ECLI:NL:PHR:2024:310

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00525

Zitting19 maart 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 februari 2023 zich verenigd met het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 april 2022, met aanvulling van de gronden waarop dit berust (verbetering en aanvulling bewijsmiddelen) en met uitzondering van de opgelegde straf(motivering). Het hof heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van 3 jaren), met aftrek van het voorarrest, wegens “
feit 1: Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd” en “
feit 2: Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd”.

De tenlastelegging is ter terechtzitting van de rechtbank gewijzigd en als bijlage I aan haar vonnis gehecht. De verdenking komt, na deze wijziging tenlastelegging, kort en feitelijk weergegeven erop neer dat de verdachte (feit 1) in de periode van 1 juni 2018 tot en met 16 december 2020 het lichaam van zijn dochter [slachtoffer] , die toen ouder dan twaalf jaren, maar jonger dan zestien jaren was, op verschillende manieren seksueel is binnengedrongen, en (feit 2) in de periode van 1 juni 2018 tot en met 16 december 2020 ontucht heeft gepleegd met zijn dochter [slachtoffer] , die toen ouder dan twaalf jaren, maar jonger dan zestien jaren was.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Alvorens het middel te bespreken, geef ik hieronder achtereenvolgens weer: de bewezenverklaring; de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen; de door het hof bevestigde bijzondere bewijsoverwegingen van de rechtbank; het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om [slachtoffer] als getuige te horen over de tenlastegelegde pleegperiode; de aanvullende bewijsoverweging van het hof, waarin tevens dat voorwaardelijk verzoek is afgewezen.

II. De bewezenverklaring, de bewijsvoering, het voorwaardelijk verzoek om [slachtoffer] als getuige te horen over de pleegperiode en ’s hofs afwijzing van dat verzoek

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“1 op meerdere tijdstippen in de periode van [datum] 2018 tot en met 16 december 2020 te [plaats] met zijn kind, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2005), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht en/of heen en weer bewogen, en/of in de mond van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht en/of laten nemen en/of zich (aldus) laten pijpen door die [slachtoffer] , en/of hebbende verdachte, één of meer vinger(s) tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht;

2 op meerdere tijdstippen in de periode van [datum] 2018 tot en met 16 december 2020 te [plaats] , met zijn kind, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2005), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten:

- het laten aanraken, en/of laten vasthouden van de penis van verdachte door die [slachtoffer] en/of

- het zichzelf aftrekken in het bijzijn van die [slachtoffer] , en/of

- het die [slachtoffer] zichzelf laten vingeren in het bijzijn van verdachte.”

6. Aan deze bewezenverklaringen liggen ten eerste de volgende – in bijlage II van het in zoverre door het hof bevestigde vonnis opgenomen – bewijsmiddelen ten grondslag:

“
Feit 1 en 2

1. Het proces-verbaal bevindingen informatief gesprek zeden met [betrokkene 1] van 15 januari 2022, pagina 7 en verder, voor zover inhoudende:

p. 7

[betrokkene 1] is de moeder van [slachtoffer] . De vader van [slachtoffer] en moeder zijn in 2008 gescheiden en [slachtoffer] is toen bij haar moeder gaan wonen. De broer van [slachtoffer] , [betrokkene 2] , is toen bij vader gaan wonen, maar er bleef wel contact met moeder. Eind 2017 kreeg moeder een nieuwe vriend en [slachtoffer] vond dit niet prettig, maar is eerst wel bij moeder blijven wonen. Begin februari 2018 heeft [slachtoffer] een aantal foutieve gesprekken gehad met een jongen en in overleg met moeder heeft vader gesprekken met [slachtoffer] gehad. Vader heeft toen bij moeder besproken dat [slachtoffer] bij hem zou gaan wonen en dat is toen ook gebeurd.

2. Het proces-verbaal van verhoor van getuige van 5 maart 2021, pagina 37 en verder, voor zover inhoudende:

p. 37

Als geboortedatum van [slachtoffer] : [geboortedatum] 2005.

Als verklaring van [slachtoffer] :

p. 39

V: Waar woon je?

A: Ik woon bij mama […].

V: Sinds wanneer woon je daar?

A: Ik woon hier sinds 16 december 2020.

V: Hoe was dat daarvoor?

A: Ik woonde bij papa met mijn broer samen. Ik heb 3 jaar bij mijn vader gewoond, ik heb daarvoor bij mama gewoond.

p. 41

V: Je moeder heeft aangifte gedaan en in de aangifte verteld dat er bepaalde dingen op seksueel gebied zijn gebeurd tussen je vader en jou. Wat kun je daarover zelf vertellen?

A: Eigenlijk best wel veel, ik weet nog dat hij erover begonnen is. Ik ging best wel vaak mee op de vrachtwagen, wij moesten een keer met de vrachtwagen overnachten. Toen we dit deden begon mijn vader een gesprek met mij over seksualiteit. Hij vertelde mij toen om aan mijzelf te zitten, hij wilde toen dat ik aan mijzelf zou gaan zitten terwijl hij hierbij was en naar mij stond te kijken. De dag erna kwam hij er weer op terug. Hij zei tegen mij dat het schaamte was en dat het een drempel was waar je overheen moet. Dit is een half jaar ongeveer doorgegaan. Hij had het hier echt dagelijks over tegen mij als ik uit school kwam. Op een gegeven moment heb ik ermee in gestemd omdat nee zeggen niet hielp en hij toch door bleef gaan erover.

p. 42

Ik denk dat ik toen 13 was. Ik kan mij nog herinneren dat mijn vader tegen mij zei ga dat doen. Ik wilde dit zelf niet maar ik gaf hem zijn zin. Op een gegeven moment ging hij ook aan mij zitten, dit was heel kort op elkaar.

Als ik aan mijzelf moest zitten moest ik mijzelf vingeren. Op een gegeven moment wilde mijn vader dit doen. Dit deed mijn vader ook bij mij. Dit stopte niet op bepaalde moment de dag daarna ging het weer door. Mijn vader wilde mij klaar laten komen, ik weet van mijzelf dat ik dit heel vaak gefaked heb omdat hij erna dan mee stopte. Mijn vader wilde dus eerst dat ik mijzelf vingerde en hierna nam mijn vader het heel snel over en als ik klaar kwam dan stopte hij ermee. Op een geven moment ging mijn vader aan zichzelf zitten waar ik bij was, hij wilde dan dat ik ook aan mij zelf ging zitten. Als mijn vader aan zichzelf ging zitten bedoel ik mijn vader ging zichzelf aftrekken ik moest mij dan vingeren.

In September 2019 wilde mijn vader echt seks met mij.

V: Hoe gebeurde dit dan of hoe weet je dit zo precies?

