Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00896 P
Zitting27 februari 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 maart 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 43.228,81 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag.
2. Cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. W. Römelingh, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Ook de advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag heeft cassatieberoep ingesteld. W.J.V. Spek, eveneens advocaat-generaal, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Deze ontnemingszaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer [1] – deel uit van het onderzoek met de naam ‘IJsberg’. Centraal in dit onderzoek staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen.
De hoofdzaak
5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de verdachte wegens “
schuldwitwassen, meermalen gepleegd en medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.
schuldwitwassen, meermalen gepleegd en medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.
Het namens het OM voorgestelde middel
6. Het middel betreft een voorwaardelijk middel, waarbij de voorwaarde inhoudt dat ten minste één van de door het OM in de strafzaak voorgestelde middelen doel treft.
7. De vraag die thans voorligt is of het voorgestelde middel in behandeling kan worden genomen, of dat het middel onbesproken moet blijven. In HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1947 (OM-cassatie) heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten:
“2.3. Het middel is klaarblijkelijk voorgesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het in 's Hofs overwegingen bedoelde arrest van het Hof in de hoofdzaak op het daartegen ingestelde beroep in cassatie zal vernietigen. Nu de Hoge Raad bij arrest van 3 juli 2018, zaaknummer 17/00561, ECLI:NL:HR:2018:1086, dat arrest heeft vernietigd, is genoemde voorwaarde vervuld.
2.4. De Hoge Raad heeft het arrest in de hoofdzaak vernietigd op de grond dat het ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit ontoereikend is gemotiveerd. Dat brengt met zich dat aan de beslissing in de onderhavige zaak de grondslag is komen te ontvallen (vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4536).
2.5. Het middel treft doel.
2.6. Daarbij verdient nog opmerking dat deze behandeling van het (al dan niet voorwaardelijk ingestelde) middel van het Openbaar Ministerie afwijkt van de wijze waarop een dergelijk middel van een betrokkene wordt beoordeeld. Wanneer een cassatiemiddel van een betrokkene immers uitsluitend is gericht tegen de beslissing in de samenhangende strafzaak, wordt een dergelijk middel onbesproken gelaten (vgl. bijvoorbeeld HR 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0171).
Die verschillende behandeling vindt zijn rechtvaardiging hierin dat de positie van het Openbaar Ministerie in deze afwijkt van die van een betrokkene. Ten aanzien van een betrokkene geldt immers dat ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv Pro een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75). Bovendien kan een betrokkene een beroep doen op vermindering of kwijtschelding van het in de ontnemingsmaatregel vastgestelde bedrag op de voet van art. 577b, tweede lid, Sv. De wet voorziet niet in min of meer spiegelbeeldige voorzieningen voor het openbaar ministerie.”
8. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak (22/00484) heb ik geconcludeerd dat de vier namens het OM voorgestelde middelen falen. Daardoor wordt de voorwaarde (wat mij betreft) niet vervuld en treft het middel géén doel.
Het namens de betrokkene voorgestelde middel
9. Het middel klaagt primair dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat de verdediging meent dat de verdachte in de strafzaak moet worden vrijgesproken.
10. De Hoge Raad wijst in zijn algemeenheid geen ontnemingsvorderingen af. Voor zover de steller van het middel beoogt te bepleiten dat de ontnemingsuitspraak moet worden vernietigd indien het arrest in de strafzaak (22/00484) wordt vernietigd, merk ik op dat ik in de strafzaak heb geadviseerd om het arrest te vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde straf (zulks met het oog op een tegemoetkoming voor de overschrijding van de redelijke termijn). Indien de Hoge Raad mij hierin volgt, wordt de gestelde voorwaarde – in essentie – niet vervuld. Het middel kan in zoverre onbesproken blijven.
11. De subsidiaire klacht in het middel luidt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag moet worden geschat, (i) omdat niet alle transacties als (schuld)witwassen kunnen worden bestempeld, (ii) omdat bij de berekening van het voordeel ten onrechte geen rekening is gehouden met terugstortingen door exchanges en met dubbeltellingen bij medeverdachten, (iii) omdat de kosten van verkoop met 1% te laag zijn geschat, (iv) omdat de inkoopprijs met 93,5% te laag is geschat en (v) omdat de redelijke termijn is overschreden.
