ECLI:NL:PHR:2024:323

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03203 en 23/03219

Zitting22 maart 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak met zaaknummer 23/03203 van

[de vrouw] ,
verzoekster tot cassatie,
hierna: de vrouw,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen

[de man] ,
verweerder in cassatie,
hierna: de man,

advocaat: mr. K. Aantjes,

en in de zaak met zaaknummer 23/03219 van

[de man] ,

verzoeker tot cassatie,

hierna: de man,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[de vrouw] ,

verweerster in cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. M.E. Bruning.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaken gaan in cassatie over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met daarin een periodiek verrekenbeding en het verzoek van de man om partneralimentatie. Het hof heeft het verweer van de vrouw gepasseerd dat het verrekeningsverzoek van de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het beroep op het vervalbeding is afgewezen. Het hof oordeelt dat de vrouw op basis van het verrekenbeding € 1.3 miljoen aan de man dient te betalen, zijnde de helft van de waarde van de aandelen van haar ondernemingen na aftrek AB-heffing. Ten aanzien van de partneralimentatie heeft het hof geoordeeld dat de man vanaf de eerste maand na levering van de voormalige echtelijke woning niet langer behoeftig is. De man heeft immers in het kader van overbedeling van de vrouw een bedrag ontvangen waarvan de man een woning heeft gekocht, zodat hij geen substantiële woonlasten meer heeft.
In cassatie komt de vrouw (in de zaak 23/03203) met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat de vrouw aan de man € 1.3 miljoen moet betalen. Volgens de vrouw heeft het hof niet beslist op hetgeen de vrouw ten gronde heeft aangevoerd voor haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en haar beroep op het vervalbeding. Daarnaast komt de vrouw met verschillende klachten op tegen het oordeel dat de vrouw in staat is om € 1.3 miljoen aan de man te betalen zonder het bedrijf te moeten staken.
De man klaagt in cassatie (in de zaak 23/03219) over de uitleg van het hof ten aanzien van de ‘kosten van de huishouding’, het oordeel dat de aanvullingen c.q. wijzigingen van de verzoeken van de man in strijd zijn met de twee-conclusieregel, de wijze waarop het hof de aanspraak van de man heeft vastgesteld met aftrek van de AB-heffing en het oordeel dat de man na levering van de voormalige echtelijke woning niet langer behoeftig is.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Partijen zijn op 5 juli 1996 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 24 april 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 13 september 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) Partijen zijn de ouders van:

- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [plaats] , en

- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [plaats] .

(iii) In de akte huwelijkse voorwaarden van 26 juni 1996 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 1

De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.

(...)

Artikel 6

De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.

Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.

(...)

Artikel 9

Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing-volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

b. Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend beroep of bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door hem te zijn genoten en worden zij - na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen - gerekend tot het inkomen.

c. Niet als inkomen worden aangemerkt winst behaald bij het staken van een onderneming, winst uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 39 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en alle andere inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.

(...)

Artikel 10

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, (…) worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan.

Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, huurpenningen voor de echtelijke woning en renten van geldleningen voor de financiering van de echtelijke woning, de inboedel en de gezinsauto.

2. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.

3. Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt, indien betaling of verrekening daarvan niet binnen vijf jaar na het einde van het betreffende kalenderjaar heeft plaatsgevonden of schriftelijk is gevorderd.

Artikel 12

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomsten in de zin van artikel 9, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.

(...)

Artikel 14

Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaats gehad of schriftelijk gevorderd is. Indien te eniger tijd mocht komen vast te staan dat het opnemen van vorenstaande vervaltermijn leidt tot een verplichting tot verrekening als bedoeld in artikel 1:129 van Pro het Burgerlijk Wetboek, dan is, nu vooralsdan, door partijen overeengekomen dat de bepalingen uit de tweede afdeling van titel 1.8 van het Burgerlijk Wetboek die betrekking hebben op vermogensvermeerdering ten deze niet van toepassing zullen zijn.

(…)”

2.2

De vrouw heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), na wijziging en aanvulling van haar oorspronkelijke verzoeken, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen – voor zover in cassatie nog van belang – over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Zij heeft verzocht de woning aan haar toe te bedelen en zich op het standpunt gesteld dat een verrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat de man eenzijdig steeds geweigerd heeft om jaarlijks tot verrekening over te gaan.

2.3

De man heeft verweer gevoerd en heeft verzocht, bij wijze van zelfstandige verzoeken en na wijziging van zijn oorspronkelijke verzoeken, om nevenvoorzieningen te treffen over – voor zover in cassatie nog van belang – de partneralimentatie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De man heeft een bedrag van € 2.000,- bruto per maand aan partneralimentatie verzocht. Ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft de man zich op het standpunt gesteld dat partijen het periodiek verrekenbeding niet hebben uitgevoerd en de verplichting tot verrekening in stand is gebleven zodat op grond van art. 1:141 lid 3 BW Pro het op de peildatum (24 april 2018) aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Dat betekent volgens de man dat de onderneming van de vrouw volledig tot het te verrekenen vermogen behoort.

2.4

Bij beschikking van 24 april 2019^[2]heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en vastgesteld dat in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden de vrouw 50% van de opgepotte winsten in haar onderneming, voor zover die uitkeerbaar zijn, aan de man dient te voldoen. De rechtbank heeft het verzoek om partneralimentatie aangehouden voor een reactie van de man op het verweer van de vrouw.

2.5

De man heeft vervolgens zijn verzoek gewijzigd en de rechtbank verzocht een partneralimentatie vast te stellen van € 5.565,83 per maand.

2.6

De vrouw heeft verweer gevoerd.

2.7

Bij beschikking van 10 oktober 2019^[3]heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – de vrouw veroordeeld tot het betalen van een partneralimentatie van € 2.044,- per maand met ingang van de dag na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

2.8

De man is van de beslissing van de rechtbank van 24 april 2019 over de verdeling van de woning en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: het hof). Hij wil na wijziging van zijn verzoek dat het hof:
- bepaalt dat de vrouw ter zaken de verrekening een bedrag van € 4.500.000,- aan de man voldoet;
- bepaalt dat de vrouw ter zaken van de kosten van de gemeenschappelijke woning een bedrag van € 29.236,23 en ter zaken de kosten van de kinderen een bedrag van € 13.247,65 aan de man voldoet;
- bepaalt dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst van de gemeenschappelijke woning in Marokko, zijnde een bedrag van € 50.000,- aan de man voldoet;
- bepaalt dat de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] aan de man wordt toegedeeld;
- bepaalt dat een gebruiksvergoeding geldt ter hoogte van de helft van de hypotheekrente en eigenaarslasten, zijnde een bedrag van € 341,32 voor de man voor de periode na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tot 25 maart 2020 en voor de vrouw vanaf 25 maart 2020 tot aan de levering van de woning;
- een beslissing neemt over de proceskosten.

2.9

De vrouw heeft verweer gevoerd en in haar incidenteel appel de beslissing van de rechtbank over de verrekening bestreden. Zij wil dat het hof bepaalt dat er tussen partijen geen verrekening hoeft plaats te vinden dan wel te bepalen dat, voor zover het de verrekening van de vennootschap van de vrouw [de BV] (hierna: de BV) betreft, slechts vanaf 1 januari 2013 tot 24 april 2018 in de vennootschap opgebouwde en vrij uitkeerbare reserves tot het te verrekenen vermogen behoren.

2.1

De vrouw is daarnaast van de beslissing van de rechtbank van 10 oktober 2019 over de partneralimentatie in hoger beroep gekomen bij het hof. De vrouw wil dat het oorspronkelijke verzoek van de man tot vaststelling van een bijdrage in zijn levensonderhoud alsnog wordt afgewezen dan wel dat een bijdrage wordt opgelegd als het hof juist acht, waarbij de bijdrage met ingang van 13 september 2020 eindigt of op nihil wordt gesteld.

2.11

De man heeft verweer gevoerd en heeft in incidenteel appel verzocht dat het hof bepaalt dat de vrouw een partneralimentatie van € 5.327,- per maand betaalt.

2.12

De vrouw heeft verweer gevoerd.

2.13

Bij beschikking van 2 februari 2021^[4](hierna ook de tussenbeschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 24 april 2019 vernietigd, voor zover het de gebruiksvergoeding betreft. Het hof heeft in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarde en ter bepaling van de draagkracht van de vrouw het van belang geacht dat een deskundige wordt benoemd, zodat de beslissing voor het overige is aangehouden.

2.14

Bij beschikking van 13 april 2021 heeft het hof drs. G.J.A.M. Holdrinet MBV RV, verbonden aan ValueBase B.V., tot deskundige benoemd. Bij beschikking van 25 november 2021 heeft het hof het verzoek van de man tot aanvulling van de beschikking van 2 februari 2021 afgewezen.

2.15

Op 8 augustus 2022 heeft de deskundige gerapporteerd en geadviseerd.

2.16

Bij beschikking van 16 mei 2023^[5](hierna ook de eindbeschikking) heeft het hof voor zover in cassatie van belang de beschikking van de rechtbank van 24 april 2019 vernietigd, voor zover de rechtbank had bepaald de vrouw 50% van de opgepotte winsten in haar onderneming aan de man diende te betalen. In het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft het hof – voor zover in cassatie nog van belang – bepaald dat de vrouw een bedrag van € 1.345.771,- aan de man dient te betalen, zijnde zijn aanspraak op de helft van de netto waarde van de ondernemingen van de vrouw. Daarnaast heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 10 oktober 2019 vernietigd en bepaald dat de vrouw aan de man aan partneralimentatie dient te betalen:
- met ingang van 14 september 2019 € 1.690,- bruto per maand;
- na indexering met ingang van 1 januari 2020 € 1.732,25 bruto per maand;
- na indexering met ingang van 1 januari 2021 € 1.784,22 bruto per maand.
Het hof heeft verder bepaald dat de door de vrouw aan de man verschuldigde partneralimentatie met ingang van 1 januari 2022 op nihil wordt gesteld. Het hof veroordeelt de man tot terugbetaling aan de vrouw van de vanaf 14 september 2019 te veel door de vrouw aan de man betaalde partneralimentatie.

2.17

Namens de vrouw en de man is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van de tussenbeschikkingen van 2 februari 2021, 13 april 2021, 25 november 2021 en de eindbeschikking van 16 mei 2023. Namens de man en de vrouw is verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in zaak 23/03203

3.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

3.2

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in rov. 5.11 en 5.13 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 ten onrechte als vaststaand tot uitgangspunt heeft genomen dat partijen tot 2014 nooit uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding in art. 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden en dat zij achttien jaar nadat zij zijn getrouwd, voor het eerst in 2014, met elkaar in overleg zijn getreden om tot uitvoering van het periodiek verrekenbeding over te gaan. Door hiervan uit te gaan heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte en in strijd met art. 24 Rv Pro niet beslist op hetgeen de vrouw ten gronde heeft aangevoerd, als feitelijk grondslag, voor haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of haar beroep op het vervalbeding. Volgens het onderdeel heeft de vrouw zich immers in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld dat tijdens de eerste jaren van hun huwelijk partijen het periodiek verrekenbeding daadwerkelijk hebben uitgevoerd maar verrekening niet hoefde plaats te vinden omdat alle inkomsten aan de huishouding waren besteed. Sinds de oprichting van de onderneming in 2002 is de man gaan weigeren nog langer jaarlijks uitvoering te geven aan het verrekenbeding en heeft de vrouw vanaf 2013-2014 geprobeerd de man tot verrekening te dwingen.

3.3

Art. 24 Rv Pro bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Op grond van deze bepaling is het de rechter verboden de grondslag van een vordering, verzoek of verweer aan te vullen.^[6]De Hoge Raad heeft in het licht van deze bepaling het volgende overwogen:^[7]

“Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15 958, NJ 1996, 421). Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.”

3.4

Het verbod aan de rechter om rechtsgronden aan te vullen staat dus in belangrijke mate in de sleutel van het beginsel van hoor en wederhoor.^[8]

3.5

Bij de beoordeling van de klacht is van belang hoe het partijdebat over de uitvoering van het periodiek verrekenbeding in de eerste jaren van het huwelijk is verlopen. Dit laat zich als volgt weergeven. In eerste aanleg heeft de vrouw in het “verweerschrift op zelfstandige verzoeken” gesteld:

“26. Het is juist dat in artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding is opgenomen. Gedurende de eerste jaren van het huwelijk hebben partijen ook daadwerkelijk hun dit beding uitgevoerd. Ze hebben toen vastgesteld dat er geen verrekening behoefde plaats te vinden omdat alle inkomsten aan de huishouding waren besteed. Nadat de vrouw haar onderneming had opgericht (in 2002), weigerde de man nog langer jaarlijks uitvoering te geven aan het verrekenbeding. Hij vond en vindt dat hij simpelweg recht heeft op de helft van het aanwezige vermogen, ook al zijn partijen buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw merkt op dat de jaarlijks terugkerende discussie over de verrekening de directe aanleiding is geworden voor de scheiding. In dat kader wordt als bijlage 20 het persoonlijk relaas van de vrouw overgelegd.

27. (…) De vrouw stelt zich op het standpunt dat verrekening van het totale vermogen dat op de peildatum aanwezig is, in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 1:141 lid 3 BW Pro), doordat de man eenzijdig steeds geweigerd heeft om jaarlijks tot verrekening over te gaan. Op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid meent de vrouw daarom dat de waarde van de aandelen van [de BV] buiten de verrekening dienen te blijven.”

3.6

In haar aanvullend verweer- en verzoekschrift verwijst de vrouw naar dit “verweerschrift op zelfstandige verzoeken”. Zij geeft aan dat haar primaire standpunt is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de man geen aanspraak (meer) kan maken op verrekening. Subsidiair heeft ze verweer gevoerd tegen de door de man gestelde omvang en waarde van het te verrekenen vermogen. Ten aanzien van het primaire standpunt merkt de vrouw onder 9 tot en met 11 van haar aanvullend verweer- en verzoekschrift onder andere op dat “het haar niet mogelijk is om die feiten en omstandigheden verder te onderbouwen door middel van schriftelijke stukken, omdat die schriftelijke stukken zich bevinden in de voormalige echtelijke woning, waarvan de man het uitsluitend gebruik heeft”. Zij biedt vervolgens aan om de gang van zaken nader te onderbouwen door middel van bewijsstukken, nadat de man haar heeft toegestaan alle administratieve stukken in de woning op te halen. Een nadere onderbouwing met stukken over de verrekeningen in de eerste jaren van het huwelijk heeft de vrouw echter ook later niet in het geding gebracht.

3.7

Ter zitting heeft de man opgemerkt dat er nooit uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding.^[9]Verder is opgemerkt:

“Tijdens het huwelijk zijn de inkomens van partijen altijd gedeeld en is het nimmer de bedoeling geweest om opgebouwd vermogen buiten één van partijen te houden. Dit blijkt nergens uit. Wel is het zo dat de tijdens het huwelijk aangekochte woning op beider naam is gezet, de aandelen van de onderneming van de vrouw in 2002 zijn verkregen uit overgespaard inkomen/vermogen van partijen en nimmer jaarlijkse verrekening heeft plaatsgevonden.”

De advocaat van de vrouw heeft ter zitting gesteld dat er “helemaal aan het begin een keer verrekend is” maar dat toen de apotheek er nog niet was.^[10]

3.8

De rechtbank heeft vervolgens overwogen:

“4.23. De rechtbank stelt vast dat partijen sinds 2014 onder begeleiding van BDO Accountants hebben gesproken over verrekening. De man heeft verklaard dat hij ervan schrok dat de vrouw (de waarde van) de aandelen van de onderneming niet wilde verdelen. De man is van mening – zo begrijpt de rechtbank – dat al wat partijen bezitten gelijkelijk dient te worden verdeeld. Daarom was de man het niet eens met de periodieke verrekening. Een volledige verdeling, alsof alles gezamenlijk is, komt echter niet overeen met de huwelijkse voorwaarden die partijen zijn overeengekomen.

De rechtbank constateert dan ook dat de man erkent dat hij de periodieke verrekening heeft tegengehouden, zonder reden dan dat hij de gevolgen daarvan niet eerlijk vond.

4.24.

De rechtbank vindt echter niet, in tegenstelling tot de vrouw, dat het feit dat de man eerder de periodieke verrekening heeft tegengehouden betekent dat er nu in het geheel niet meer moet worden verrekend. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze omstandigheid namelijk niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vrouw te houden aan de overeengekomen huwelijkse voorwaarden. De rechtbank wijst het beroep van de vrouw op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan ook af.”

3.9

De rechtbank gaat er dus vanuit dat de man vanaf 2014 de verrekening heeft tegengehouden. In rov. 4.30 overweegt de rechtbank vervolgens nog:

“4.30. Het beroep van de vrouw op het vervalbeding slaagt niet omdat de rechtbank van oordeel is dat de vrouw onvoldoende omstandigheden heeft gesteld om van voornoemd uitgangspunt af te wijken. Het staat vast dat partijen sinds 2014, dus gedurende het huwelijk, een aantal maal in overleg zijn geweest om tot een periodieke verrekening te komen en dat dit niet is gebeurd omdat partijen het niet eens waren over de uitkomst hiervan. In de jaren daarvoor, van 1996 tot 2014, hebben partijen kennelijk niet over periodieke verrekening gesproken en dit ook niet uitgevoerd. De omstandigheid dat partijen het sinds 2014 niet eens worden over de periodieke verrekening, is voor de rechtbank onvoldoende om een beroep op het vervalbeding te rechtvaardigen.”

3.1

In het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft de vrouw over de uitvoering van het verrekenbeding het volgende gesteld:^[11]

“4.3 De vrouw heeft de gang van zaken met betrekking tot de periodieke verrekening in eerste aanleg uitgebreid gemotiveerd naar voren gebracht. Daaruit blijkt dat partijen gedurende de eerste jaren van het huwelijk daadwerkelijk het periodiek verrekenbeding hebben uitgevoerd, maar dat zij destijds hebben vastgesteld dat er geen verrekening behoefde plaats te vinden omdat alle inkomsten aan de huishouding waren besteed. Vanaf het moment dat de vrouw in 2002 haar onderneming oprichtte, weigerde de man nog langer mee te werken aan de jaarlijkse verrekening. Op dat moment bleek namelijk dat de huwelijkse voorwaarden die partijen voorafgaand aan het huwelijk waren overeengekomen, voor de man het gevolg hadden dat hij geen recht had op de helft van het aanwezige vermogen en dat hij niet voor de helft mede-eigenaar was van de onderneming van de vrouw. Dat kon hij niet verkroppen. De jaarlijkse discussie over de verrekening is vervolgens de directe aanleiding geworden voor de scheiding.

4.4.

In 2014 en 2015 heeft de vrouw getracht de man te dwingen om tot een verrekening over te gaan. De vrouw heeft daartoe vele voorstellen gedaan, maar deze werden door de man compleet genegeerd. De man stelt in zijn beroepschrift dat het feit dat hij niet akkoord kon gaan met de gedane voorstellen door de vrouw, niet maakt dat hij de periodieke verrekening tegenhield, maar de man heeft niet één keer op de voorstellen gereageerd en is niet één keer met een tegenvoorstel gekomen. De vrouw had volgens de man in rechte de vaststelling van de verrekening kunnen verzoeken, maar datzelfde geldt natuurlijk ook voor hem.”

3.11

In het verweerschrift op het incidenteel appel heeft de man het volgende aangevoerd:

“14. Blijkbaar huldigt de vrouw het principe dat hoe vaker je iets herhaalt, des te groter de kans dat dit dan ook op een gegeven moment voor waar wordt aangenomen. De vrouw vermeldt immers in haar stukken (zowel in eerste aanleg als de onderhavige procedure) telkens maar weer dat partijen eerder altijd verrekend zouden hebben, maar dat de man dit weigerde. Zo wordt er zelfs melding gemaakt van de jaarlijkse discussie over de verrekening. De waarheid is dat partijen op 5 juli 1996 met elkaar zijn gehuwd en dat tot eind 2014, dus ruim 18 jaren lang, er nooit is gesproken over de uitvoering van het verrekenbeding, laat staan dat partijen hieraan uitvoering zouden hebben gegeven. Zoals eerder aangegeven hebben partijen alleen tijdens hun huwelijk gesproken over het beperken van het ondernemingsrisico voor het privévermogen.

15. Feit is dat partijen het in 2015 en daarna niet eens konden worden over de wijze waarop er alsnog verrekend moest worden. De vrouw heeft een voorstel gedaan waarop de man een tegenvoorstel heeft gedaan. Dat daaruit de conclusie zou moeten worden getrokken dat de man dus weigerde zijn medewerking te verlenen aan het uitvoeren van het verrekenbeding is een kronkelredenering. De vrouw tracht onder het verrekenbeding uit te komen door de kromme redenering toe te passen dat het niet akkoord gaan van de man met haar voorstel een weigering tot uitvoering van het verrekenbeding is. Je kunt niet stellen dat wanneer iemand niet akkoord is met een voorstel dat er een weigering is om mee te werken. Dat de vrouw hier dan ook vervolgens nog eens de conclusie aan verbindt dat zij om die reden dan ook niet meer kan worden gehouden aan het verrekenbeding gaat echt veel te ver.”

3.12

Ter zitting is vervolgens door de advocaat van de man herhaald dat de huwelijkse voorwaarden van partijen er vanuit gaan dat ieder jaar verrekend wordt, maar dat partijen dat niet gedaan hebben.^[12]De advocaat van de vrouw heeft ter zitting hierover alleen opgemerkt dat de vrouw de laatste vijf jaar van het huwelijk veel pogingen heeft gedaan om tot verrekening te komen, maar dat dat niet is gelukt. De advocaat geeft in dat kader verder nog aan: “De man heeft het afgehouden. Je zou kunnen zeggen dat partijen het niet eens werden, maar er is door de man nooit een tegenvoorstel gedaan. De man wil de helft is gezegd. Er is nooit geprobeerd om eruit te komen.”^[13]

3.13

In het licht van dit partijdebat faalt de klacht dat het hof met de vaststelling in rov. 5.11 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 (dat partijen tot 2014 nooit uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding) niet heeft beslist op hetgeen de vrouw ten gronde heeft aangevoerd. Uit het partijdebat kan worden afgeleid dat partijen tot 2002 niet hebben verrekend. Volgens de vrouw omdat er niets te verrekenen was, omdat alle inkomsten aan de huishouding waren besteed. De man betwist dat er ooit over verrekening is gesproken. Vervolgens heeft de vrouw aangegeven dat de man vanaf 2002 (de oprichting van de onderneming) niet (meer) heeft meegewerkt aan het verrekenbeding en dat zij in 2014 met behulp van BDO Accountants de man heeft gedwongen om tot verrekening over te gaan. Ook uit de brieven van BDO Accountants^[14]volgt dat er voor 2014 geen verrekening heeft plaatsgevonden. Dus ook tussen 2002 en 2014 is er geen uitvoering gegeven aan het verrekenbeding. De vaststelling van het hof is dus wel degelijk gebaseerd op de stellingen van de vrouw.