A: Ik had afgesproken met een jongen en mijn vader begon toen allemaal te vragen aan mij. Die avond hebben wij voor het eerst seks gehad. Die avond ben ik naar bed gegaan, dit is het bed van mijn vader waar ik in sliep. Mijn vader lag toen ook in bed, hij begon er toen weer over tegen mij. Hij zei: je kunt het toch beter met mij doen dan met een jongen die je niet kent. Deze avond hebben wij voor het eerst seks gehad.

p. 43

V: Hoe gebeurde dit?

A: Mijn vader deed het met mij. Mijn vader kwam op mij liggen of ik moest op hem komen zitten meestal een van deze twee.

V: Je hebt het over september 2019 dat je voor de eerste keer seks hebt gehad met je vader het is nu maart 2021 hoelang is het doorgegaan?

A: Dit is wekelijks doorgegaan dat ik seks met mijn vader had. Tot 16 december 2020 toen ik het tegen mijn moeder heb verteld. Het gebeurde meerdere keren in de week.

V: Wat versta jij onder seks?

A: dat mijn vader mij neukte, ik bedoel hiermee dat zijn geslachtsdeel in mijn vagina ging.

V: Waar heb je seks gehad met je vader/ [verdachte] ?

A: In de slaapkamer van mijn vader waar ik in moest slapen van mijn vader, in zijn woning gelegen aan de [a-straat] te [plaats] .

p. 44

A: vanaf augustus 2020 toen ik [betrokkene 3] heb leren kennen, probeerde ik mij steeds vaker te verzetten om seks te hebben met mijn vader. Het gebeurde toen nog wel, maar 1 keer per week nog maar in plaats van vaker. Ik zei dan tegen papa dat ik geen zin had en echt niet wilde. Ik kreeg steeds meer besef dat het gene wat er tussen mij en mijn vader gebeurde niet goed was. Ik bedoel de seks die ik met mijn vader had dat dit niet goed was. Ik had dit voorheen niet omdat ik niet beter wist.

p. 45

V: Heb je ook weleens met je vader moeten zoenen.

A: Ja dit heb ik weleens moeten doen. Ik bedoel met zoenen tongzoenen.

V: Heb je andere seksuele handelingen bij je vader moeten doen?

A: Ja hij wilde dat ik hem deed pijpen, ik heb dit altijd gedaan ik durfde hier geen nee op te zeggen. Dit was dan vaak in dat moment en ik dacht dan dit is ook maar een drempel. Mijn vader deed mij ook weleens beffen dit was dan wel minder vaak. Er zat geen volgorde in hoe dat dit gebeurde.

3. Het proces-verbaal van verhoor getuige van 18 maart 2021, pagina 50 en verder, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2005

p.51

In juni 2018 heeft papa een ongeluk gehad. Daarvoor speelde het al. De vragen en zo. Dus dat hij vragen stelde aan mij om dingen te doen. Daarmee bedoel ik om aan mezelf te zitten. Voor juni 2018 zijn er nog geen seksuele handelingen geweest.

4. Het proces verbaal van bevindingen, pagina 61 en verder, inhoudende:

p. 61

Op vrijdag 5 maart 2021 heb ik van de telefoon van [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 2005, de digitale gegevens veiliggesteld. Op maandag 8 maart 2021 heb ik onderzoek gedaan in het opgeslagen WhatsApp verkeer tussen [slachtoffer] en de gebruiker van het telefoonnummer […], in de contactpersonen van de telefoon ingevoerd als “Papa”.

p. 62

Ik zag onder andere de onderstaande WhatsApp gesprekken, hieronder kort samengevat.

1. Gesprek gestart op 22 juni 2019, “papa” vraagt of [slachtoffer] “geil” is. [slachtoffer] is dat niet en vraagt of haar vader dat wel is. “Papa” vraagt iets later of ze is wel wil. Waarop [slachtoffer] antwoord “jou” gecombineerd met een kussende smiley. “Papa” vraagt “nu”. [slachtoffer] zegt “nee voor altijd”. [slachtoffer] schrijft dat ze veel van haar papa houdt. “Papa” schrijft dat het wederzijds is en [slachtoffer] stuurt twee kussende lippen. “Papa” schrijft “zoenen?”.

Opmerking verbalisant: Er zijn emoticon plaatsjes die gebruikt worden om seksueel getinte berichten te zenden. Zo wordt met een courgette de penis bedoeld.

4. Gesprek gestart op 3 december 2019, “Papa” stuurt een emoticon plaatje van een perzik. [slachtoffer] antwoord met een emoticon plaatje van een courgette. “Papa” vraagt of ze die wil. [slachtoffer] schrijft “ja hoor” en “papa” vraagt: “Jij wil lekker neuken?”. [slachtoffer] wil wel en vraagt op “papa” dat ook wil. Hij wil alleen als het heel lekker is. [slachtoffer] schrijft dat het dat ook is. [slachtoffer] schrijft later dat ze het allebei lekker vinden. “Papa” schrijft: “Kei lekker”. “Papa” schrijft dat ze het weg moet halen. [slachtoffer] zegt dat ze het doet.

5. Gesprek gestart op 12 december 2019, “Papa” schrijft “lekker dromen”. [slachtoffer] schrijft dat ze van hem droomt. “Papa” schrijft daarop “neuken?”. [slachtoffer] schrijft “ja kan”.

7. Gesprek gestart op 2 januari 2020,

[slachtoffer] vraagt of ze morgen “gaan sexen”. “Papa” schrijft: “uiteraard”. [slachtoffer] antwoord met “Jeej”. De vader vraagt wat ze lekker vindt om te doen. [slachtoffer] wil likken en de vader vraagt 69. [slachtoffer] vraagt of hij dat wil, de vader wil dat wel. Volgens de vader is het likken dan ook lekkerder. [slachtoffer] vraagt “hoezo dan”. “Papa” antwoord dat je dan vanaf de andere kant likt en kan je er ook beter bij.

8. Gesprek gestart op 3 januari 2020, [slachtoffer] vraagt wat haar vader vandaag gaat doen. Hij stuurt een emoticon plaatje van een courgette en het woord trekken. [slachtoffer] schrijft "echt". De vader schrijft dat hij het niet meent, maar schrijft later "vanavond" en "als jij zin hebt". [slachtoffer] wil wel en vraagt of hij ook wil. "Papa" schrijft: "Heeeeeel en gratis en leuk om te doen en gezond en lekker geil... "

5. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte op 25 maart 2021, pagina 235 en verder, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965:

p. 240

Ik heb seks gehad met [slachtoffer] thuis in bed.

p. 241

[slachtoffer] en ik hebben geneukt, ik bedoel hiermee de penis in de vagina brengen, en wij hebben gevingerd en gemasturbeerd in elkaars bijzijn. Het gebeurde gemiddeld heus wel 1 keer in de week, misschien wel 2 keer ook.

6. De verklaring van verdachte op de terechtzitting van 8 april 2022:

Ik heb in 2020 geneukt met mijn dochter [slachtoffer] . Dat gebeurde wekelijks.”

7. Het hof heeft (ten tweede) de
voormeldebewijsmiddelen als volgt verbeterd en aangevuld:

“- bewijsmiddel 4 op pagina 14 van het vonnis komt te luiden als volgt: ‘Het proces-verbaal van bevindingen (met bijlagen), pagina 61 en 62’. Aan de inhoud van dit bewijsmiddel wordt toegevoegd:

“
2. Gesprek gestart op 3 september 2019, [slachtoffer] schrijft dat ze “geil” is. Tussen [slachtoffer] en “Papa” worden diverse emoticons gestuurd.

3. Gesprek gestart op 19 november 2019, “Papa” vraagt hoe het met de liefde is. [slachtoffer] schrijft dat ze geen liefde heeft. “Papa” stuurt een duim en schrijft “wat dan". Waarop [slachtoffer] antwoordt met “neukertje". Papa schrijft “slimme meid” en stuurt twee emoticons. Namelijk een “OK hand” en een courgette. [slachtoffer] antwoordt met “weet ik haha ”

6. Gesprek gestart op 2 januari 2020. “Papa" vraagt of er niets op tv is. [slachtoffer] schrijft “porno". Vader denkt dat [slachtoffer] porno zit te kijken, maar [slachtoffer] bedoelt bij haar vader op de tv. “Papa" schrijft dat het met [slachtoffer] leuker en lekkerder is.

7.Gesprek gestart op 2 januari 2020. “Papa” wil weten of [slachtoffer] al slaapt en wil met haar een beetje slap lullen. Voor het woord lullen, gebruikt hij de emoticons van twee courgetten. [slachtoffer] heeft het later over de piemel van haar vader. [slachtoffer] vraagt of hij slap is. “Papa” schrijft “ja” en [slachtoffer] antwoordt daarop dat ze dat grappig vindt voelen. “Papa” schrijft “En jouw kut". [slachtoffer] schrijft dat die “droog” is. De vader vraagt of zijn piemel stijf moet worden en hoe dan. [slachtoffer] schrijft dat ze geen idee heeft en met porno. "Papa" schrijft of zij een natte wil. [slachtoffer] wil dat. De vader vraagt “en dan” waarop [slachtoffer] schrijft dat ze dan wacht tot morgen. De vader vraagt hoe ze hem nu nat krijgt, [slachtoffer] stelt voor om over seks te praten.

9. Gesprek gestart op 23 januari 2020, “Papa" stuurt een emoticon plaatje van een courgette en een perzik met een vraagteken. [slachtoffer] schrijft "wanneer”. De vader schrijft “nu” en daarna schrijft hij “volgende week".";

- bewijsmiddel 5 op pagina 15 van het vonnis komt te luiden als volgt: ‘Het proces-verbaal van verhoor verdachte op 25 maart 2021, pagina 235 tot en met 249, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965’. De inhoud van dit bewijsmiddel komt te luiden als volgt:

“
Pagina 240

V: wat is er dan wel gebeurd?

A: ik heb seks gehad met der thuis in bed

V: wanneer start zoiets?

A: (...) [slachtoffer] ging vervolgens vaak vroeg naar boven, vaak was zij dan zo opgewonden dat er een vervolg kwam in bed. Wij hadden dan seks in ons bed. Zo gebeurde het bijna altijd. Dit gebeurde niet elke avond wij sliepen ook gewoon bij elkaar vanwege praktische overweging en de koelte van het bed.

Pagina 241

V: wat is er allemaal op seksueel gebied gebeurd tussen jullie?

A: wij hebben alleen geneukt, ik bedoel hiermee de penis in de vagina brengen.

V: de handelingen net als vingeren en masturberen wat kun je daarover vertellen?

A: dit deden we niet bij elkaar maar wel bij ons zelf. Wij deden het wel in bijzijn van elkaar.

V: als je er een bepaald aantal of patroon aan moet plakken hoe vaak deden jullie het dan?

A: hier zat geen patroon in, het gebeurde gemiddeld heus wel 1 keer in de week misschien 2 keer ook, ik heb hier geen dagboek van bijgehouden. (...)Het was voor haar een behoeftebevrediging.

Pagina 242

V: waarom ben je er toch in mee gegaan?

A: ik wilde mee gaan in haar behoeftebevrediging dit terwijl ik wist dat dit niet kon. Misschien dat ik haar hierbij wilde helpen in haar behoefte."

8. Verder heeft het hof (ten derde) aan de hiervoor genoemde, deels door het hof aangevulde, bewijsmiddelen de volgende bewijsmiddelen
toegevoegd:

“-
een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 maart 2021, pagina 169 tot en met 181, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

Pagina 174

V: wat kun je over [slachtoffer] vertellen?

A: de jaren bij haar moeder heeft haar ook geen goed gedaan. Jaren later ben ik hier pas achter gekomen, dat ze een gebrek aan aandacht heeft gehad. In die periode is haar behoefte aan seks ook veel ontwikkeld.

-
een proces-verbaal van bevindingen (met bijlagen) d.d. 8 maart 2021, pagina 150 en 151, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant] :

Op 8 maart 2021 heb ik onderzoek gedaan in het opgeslagen Whatsappverkeer tussen [betrokkene 1] en de gebruiker van het telefoonnummer […], in de contactpersonen van de telefoon ingevoerd als “ [verdachte] ”. Met Dhr. [slachtoffer] wordt waarschijnlijk haar ex-man [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965, bedoeld.

Ik zag onder andere de onderstaande Whatsappgesprekken:

2. Gesprek gestart op 27 december 2020, “ [verdachte] ” wil graag dat ze langs komt om te knuffelen. [betrokkene 1] schrijft dat er een contactverbod is van de huisarts, Veilig Thuis, de politie en van haar. Hij moet haar met rust laten. “ [verdachte] ” wil weten of zij niet naar hem vraagt. Ik zag dat “ [verdachte] ” onderstaand bericht stuurt:

“
[betrokkene 1] , je weet nog niet de helft van wat zich heeft afgespeeld de afgelopen 3 jaar met [slachtoffer] op sex gebied.... ik praat het niet goed maar om mij meteen als crimineel neer te zetten is niet terecht...... (..)“.”

9. Het vonnis van de rechtbank houdt – voor zover door het hof bevestigd en hier van belang – met betrekking tot het bewijs en de pleegperiode het volgende in:

“
4.3.2 De bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs

Feit 1 en 2

[slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2005, woonde tot februari 2018 bij haar moeder en is toen bij haar vader, verdachte, gaan wonen. Zij heeft verklaard dat verdachte na de verhuizing met haar het gesprek over seksualiteit begon en dat zij van hem aan zichzelf moest gaan zitten waar hij bij was. Toen zij dat niet wilde, vertelde verdachte haar dat zij een drempel over moest. Dit heeft ongeveer een half jaar geduurd en speelde al voor het ongeluk van verdachte in juni 2018, maar tot dat moment hebben geen seksuele handelingen plaatsgevonden. Omdat verdachte bleef aandringen, heeft [slachtoffer] op een gegeven moment verdachte zijn zin gegeven en is zij zichzelf gaan vingeren waar verdachte bij was. Kort daarna ging hij haar ook vingeren en zichzelf aftrekken in haar bijzijn.

In september 2019 wilde verdachte volgens [slachtoffer] “echt seks” met haar, waarmee zij bedoelde dat hij met zijn geslachtsdeel in haar vagina ging. Zij had toen een afspraak met een vriend bij haar thuis. Verdachte stemde daar niet mee in, stelde dat zij beter seks met verdachte kon hebben en die avond heeft dat ook plaatsgevonden. Daarna is de seks tussen verdachte en [slachtoffer] wekelijks, soms meerdere keren per week, doorgegaan.

In augustus 2020 kreeg [slachtoffer] een nieuwe relatie. Daardoor besefte zij steeds meer dat wat er tussen haar en verdachte gebeurde niet goed was en ging zij zich meer daartegen verzetten. Toch vond de seks nog altijd één keer per week plaats. [slachtoffer] heeft verder verklaard dat verdachte met haar wilde tongzoenen en dat zij hem moest pijpen. Beide heeft zij ook gedaan. Ook befte verdachte haar. De seks vond thuis plaats, in de slaapkamer van verdachte.

Verdachte heeft ook op zitting bekend dat hij wekelijks seks met [slachtoffer] heeft gehad. Dit vond volgens hem echter plaats in de periode januari 2020 tot half december 2020 en bestond uit gemeenschap met zijn penis in haar vagina. De langere pleegperiode en de andere seksuele handelingen waarover [slachtoffer] heeft verklaard ontkent hij.

Pleegperiode en handelingen

Gelet op de gedeeltelijke bekentenis van verdachte, moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de verklaring van [slachtoffer] over de langere pleegperiode en de seksuele handelingen geloofwaardig is.

De rechtbank stelt daartoe eerst vast dat de verklaring van [slachtoffer] over het wekelijks seksueel binnendringen door verdachte met zijn penis in de vagina, steun vindt in de verklaring van verdachte zelf. Ook verdachtes verklaring bij de politie dat hij en [slachtoffer] in elkaars bijzijn masturbeerden, geeft steun aan [slachtoffer] verklaring. De verklaring van verdachte op zitting dat hij dit nooit heeft verklaard en dat sprake was van grote druk tijdens het verhoor schuift de rechtbank als ongeloofwaardig terzijde. Verdachte is tijdens het betreffende verhoor (telefonisch) bijgestaan door zijn raadsvrouw en heeft zijn verklaring ondertekend nadat hij deze had doorgelezen en daarin volhardde.

Verder geeft ook het app-verkeer tussen verdachte en [slachtoffer] steun aan haar verklaring over de langere pleegperiode en de andere seksuele handelingen tussen hen. Uit het dossier blijkt dat zij al op 22 juni 2019 seksueel getinte berichten uitwisselden, waarin verdachte onder meer vraagt of [slachtoffer] geil is en: “zoenen?”. Op 3 december 2019 vraagt verdachte aan [slachtoffer] : “jij wil lekker neuken?” Op de vraag van [slachtoffer] of verdachte dat ook wil, antwoordt hij onder meer dat hij het alleen wil als het heel lekker is. Het dossier bevat meer, vergelijkbare berichten uit december 2019 en januari 2020. Op 2 januari 2020 vraagt [slachtoffer] bijvoorbeeld aan verdachte of ze morgen “gaan sexen”, waarop verdachte antwoordt “uiteraard” en vraagt wat ze lekker vindt. Ook vraagt hij haar om “69?” en geeft vervolgens een uitleg waarom het likken dan lekkerder is. Weliswaar zijn het door [slachtoffer] genoemde tongzoenen en beffen niet meer in de nader omschreven tenlastelegging blijven staan, maar de berichten daarover ondersteunen de verklaring van [slachtoffer] en de rechtbank twijfelt er niet aan dat dit ook is gebeurd.

De rechtbank vindt de verklaring van [slachtoffer] daarnaast consistent en voldoende gedetailleerd. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat uit die verklaring blijkt van een berekenende, geleidelijke opbouw van het seksueel misbruik door verdachte. Vanaf het moment dat [slachtoffer] in februari 2018 bij verdachte ging wonen, op haar twaalfde, voerde verdachte met haar gesprekken over seks en wilde hij op enig moment ook dat zij aan zichzelf ging zitten in zijn aanwezigheid. Zij is duidelijk in haar verklaring dat voor het ingrijpende motorongeluk van verdachte in juni 2018 geen seksuele handelingen plaatsvonden. Vanaf enig moment daarna gaf zij toe en ging zij zichzelf vingeren in verdachtes bijzijn en breidde verdachte de seksuele handelingen uit. Daarbij verlegde hij steeds de drempel, zei dat het wel kon en normaliseerde zo het seksuele contact tussen hem en [slachtoffer] . Dat [slachtoffer] zich niet meer specifiek weet te herinneren wanneer welke handeling plaatsvond, vindt de rechtbank niet onlogisch gezien de opbouw van de handelingen door verdachte. [slachtoffer] is in haar verklaring wel specifiek over het aanvangsmoment van het vaginaal binnendringen met zijn penis door verdachte. Dat was op een avond in september 2019, toen zij een vriendje bij haar wilde laten logeren en verdachte het een beter idee vond om seks met hem te hebben. In de berekenende en geleidelijke opbouw door verdachte past tot slot ook de verklaring van [slachtoffer] dat zij pas door haar relatie met [betrokkene 3] , die zij in augustus 2020 leerde kennen, steeds meer ging beseffen dat wat er tussen haar en verdachte gebeurde niet hoorde.

Tegenover de consistente en door andere bewijsmiddelen ondersteunde verklaring van [slachtoffer] acht de rechtbank de pertinente ontkenning door verdachte van het onder feit 1 tenlastegelegde pijpen en vingeren, het binnendringen vóór januari 2020 en de onder feit 2 verweten ontuchtige handelingen volstrekt ongeloofwaardig. Het is ongeloofwaardig dat er voorafgaand of naast het seksueel binnendringen met de penis in de vagina geen andere seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en dat er niet meer is gebeurd dan de daad zelf. Dat het voorspel zou hebben bestaan uit de appjes die over en weer zijn verstuurd, zoals door verdachte ter zitting verklaard, past niet bij een relatie die door verdachte wordt omschreven als een relatie die in zijn ogen was gegroeid naar een manvrouw-relatie. Daar past immers een volwaardige seksuele relatie bij. De app-berichten laten ook zien dat er voorspel heeft plaatsgevonden of zou gaan plaatsvinden dat bestond uit een of meer van de in de tenlastelegging genoemde verwijten.