12. Hoewel de bewoordingen waarin de steller ervan het (subsidiaire) middel heeft gegoten voorbijgaan aan de aard van de cassatieprocedure, begrijp ik het middel aldus dat daarin wordt geklaagd over een ontoereikende motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
13. De bestreden uitspraak houdt in, voor zover hier van belang (en met weglating van voetnoten):
“Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen, nu in de strafzaak integrale vrijspraak voor het tenlastegelegde is bepleit.
Subsidiair heeft de verdediging zich overeenkomstig de conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een aanzienlijk lager bedrag dient te worden geschat. Ten onrechte heeft de rechtbank alle transacties als witwassen bestempeld. Ook heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met terugstortingen door exchanges en/of dubbeltellingen bij de medeverdachten. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de totale kosten van verkoop geschat op 1% en op basis hiervan ten onrechte een gemiddelde verkoopprijs van 99% van de beurskoers aangehouden en tot slot heeft de rechtbank ten onrechte een inkoopprijs gehanteerd van 93,5% van de beurskoers.
Tevens heeft de verdediging een alternatieve berekening overgelegd waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene primair neerkomt op € 20.864,49 en subsidiair op € 20.132,54.
Beoordeling van het hof
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In aanvulling op de weergave van de procesgang van de strafzaak in hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene BTC 4.417,3224 heeft gekocht, met een waarde van € 993.562,37.
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Uit het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 15 juni 2016 volgt dat de betrokkene bij de inkoop van de bitcoins een koers hanteerde die 6,5% onder de marktprijs lag en daardoor dus een winstmarge genereerde van 6,5%. Het hof zal gezien de betwisting daarvan door de verdediging de marge in het voordeel van de betrokkene schatten op 6%.
Ten aanzien van de handel tussen de betrokkene en [medeverdachte 3] zal het hof bovengenoemd winstpercentage niet in de berekening betrekken. Uit het dossier komt naar voren dat beiden gezien hun familierelatie onderling geen winstmarge hanteerden.
Met de rechtbank en de verdediging is het hof van oordeel dat vaststaat dat de betrokkene zich ten behoeve van zijn bitcoinhandel heeft moeten verplaatsen naar diverse locaties waar transacties plaatsvonden. Om die reden zal het hof de door de betrokkene gemaakte reiskosten als kostenpost in aanmerking nemen. De reiskosten per bitcoin bedragen volgens de ontnemingsrapportage € 0,46.
Conclusie
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen becijfert het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van:
Waarde bitcoins € 993.562,37
Minus handel met [medeverdachte 3] € 247.786,89
Uitgangsbedrag € 745.775,48
Winstmarge 6%
Brutowinst € 44.746,53
Totaal aantal BTC BTC 4.417,3224
Minus BTC met [medeverdachte 3] BTC 1.117,9424
Uitgangs BTC BTC 3.299,3799
Reiskosten per BTC (0,46) € 1.517,71
Totale kosten - € 1.517,71
Voordeel € 43.228,81
Vaststelling van de betalingsverplichting
Redelijke termijn
(…)
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden en dat deze overschrijding moet leiden tot vermindering van het vast te stellen ontnemingsbedrag, te weten met een bedrag van € 10.000,-- dan wel met 20% van de betalingsverplichting.
Beoordeling van het hof
Het hof stelt - met de advocaten-generaal en de verdediging - vast, dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof volstaat met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid EVRM, nu de strafzaak van de betrokkene gelijktijdig met onderhavige zaak ter terechtzitting in hoger beroep is behandeld en het hof bij arrest van 1 februari 2022 in de strafzaak van de betrokkene reeds een strafvermindering heeft toegepast in verband met het verstrijken van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM (zie Hoge Raad, 17 juni 2008, r.o. 3.6.3 onder B, ECLI:NL:HR:2008:BD2578).”
14. Het middel houdt naar de kern genomen niet meer in dan de klacht dat het hof “
zomaar” is afgeweken van een “
relevant en onderbouwd standpunt” van de verdediging. Deze klacht mist feitelijke grondslag.
zomaar” is afgeweken van een “
relevant en onderbouwd standpunt” van de verdediging. Deze klacht mist feitelijke grondslag.
15. Het middel faalt in alle onderdelen.
Slotsom
16. Het namens het OM voorgestelde (voorwaardelijke) middel treft geen doel.
17. Het namens de betrokkene voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 ontleende Pro motivering.
18. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad waarschijnlijk geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep op 15 maart 2022. Dit leidt echter niet tot cassatie in de profijtontneming, nu in de samenhangende strafzaak matiging zal worden toegepast.
19. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG