige vragen had behoren op te roepen en tot uitgebreider nader onderzoek aanleiding gaf dan [aannemersbedrijf] heeft gedaan – zonder meer en onverwijld een achteraf bezien wellicht onnodig faillissement aan te vragen. [aannemersbedrijf] heeft die beslissing zelf genomen en dient de gevolgen daarvan ook zelf te dragen. Deze kunnen in de omstandigheden van dit geval niet worden afgewenteld op Enexis.

3.14.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gestelde feiten het gevorderde niet kunnen dragen. Bewijslevering is derhalve niet aan de orde. Niet op zichzelf, en evenmin in onderlinge samenhang bezien, leiden de gestelde feitelijke grondslagen tot de conclusie dat Enexis maatschappelijk onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens [aannemersbedrijf] heeft gehandeld.

3.15.

Aan een beoordeling van het causaal verband en het beroep op “eigen schuld” behoeft zodoende niet te worden toegekomen. De overige grieven behoeven geen verdere bespreking.’

Juridisch kader

4.4

Hoewel het in deze zaak gaat om informatieverstrekking tussen contractspartijen, is hier geen informatieverstrekking in het kader van de
uitvoering van een contract aan de orde, maar betreft het informatie waaraan de ene partij stelt verwachtingen te kunnen ontlenen ten aanzien van het (niet) aangaan van verdere contracten. In zoverre is er dan ook niet zozeer een parallel met informatieverstrekking in een contractuele verhouding, maar ligt het voor de hand om te kijken naar de normen die gelden voor aansprakelijkheid wegens informatieverstrekking aan een derde. ^[21] Voor de toepassing van die normen kan overigens weer wel relevant zijn dat de betrokken partijen wel in een bijzondere relatie tot elkaar staan.

4.5

In de rechtspraak is tot nog toe geen algemeen kader geformuleerd voor buitencontractuele aansprakelijkheid vanwege schending van een zorgvuldigheidsnorm door onjuiste informatieverstrekking. ^[22] De beschikbare rechtspraak is sterk toegesneden op de omstandigheden van het geval. Twee belangrijke toepassingsgebieden zijn overheidsaansprakelijkheid wegens onjuiste informatieverstrekking aan burgers en (beroeps)aansprakelijkheid van dienstverleners wegens onjuiste informatieverstrekking aan (niet tot hun cliënten behorende) derden. ^[23] De rechtspraak en literatuur daarover bieden wel voldoende aanknopingspunten voor een beoordelingsmaatstaf en in dat verband relevante gezichtspunten. Deze zal ik hierna bespreken. Op basis van de bestaande rechtspraak en de literatuur zie ik overigens geen aanleiding om in de in deze cassatieprocedure voorliggende zaak voorstellen te doen tot verduidelijking of verfijning van dat beoordelingskader.

4.6

In een zaak met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid wegens onjuiste mededelingen heeft Uw Raad in HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219 (
’s-Hertogenbosch/Z ) overwogen:

‘3.5.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een door deze gedaan verzoek, over de mogelijkheden die haar regelgeving — in dit geval een bestemmingsplan — die belanghebbende biedt en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende. Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet.’ ^[24] [cursivering van mij, A-G]

4.7

In de literatuur wordt uit dit arrest en uit eerdere en latere rechtspraak van Uw Raad ^[25] afgeleid dat onjuiste of onvolledige informatieverstrekking alleen onder omstandigheden in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Vereist is in ieder geval dat een betrokken derde (degene die zich op de informatie beroept) onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie. ^[26] Jansen wijst ter onderbouwing van deze terughoudende benadering op het beginsel dat ieder zijn eigen schade draagt en daarnaast op de parallel met het leerstuk van dwaling wegens onjuiste informatieverstrekking, waarbij de wederzijdse verantwoordelijkheden van partijen ter zake van de vergaring en verstrekking van informatie moeten worden gewogen. ^[27]

4.8

Advocaten-Generaal Spier en Keus noemden het redelijkerwijs mogen vertrouwen nog als gezichtspunt. ^[28] Van de Sande herkent in de hiervoor geciteerde overweging uit het arrest
’s-Hertogenbosch/Z een tweeledige vraag, namelijk 1) of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een gedaan verzoek, en 2) of de gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens die belanghebbende. Bij beide vragen moet – op basis van het gedane verzoek, de gegeven inlichtingen en de overige omstandigheden van het geval – worden bezien welke zin de burger redelijkerwijs heeft mogen toekennen aan de gegeven inlichtingen. Hij verwijst ter vergelijking naar art. 3:35 BW. ^[29] Jansen lijkt een dergelijke stapeling van vertrouwenstoetsingen – eerst een uitleg aan de hand van de wilsvertrouwensleer, dan (nog) een vertrouwenstoets uit onrechtmatige daad – onaantrekkelijk. Volgens Jansen kan worden volstaan met beantwoording van de vraag of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld door het verstrekken van onjuiste informatie waarop de burger onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen. ^[30] Met Jansen denk ik dat dat inderdaad het overkoepelende criterium is, maar ik denk ook dat het in gevallen als aan de orde in het arrest
’s-Hertogenbosch/Z , waarin partijen van opvatting verschilden over de inhoud van een bepaalde mededeling, dienstbaar kan zijn om eerst vast te stellen welke inhoud de verstrekte informatie redelijkerwijs had, althans van welke inhoud de erop vertrouwende partij redelijkerwijs heeft mogen uitgaan.

4.9

Aangenomen wordt dat er in ieder geval drie gezichtspunten bestaan die van belang zijn in het kader van de aanvaarding van gerechtvaardigd vertrouwen als grondslag voor aansprakelijkheid wegens onjuiste of onvolledige informatieverstrekking, te weten de aard van de rechtsverhouding, de aard van de informatie en de aard en omvang van de betrokken belangen. ^[31] Ik ga kort in op deze drie gezichtspunten.

4.1

In het kader van de
aard van de rechtsverhouding tussen partijen is met name van belang hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten gezien hun positie, hoedanigheid en deskundigheid. ^[32] Jansen wijst erop dat met name ‘vertrouwenwekkende’ partijen, zoals de overheid en professionele dienstverleners, in de rechtspraak zijn belast met een buitencontractuele waarheidsplicht. ^[33] Anderzijds kunnen juist de kennis en ervaring van de betrokken derde meebrengen dat van hem mag worden verwacht dat hij de informatie zou verifiëren. ^[34]

4.11

Met betrekking tot de
aard van de verstrekte informatie zijn onder andere de complexiteit en traceerbaarheid van de betrokken informatie van belang. Zo kan de omstandigheid dat het gaat om complexe informatie voor of juist tegen het aannemen van een gerechtvaardigd vertrouwen pleiten. ^[35] Uiteraard is ook de wijze waarop de informatie is verstrekt van belang voor de vraag of gerechtvaardigd vertrouwd mocht worden op de juistheid en volledigheid van de informatie. Zo kunnen zeer stellige of juist voorzichtige bewoordingen zijn gebruikt en kan sprake zijn van logisch klinkende informatie of van juist zeer onlogisch klinkende informatie. ^[36] Bepleit wordt dat onjuiste informatieverstrekking minder snel wordt aangenomen wanneer de verstrekte informatie globaler en/of dubbelzinniger was. ^[37] In dit kader is ook de aanwezigheid respectievelijk afwezigheid van een voorbehoud van belang. ^[38] Is geen voorbehoud gemaakt, dan kan dit bijdragen aan de conclusie dat de betrokken derde gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie. ^[39] De aanwezigheid van een voorbehoud kan daarentegen in de weg staan aan het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen. ^[40] Hieraan ligt ten grondslag dat in het algemeen niet zonder nader onderzoek mag worden afgegaan op een uitdrukkelijk geclausuleerde inlichting. ^[41]