3.14

Subonderdeel 1.2avoert aan dat deze oordelen ook onbegrijpelijk zijn gelet op de constatering van de rechtbank in rov. 4.23 van de beschikking van 24 april 2019 waartegen de man een grief heeft gericht uitsluitend voor de periode vanaf 2014. Volgens het onderdeel stond in hoger beroep dan ook vast dat partijen in de eerste jaren van het huwelijk wel aan het periodiek verrekenbeding uitvoering hebben gegeven en dat de man vanaf de oprichting van het bedrijf van de vrouw (in 2002) de periodieke verrekeningen ging tegenhouden. Het oordeel van het hof in rov. 5.13 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 waarin het hof stelt: “
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen, achttien jaar nadat zij zijn getrouwd, voor het eerst in 2014 met elkaar in overleg zijn getreden om tot uitvoering van het periodiek verrekenbeding over te gaan”,is dan ook onbegrijpelijk nu volgens de stelling van de vrouw sprake is geweest van een “
jaarlijkse discussie over de verrekening”die de directe aanleiding is geweest voor de scheiding.

3.15

Zoals hiervoor al opgemerkt kan uit het partijdebat worden afgeleid dat partijen tot 2002 geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding. Vervolgens heeft de vrouw gesteld dat er vanaf 2002 geen verrekening heeft plaatsgevonden, omdat de man daaraan niet wilde meewerken en dat ‘deze jaarlijkse discussie over de verrekening’ tot de echtscheiding heeft geleid. De man heeft in het verweer in incidenteel appel (zoals hiervoor onder 3.11 weergegeven) de stellingen van de vrouw weersproken en aangevoerd dat partijen tot eind 2014 nooit over verrekening gesproken hebben. Uit hetgeen de advocaat van de vrouw ter zitting heeft aangevoerd volgt dat zij de laatste vijf jaar van het huwelijk heeft geprobeerd om tot een verrekening te komen. Daarmee wordt dan kennelijk gedoeld op de periode vanaf 2014 aangezien de echtscheiding in 2019 is uitgesproken. Ook de door partijen overgelegde stukken zien op de periode vanaf 2014. Met behulp van BDO Accountants zijn toen voorstellen gedaan om tot verrekening te komen. Het oordeel van het hof in de tussenbeschikking van 2 februari 2021 in rov. 5.13 dat uit de stukken en het verhandelde is gebleken dat partijen voor het eerst in 2014 met elkaar in overleg zijn getreden om tot uitvoering van het periodiek verrekenbeding over te gaan, is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.16

Subonderdeel 1.2bbetoogt dat voor zover het hof tot de bestreden oordelen in rov. 5.11 en 5.13 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 is gekomen op grond van de overweging dat de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.30, tweede en derde volzin, van de beschikking van 24 april 2019 in hoger beroep niet (met zoveel woorden) door de vrouw door een afzonderlijke 'grief in incidenteel appel waren bestreden en die feiten daarmee vaststonden, dit oordeel onjuist is. Volgens het onderdeel is het hof dan uitgegaan van een verkeerd begrip van ‘grief’ nu daaronder ook wordt verstaan hetgeen partijen in hun verweren in hoger beroep en de toelichting op grieven aanvoeren dat afwijkt van feitelijke vaststellingen in de beroepen uitspraak in eerste aanleg.

3.17

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren.^[15]

3.18

Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

3.19

Zoals hiervoor al uiteengezet, heeft de vrouw in het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel over de uitvoering van het verrekenbeding de stelling ingenomen dat partijen gedurende de eerste jaren van het huwelijk daadwerkelijk het periodiek verrekenbeding hebben uitgevoerd, maar dat er geen verrekening behoefde plaats te vinden en dat de man vanaf 2002 weigerde mee te werken aan de jaarlijkse verrekening. De man heeft dit vervolgens weersproken.

3.2

Uit rov. 5.13 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 valt niet af te leiden dat het hof hetgeen de rechtbank in rov. 4.30 van de tussenbeschikking van 24 april 2019 heeft overwogen, als vaststaand heeft overgenomen. Het hof heeft uit de stukken en het verhandelde ter zitting afgeleid dat partijen voor het eerst in 2014 met elkaar in overleg zijn getreden. Uit de overweging valt dan ook niet op te maken dat het hof de stelling van de vrouw niet als grief heeft aangemerkt. Het onderdeel faalt.

3.21

Subonderdeel 1.3bouwt voort op de voorgaande onderdelen en betoogt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk tot de conclusie is gekomen dat de eerste grief in het incidenteel appel van de vrouw faalde. Nu de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen, faalt ook dit onderdeel.

3.22

Subonderdeel 1.4is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 waarin het hof heeft overwogen dat geen sprake is van omstandigheden die een beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de onder subonderdeel 1.1 aangehaalde stellingen van de vrouw en de erkenning van de man dat hij de periodieke verrekening volgens de huwelijkse voorwaarden zonder reden tegenhield anders dan dat hij de gevolgen daarvan niet eerlijk vond. Voor zover het hof in rov. 5.14 doelde op de gronden in rov. 5.13 ging het hof om de onder subonderdeel 1.1 en 1.2 aangevoerde redenen bij de beoordeling en oordeelsvorming in rov. 5.14 ten onrechte niet uit van de voor het verweer van de vrouw ten gronde aangevoerde feitelijke grondslag dan wel de tussen partijen in hoger beroep vaststaande feiten.

3.23

Met opneming van een vervalbeding in huwelijkse voorwaarden wordt beoogd verrekenproblemen te voorkomen. Bepaald wordt dat daadwerkelijke verrekening niet meer kan worden gevorderd indien deze niet binnen een beperkte periode na afloop van een bepaald kalenderjaar is gevorderd of heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad oordeelde op 19 januari 1996^[16]in de zaak […] - […] :

“dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van de in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.”

3.24

In de uitspraak van 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6299, NJ 2001, 347 m.nt. W.M. Kleijn is geoordeeld dat het beroep op het vervalbeding wel aanvaardbaar was. In die zaken waren partijen in 1968 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding. Aan dat beding was een vervaltermijn van een jaar gekoppeld. Zij waren nooit overgegaan tot verrekening. De vrouw startte in 1991 een echtscheidingsprocedure en deed in 1996 voor het eerst een beroep op het verrekenbeding. Vervolgens trok zij haar vordering tot echtscheiding in. Daarop verzocht de man in 1997 aan de rechtbank Amsterdam tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. De vrouw voerde verweer en maakte bij zelfstandig verzoek aanspraak op de helft van het vermogen van partijen. De man bestreed dit verzoek van de vrouw met een beroep op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding. Volgens het hof moest het beroep op het vervalbeding gehonoreerd worden. Het hof overwoog daartoe:

“Uitgangspunt dient te zijn dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden, die een beroep op dit beding rechtvaardigen. Deze regel is met name geïnspireerd door de gedachte, dat partijen in het algemeen niet verrekenen, zolang de huwelijkse samenleving voortduurt en zich van de consequenties veelal niet bewust zijn. In casu is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw vanaf het begin van de eerste, door haar aangespannen echtscheidingsprocedure in 1991 voorzien is geweest van rechtskundige bijstand, maar tot augustus 1996 nooit een beroep op verrekening heeft gedaan. De vrouw heeft geen goede argumenten aangedragen die daaraan, na het verbreken van de huwelijkse samenleving in de weg stonden, en kan zich in redelijkheid vanaf het moment van het inwinnen van rechtskundig advies er niet meer op beroepen dat zij zich van de consequenties van het laten verstrijken van de overeengekomen termijn niet bewust was. De man heeft zich pas vanaf augustus 1996 geconfronteerd gezien met de aanspraak van de vrouw op verrekening krachtens de huwelijkse voorwaarden. Hij heeft aangevoerd dat hij, nog afgezien van de onacceptabele gevolgen waartoe een verrekening zoals door de vrouw verzocht zal leiden voor de man en de [Groep] als familiebedrijf, ware hij eerder op de hoogte geweest van de claim van de vrouw van ongeveer f 3,5 miljoen het risico van de – naar gebleken is verlieslijdende – investering in Rusland niet zou hebben durven nemen. Dit laatste wordt door het hof aannemelijk geacht. Deze omstandigheden bewerkstelligen, mede in het licht van het door de man gedane aanbod dat – wat er overigens van zij – maakt dat niet gezegd kan worden dat de vrouw niet goed verzorgd zal zijn, dat het beroep op het vervalbeding niet onredelijk of onbillijk is.”

3.25

De Hoge Raad liet de beslissing van het hof in stand en overwoog daartoe:

“Dit oordeel berust blijkens de hiervoor (…) vermelde overwegingen van het Hof op een samenstel van gronden, te weten: a) de vrouw kan zich vanaf het moment dat zij in 1991 rechtskundig advies heeft ingewonnen in verband met de toen door haar aangespannen echtscheidingsprocedure niet meer erop beroepen dat zij zich van de consequenties van het laten verstrijken van de vervaltermijn niet bewust was, b) zou de man hebben geweten dat de vrouw aanspraak maakte op ongeveer ƒ 3,5 miljoen, en daarmee op de helft van het eigen vermogen van het familiebedrijf van de man, dan zou hij het risico van de in 1995 in Rusland gedane investeringen, die het bedrijf een fors verlies hebben opgeleverd, niet hebben genomen, en c) de hiervoor onder 3.3 vermelde inhoud van het door de man, ook voor het geval dat het Hof zijn beroep op het vervalbeding zou honoreren, gedane aanbod.

De onderdelen 4 en 6 bevatten in de eerste plaats de klacht dat de man geen beroep heeft gedaan op de onder a) onderscheidenlijk c) vermelde grond. In het licht van de gedingstukken is echter geenszins onbegrijpelijk dat het Hof de stellingen van de man aldus heeft opgevat, dat hem mede in verband met het onder a) en c) vermelde een beroep op de vervaltermijn toekwam. In zoverre falen deze beide onderdelen.

De onderdelen falen ook voor het overige. Het Hof heeft, naar in cassatie niet is bestreden, bij de beantwoording van de vraag of de man een beroep op het vervalbeding toekwam terecht tot uitgangspunt genomen dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op dit beding rechtvaardigen. 's Hofs oordeel dat dit laatste hier het geval is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht.”

3.26

Het hof heeft in rov. 5.14 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 met verwijzing naar de uitspraak van 19 januari 1996 als uitgangspunt genomen dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op dit beding rechtvaardigen. Vervolgens overweegt het hof dat in deze zaak niet van die omstandigheden is gebleken. Het subonderdeel verwijst naar de – zoals hiervoor bij subonderdeel 1.1 – aangehaalde stellingen van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep. Kort samengevat komen die erop neer dat partijen in de eerste jaren van hun huwelijk het verrekenbeding wel hebben uitgevoerd, maar dat geen verrekening hoefde plaats te vinden en dat de man vanaf 2002 is gaan weigeren nog langer jaarlijks uitvoering te geven aan het verrekenbeding. Nu de man deze stellingen van de vrouw heeft betwist en er verder ook geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat de man vanaf 2002 heeft geweigerd uitvoering te geven aan het verrekenbeding, is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze omstandigheden niet heeft meegewogen bij de vraag of toepassing van het vervalbeding gerechtvaardigd is.

3.27

Vervolgens heeft de vrouw nog aangevoerd dat er vanaf 2014 via BDO Accountants voorstellen zijn gedaan om tot verrekening te komen. De man heeft dit bevestigd. Het hof heeft hieruit afgeleid dat partijen pas in 2014 voor het eerst in overleg zijn gegaan om met behulp van BDO Accountants tot uitvoering van de huwelijkse voorwaarden te komen. Dit betreft dus de laatste vijf jaren van het huwelijk. De man en de vrouw waren het echter niet eens over de wijze waarop er dan verrekend moest worden. Volgens de vrouw moest haar onderneming buiten de verrekening blijven, terwijl de man van mening was dat de onderneming van de vrouw wel in de verrekening betrokken moest worden. In rov. 5.14 van de tussenbeschikking overweegt het hof vervolgens dat de ‘aangevoerde moedwillige tegenwerking’ niet voldoende is om een beroep op het vervalbeding te rechtvaardigen. Dit is een feitelijke beoordeling die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Uit rov. 5.13 van de tussenbeschikking valt af te leiden dat de man niet meewerkte aan de voorgestelde verrekening omdat hij het niet eens was met de uitkomsten. In het licht daarvan is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.28

Subonderdeel 1.5betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.14 van de tussenbeschikking dat de termijn van vijf jaar van het vervalbeding ook geen omstandigheid is die het beroep van de vrouw op dit beding kan rechtvaardigen, omdat de vrouw onvoldoende zou hebben aangetoond waarom deze langere termijn tot een andere uitkomst zou moeten leiden dan de uitspraak van de Hoge Raad van 19 januari 1996, (rechtens) onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel betrok het hof ten onrechte niet in zijn oordeel de door de vrouw aangevoerde feitelijke grondslag, c.q. vaststaande feiten. Het onderdeel verwijst daarvoor naar de randnummers 5.5 tot en met 5.7 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de vrouw.

3.29

De vrouw heeft in het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel het volgende aangevoerd:

“5.5. De vrouw stelt zich op het standpunt dat in onderhavige zaak sprake is van omstandigheden die haar beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. Zoals de vrouw in de stukken in eerste aanleg, maar ook in onderhavig verweerschrift onder randnummers 4.1 tot en met 4.9 naar voren heeft gebracht heeft de man de verrekening (behoudens in de eerste jaren) structureel tegengehouden en belemmerd omdat hij het niet eens was met de gevolgen van de door hem aangegane huwelijksvoorwaarden en met de uitkomst van de afgesproken verrekening. Hij heeft op die manier, onder uitoefening van zeer veel druk, getracht eenzijdig de afspraken die partijen voorafgaand aan het huwelijk hebben gemaakt en op basis waarvan partijen het huwelijk zijn aangegaan, te wijzigen. Dit gedrag en deze opstelling van de man hebben uiteindelijk zelfs tot de echtscheiding geleid. Het gedrag van de man kan en mag er niet toe leiden dat de werking aan het door partijen overeengekomen vervalbeding wordt ontnomen en het vormt een omstandigheid op grond waarvan een beroep op het vervalbeding is gerechtvaardigd, zoals bedoeld in […] - […] .

5.6.

De vrouw wijst er op dat zij, anders dan het geval was in […] - […] , wel tot het uiterste getracht heeft om gedurende de huwelijkse samenleving tot verrekening te komen vanaf 2013/2014, zodat een beroep op het vervalbeding gerechtvaardigd is. Daarnaast hebben de pogingen van de vrouw om tot verrekening over te gaan ervoor gezorgd dat de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en dus ook het vervalbeding, steeds voor partijen kenbaar is geweest en jaarlijks weer tussen partijen ter sprake is gekomen. De man moet zich daarom ook bewust zijn geweest van de consequenties hiervan. De belangrijke grondslag van de uitspraak in […] - […] doet zich hier immers niet voor. Tot slot wijst de vrouw nog op het feit dat het vervalbeding zodanig lang is (vijf jaar), dat een beroep daarop niet in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarbij is tevens van belang dat de toepassing van het vervalbeding niet met zich meebrengt dat de man in het geheel niets ter verrekening ontvangt, maar alleen dat hij niet deelt in de reserves die vóór 2013 zijn opgebouwd in de vennootschap. Zoals de vrouw in eerste aanleg al heeft ingeschat vertegenwoordigen de vanaf 1 januari 2013 opgebouwde en nu vrij opneembare reserves nog steeds een aanzienlijk bedrag (van € 436.003 netto).