Conclusie

Gelet op wat hiervoor is overwogen, acht de rechtbank de verklaring van [slachtoffer] over de pleegperiode en de seksuele handelingen betrouwbaar en geloofwaardig. De verklaring van verdachte over een beperktere pleegperiode en het enkele binnendringen met zijn penis de vagina schuift de rechtbank als ongeloofwaardig terzijde. De rechtbank laat de pleegperiode van feit 1 beginnen op [datum] 2018. Het vingeren van [slachtoffer] door verdachte is immers veel eerder begonnen dan de geslachtsgemeenschap waar de officier van justitie zijn begindatum van 1 september 2019 op baseert. In juni 2018 heeft verdachte een motorongeluk gehad en tot die tijd bleef het bij praten over seks. Op enig moment daarna is [slachtoffer] zich op aandringen van verdachte in zijn bijzijn gaan vingeren en kort daarna vingerde verdachte haar. [slachtoffer] zelf denkt dat ze dertien jaar was - en dus geen twaalf meer - toen ze in het bijzijn van verdachte zichzelf vingerde en verdachte kort daarna dat ook bij haar ging doen. Ook de pleegperiode van feit 2 laat de rechtbank daarom beginnen op [datum] 2018. Nu uit het dossier niet blijkt van de handelingen die worden genoemd achter het tweede en laatste gedachtestreepje onder feit 2, zal de rechtbank verdachte hiervan vrijspreken.”

10. Op de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2023 heeft de raadsvrouw het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [slachtoffer] als getuige. De blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting overgelegde pleitnota van de raadsvrouw houdt hierover het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Dat gezegd hebbende zal de verdediging eerst een standpunt innemen aangaande de tenlastegelegde periode voor beide feiten.

Periode

Op basis van het thans voorliggende dossier stelt de verdediging zich op standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om te komen tot een bewezenverklaring van een dergelijke lange periode.

In het proces-verbaal van relaas op pagina 2 staat vermeld dat moeder [betrokkene 1] op 17 december 2020 melding kwam maken van het feit dat [slachtoffer]
gedurende een jaarwekelijks werd misbruikt door haar vader. Teruggerekend zou dit dus betekenen
vanaf december 2019.

Op pagina 12 van de aangifte staat vervolgens vermeld dat het misbruik vanaf
half september 2019zou hebben plaatsgevonden. Dit zou [slachtoffer] zelf tegen moeder [betrokkene 1] hebben verteld. Hier wordt de tenlastegelegde periode ineens met drie maanden opgeschoven, dus vanaf december 2019 naar half september 2019.

Op pagina 4 van het proces-verbaal van relaas staat vermeld dat uit het whatsapp-verkeer blijkt dat er
vanaf november 2019gestart wordt met seksueel getinte opmerkingen, vanuit de kant van cliënt.^[1]

Op pagina 42 verklaart [slachtoffer] dat zij denkt dat zij 13 jaar was toen het begon maar zij dit
eigenlijk echt niet meer zo goed weet hoe oud ze was en wanneer dat was.

Tegenover de allesbehalve duidelijke verklaring van [slachtoffer] wanneer het misbruik zou zijn begonnen, staat de verklaring van cliënt dat het misbruik vermoedelijk is gestart begin 2020 en dat hij zich dit enigszins kan herinneren omdat er rond de kerst van 2019 de moeder van een jongen bij hem voor de deur had gestaan en beweerde dat haar zoon en [slachtoffer] seks met elkaar hadden gehad.

Deze verklaring wordt ondersteund door het gegeven dat ook moeder [betrokkene 1] in eerste instantie aangeeft dat het misbruik een jaar heeft geduurd.

Ten aanzien van de whatsappberichten heeft cliënt bij de rechtbank verklaard dat deze berichten los moeten worden gezien van deze zaak. De berichten hadden betrekking op het loverboy-verleden van [slachtoffer] en cliënt wilde op deze wijze achterhalen wat er nu precies gebeurd was in deze periode.

De verdediging wenst daarbij nog op te merken dat de seksueel getinte gesprekken starten in juni 2019 en dat de cliënt begint met seksuele getinte opmerkingen dateert van november 2019. Dit sluit meer aan bij de verklaring van cliënt dat de seks begin 2020 zou zijn gestart.

Bovendien dient niet te worden vergeten dat cliënt in juni 2018 een zwaar ongeluk heeft gehad waar hij een behoorlijke lange tijd van heeft moeten herstellen. In oktober 2018 was cliënt dan ook verre van hersteld om dergelijke handelingen met [slachtoffer] te verrichten.

Bewijs voor een eerdere startperiode dan januari 2020 is er naar de mening van de verdediging niet.

Voorwaardelijk verzoek horen getuige [slachtoffer]

Mocht uw Gerechtshof onverhoopt niet meegaan in dit verweer t.a.v. de bewezenverklaarde periode, dan wordt vandaag hier ter zitting het verzoek gedaan om [slachtoffer] als getuige te horen om meer duidelijkheid te krijgen ten aanzien van de precieze periode waarin één en ander zou zijn gebeurd, alsmede de vermeende specifieke handelingen welke volgens [slachtoffer] plaatsgevonden zouden hebben. De verdediging is van mening dat cliënt in dat geval immers voldoende belang heeft bij het horen van [slachtoffer] .”

11. Blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft de raadsvrouw in aanvulling op haar pleitnota ter terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2023 nog het volgende meegedeeld:

“
Aanvulling pagina 3, onder het kopje 'Voorwaardelijk verzoek horen getuige [slachtoffer] ‘:

Het verzoek tot het horen van het slachtoffer [slachtoffer] is niet eerder gedaan, omdat je slachtoffers daar het liefst niet mee wil belasten. Naar de mening van cliënt was op basis van het dossier evident dat de periode verkort zou moeten worden, waardoor hij het niet nodig vond eerder een verzoek tot het horen van [slachtoffer] in te dienen. Hij gaat er vanuit dat het hof ook inziet dat de periode ingekort moet worden. Vandaar dit voorwaardelijke verzoek, voor het geval uw hof dit toch anders mocht zien.”

12. In de aanvullende bewijsoverweging heeft het hof dit voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw afgewezen. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“
Aanvullende bewijsoverweging

Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bij wijze van voorwaardelijk verzoek, indien het hof ten aanzien van het onder feit 1 tenlastegelegde tot de bewezenverklaring van een langere periode dan de periode van 1 januari 2020 tot en met 16 december 2020 zou komen, verzocht om het slachtoffer [slachtoffer] als getuige te (doen) laten horen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen, omdat de verdediging eerder meermaals in de gelegenheid is gesteld verzoeken tot nader onderzoek in te dienen, maar van deze gelegenheden geen gebruik heeft gemaakt.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het arrest Keskin t. Nederland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de daaropvolgende ‘post-Keskin’ arresten van de Hoge Raad volgt dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden verondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige – al in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

Het vorenstaande betekent evenwel niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Artikel 6 EVRM Pro verzet zich er niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestley irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

Daarnaast volgt uit de ‘post-Keskinrechtspraak’ van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken, of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om een verzoek te doen om een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek, maar dat het niet wegneemt dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging een rol kan spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Het hof is van oordeel dat, uitgaande van het voorgaande, het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.