4.12

Ook het karakter van het gebruikte medium speelt een rol. Zo kan van belang zijn of sprake is geweest van mondelinge of schriftelijke informatieverstrekking en van informatieverstrekking per ondertekende brief of informatieverstrekking via een handgeschreven opmerking. ^[42] Voorts kan de frequentie van de informatieverstrekking een rol spelen. Zo zou eerder sprake kunnen zijn van gerechtvaardigd vertrouwen wanneer de informatie herhaaldelijk is verstrekt. ^[43]

4.13

De
aard en omvang van de betrokken belangen zien met name op de consequentie die de betreffende informatie kan hebben voor betrokkenen. ^[44] De betrokkenheid van grote belangen kan met zich meebrengen dat minder snel mag worden vertrouwd op de juistheid van de verstrekte informatie. ^[45] Volgens Van de Sande wordt, indien grote belangen betrokken zijn, eerder van de betrokkene verwacht dat hij de informatie verifieert en/of advies van een deskundige inwint. ^[46] Anderzijds zou de betrokkenheid van grote belangen juist kunnen meebrengen dat mag worden vertrouwd op de juistheid van de verstrekte informatie, omdat een grote mate van zorgvuldigheid van de informatieverstrekker mag worden verwacht bij de aanwezigheid van grote belangen. ^[47] Hiernaast betogen Jansen en Barendrecht dat – net als in de precontractuele sfeer – een onjuiste inlichting die de veiligheid van derden beïnvloedt eerder tot aansprakelijkheid leidt dan een onjuiste inlichting die slechts de commerciële belangen van derden beïnvloedt. ^[48]

4.14

Volgens Jansen is, afgezien van een weging van de bovengenoemde gezichtspunten in elk geval vereist dat de informatieverstrekker wist of behoorde te weten dat de onjuiste informatieverstrekking voor de betrokken derde(n) relevant was. Het gaat volgens Jansen om het kenbaarheidsvereiste dat ook geldt in het kader van dwaling in de zin van art. 6:228 BW. ^[49] De informatieverstrekker die weet noch behoeft te weten dat de door hem verstrekte informatie in handen van derden zal komen, respectievelijk weet noch behoeft te weten van de daaruit voortvloeiende potentiële benadeling van derden, bijvoorbeeld omdat hij ervan uitgaat (en mag gaan) dat derden door de betreffende informatie niet op het verkeerde been zullen worden gezet, handelt volgens Jansen niet onrechtmatig. ^[50]

4.15

Volgens Sieburgh zou echter het aannemen van onrechtmatigheid van de gedraging van de informatieverstrekker te zeer beperkt worden wanneer vereist zou zijn dat de informatieverstrekker wist of behoorde te weten dat de informatie relevant was voor de betrokken derde. Het risico van het verstrekken van naar men weet of behoort te weten onjuiste informatie zou dan liggen bij degene die daarvan de schade ondervindt in die gevallen waarin het voor de informatieverstrekker niet duidelijk was dat de informatie relevant was. Sieburgh acht het aannemelijker dat dit risico rust op degene die de gekende of kenbare onjuiste (en daarmee onrechtmatige) informatie verstrekt. ^[51]

4.16

Ik meen dat uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat de kenbaarheid bij de informatieverstrekker van de relevantie van de informatie voor de betrokken derde op z’n minst een gezichtspunt vormt dat van belang is bij de beoordeling van onrechtmatigheid van onjuiste informatieverstrekking. ^[52] Ik leid dat net als Jansen ^[53] af uit de hiervoor onder 4.6 geciteerde overweging uit het arrest
’s-Hertogenbosch/Z, waarin Uw Raad ‘de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen’ van belang acht. Daarnaast kan worden gewezen op het meer recente arrest
NVM-meetinstructie I , waarin Uw Raad overweegt dat:

‘een verkopend makelaar […] onrechtmatig jegens een aspirant-koper […] [kan handelen] indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij
moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn ’ [cursivering, A-G]. ^[54]

4.17

Indien de informatieverstrekker niet wist of behoefde te weten dat de informatie voor de betrokken derde relevant was, zal minder snel sprake zijn van onrechtmatig handelen. Vereist is een weging van de omstandigheden van het geval.

4.18

De hiervoor besproken kenbaarheid voor de informatieverstrekker van de relevantie van de informatie voor de ontvanger ervan dient te worden onderscheiden van de vraag of de onjuiste informatieverstrekking aan de informatieverstrekker kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW). Voor het toerekenen van onjuiste informatieverstrekking is in beginsel vereist dat de informatieverstrekker de onjuistheid van de verstrekte informatie kende of behoorde te kennen. Onder omstandigheden is vereist dat de informatieverstrekker informatie verifieert die door derden aan hem is verstrekt en/of dient onzorgvuldigheid bij het vergaren van de verstrekte informatie voor rekening van de informatieverstrekker komen. ^[55]

4.19

Wordt aangenomen dat de onjuiste informatieverstrekking onrechtmatig was, dan kan de aanwezigheid van eigen schuld aan de kant van de benadeelde tot vermindering dan wel het geheel vervallen van de schadevergoedingsplicht leiden. Eigen schuld ten aanzien van het vertrouwen op onjuiste informatie en handelen op basis van dat vertrouwen kan bestaan uit het nalaten om onderzoek te verrichten. Deze omstandigheid kan dus zowel in het kader van de onrechtmatigheidsvraag als in het kader van het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting een rol spelen. ^[56] Wat in een concreet geval passend is, lijkt mij afhankelijk van de omstandigheden van dat geval.

4.2

De beoordeling of de benadeelde redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van medegedeelde informatie met een bepaalde inhoud is in sterke mate verweven met vaststelling en weging van omstandigheden van feitelijke aard. Ik neem tot uitgangspunt dat deze beoordeling in cassatie daarom maar in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst. ^[57]

4.21

Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de middelonderdelen.

4.22

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 3.12.2 t/m 3.14, meer specifiek tegen r.o. 3.12.3, dat Enexis niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat niet is gebleken dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling ‘al op voorhand evident en kenbaar onjuist’ was. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

4.23

Subonderdeel 1.1 stelt dat onjuist is dat het uitspreken van een toekomstverwachting die achteraf onjuist blijkt te zijn enkel onrechtmatig kan zijn indien die verwachting ‘al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn’. Volgens het subonderdeel is beslissend (althans in dit geval) of het uitspreken van de verwachting onzorgvuldig is jegens de ontvanger van de mededeling in het licht van alle omstandigheden van het geval, dan wel een andere minder stringente maatstaf dan het hof hanteert. ^[58] In de schriftelijke toelichting is, met een beroep op Sieburgh, ^[59] vermeld dat niet (altijd) nodig is dat de informatieverstrekker weet had van de onjuistheid van zijn mededeling; doorgaans is voldoende dat hij van de onjuistheid
behoorde te weten. ^[60] De toelichting voegt daar onder meer en samengevat aan toe dat dat te meer geldt indien dezelfde mededeling niet éénmalig wordt gedaan, maar bij verschillende gelegenheden wordt herhaald en dat informatie niet alleen ‘op voorhand’ onjuist kan zijn, maar onjuistheid ook gedurende of na het doen van de mededeling kan blijken. Ten slotte wijst de schriftelijke toelichting er op, onder verwijzing naar het arrest
B/Street-One, ^[61] dat zelfs in gevallen waarin voor de informatieverstrekker niet ‘kenbaar’ is dat de informatie onjuist is, het onder omstandigheden geboden kan zijn het risico van de onjuiste informatieverschaffing voor zijn rekening te laten komen. ^[62]