5.7.

Gelet op het voorgaande is, gezien de omstandigheden van het geval, het beroep van de vrouw op het vervalbeding, dat is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van partijen, naar de eisen van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar. (…)”

3.3

De man heeft de stellingen van de vrouw betwist^[17]. Volgens de man is er tijdens het huwelijk van partijen (ruim 18 jaar) nooit gesproken over verrekening tot eind 2014. De man wijst daarvoor ook op de brief van BDO Accountants van 4 juni 2015. Ook is er volgens de man maar één keer een voorstel gedaan door de vrouw, waar de man niet akkoord mee was. De man stelt dat hij daarna een tegenvoorstel heeft gedaan waarop de vrouw niet heeft gereageerd. Ook zou BDO Accountants een nader uitgewerkt voorstel hebben gedaan bij brief van 27 december 2016 die de vrouw voor de man heeft achtergehouden.

3.31

Het is aan het hof als feitenrechter om te beoordelen of er omstandigheden zijn die het beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. In het licht van de stellingen van de vrouw, die zij ook niet nader heeft onderbouwd, en het verweer van de man is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat in deze zaak niet gebleken is van omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen. Het onderdeel faalt.

3.32

Subonderdeel 1.6is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 dat de termijn van vijf jaar van het vervalbeding geen omstandigheid is die beroep hierop rechtvaardigt, c.q. tot een andere uitkomst leidt dan bij verrekening na één jaar nu niet zonder meer aannemelijk is dat van echtgenoten mag worden verwacht dat zij tot verrekening overgaan aan het einde van een periode van vijf jaar. Volgens het subonderdeel miskende het hof dat voor beantwoording van de vraag of beroep op een vervalbeding van belang is dat deze termijn voldoende gelegenheid biedt alsnog na verbreking van de huwelijkse samenleving de verrekening te kunnen vorderen en in dat verband rechtens relevant is of echtelieden bewust waren van de consequenties van de niet-verrekening tijdens de huwelijkse samenleving en welk vertrouwen tussen echtelieden over en weer is gewekt. Ten onrechte heeft het hof in rov. 5.14 van deze tussenbeschikking (uitsluitend) beoordeeld of de vervaltermijn van vijf jaar als (enkele) omstandigheid op zichzelf een beroep op het vervalbeding rechtvaardigde, zonder het beroep op deze vervaltermijn (mede) te beoordelen in de context van, c.q. samenhang met alle overige feiten en omstandigheden, aldus het subonderdeel. Daarmee zou het hof een onjuiste maatstaf hebben aangelegd, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven. Uit het oordeel van het hof volgt niet waarom de door de vrouw gestelde omstandigheden zoals de bewustheid van de man van de consequenties van de niet-uitgevoerde periodieke verrekening en zijn bekendheid met het verrekenbeding in onderlinge samenhang beschouwd niet haar beroep op het vervalbeding van vijf jaar in deze situatie (kunnen) rechtvaardigen. Voor zover het hof van oordeel was dat deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien deze conclusie niet wettigen, is het oordeel rechtens onjuist aldus nog steeds het subonderdeel.

3.33

De Hoge Raad heeft in de uitspraak […] - […] van 19 januari 1996 overwogen dat van belang is dat partijen in het algemeen niet tot verrekening zullen overgaan zolang de huwelijkse samenleving voortduurt en zich veelal niet bewust zijn van de consequenties van een beding en ook als gevolg daarvan jaarlijkse verrekening achterwege zullen laten. Het hof overweegt eerst dat de vrouw geen omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op het beding rechtvaardigen. Vervolgens overweegt het hof dat de vrouw onvoldoende heeft aangetoond waarom een langere termijn tot een andere uitkomst zou moeten leiden, omdat niet zondermeer aannemelijk is dat van echtgenoten, waarvan niet verwacht mag worden dat zij overgaan tot verrekening aan het einde van enig jaar, wel verwacht mag worden dat zij dit doen aan het einde van een periode van vijf jaar.

3.34

Het hof is in de tussenbeschikking van 2 februari 2021 van oordeel dat er geen sprake is van omstandigheden die een beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. Het hof benoemt daarbij nog uitdrukkelijk en onder verwijzing naar rov. 5.13 dat de door de vrouw aangevoerde moedwillige tegenwerking van de man geen omstandigheid is die maakt dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat partijen 18 jaar niet tot verrekening zijn overgegaan en pas in 2014 met behulp van BDO Accountants hebben getracht tot verrekening te komen. Dat is niet gelukt omdat partijen het niet eens werden over de uitkomsten. De termijn van vijf jaar verandert dit ook niet. Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd en de overweging van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

3.35

Subonderdeel 1.7bouwt voort op de voorgaande subonderdelen. Nu deze onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.

3.36

Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel van het hof in de eindbeschikking dat de vrouw in staat is om € 1.345.771,- aan de man te betalen zonder het bedrijf te staken.

3.37

Subonderdeel 2.1klaagt dat in het licht van het deskundigenbericht onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.28 van de eindbeschikking heeft geoordeeld dat daaruit volgt ‘dat er, naast de dividenduitkering van € 140.000 netto, door de BV € 850.000 uitgeleend zou kunnen worden aan de vrouw’ en dat het hof de deskundige in zijn advies zou volgen. De deskundige heeft volgens het subonderdeel niet geadviseerd dat de BV naast de dividenduitkering van € 140.000 netto € 850.000,- kan uitlenen aan de vrouw. Het oordeel van het hof is ook onbegrijpelijk in het licht van het op de berekening en toelichting van de deskundige voortbouwend verweer van de vrouw.

3.38

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de feitenrechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.^[18]

3.39

De deskundige heeft op pagina 87 van het rapport aangegeven dat zij uitgaan van een bancaire financieringsruimte van € 850.000,- en dat zij er daarbij vanuit gaan dat de negatieve BKR-registratie van de vrouw een financiering tot dat bedrag niet in de weg zal staan. Vervolgens heeft de deskundige onder het kopje ‘Financiële ruimte aan te wenden ter financiering van de aanspraak’ beoordeeld wat de financieringsruimte voor [de BV] -groep is per 31 mei 2022. Volgens de deskundige is een deel van de leencapaciteit (€ 324.094,-) al benut en blijft er nog € 544.198,- aan onbenutte leencapaciteit over. Daarover merkt de deskundige op:

“Deze onbenutte capaciteit is naar onze mening niet volledig vrij aan te wenden voor uitkering.

Naar onze mening dient rekening gehouden worden met de volgende zaken die een beslag leggen

op deze ruimte:

(…)

Onbenutte capaciteit 544.198

Beslag o.b.v.

1. Timing buffer -150.000

2. Investeringen en onderhoud -130.000

3. Latente belastingclaim
-72.701

Vrij uitkeerbaar 191.497

Wij concluderen daarmee dat door de vennootschap een bedrag van afgerond € 191.000 kan worden aangewend ter voldoening van de claim van [de man] op de helft van de waarde van de aandelen van [de BV] B.V.