De door het slachtoffer [slachtoffer] afgelegde belastende verklaringen worden in belangrijke mate ondersteund door de inhoud van de overige bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de verdachte waarin de belastende verklaringen van het slachtoffer met betrekking tot belangrijke onderdelen van de tenlastelegging wordt bevestigd. Zo heeft de verdachte verklaard dat hij gedurende langere tijd meermalen, zo goed als wekelijks met zijn dochter, [slachtoffer] , geslachtsgemeenschap heeft gehad, dat de verdachte en zijn dochter bij elkaar in bed sliepen en dat zijn dochter vaak naakt bij hem in bed lag, dat ze in elkaars bijzijn masturbeerden en dat hij wist dat zijn dochter veel behoefte had aan seks en dat hij haar daarin misschien wilde helpen.

Daarnaast vindt de verklaring van het slachtoffer bevestiging in de tussen de verdachte en het slachtoffer verstuurde Whatsapp-berichten van 22 juni 2019, 3 september 2019, 19 november 2019, 3 en 12 december 2019 en 2, 3 en 23 januari 2020, waarin over en weer seksueel getinte toespelingen worden gemaakt over de erotische stemming waarin de verdachte en zijn dochter zich bevinden en over de handelingen die zij wilden verrichten, zoals zoenen, neuken, likken en ‘gaan sexen’. De verklaring van het slachtoffer dient ten aanzien van de ten laste gelegde feiten dan ook niet aangemerkt te worden als ‘sole and decisive’ [A-G: ik begrijp sole
ordecisive] bewijsmateriaal, aangezien de verklaring in belangrijke mate wordt ondersteund door de inhoud van andere (niet van dezelfde bron afkomstige) bewijsmiddelen.

Bovendien neemt het hof bij de beoordeling van het voorwaardelijke verzoek in aanmerking dat de verdediging meermaals de mogelijkheid heeft gehad om een verzoek in te dienen om [slachtoffer] als getuige te (doen) laten horen, maar de verdediging van deze mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Op 14 april 2021 zijn de verdediging en het Openbaar Ministerie door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken. Op 6 mei 2021 heeft de verdediging hierop te kennen gegeven vooralsnog geen onderzoekswensen te hebben. Ook bij appelschriftuur d.d. 18 mei 2022 is door de verdediging niet opgegeven dat het slachtoffer [slachtoffer] als getuige diende te worden opgeroepen en gehoord, terwijl als reden voor het instellen van hoger beroep werd opgegeven dat door de rechtbank een langere periode en meer ontuchtige handelingen bewezen waren verklaard dan waarover de verdachte had verklaard, waarbij de rechtbank blijkens haar overwegingen de bewijsbeslissing in grote mate heeft gegrond op de – door haar als betrouwbaar en geloofwaardig beoordeelde – verklaring van het slachtoffer [slachtoffer] . Het had derhalve naar het oordeel van het hof in de rede gelegen het verzoek tot het horen van [slachtoffer] reeds bij appelschriftuur in te dienen, althans eerder dan bij gelegenheid van pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep, te meer nu er sedert het vonnis van de rechtbank geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken of ter terechtzitting zijn aangevoerd. Daarmee is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om [slachtoffer] als getuige te horen. Daarbij komt dat het hof tevens van oordeel is dat nu de verdediging de wens tot het horen van getuige [slachtoffer] heeft laten afhangen van de bewijsbeslissing van het hof met betrekking tot feit 2 en met betrekking tot een onderdeel (de periode) van feit 1, gedaan in een laat stadium van het onderzoek ter terechtzitting, te weten ter gelegenheid van het pleidooi van de verdediging, het verzoek niet voldoet aan de aan een dergelijk verzoek te stellen eisen, te weten dat de verdediging tot het doen van een dergelijk verzoek het nodige initiatief neemt tot het doen van een stellig en duidelijk verzoek waaruit de noodzaak blijkt voor die nadere onderzoekshandeling,

Op grond van het voorstaande is het hof van oordeel dat de procedure in zijn geheel eerlijk is verlopen en dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige geen schending van artikel 6 EVRM Pro oplevert.”

III. Het middel voor zover betrekking hebbend op ’s hofs afwijzende beslissing op het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw om [slachtoffer] als getuige te horen

a.
De deelklachten

13. Ik onderscheid in het middel en de toelichting daarop drie deelklachten die betrekking hebben op het (Keskin-)toetsingskader zoals het hof dat volgens de stellers van het middel in de onderhavige zaak heeft toegepast.

14. Volgens de eerste deelklacht^[2]is het kennelijke oordeel van het hof dat het horen van [slachtoffer] als getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, onjuist of onbegrijpelijk. De tweede deelklacht^[3]houdt in dat het kennelijke oordeel van het hof dat het horen van een verzochte getuige die een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking voor de bewijsvoering niet van belang kan zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben indien de door die getuige afgelegde verklaring niet te gelden heeft als “sole or decisive” bewijs, onjuist is. Met de derde deelklacht^[4]wordt aangevoerd dat voor zover het hof van oordeel is geweest dat “niet kan worden gezegd dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om [slachtoffer] als getuige te horen”, omdat “de verdediging meermaals de mogelijkheid heeft gehad om een verzoek in te dienen om [slachtoffer] als getuige te (doen) laten horen, maar de verdediging van deze mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt”, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is.

15. Ik meen dat deze deelklachten zich voor een gezamenlijke bespreking lenen en zij bij de beoordeling daarvan in deze conclusie enkel geplaatst dienen te worden in het licht van de tenlastegelegde en bewezenverklaarde pleegperiode.

b.
Het juridisch kader

De post-Keskin-rechtspraak van de Hoge Raad

16. Voor een goed begrip komt het mij dienstig voor hieronder kort de volgende, aan de post-Keskin-rechtspraak van de Hoge Raad ontleende, uitgangspunten voor het voetlicht te brengen.

17. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin^[5]de eisen voor de onderbouwing van bepaalde getuigenverzoeken in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes (rov. 2.9.2 en 2.9.3) bijgesteld. Die bijstelling houdt samengevat in dat het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verwacht.