4.24

De in dit subonderdeel vervatte klacht slaagt niet. Het hof heeft niet de maatstaf toegepast dat het uitspreken van een toekomstverwachting die achteraf onjuist blijkt te zijn ‘enkel onrechtmatig kan zijn indien die verwachting al op voorhand evident en kenbaar onjuist was’. Het hof oordeelt in r.o. 3.12.2 dat het niet (geheel) uitkomen van de door [betrokkene 4] , tegen de door het hof in r.o. 3.12.2 omschreven achtergrond uitgesproken, toekomstverwachting de mededeling op zichzelf niet onrechtmatig maakt. Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking dat [betrokkene 4] hetgeen hij in algemene zin over de afname van investeringen heeft gezegd heeft gemitigeerd en dat het een uitgesproken verwachting betreft over de toekomst, die is gegeven in een situatie waarin er feitelijk minder opdrachten in de markt werden uitgezet door Enexis en naar aanleiding van een vraag van [aannemersbedrijf] om meer werk. Vervolgens overweegt het hof in r.o. 3.12.3. dat wel sprake
zou kunnen zijn van een onrechtmatige mededeling indien het uitspreken van een dergelijke verwachting over de toekomst al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn, maar dat dat laatste het hof niet is gebleken. Het oordeel van het hof berust dus op een weging van de in r.o. 3.12.2 genoemde omstandigheden en overigens tevens op de verder in r.o. 3.12.3 genoemde omstandigheden (‘Bij dat oordeel betrekt het hof dat […]’). Het hof laat verder de mogelijkheid open dat het uitspreken van een toekomstverwachting ook onder andere omstandigheden onrechtmatig is dan dat die verwachting al op voorhand evident en kenbaar onjuist is. Anders dan het subonderdeel lees ik de bewoordingen ‘evident en kenbaar’ in r.o. 3.12.3 niet als betrekking hebbend op de kenbaarheid voor [betrokkene 4] en/of Enexis van de onjuistheid van de mededeling, maar op de kenbaarheid van de onjuistheid van de mededeling in objectieve(re) zin.

4.25

Subonderdeel 1.2 bevat een klacht voor zover het hof de in subonderdeel 1.1 genoemde maatstaf in het verlengde legt van het oordeel van het hof in r.o. 3.12.2 dat op Enexis geen bijzondere zorgplicht rustte. Het subonderdeel stelt dat het hof daarmee miskent dat op Enexis wel de zorgplicht rustte om betamelijk met (de belangen van) [aannemersbedrijf] om te gaan en dat deze zorgplicht mede wordt ingekleurd door het feit dat Enexis als (quasi-)monopolist het resultaat van al haar opdrachtnemers éénzijdig kon bepalen. Ook in die zin is de door het hof gehanteerde maatstaf te stringent, aldus het subonderdeel.

4.26

De eerste zin van r.o. 3.12.3, waarin het hof het criterium ‘op voorhand evident en kenbaar onjuist’ noemt, bouwt in zoverre voort op de overweging van het hof in r.o. 3.12.2 waarin het de bijzondere zorgplicht van Enexis noemt, dat het hof mede gelet op die context van oordeel is dat de mededeling van [betrokkene 4] niet onrechtmatig was en dat dat anders zou kunnen zijn indien het uitspreken van een dergelijke toekomstverwachting al op voorhand evident en kenbaar onjuist zou zijn. De overweging in r.o. 3.12.2 dat Enexis ‘in dat opzicht’ geen bijzondere zorgplicht ten opzichte van [aannemersbedrijf] of andere aannemers heeft, heeft evenwel alleen betrekking op de daaraan voorafgaand genoemde keuze van Enexis om meer projecten te laten uitvoeren door de eigen organisatie. De overweging ziet niet direct op de door Enexis te betrachten zorg bij het doen van mededelingen aan [aannemersbedrijf] . In r.o. 3.12.2 t/m 3.14 beoordeelt het hof of Enexis met de door haar gedane mededeling onbetamelijk heeft gehandeld. Uit die overwegingen blijkt niet dat het hof van oordeel is dat op Enexis in het geheel geen zorgplicht rustte om betamelijk met de belangen van [aannemersbedrijf] om te gaan. In zoverre is het subonderdeel ongegrond.

4.27

Het hof betrekt in r.o. 3.12.2 t/m 3.14 niet afzonderlijk de door [aannemersbedrijf] gestelde monopoliepositie van Enexis. Of van een monopoliepositie sprake was stelt het hof ook niet vast. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de partij die een mededeling doet over een monopoliepositie beschikt, kan relevant zijn voor het vertrouwen dat de ontvanger van de mededeling in de juistheid van de mededeling mag hebben en voor de over en weer te verwachten deskundigheid van partijen. Of dat zo is en welk gewicht daaraan dan kan worden toegekend, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Op de in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen is echter niet vermeld wat de relevantie is van de positie van Enexis op de relevante markt voor het antwoord op de vraag of [aannemersbedrijf] redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de mededeling. Het subonderdeel verwijst naar een randnummer uit de opsomming van feiten en omstandigheden uit de inleidende dagvaarding waar is vermeld dat Enexis binnen het Synfra-verband veruit de grootste partij is. ^[63] Daarnaast verwijst het subonderdeel naar passages uit de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, van [eiseressen] , waarin [eiseressen] in reactie op grief 8 van Enexis stellen dat, kort gezegd, [aannemersbedrijf] afhankelijk was Enexis. Met grief 8 bestrijdt Enexis het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.27 van haar vonnis van 15 mei 2019 dat het feit dat de onderneming van [aannemersbedrijf] voor een groot deel (direct en indirect) afhankelijk was van Enexis geen reden is om te concluderen dat het causaal verband ontbreekt of om de schadevergoedingsplicht van Enexis te verminderen op de voet van art. 6:101 BW. ^[64] Aan de beoordeling van het causaal verband en het beroep op eigen schuld komt het hof in zijn arrest echter niet toe blijkens r.o. 3.15. Niet onjuist – en evenmin onbegrijpelijk – is daarom dat het hof de gestelde monopoliepositie van Enexis niet heeft beoordeeld en in zijn oordeel over de gestelde onrechtmatigheid van de onjuiste mededeling heeft betrokken. Subonderdeel 1.2 is ongegrond.

4.28

Subonderdeel 1.3 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 3.12.3 dat niet is gebleken dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling op voorhand evident en kenbaar onjuist was, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel onderzoekt het hof in r.o. 3.12.3 enkel of degene die de mededeling ontving ( [aannemersbedrijf] ) niet had moeten twijfelen over de vraag of de door [betrokkene 4] gedane mededeling juist was c.q. wat de gevolgen van die mededeling zouden zijn. Een motivering voor het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling voor [betrokkene 4] c.q. Enexis op voorhand evident en kenbaar onjuist was ontbreekt. Het subonderdeel vervolgt dat het hof tevens voorbijgaat aan de – onder vermelding van de in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen in de voetnoten – essentiële stellingen van [eiseressen] , dat:

1) uit de door Enexis in de maand vóór de mededeling gepubliceerde jaarrekening volgde dat een toename in het geplande werkpakket van 10% zou plaatsvinden; ^[65]

2) deze toename in het geplande werkpakket aan [betrokkene 4] bekend was of had moeten zijn; ^[66]

3) de discrepantie tussen deze toename van 10% en de door [betrokkene 4] voorspelde afname van 25% tijdens het gesprek van 18 april 2014 aan [betrokkene 4] is voorgehouden; ^[67]

4) [betrokkene 4] in het gesprek van 18 april 2014 desalniettemin zijn voorspelling heeft gehandhaafd; ^[68]

5) [betrokkene 4] dezelfde voorspelling heeft gehandhaafd in het gesprek dat tien dagen later (op 28 april 2014) op instigatie van de provincie Noord-Brabant plaatsvond naar aanleiding van de eerder gedane mededeling; ^[69]

6) [betrokkene 4] c.q. Enexis enkel aan [aannemersbedrijf] heeft medegedeeld dat er een afname van 25% zou plaatsvinden; ^[70]

7) korte tijd na de faillietverklaring van [aannemersbedrijf] op 29 april 2014 alsnog (méér) opdrachten werden verstrekt door Enexis. ^[71]

Volgens het subonderdeel blijkt uit deze omstandigheden dat [betrokkene 4] dan wel Enexis bij het gesprek van 18 april 2014, maar zeker bij het gesprek van 28 april 2014, zich hadden moeten realiseren dat de mededeling onjuist was.