Uitkering ten titel van dividend van een bedrag van € 191.000 brengt een aanmerkelijkbelangheffing met zich van (afgerond) € 51.000. Afgerond kan met een bruto dividend van € 191.000 wat 'per heden' uitgekeerd kan worden aan [de vrouw] een bedrag van (afgerond) € 140.000 betaald worden op de netto claim van [de man] ter zake van zijn aanspraak op de helft van de waarde van de aandelen van [de BV] per peildatum. Dit betreft ongeveer 10% van de waarde van deze aanspraak ad € 1.345.771 waartoe in dit deskundigenbericht wordt geconcludeerd.”

3.4

De vraag of er binnen de onderneming voldoende middelen aanwezig of aan te trekken zijn om het aandeel van de man uit hoofde van zijn aanspraken (helft van de waarde) te voldoen zonder dat de continuïteit van de onderneming daarmee in gevaar komen, rekening houdend met de uitkeringstoets zoals bedoeld in artikel 2:216 lid 1 en Pro 2 BW, beantwoordt de deskundige op p. 128 van zijn rapport als volgt:

“Er zijn naar onze mening onvoldoende middelen aanwezig of aan te trekken om het aandeel van de man uit hoofde van zijn aanspraken (helft van de waarde) 'per heden’ te voldoen. Naar onze mening kan een bruto dividend aan de onderneming onttrokken worden van € 191.000 waarmee enerzijds de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt en anderzijds er voldoende middelen beschikbaar blijven om de activiteiten van de onderneming dusdanig voort te zetten, dat de geprognosticeerde ontwikkelingen waarop de waardering van de aandelen is gebaseerd, behaald kunnen worden.

Onder aftrek van een aanmerkelijkbelangheffing van 26,9% kan uit een bruto dividend van € 191.000 afgerond een bedrag van € 140.000 worden betaald aan [de man] met betrekking tot zijn aanspraak. Indien het restant van zijn aanspraak van [de man] vanuit de vennootschap voldaan dient te worden, dienen hiervoor de toekomstige geldstromen van de vennootschap te worden aangewend, voor zover die vrij uitkeerbaar zijn voor dit doel, op het moment dat deze geldstromen zich voordoen.”

3.41

Ook de man en de vrouw zijn er in hun reactie op het deskundigenbericht vanuit gegaan dat de vrouw uit de onderneming € 140.000,- aan de man kan voldoen.

3.42

In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof in rov. 2.28 van de eindbeschikking dat naast de dividenduitkering van € 140.000,- netto, door de BV € 850.000,- kan worden uitgeleend aan de vrouw en het oordeel van het hof in rov. 2.30 van de eindbeschikking dat de vrouw voor de voldoening van de aanspraak op de man € 140.000,- netto aan haar BV kan onttrekken en dat de BV voor datzelfde doel € 850.000,- kan lenen, onbegrijpelijk. Uit het deskundigenbericht volgt immers niet dat de vrouw naast de onttrekking van € 140.000,- ook nog € 850.000,- kan lenen. Bij de onttrekking van het bedrag van € 140.000,- is immers al rekening gehouden met de lening van € 850.000,-. Het onderdeel slaagt dan ook.

3.43

Subonderdeel 2.2is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.29 en 2.30 van de eindbeschikking waarin het hof geoordeeld heeft dat uit de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382 niet kan worden afgeleid dat het privévermogen van de vrouw buiten beschouwing moet blijven. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel een onjuiste toetsingsmaatstaf toegepast en miskend dat het aanwenden van haar vermogen door verkoop van de voormalige echtelijke woning of het sluiten van een hypothecaire geldlening het effect (kunnen) hebben dat het bedrijfsvermogen zodanig zal moeten worden aangesproken dat de man meer krijgt dan hetgeen de vrouw met behulp van haar ondernemingsvermogen kan financieren zonder het voortbestaan van de BV c.q. het behoud van haar broodwinning in gevaar te brengen en buiten staat te stellen een matige tegenslag in de naaste toekomst te (kunnen) overleven.

3.44

In de beschikking van 2 maart 2001^[19]waren partijen op 31 maart 1974 met elkaar onder huwelijkse voorwaarden houdende een periodiek verrekenbeding, getrouwd. In 1982 begon de man een zeevisserijbedrijf. Hij dreef zijn bedrijf tot medio 1995 in de vorm van een eenmanszaak, die toen geruisloos werd ingebracht in een besloten vennootschap. Op 1 april 1996 beëindigden partijen hun samenleving en werd een echtscheidingsprocedure gestart. Het hof oordeelde dat het gehele vermogen van partijen door hen samen was opgebouwd uit onverteerd inkomen en (her)belegging daarvan. Gevolg daarvan was dat de vrouw recht had op de helft van de waarde van het vermogen van de man. Het hof oordeelde dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vrouw niet meer verkrijgt dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. De Hoge Raad oordeelde dat dat een duidelijke maatstaf was en liet het oordeel in stand.

3.45

De man heeft in de reactie op het deskundigenbericht aangevoerd dat de deskundige alleen heeft gekeken in hoeverre de claim van de man gefinancierd kan worden vanuit de onderneming. De man wijst er in dat kader op dat de vrouw de echtelijke woning kan verkopen dan wel voor een gelijk bedrag als waarvoor zij het heeft overgenomen aan de man kan toescheiden, zodat zij voldoende liquide middelen heeft om de vordering te voldoen.

3.46

Het hof heeft overwogen dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij haar vermogen aanwendt (door verkoop of het sluiten van een hypothecaire geldlening) om aan haar verplichtingen tegenover de man te voldoen. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van 2 maart 2001 volgt niet dat voor de afrekening van een verrekenbeding enkel het bedrijfsvermogen moet worden betrokken. Indien een partij ook privévermogen heeft dat aangesproken kan worden zonder dat dit effect heeft op de onderneming, dient die partij m.i. ook dit vermogen te gebruiken om aan de verplichting jegens de andere partij te voldoen. Nu vast staat dat de vrouw eigenaar is van de echtelijke woning en deze woning vrij is van hypotheek, is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de vrouw de woning kan gebruiken als financieringsmogelijkheid om aan haar verplichtingen tegenover de man te voldoen. Voor zover het subonderdeel er daarbij vanuit gaat dat de vrouw daarvoor een hypothecaire geldlening bij de BV afsluit zodat het bedrijfsvermogen zodanig moet worden aangesproken dat de man meer krijgt dan hetgeen de vrouw met behulp van haar ondernemingsvermogen kan financieren, gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van de overweging van het hof. Het hof heeft immers niet bedoeld dat de vrouw deze lening bij de BV afsluit. Het onderdeel faalt dan ook.

3.47

Subonderdeel 2.3is gericht tegen rov. 2.30 van de eindbeschikking waarin het hof heeft geoordeeld dat er op de aan de vrouw toebedeelde voormalige echtelijke woning geen hypothecaire geldlening zou rusten. Volgens het subonderdeel is dit oordeel in het licht van de door de vrouw overgelegde jaarrekening van 2021 (bijlage 90 bij de brief van 28 februari 2023) en de overeenkomst van geldlening (bijlage 98 bij de brief van 28 februari 2023) onbegrijpelijk.

3.48

Uit de jaarrekening 2021 volgt dat er door de vennootschap per 1 juni 2007, 23 augustus 2021 en 22 november 2021 een krediet is verstrekt aan de vrouw ten behoeve van de financiering van (de verbouwing) van een woonhuis. Kennelijk heeft de vrouw bij de vennootschap dus een lening afgesloten om de woning te financieren. Ook uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat de vrouw bij de BV geld heeft geleend om de woning te financieren. In het deskundigenrapport is onder “Rekening courant DGA”^[20]vermeld dat de rekening courant in 2021 is opgelopen onder andere door de aflossing van de hypotheekschuld met betrekking tot de privéwoning van € 235.081,-. Hieruit lijkt dus ook te volgen dat de vrouw de hypothecaire geldlening met betrekking tot de woning bij de bank heeft afgelost. Het oordeel van het hof dat er geen hypothecaire geldlening op de woning rust, is niet strijdig met het feit dat de vrouw een geldleningsovereenkomst bij de BV heeft afgesloten ter financiering van de woning. Zoals immers ook volgt uit het proces-verbaal van 17 maart 2023^[21]doelt het hof daarmee op een financiering van de woning bij een derde. Het onderdeel faalt.