18. Een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd kan in de eerste plaats door de rechter worden afgewezen op (i) de – in art. 288, eerste lid, Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van art. 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of (ii) dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

19. Van belang voor de onderhavige zaak is dat verder (iii) art. 6 EVRM Pro zich er niet tegen verzet dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is (“manifestly irrelevant or redundant”). De rechter kan het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen afwijzen ingeval hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

20. Voor het oordeel dat zich de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals de verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging.^[6]

21. Als de verdediging een getuige wenst te ondervragen die een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking, dan dient zij hiertoe het nodige initiatief te nemen. Dat houdt in dat de verdediging de wens kenbaar maakt dat zij het ondervragingsrecht wil uitoefenen en dat zij daartoe een stellig en duidelijk verzoek doet tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide persoon als getuige.^[7]Behoudens bijzondere situaties zoals het overlijden van de getuige, is pas sprake van het “nodige initiatief” als het betreffende getuigenverzoek tegenover de zittingsrechter en dus op de terechtzitting is gedaan. Dat houdt ermee verband dat de zittingsrechter – als de rechter die oordeelt over het bewijs – een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak en voor de behandeling en de beoordeling van de strafzaak overeenkomstig de eisen van een eerlijk proces. Dit vereiste van een verzoek dat op de terechtzitting wordt gedaan, strekt daarnaast tot een ordentelijke procesvoering.^[8]

22. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond en daarvoor geen gegronde reden bestaat, kan een rol spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.^[9]

23. Indien de feiten en omstandigheden die in de verklaring van de niet (opnieuw) ondervraagde getuige naar voren komen ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen of een omstandigheid betreffen die geen onderdeel is van de bewezenverklaring en in het geheel van de bewijsmotivering van zeer ondergeschikte betekenis is, dan heeft de verdachte – bij een op zichzelf terecht voorgestelde klacht over de motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek te dezen – onvoldoende belang bij de klacht(en) van het cassatiemiddel.^[10]

De pleegperiode

24. Wat betreft een bewezenverklaring waarin sprake is van gedragingen van de verdachte in een bepaalde periode heeft het volgende te gelden. Een zodanige bewezenverklaring wil niet zeggen dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Mogelijk wijzen de gebezigde bewijsmiddelen erop dat de feitenrechter (kennelijk) heeft geoordeeld dat die handelingen in feite hebben plaatsgevonden in een korter tijdvak binnen de bewezenverklaarde periode.^[11]

25. De rechter – ik loop hiermee enigszins vooruit op hetgeen ik hierna onder IV wil opmerken – zal zich daarvan (wel) rekenschap dienen te geven bij de strafoplegging. Als uit het verhandelde ter terechtzitting en de bewijsvoering moet worden uitgegaan dat het feitelijk om een kortere periode gaat, dan wringt daarmee een strafmotivering waarin (wel) de gehele bewezenverklaarde periode bij de straftoemeting betrokken wordt.

26. Ter illustratie van dit een en ander wijs ik op het arrest van 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1399 waarin de Hoge Raad het volgende overweegt:

“2.3 De klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 ontoereikend is gemotiveerd voor zover die inhoudt dat de verdachte “in de periode van 1 april 2012 tot en met 17 februari 2015” heeft deelgenomen aan een criminele organisatie respectievelijk het telen en aanwezig hebben van hennep heeft medegepleegd, omdat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de aanvangsdatum van die feiten op 1 april 2012 was gelegen, is tevergeefs voorgesteld. Die klacht miskent immers dat een dergelijke bewezenverklaring niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht (vgl. HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3728, rechtsoverweging 3.4). Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

2.4

Het hof heeft in de strafmotivering overwogen dat de verdachte “bijna drie jaar” onderdeel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie en dat sprake is geweest van een “langdurig”, grootschalig, georganiseerde en beroepsmatige wijze van hennepteelt, waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht de duur van de periode waarin het bewezenverklaarde is begaan, van belang te achten voor de strafoplegging. Uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet zonder meer blijken waaraan het hof de vaststelling heeft ontleend dat de verdachte gedurende een periode van “bijna drie jaar” bij de criminele organisatie en bij hennepteelt was betrokken. Mede gelet op wat namens de verdachte daarover is aangevoerd, had het hof de oplegging van de straf in dit opzicht nader moeten motiveren. Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld.”

c.
De bespreking van de deelklachten

27. De verklaringen die [slachtoffer] bij de politie heeft afgelegd, zijn evident belastend voor de verdachte en als zodanig ook door het hof voor het bewijs gebruikt. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorwaardelijk verzocht [slachtoffer] te horen over de pleegperiode. Dat verzoek is door het hof afgewezen. Dat brengt mee dat de verdediging het ondervragingsrecht ten aanzien van haar (nog) niet heeft kunnen uitoefenen.

28. Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige over de pleegperiode, is een verzoek op de voet van de artikelen 328 Sv en 331 Sv in verbinding met de artikelen 315 Sv en 415 Sv. Nu dit verzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gedaan, diende het hof het verzoek vooreerst te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium.^[12]

29. In het onderhavige geval blijkt uit de overwegingen van het hof niet expliciet welke maatstaf het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van het voorwaardelijk getuigenverzoek. Als ik het goed zie, wordt daarover niet geklaagd in de cassatieschriftuur. Ten overvloede dus zij hier opgemerkt dat het vermelden van de verkeerde maatstaf, dan wel het niet vermelden van de gehanteerde maatstaf niet zonder meer tot cassatie leidt.^[13]Doorslaggevend is of de beslissing van het hof begrijpelijk is. Daarbij geldt dat de beslissing en de motivering daarvan moeten worden bezien in de context van het verweer en hetgeen ten grondslag is gelegd aan het gedane verzoek tot het horen van de getuige. Overigens meen ik uit ’s hofs motivering van de afwijzing van het voorwaardelijk getuigenverzoek te kunnen opmaken dat het hof aan het noodzakelijkheidscriterium heeft getoetst.

30. In een geval als het onderhavige dient bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium óók acht te worden geslagen op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin en op hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding daarvan heeft overwogen in zijn post-Keskin-rechtspraak, een en ander zoals hierboven in de randnummers 17 tot en met 22 is uiteengezet.^[14]

31. Bedacht moet daarbij worden dat het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw om [slachtoffer] als getuige te horen, enkel te maken heeft met de duur van de pleegperiode zoals door het hof is bewezenverklaard. Daarop zal ik mij in mijn bespreking van de onderhavige deelklachten dan ook verder richten.

32. Het hof heeft in de bewezenverklaring het aanvangsmoment van de pleegperiode gelegd op [datum] 2018, dit is (zo blijkt uit de bewezenverklaringen) de dag waarop [slachtoffer] 13 jaar oud werd. Dat in de onderhavige zaak is bewezenverklaard “op meerdere tijdstippen in de periode van [datum] 2018 tot en met 16 december 2020” hoeft, zo blijkt uit het eerder geschetste juridisch kader, op zichzelf niet problematisch te zijn, omdat daaruit niet volgt dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Voorts meen ik dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat naar het oordeel van het hof de tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelingen van de verdachte feitelijk in een korter tijdvak dan tenlastegelegd en bewezenverklaard hebben plaatsgevonden.