4.29

Zoals ik hiervoor onder 4.24 al vermeldde doelt het hof met de bewoordingen ‘evident en kenbaar’ in r.o. 3.12.3 niet op de kenbaarheid van (de mate van) onjuistheid voor [betrokkene 4] en/of Enexis van de mededeling, maar op de kenbaarheid van de onjuistheid van de mededeling in objectieve zin. R.o. 3.12.2 en 3.12.3 staan in de sleutel van de vraag wat [aannemersbedrijf] uit de mededeling mocht afleiden en welk vertrouwen hij daarin mocht stellen. De overweging dat het hof niet is gebleken dat het uitspreken van ‘een dergelijke verwachting over de toekomst’ al op voorhand evident en kenbaar onjuist is, wordt mede gedragen door de overweging in r.o. 3.12.2 dat [betrokkene 4] de mededeling heeft gemitigeerd, de in r.o. 3.12.2 geschetste context waarin de mededeling is gedaan, het feit dat nadrukkelijk is aangegeven dat een deel van de afname in de investeringen zal worden gecompenseerd door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen, er bij een groei van 1 a 2 % weer een tekort aan gekwalificeerd personeel zal ontstaan en dat uitdrukkelijk is benoemd dat onbekend is hoe de toekomst eruit gaat zien. Het hof vervolgt in r.o. 3.12.3 dat het ‘[bij] dat oordeel betrekt’ dat, ‘wat er ook zij van de discussie over de periode waarop de verwachting betrekking had en de precieze afname van de investeringen, voor [aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was.’ Ik lees het samenstel van die overwegingen zo dat het hof van oordeel is dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling zo aarzelend en globaal was en bovendien voorzien van een clausulering voor het geval er weer economische groei zou zijn van 1 à 2 %, dat niet van evident en kenbare onjuistheid van de mededeling sprake was en dat [aannemersbedrijf] niet van het genoemde percentage van 25% had mogen uitgaan. Dat oordeel is niet onjuist en in het licht van de stellingen 1 t/m 5 en 7 ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De zesde stelling lijkt mij in het geheel niet relevant voor het antwoord op de vraag of de aan [aannemersbedrijf] gedane mededeling juist of onjuist was. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

4.3

Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat voor zover het oordeel van het hof zo begrepen moet worden dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling voor hem op voorhand niet evident en kenbaar onjuist was omdat hij deze zou hebben gemitigeerd, het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel stelt (onder verwijzing naar de in de voetnoten vermelde stukken) dat het hof voorbij gaat aan de essentiële stellingen van [eiseressen] dat:

1) [betrokkene 4] had aangegeven dat de vermindering van het werkaanbod van 25% twee jaar zou duren; ^[72]

2) hoewel een deel van die krimp kon worden gecompenseerd met andere typen werkzaamheden Enexis het voornemen had om deze vervangende werkzaamheden zelf uit te voeren; ^[73]

3) [betrokkene 4] daarom heeft medegedeeld de mensen van [aannemersbedrijf] ‘niet meer nodig’ te hebben. ^[74]

Het subonderdeel onderkent dat een toekomstverwachting naar haar aard een mate van onzekerheid in zich draagt, zoals het hof in r.o. 3.12.2 overweegt, maar concludeert dat, gelet op de genoemde essentiële stellingen, van daadwerkelijke mitigatie van de door [betrokkene 4] gedane mededeling geen sprake is geweest, althans dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom [aannemersbedrijf] in deze omstandigheden had moeten begrijpen dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling niet inhield dat [aannemersbedrijf] de komende twee jaar (althans een behoorlijke periode) niet langer (althans significant minder dan voorheen) zou worden ingeschakeld door Enexis.

4.31

Uit de tweede zin van r.o. 3.12.3 blijkt dat het hof in het midden heeft gelaten op welke periode de uitgesproken verwachting betrekking had. Het hof is dus niet aan de eerste stelling voorbij gegaan, maar heeft voor zijn oordeel dat [aannemersbedrijf] niet zonder meer van een scenario van 25% krimp mocht uitgaan doorslaggevend geacht dat voor [aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was. Dat Enexis het voornemen had om vervangende werkzaamheden uit te voeren heeft het hof ook onderkend door te overwegen dat door [betrokkene 4] is benoemd dat [aannemersbedrijf] niet in de eerste lijn van opdrachtverstrekking zat. Dat [eiseressen] hebben gesteld dat [betrokkene 4] heeft medegedeeld de mensen van [aannemersbedrijf] ‘niet meer nodig te hebben’ heeft het hof als zodanig niet overwogen. Wel heeft het benoemd dat [betrokkene 4] in reactie op de vragen van [aannemersbedrijf] duidelijkheid heeft willen scheppen over de positie van Enexis ten opzichte van deze aannemer. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat [betrokkene 4] de mededeling deed naar aanleiding van een vraag van [aannemersbedrijf] om meer werk. Daarmee heeft het hof ook voldoende op deze stelling gerespondeerd. Daarbij acht ik het volgende van belang. Ook indien [betrokkene 4] zou hebben gezegd dat de vermindering in het werkaanbod twee jaar zou duren en dat hij de mensen van [aannemersbedrijf] ‘niet meer nodig’ had en ervan uitgaande dat Enexis vervangende werkzaamheden in eerste instantie zelf zou uitvoeren, is niet onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.12.2 heeft overwogen dat [betrokkene 4] de mededeling heeft gemitigeerd. De na ‘gemitigeerd’ volgende overwegingen (‘Het betreft (…) de eigen organisatie’) zijn als zodanig in cassatie immers niet bestreden. Van enige mitigatie was dus wel sprake.
Verder ligt, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, in het oordeel van het hof niet besloten dat de mededeling niet inhield dat [aannemersbedrijf] de komende twee jaar, althans een behoorlijke periode, niet langer, althans significant minder dan voorheen zou worden ingeschakeld door Enexis, maar (wel) dat [aannemersbedrijf] niet zonder nader onderzoek en zonder om verduidelijking en nadere concretisering te vragen (r.o. 3.12.4) van een scenario van 25 % had mogen uitgaan. Het subonderdeel faalt.

4.32

Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 3.12.3 dat, kort gezegd, de mededeling van [betrokkene 4] voor [aannemersbedrijf] aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen teneinde een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken. Het onderdeel bestaat uit zes subonderdelen.

4.33

Subonderdeel 2.1 stelt dat het oordeel van het hof onjuist is voor zover de overwegingen van het hof in r.o. 3.12.3 dat ‘het [aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was’ en dat het op de weg van [aannemersbedrijf] had gelegen om nader onderzoek te doen, impliceren dat de wijze waarop [aannemersbedrijf] de mededeling diende te waarderen relevant is voor de vraag of de mededeling onrechtmatig was. Het doen van een onjuiste mededeling is onrechtmatig indien degene die de mededeling doet weet of behoort te weten dat de mededeling onzorgvuldig is. De omstandigheid dat degene die de mededeling ontvangt méér in de mededeling heeft gelezen dan in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was kan leiden tot vermindering van de omvang van de schadevergoeding op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW).

4.34

Dit subonderdeel is ongegrond. Uit het hiervoor geschetste juridisch kader en het daarin besproken arrest
’s-Herthogenbosch/Z volgt dat het verstrekken van een onjuiste mededeling pas onrechtmatig is als de ontvanger van de mededeling er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat haar juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven. Aan dit criterium is niet voldaan wanneer de ontvanger meer dan die bepaalde inhoud in de mededeling heeft gelezen. Bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag is mede van belang welk onderzoek eventueel van de benadeelde mocht worden verwacht.

4.35

De subonderdelen 2.2 t/m 2.6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.36

Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat onjuist is het oordeel van het hof dat van [aannemersbedrijf] meer onderzoek had mogen worden verwacht naar de omstandigheid of de mededeling klopte dat 25% minder zou worden geïnvesteerd, omdat het miskent dat de onderzoeksplicht van een partij (althans in dit geval) wordt weggenomen indien de wederpartij aangeeft dat nader onderzoek niet nodig is. Het subonderdeel wijst hierbij op de stelling van [eiseressen] dat [betrokkene 4] heeft aangegeven dat het geen zin zou hebben om verdere navraag te doen bij het hoger management van Enexis, omdat alles reeds intern was afgestemd.

4.37

Subonderdeel 2.3 bevat de motiveringsklacht dat het hof de essentiële stellingen van [eiseressen] over de vraag of [aannemersbedrijf] mocht uitgaan van de juistheid van de door [betrokkene 4] gedane mededeling zonder verdere motivering passeert of onbesproken laat dat:
1) [betrokkene 4] had vermeld dat hij namens de raad van bestuur van Enexis sprak;
2) verdere navraag bij Enexis geen zin zou hebben omdat zijn mededeling intern was afgestemd;
3) [betrokkene 4] weigerde zijn mededeling nader uit te werken en/of op papier te zetten;
4) [betrokkene 4] zijn mededeling na confrontatie met andersluidende gegevens heeft gehandhaafd;
5) [betrokkene 4] zijn mededeling tien dagen later nogmaals heeft gehandhaafd;
6) óók nadat hem de (verstrekkende) gevolgen van zijn voorspelling waren medegedeeld.

4.38

Subonderdeel 2.4 stelt dat het oordeel van het hof onjuist is voor zover daarin besloten ligt dat [aannemersbedrijf] meer onderzoek had moeten doen naar de vraag of een afname van de investeringen met 25% zou (moeten) leiden tot het faillissement van [aannemersbedrijf] , omdat het oordeel in dat geval miskent dat de onderzoeksplicht van een partij wordt weggenomen indien uit een mededeling van de wederpartij volgt dat nader onderzoek zinloos is. Het subonderdeel wijst daarbij op de stelling van [eiseressen] dat [betrokkene 4] heeft aangegeven dat Enexis als gevolg van de voorspelde terugval in investeringen de mensen van [aannemersbedrijf] ‘niet meer nodig’ zou hebben voor een periode van twee jaar en dat alle werkzaamheden die Enexis wilde laten verrichten door haarzelf of door de andere aannemers (uit het Synfra-verband) zouden worden uitgevoerd. Ongeacht het precieze percentage van de terugval in investeringen volgde uit deze mededeling dat [aannemersbedrijf] geen bestaansrecht meer zou hebben, aldus het subonderdeel.

4.39

Volgens
subonderdeel 2.5 heeft het hof miskend dat het ‘verzaken’ van een onderzoeksplicht irrelevant is indien het uitvoeren van dat onderzoek niet tot een ander resultaat zou hebben geleid. Het subonderdeel wijst er daarbij in een voetnoot op dat het hof als enig te onderzoeken punt de vraag opwerpt of de toename in vervangingsinvesteringen (voldoende) compensatie zou hebben geboden voor het wegvallen van de (overige) investeringen en dat [betrokkene 4] had gezegd dat Enexis de met deze vervangingsinvesteringen samenhangende werkzaamheden zelf wilde laten verrichten, dan wel aan andere aannemers (uit het Synfra-verband) wilde gunnen.

4.4

Subonderdeel 2.6 bevat de op subonderdeel 2.5 aansluitende motiveringsklacht dat het hof voorbij is gegaan aan de in subonderdeel 2.5 genoemde – en in 2.6 met meer vindplaatsen onderbouwde – stelling over het zelf uitvoeren van de vervangingsinvesteringen. Het subonderdeel voegt daaraan toe dat in het licht van de stelling van [aannemersbedrijf] dat zij méér opdrachten van Enexis nodig had om perspectief te houden ^[75] niet valt in te zien dat een kleine compensatie op een vermindering van 25% aan investeringen in de markt (die voor [aannemersbedrijf] een vermindering van 50-60% van haar omzet betekende) nader onderzocht had moeten worden. Volgens het subonderdeel volgt niet uit het oordeel van het hof welk ander onderzoek [aannemersbedrijf] had moeten uitvoeren. Ook gaat het hof voorbij aan de stelling dat [aannemersbedrijf] heeft geprobeerd om de gevolgen van de voorspelling van [betrokkene 4] in kaart te brengen door in gesprek te gaan met Enexis, maar dat dit niet tot resultaat leidde omdat [betrokkene 4] onomwonden stelde de mensen van [aannemersbedrijf] niet meer nodig te hebben.

4.41

Ten behoeve van de beoordeling van deze subonderdelen is van belang waarop het door het hof in r.o. 3.12.3 genoemde ‘nader onderzoek’ betrekking heeft. Het hof overweegt dat zelfs als [aannemersbedrijf] ten tijde van de mededeling niet op de hoogte zou zijn geweest van het in de procedure genoemde onderscheid tussen klantgedreven en niet-klantgedreven investeringen, alleen al de opmerking over de compensatie door het opschroeven van de vervangingsinvesteringen voor [aannemersbedrijf] aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen teneinde een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken. Anders dan subonderdeel 2.5 en 2.6 veronderstellen, is het onderscheid tussen deze twee typen investeringen in verband met de voorspelde krimp niet het enige punt dat voor [aannemersbedrijf] aanleiding had moeten vormen tot het doen van nader onderzoek. Dat blijkt uit de woorden ‘alleen al’ in het midden van r.o. 3.12.3. Het hof overweegt in de betreffende zin niet expliciet waaruit het van [aannemersbedrijf] te verwachten nader onderzoek nog meer had moeten bestaan, anders dan dat het ertoe zou moeten dienen om ‘een goede inschatting van de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering te kunnen maken.’ De zin over de aanleiding tot onderzoek is evenwel onderdeel van de beoordeling in r.o. 3.12.2 t/m 3.12.4. Het hof is van oordeel dat gelet op hetgeen [betrokkene 4] heeft medegedeeld [aannemersbedrijf] duidelijk was of behoorde te zijn dat het genoemde percentage geen vast gegeven was en dat [aannemersbedrijf] gelet op de mededeling niet zonder meer van het scenario van 25 % krimp had mogen uitgaan. In r.o. 3.12.4 overweegt het hof dat ook tijdens de tweede bespreking op 28 april 2014 niet om verduidelijking of nadere concretisering is gevraagd. [aannemersbedrijf] had dus niet redelijkerwijs mogen vertrouwen op de mededeling zoals zij die stelt te hebben begrepen. Anders dan subonderdeel 2.2 tot uitgangspunt neemt, ligt in het oordeel van het hof dus niet besloten dat [aannemersbedrijf] had moeten onderzoeken of het juist is dat minder dan 25% zou worden geïnvesteerd, maar of zij goed had begrepen dat dat de strekking van de mededeling was. Evenmin is het hof van oordeel dat [aannemersbedrijf] nader had moeten onderzoeken of een afname van 25% van de investeringen zou moeten leiden tot het faillissement van [aannemersbedrijf] , zoals subonderdeel 2.4 stelt.