33. Door de verdachte en zijn raadsvrouw is een eerder moment dan januari 2020 telkens weersproken. Die stelling wordt echter door diverse, tot het bewijs van de tenlastegelegde feiten gebezigde, bewijsmiddelen weerlegd. De verdediging doet het voorkomen alsof alleen [slachtoffer] heeft verklaard dat de verdachte eerder dan januari 2020 is begonnen met zijn seksuele handelingen jegens haar. Zo is het echter niet. Ook andere bewijsmiddelen duiden daarop. In de bijzondere bewijsoverwegingen van de rechtbank waarmee het hof zich heeft verenigd en de aanvullende bewijsoverweging van het hof wordt daarop nadrukkelijk gewezen. Ik noem bijvoorbeeld (i) de WhatsApp-gesprekken tussen de verdachte en zijn dochter [slachtoffer] van 3 september 2019, waarin [slachtoffer] aan haar vader schrijft dat zij geil is, van 19 november 2019, waarin [slachtoffer] schrijft ‘neukertje’ en de verdachte de bedoelde twee (door het hof in de bewijsvoering aangehaalde) emoticons aan haar stuurt, en van 3 december 2019, waarin de verdachte aan [slachtoffer] vraagt: “Jij wil lekker neuken?”, en (ii) het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en de moeder van [slachtoffer] op 27 december 2020, waarin de verdachte zegt: “je weet nog niet de helft van wat zich heeft afgespeeld de afgelopen
3 jaar(cursivering van mij, A-G) met [slachtoffer] op seks gebied”. Dat de verdachte daarbij het oog heeft op seks met hemzelf, laat zich afleiden uit de zin die direct daarop volgt: “ik praat het niet goed maar om mij meteen als crimineel neer te zetten is niet terecht”.

34. Naar het mij toeschijnt ligt in de motivering van het hof inderdaad besloten dat zich in de onderhavige zaak de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van [slachtoffer] , meer in het bijzonder over de pleegperiode, voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben en dat haar verklaringen ten aanzien van de tenlastegelegde feiten niet dienen te worden aangemerkt als ‘sole or decisive’. Dat oordeel acht ik niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen:

- de inhoud van de in de tenlastelegging onder 1 en 2 tot uitdrukking gebrachte beschuldigingen, te weten de aldaar genoemde ontuchtige handelingen (door mij hierboven samengevat in randnummer 2);

- de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte waarin hij toegeeft de hem verweten handelingen bij zijn dochter [slachtoffer] te hebben begaan en dat hij aldus het kernverwijt in beide tenlastegelegde feiten – het hof spreekt niet onbegrijpelijk van “de belangrijke onderdelen van de tenlastelegging” – niet heeft bestreden;

- zich ook andere resultaten die voor de verdachte belastend zijn in het procesdossier bevinden, zoals de zojuist door mij aangehaalde WhatsApp-gesprekken;

- het ter terechtzitting verhandelde, waaruit blijkt dat het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw om [slachtoffer] als getuige te horen enkel was ingegeven vanuit de wens haar vragen te stellen over het moment waarop volgens haar de tenlastegelegde ontuchtige handelingen een aanvang hebben genomen;

- de verklaringen van [slachtoffer] voor zover daaruit volgt dat de seksuele handelingen bij haar al eerder dan januari 2020 hebben plaatsgevonden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek (de WhatsApp-gesprekken) al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan;

- de tenlastelegging en bewezenverklaring niet impliceren dat die ontuchtige handelingen de gehele tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode bestrijken.

35. De derde deelklacht berust naar het mij toeschijnt op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft nadrukkelijk onder ogen gezien dat “uit de ‘post-Keskinrechtspraak’ van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken, of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om een verzoek te doen om een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek”. Het hof heeft dat (dan ook) niet als reden aan de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek ten grondslag gelegd, maar betrokken in zijn overwegingen aangaande de vraag of deze inactiviteit nog een rol speelt bij zijn beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Het is die context, waarbinnen de overweging van het hof over de verschillende mogelijkheden van de verdediging om [slachtoffer] als getuige te horen moet worden geplaatst.

36. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat geen van de drie deelklachten doel treft.

IV. Het middel indien en voor zover betrekking hebbend op de strafmotivering

37. De stellers van het middel voeren aan het slot van de schriftuur nog aan dat “niet gezegd kan worden dat verdachte onvoldoende belang bij cassatie heeft nu – indien het verweer van de verdediging gevolgd was – zowel ten aanzien van feit 1 als feit 2 een aanzienlijk kortere duur qua periode en aantal handelingen bewezenverklaard zou zijn hetgeen niet anders dan in verlichtende zin had kunnen doorwerken op de strafmaat” en dat “dientengevolge […] ook niet gesteld [kan] worden dat het gaat om omstandigheden die voor het geheel van de bewijsvoering van zeer ondergeschikte betekenis zijn. Dat dit ook daadwerkelijk het geval zou zijn geweest blijkt ook uit het feit dat het hof de duur van het gepleegde misbruik expliciet benoemd heeft in diens strafmotivering”.

38. Welwillend gelezen ligt hierin mijns inziens een vierde deelklacht besloten, die zich tegen de strafmotivering richt. Aannemend dat het hier daadwerkelijk om een deelklacht gaat, bespreek ik haar hieronder.

39. De strafmotivering van het hof houdt onder meer in:

“Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich gedurende een periode van ruim twee jaar meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met zijn minderjarige dochter, waarbij ook veelvuldig sprake is geweest van het seksueel binnendringen van haar lichaam. Het slachtoffer was bij aanvang van het misbruik dertien jaar oud, en vijftien jaar oud toen het misbruik stopte. Het misbruik is pas gestopt toen het slachtoffer haar moeder in vertrouwen heeft genomen en zij de woning van haar vader – de verdachte – heeft verlaten.

[…]

Oplegging van een gevangenisstraf gelijk aan de duur van het voorarrest, zoals door de verdediging is bepleit, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de feiten alsmede de lange periode waarin een en ander zich heeft afgespeeld.”

40. Ik meen in deze overwegingen bezwaarlijk iets anders te kunnen lezen dan dat het hof ten nadele van de verdachte hier de
gehelebewezenverklaarde periode als factor heeft meegewogen bij de strafoplegging en de bepaling van de duur van (ook het onvoorwaardelijk gedeelte) van de gevangenisstraf. Het hof rept hier niet van
in, maar van
gedurendeeen periode van ruim twee jaar.^[15]Dat daarvan sprake zou zijn, blijkt echter niet uit het onderzoek ter terechtzitting, noch uit de bewijsvoering. Mede in het licht van hetgeen de verdediging met betrekking tot de pleegperiode naar voren heeft gebracht, acht ik, onder verwijzing naar het in randnummer 26 weergegeven arrest van HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1399 de strafmotivering op dit onderdeel niet (zonder meer) begrijpelijk.

41. Deze deelklacht, voor zover daarvan sprake is, treft doel.

V. Slotsom

42. Het middel slaagt gedeeltelijk.

43. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende strafmotivering in zedenzaak ontucht met minderjarige dochter

Conclusie

I. Inleiding

Voetnoten