4.42

Ten aanzien van de stellingen waarop de subonderdelen zich beroepen merk ik het volgende op. De stelling dat [betrokkene 4] had vermeld dat hij namens de raad van bestuur van Enexis handelde en dat verdere navraag bij het hoger management geen zin zou hebben omdat alles, althans zijn mededeling, reeds intern was afgestemd (subonderdeel 2.2, 2.3 onder 1) en 2), subonderdeel 2.6) heeft het hof verworpen aan het slot van r.o. 3.12.3. Het hof verwijst daar naar ‘deze omstandigheden’, kennelijk doelende op onder meer het feit dat er bij een economische groei van 1 à 2 procent weer een tekort aan gekwalificeerd personeel zou ontstaan en dat uitdrukkelijk is benoemd dat onbekend is hoe de toekomst eruit gaat zien. Gelet op die omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof, ook als [betrokkene 4] zou hebben gezegd dat navraag bij Enexis geen zin zou hebben, heeft overwogen dat [aannemersbedrijf] niet zonder meer van het scenario van 25% krimp had mogen uitgaan.

4.43

Van de stelling dat [betrokkene 4] weigerde zijn mededeling nader uit te werken of op papier te zetten (subonderdeel 2.3, onder 3)) valt niet in te zien waarom die stelling zou afdoen aan het oordeel dat [aannemersbedrijf] niet mocht uitgaan van de juistheid van de mededeling. Die stelling wijst eerder in de richting dat [aannemersbedrijf] niet mocht vertrouwen op de juistheid van de mededeling.

4.44

De stelling dat [betrokkene 4] zijn mededeling na confrontatie met andersluidende gegevens heeft gehandhaafd (subonderdeel 2.3, onder 4), subonderdeel 2.6), heeft het hof niet expliciet in zijn motivering betrokken. Wel heeft het hof in r.o. 3.12.4 overwogen dat [aannemersbedrijf] ook tijdens de tweede bespreking op 28 april 2014 niet om verduidelijking of nadere concretisering heeft gevraagd. Kennelijk heeft het hof de stelling dat [aannemersbedrijf] [betrokkene 4] zou hebben geconfronteerd met andersluidende gegevens niet als zodanig begrepen, of daaraan voorbij gezien. Het arrest lijdt op dit punt naar mijn mening echter niet aan een motiveringsgebrek. Randnr. 2.55 van de inleidende dagvaarding, waarnaar in subonderdeel 2.3 wordt verwezen, kon het hof zo begrijpen dat [betrokkene 4] niet de juistheid van het genoemde percentage van 25% en waarop dat betrekking had had bevestigd, maar de beslissing om [aannemersbedrijf] op te dragen de werkmappen die zij nog onder zich had terug te geven en niet uit te voeren. [aannemersbedrijf] stelt op die plaats namelijk:

‘ [betrokkene 5] vroeg na deze mededeling dan ook aan [betrokkene 4] hoe dit zich verhield tot de aangekondigde groei van de investeringen met 10% die Enexis zeer recent nog had aangekondigd (d.d. 5 maart 2014 (productie 21)). [betrokkene 4] antwoordde daarop, dat hij daarvoor niet verantwoordelijk was en dat hij handelde met goedkeuring van het hogere management ter zake het intrekken van de opdrachten; het zou volgens hem dan ook geen zin hebben om contact op te nemen met het hoger management van Enexis, omdat het besluit al eerder genomen zou zijn en intern zou worden gedragen. Op het verzoek van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] om dit gesprek schriftelijk te bevestigen, volgt een weigering van [betrokkene 4] (productie 12; getuigenverklaring [betrokkene 5] , p. 5, productie 13; getuigenverklaring [betrokkene 4] , p. 4).’

4.45

De stelling dat [betrokkene 4] zijn mededeling tien dagen later nogmaals heeft gehandhaafd (subonderdeel 2.3, onder 5)) kan niet afdoen aan het oordeel van het hof, omdat ook vaststaat – en in cassatie naar mijn mening niet met succes is bestreden – dat [betrokkene 4] de mededeling heeft gemitigeerd.

4.46

De stelling genoemd in subonderdeel 2.3 onder 6) dat [aannemersbedrijf] aan [betrokkene 4] de verstrekkende gevolgen van zijn voorspelling had medegedeeld mist feitelijke grondslag. Ik verwijs op dit punt verder naar de bespreking van onderdeel 3, hierna.

4.47

Of [betrokkene 4] zou hebben gezegd de mensen van [aannemersbedrijf] niet meer nodig te hebben voor een periode van twee jaar (subonderdeel 2.4, 2.6) of niet heeft het hof in het midden gelaten (zie r.o. 3.12.3 ‘wat er ook zij van de discussie over de periode waarop de verwachting betrekking had’). Het heeft doorslaggevend geacht dat, kort gezegd, de mededeling gemitigeerd was. Ik verwijs op dit punt naar de bespreking van onderdeel 1.3, hiervoor, onder 4.29. Anders dan subonderdeel 2.4 verder veronderstelt, heeft het hof niet vastgesteld dat alle werkzaamheden die Enexis wilde laten verrichten door haarzelf of door de andere aannemers zouden worden uitgevoerd, maar dat [aannemersbedrijf] niet in de eerste lijn van opdrachtverstrekking zat (r.o. 3.12.2). Deze stelling mist daarom feitelijke grondslag.

4.48

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.2 t/m 2.6 ongegrond zijn.

4.49

Onderdeel 3 is gericht tegen de overweging in r.o. 3.12.4 dat de precieze gevolgen van de uitgesproken verwachting – anders dan de algemene mededeling dat een faillissement zou worden aangevraagd – en de redenen waarom voor [betrokkene 4] dus ook niet kenbaar waren op het moment dat hij zijn uitlatingen deed. Het onderdeel omvat twee subonderdelen, die ik hierna gezamenlijk behandel.

4.5

Subonderdeel 3.1 bevat de rechtsklacht dat voor onrechtmatigheid van het doen van een onjuiste mededeling bekendheid bij de informatieverstrekker met de precieze gevolgen van de mededeling niet is vereist en dat afdoende is dat de informatieverstrekker ( [betrokkene 4] ) wist of behoorde te weten dat de mededeling een (realistisch)
risico op schade, in dit geval aan de zijde van [aannemersbedrijf] , in het leven riep en dat die schade zich dreigde te verwezenlijken.

4.51

Subonderdeel 3.2 stelt dat voor zover het hof hetgeen in subonderdeel 3.1 is gesteld niet heeft miskend, het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat immers al uit overweging 3.12.4 blijkt dat [betrokkene 4] wist dat [aannemersbedrijf] op basis van de door hem gedane mededeling haar faillissement zou aanvragen, omdat hem dat door [aannemersbedrijf] tijdens de bespreking van 28 april 2014 is verteld. Het subonderdeel stelt verder dat ook eerder duidelijk was dat de mededeling van [betrokkene 4] aanleiding zou geven tot het aanvragen van het faillissement, omdat [betrokkene 4] dit tijdens het eerdere gesprek op 18 april 2014 duidelijk was gemaakt ^[76] en het de directe aanleiding was voor het overleg op 28 april 2014. ^[77] Ook stelt het subonderdeel dat de precieze gevolgen van het aanvragen van het faillissement duidelijk waren, te weten dat het faillissement zou leiden tot het op straat komen te staan van de 135 medewerkers van [aannemersbedrijf] , zoals tijdens het gesprek op 28 april 2014 (nogmaals) aan [betrokkene 4] is voorgehouden. ^[78] Het subonderdeel stelt dat niet duidelijk uit de overweging van het hof blijkt welke verdere gevolgen van de mededeling door [eiseressen] zouden moeten worden gesteld. Voor zover het hof meent dat [eiseressen] inzicht hadden moeten geven in de redenen waarom het faillissement zou worden aangevraagd, geldt, aldus het subonderdeel – dat de onrechtmatigheid van de mededeling van [betrokkene 4] c.q. Enexis niet wordt weggenomen doordat [aannemersbedrijf] aan [betrokkene 4] geen inzage heeft geboden in haar berekeningen die ten grondslag lagen aan het besluit om naar aanleiding van de mededeling van [betrokkene 4] haar faillissement aan te vragen.

4.52

De in deze subonderdelen vervatte klachten slagen niet. Zoals hiervoor, onder 4.16-4.17 uiteen is gezet, is voor het antwoord op de vraag of de ontvanger redelijkerwijs mag vertrouwen op de juistheid van de gedane mededeling mede van belang of de informatieverstrekker wist of behoorde te weten dat de onjuiste informatieverstrekking voor de betrokken derde relevant was. Dit is een ruimer criterium dan het in het subonderdeel voorgestelde criterium of de ontvanger wist of behoorde te weten dat de mededeling een (realistisch) risico op schade bij de ontvanger in het leven riep. Het hof noemt in r.o. 3.12.4 evenwel niet de kenbaarheid van de relevantie van de mededeling in het algemeen, maar spitst zijn overweging toe op de ‘de precieze gevolgen van de uitgesproken verwachting’. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik lees in de laatste zin van r.o. 3.12.4 een op de omstandigheden van het geval toegespitste toets van de kenbaarheid van de relevantie. Het hof neemt als vaststaand aan dat aanleiding voor de bespreking op 28 april 2014 vormde zowel het afmaken van de 359 werkmappen als de afname van het werk. (r.o. 3.12.1). De in die context (mondeling) uitgesproken, gemitigeerde, toekomstverwachting acht het hof niet onrechtmatig jegens [aannemersbedrijf] . (r.o. 3.12.2-3.12.3) Het hof wijst er daarbij in r.o. 3.12.4 op dat [betrokkene 4] (alleen) de ‘algemene mededeling dat een faillissement zou worden aangevraagd’ bekend was. Dat stemt overeen met de door het hof in r.o. 3.2.21 (zie hiervoor onder 2.21) geciteerde notulen van de bespreking op 28 april 2014. Uit die notulen en de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen blijkt niet dat [aannemersbedrijf] aan [betrokkene 4] te kennen heeft gegeven welk belang zij aan de door [betrokkene 4] genoemde grootte van de afname van de investeringen hechtte en aan de juistheid van de gegeven prognose voor de verdere toekomst. [aannemersbedrijf] wijst op haar belang om de periode te overbruggen totdat zij haar overcapaciteit zou hebben gereduceerd. Blijkens de notulen heeft [betrokkene 5] gezegd, nadat de Provincie had geconstateerd dat er voor [aannemersbedrijf] geen werk voorhanden is om de periode van de ingezette inkrimping te overbruggen en dat Enexis niet bereid is hierin een oplossing te bieden door werk te laten uitvoeren door [aannemersbedrijf] , ook niet de reeds in bezit zijnde saneringen van huisaansluitingen, dat ‘indien dit niet realiseerbaar is, hij na beëindiging van dit overleg het faillissement van [aannemersbedrijf] gaat aanvragen.’ Gelet op de zinssnede ‘indien dit niet realiseerbaar is’ lijkt de vrij algemene mededeling van [betrokkene 5] dat hij na het overleg het faillissement van [aannemersbedrijf] gaat aanvragen zelfs veeleer gerelateerd aan de weigering om de resterende werkmappen te mogen uitvoeren dan aan de verder door [betrokkene 4] gegeven prognose.
Ik merk nog op dat ik r.o. 3.12.4 niet zo lees dat wanneer [aannemersbedrijf] inzage had geboden in haar berekeningen wel sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen door Enexis, maar dat het hof met de tweede zin van r.o. 3.12.4 mede onderbouwt dat de relevantie van de (precieze inhoud van) de gegeven toekomstverwachting onvoldoende duidelijk was voor [betrokkene 4] /Enexis. Onderdeel 3 treft geen doel.

4.53

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in overweging 3.12.5 tot en met 3.14 dat Enexis niet aansprakelijk is vanwege het feit dat het ondernemersrisico van [aannemersbedrijf] door haarzelf gedragen dient te worden.

4.54

Subonderdeel 4.1 stelt dat voor zover de overweging van het hof in r.o. 3.12.5 dat [aannemersbedrijf] ook eigen verantwoordelijkheid had, dragend zou zijn voor het oordeel dat van onrechtmatigheid geen sprake is, dat oordeel onjuist is. Volgens het subonderdeel stelt het oordeel van het hof de vraag of sprake is van een onrechtmatige gedraging aan de zijde van Enexis in dat geval afhankelijk van de wijze waarop [aannemersbedrijf] aan het intreden van de schade zou hebben bijgedragen (hetzij vooraf door in deze markt te opereren, hetzij achteraf door haar faillissement aan te vragen). Een dergelijke ‘eigen schuld’ correctie kan eventueel plaatsvinden nádat aansprakelijkheid is vastgesteld, maar daaraan is het hof – zo blijkt uit r.o. 3.15 – niet toegekomen.

4.55

Het subonderdeel slaagt niet. Het hof overweegt in r.o. 3.13 in algemene zin dat de verantwoordelijkheid voor de continuïteit in de eerste plaats bij de onderneming zelf ligt. Dat geldt, aldus het hof, ook voor de keuze om op basis van de uitgesproken verwachting – die de nodige vragen had behoren op te roepen en tot uitgebreider nader onderzoek aanleiding gaf dan [aannemersbedrijf] heeft gedaan – zonder meer en onverwijld een achteraf bezien wellicht onnodig faillissement aan te vragen. Het hof besluit r.o. 3.13 met de overweging dat de gevolgen van die beslissing in de omstandigheden van dit geval niet kunnen worden afgewenteld op Enexis. Het uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid voor de continuïteit in de eerste plaats bij een onderneming zelf ligt is niet onjuist en kan in het kader van onder meer het gezichtspunt van de rechtsverhouding tussen partijen van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of een partij redelijkerwijs op een mededeling mocht vertrouwen. Van een eigen schuld-correctie blijkt in r.o. 3.12.5 en 3.13 niet. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof aldus niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid wellicht blijk geeft van enige terughoudendheid van het hof, maar die past bij de normschending die ter beoordeling voorligt (zie hiervoor, onder 4.7). Bovendien berust het oordeel van het hof primair op de weging van de in r.o. 3.12.2 tot en met 3.12.4 genoemde omstandigheden. Dat blijkt uit de laatste zin van r.o. 3.13 en ook uit eerdere terugverwijzingen, zoals ‘Het hof komt tot de conclusie dat’ aan het begin van r.o. 3.13, en ‘Dit alles maakt dat’ aan het begin van r.o. 3.12.5.

4.56

Subonderdeel 4.2 klaagt dat voor zover het hof met de overweging over de eigen verantwoordelijkheid van [aannemersbedrijf] uitdrukking geeft aan het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt, het oordeel niet meer dan dat bevat: een (te eenzijdig) uitgangspunt, dat niet als (enige) motivering kan dienen. ^[79] Het subonderdeel stelt dat dit uitgangspunt dient te worden meegewogen in de algehele beoordeling of van onrechtmatig handelen aan de zijde van Enexis sprake is (waarover de overige (sub)onderdelen). Het middel stelt dat een loutere verwijzing naar dit uitgangspunt geen voldoende (begrijpelijke) motivering vormt voor het oordeel dat van onrechtmatigheid dan wel aansprakelijkheid geen sprake is.

4.57

Ook subonderdeel 4.2 slaagt niet. Voor zover de overweging al als een verbijzondering kan worden gezien van het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt, berust, zoals reeds benoemd bij de bespreking van subonderdeel 4.1, het oordeel van het hof dat geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige gedraging van Enexis op de afweging van de omstandigheden die het hof maakt in r.o. 3.12.2 tot en met 3.12.4. Het hof motiveert zijn oordeel dus niet met een loutere verwijzing naar het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt, zoals in het subonderdeel wordt gesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Het gaat om mededelingen gedaan op 14 en 28 april 2014 met in grote lijnen dezelfde inhoud (zie r.o. 3.12.1 van het in de volgende voetnoot genoemde bestreden arrest). Met het oog op de leesbaarheid gebruik ik steeds ‘mededeling’ in enkelvoud.

2. Ontleend aan het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 13 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4474, r.o. 3.1 en 3.2.1 t/m 3.2.27 en hierna met dezelfde ondernummering overgenomen, met toevoeging van feiten uit r.o. 3.1 van het hof onder 2.1. Dit arrest wordt hierna aangehaald als het

3. Notulen, prod. 6 bij CvA Enexis.

4. Schriftelijke verklaringen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , resp. projectleider en teammanager bij Enexis, overgelegd bij productie 16 en 17 bij inleidende dagvaarding.

5. E-mail, prod. 20a bij inleidende dagvaarding.

6. E-mail [betrokkene 10] , prod. 15 bij inleidende dagvaarding.

7. Rappellijst, prod. 20b bij inleidende dagvaarding.

8. Productie 37 bij akte overlegging aanvullende producties van [eiseressen] van 14 maart 2019. De producties 30 t/m 38 bij deze akte ontbreken in het B-dossier.

9. Prod. 7 bij CvA.

10. Prod. 8 bij CvA.

11. Prod. 10 bij het als prod. 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

12. Prod. 12 en prod. 14 bij inleidende dagvaarding.

13. Prod. 13 bij inleidende dagvaarding.

14. Prod. 16 bij inleidende dagvaarding.

15. Van de jaarrekening over 2013 van Enexis zijn enkele pagina's overgelegd als prod. 21 bij inleidende dagvaarding en als prod. 11 bij CvA.

16. Prod. 12 bij het als prod. 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

17. Prod. 24 bij inleidende dagvaarding.

18. Prod. 14 bij CvA.

19. Rb. Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) 15 mei 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2763.

20. Rb. Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) 30 september 2020, C/01/333671.

21. Het debat tussen partijen en het oordeel van de rechters in deze zaak staat overigens ook in de sleutel van de buitencontractuele aansprakelijkheid.

22. [eiseressen] stellen dat sprake was van een onjuiste mededeling. Ik richt bij hierna daarom hoofdzakelijk op aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking en ga niet in op de bijzonderheden van onvolledige informatieverstrekking.

23. Zie o.m. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,

24. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219,

25. Zie met name HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,

26. Zie o.a. Jansen,

27. Jansen,

28. Concl. A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2012:BW0219, voor HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219,

29. Van de Sande (diss.) 2019, p. 201.

30. K.J.O. Jansen, 'Onjuiste overheidsinformatie: vertrouwensbescherming in privaat- en bestuursrecht',

31. Jansen,

32. Jansen,

33. Jansen,

34. Concl. A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2012:BW0219, voor HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219,

35. Van de Sande (diss.) 2019, p. 244 e.v.

36. Van de Sande (diss.) 2019, p. 245.

37. J.M. Barendrecht e.a.,

38. Jansen,

39. Zie bijv. HR 4 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB6918,

40. Van de Sande (diss.) 2019, p. 260-262, met verwijzing naar voorbeelden uit de feitenrechtspraak.

41. Jansen,

42. Van de Sande (diss.) 2019, p. 245-246.

43. Van de Sande (diss.) 2019, p. 246, onder verwijzing naar Hof ‘s-Hertogenbosch 6 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7864 (

44. Jansen,

45. Van de Sande (diss.) 2019, p. 270 noemt dit zelfs een vuistregel.

46. Van de Sande (diss.) 2019, p. 270.

47. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,

48. Jansen,

49. Waarover o.a. Hijma, in:

50. Jansen,

52. Ook A-G Spier noemt aspecten van de kenbaarheid van de relevantie als gezichtspunt en niet als vereiste. Zie concl, ECLI:NL:PHR:2012:BW0219, voor HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219,

53. Jansen,

54. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176,

55. Zie bijv. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311,

56. Van de Sande (diss.) 2019, p. 338-340. Vgl. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0070,

57. Zie over de toetsing in cassatie van de toepassing van zorgvuldigheidsnormen in het algemeen:

58. Zie ook s.t., randnr. 2.6, 2.8.

59. S.t., randnr. 2.6 verwijst naar

60. S.t., randnr. 2.6. Zie ook randnr. 2.7.

61. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311,

62. S.t. randnr. 2.6-2.7.

63. Inleidende dagvaarding, randnr. 2.5.

64. MvG, p. 42 e.v.

65. R.o. 3.2.20 van het bestreden arrest & MvA randnr. 6.1.

66. MvA randnr. 6.5.46.

67. Inleidende dagvaarding randnr. 2.55; MvA randnr. 6.3.2.

68. Inleidende dagvaarding randnr. 2.55; MvA randnr. 6.3.2.

69. Inleidende dagvaarding randnr. 2.63-2.65; MvA randnr. 6.3.2.

70. Inleidende dagvaarding randnr. 2.80.

71. R.o. 3.2.24 van het bestreden arrest.

72. MvA, randnr. 6.3.6 in aansluiting op het als vierde onder randnr. 6.3.2 opgenomen citaat uit de getuigenverhoren.

73. MvA, randnr. 6.3.19 en de nadere verklaring van [betrokkene 2] in prod. 61 B, waar in randnr. 6.3.4. naar wordt verwezen. Tot de overgelegde procesdossiers behoort geen productie 61 B.

74. MvA, randnr. 6.3.3 in aansluiting op het als tweede onder randnr. 6.3.2 opgenomen citaat uit de getuigenverhoren en in de nadere verklaringen waar in randnr. 6.3.4 naar wordt verwezen.

75. Het subonderdeel wijst op de stelling in randnr. 2.51 van de inleidende dagvaarding dat [aannemersbedrijf] herhaaldelijk had verzocht de 359 werkmappen te mogen uitvoeren om de reeds in voorbereiding zijnde ontslagronde te doorlopen.

76. Prod. 61 B waarnaar in randnr. 6.3.4 MvA wordt verwezen. Deze productie ontbreekt in het procesdossier.

77. Inleidende dagvaarding, randnr. 2.60-2.62.

78. Inleidende dagvaarding, randnr. 2.65. De procesinleiding verwijst ook naar de MvA. De vermelding van een randnr. ontbreekt echter.

79. Asser/Sieburgh 6-