3.49

Subonderdeel 2.4klaagt dat het hof in rov. 2.30 van de eindbeschikking onbegrijpelijk als ‘onweersproken gesteld’ feit heeft aangenomen “dat de woning op dit moment minimaal € 1.100.000,- waard is”. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat indien tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een feitelijke stelling is aangevoerd, deze stelling niet zonder meer als ‘onweersproken’ gekwalificeerd kan worden en als vaststaand feit kan worden vastgesteld wanneer de wederpartij daarop niet meer heeft gereageerd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, betoogt het onderdeel dat in het licht van de gedingstukken c.q. van het gevoerde partijdebat onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer de door de man gestelde verkoopwaarde op het moment van de beschikking tot uitgangspunt nam. De vrouw heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de slechte staat van onderhoud en schade door de aanwezige lekkages. Het oordeel van het hof dat de vrouw na verkoop van de woning in staat moet worden geacht om de volledige aanspraak van de man van € 1.345.771,- netto te betalen, is volgens het subonderdeel dan ook onbegrijpelijk.

3.5

Het hof heeft in rov 2.30 overwogen dat de vrouw voor de voldoening van de aanspraak van de man op de helft van de waarde van de aandelen van de BV € 140.000,- netto aan haar BV kan onttrekken, dat de BV voor datzelfde doel € 850.000,- kan lenen en dat van de vrouw daarnaast verwacht mag worden dat zij haar vermogen aanwendt om aan haar verplichtingen tegenover de man te voldoen. Met dit vermogen bedoelt het hof de woning van de vrouw. De man heeft in zijn akte na deskundigenbericht al opgemerkt dat de vrouw ook op een andere manier aan de vordering aan de man kan voldoen. De man heeft voorgesteld dat de vrouw de woning kan verkopen dan wel voor een gelijk bedrag als waarvoor zij het heeft overgenomen aan de man kan toescheiden. Volgens de man heeft de vrouw dan voldoende liquide middelen om de vordering integraal te voldoen.

3.51

Ter zitting van 17 maart 2023^[22]heeft de advocaat van de man gesteld dat de vrouw privévermogen heeft, zijnde de woning, en dat die zeker 1,1 miljoen waard is. Het hof heeft dit ook in rov. 2.30 overwogen en opgemerkt dat de vrouw dit niet heeft weersproken. Uit het proces-verbaal volgt niet dat de vrouw deze waarde heeft weersproken, zodat in zoverre het oordeel niet onbegrijpelijk is. Ook in het licht van de taxatiewaarde van februari 2021 is deze waarde niet onaannemelijk. Anders dan het subonderdeel stelt valt uit rov. 2.30 niet af te leiden dat het hof de waarde van de woning als vaststaand heeft aangenomen. Kennelijk heeft het hof daarmee bedoeld dat de vrouw met de onttrekking van € 140.000,-, de lening van € 850.000,- en daarnaast nog met de waarde van de woning de volledige aanspraak van de man moet kunnen voldoen. Het onderdeel faalt m.i. dan ook.

3.52

Nu echter onderdeel 2.1 slaagt en de vrouw naast de onttrekking van € 140.000,- niet ook nog € 850.000,- kan lenen bij de BV, is het m.i. aan het verwijzingshof om te beoordelen of de vrouw met de onttrekking van de € 140.000,- en het aanwenden van haar privévermogen voldoende middelen kan genereren om de aanspraak van de man volledig te voldoen.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in zaak 23/03219

4.1

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

4.2

Onderdeel Iis gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8^[23]van de tussenbeschikking van 2 februari 2021, rov. 2.8 van de tussenbeschikking van 25 november 2021 en rov. 2.14 en 2.15 van de eindbeschikking van 16 mei 2023, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat de kosten van de huishouding ruim moeten worden opgevat en dat voor de periode dat partijen het exclusief gebruik van de echtelijke woning hebben (gehad), ieder van hen gehouden is de volledige gebruikers- en de helft van de eigenaarslasten te betalen. Het onderdeel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, alsmede het door hen overeengekomen ouderschapsplan en dat voorbijgegaan is aan de essentiële stellingen van de man.

4.3

De man heeft in zijn beroepschrift in hoger beroep^[24]betoogd dat hij nog een vergoedingsrecht heeft op de vrouw omdat de vrouw sinds januari 2018 geen enkele bijdrage ter zake de huishoudelijke kosten heeft voldaan. De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.^[25]

4.4

Het hof heeft bij tussenbeschikking van 2 februari 2021 het volgende overwogen:

“5.9. De man stelt zich in zijn vierde grief in het principaal hoger beroep ook op het standpunt dat hij vergoedingsrecht op de vrouw heeft, omdat de vrouw sinds 1 januari 2018 geen enkele bijdrage meer heeft geleverd in de kosten van de huishouding en de kosten voor de kinderen. De vrouw stelt dat een wettelijke grondslag voor dit verzoek ontbreekt en dat het verzoek daarom moet worden afgewezen. Het hof overweegt dat partijen middels hun huwelijkse voorwaarden invulling hebben gegeven aan hun verplichting om elkaar, tijdens hun huwelijk, over en weer het nodige te verschaffen. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek om vergoeding van hetgeen eventueel teveel betaald is in de periode tot de datum van ontbinding van het huwelijk. Dat volgt uit artikel 827 lid 1 onder Pro f Rv Omdat het hof in deze zaak een deskundige zal benoemen, zal het hof deze deskundige ook vragen om de op dit punt in geschil zijnde kosten en betalingen in kaart te brengen. Om proceseconomische redenen zal het hof dit ook vragen voor de periode van 13 september 2019 tot heden en zal het hof in haar eindbeschikking daaromtrent een oordeel geven.”

4.5

Aangezien er tussen partijen een discussie is ontstaan over de vraag wat onder de kosten van de huishouding moet worden verstaan, heeft de deskundige het hof verzocht om duidelijkheid te geven over de aan de deskundige voorgelegde vraag over de kosten van de huishouding (vraag 8). Bij tussenbeschikking van 25 november 2021 heeft het hof overwogen dat de kosten van de huishouding ruim moet worden opgevat en niet, zoals de man stelt, enkel de kosten die betrekking hebben op een beperkt aantal posten. Het gaat erom duidelijkheid te krijgen over wat ieder der partijen in welk jaar onder meer heeft bijgedragen aan onder meer huisvesting, vakanties en levensonderhoud.

4.6

De man betoogt dat het hof daarmee voorbij is gegaan aan de precieze regeling die in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Het onderdeel wijst op art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden waarin voor de kosten van de huishouding het volgende geregeld is:

“1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, (…)worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan.

(…)”

4.7

De man heeft hieruit kennelijk afgeleid dat onder de kosten van de gemeenschappelijke huishouding enkel vallen de kosten zoals opgesomd in art. 10 zijnde Pro de kosten van de kinderen, premies voor gebruikelijke verzekeringen, huurpenningen voor de echtelijke woning en renten van geldleningen voor de financiering van de echtelijke woning, de inboedel en de gezinsauto. Dit standpunt volgt ook uit hetgeen de man ter zitting van 17 maart 2023 heeft opgemerkt.^[26]Volgens de vrouw gaat het om alle kosten die aan het huishouden zijn uitgegeven.

4.8

Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In haar conclusie vóór HR 25 februari 2011^[27]merkt A-G Rank-Berenschot daarover het volgende op:

“(…) Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.

Voorts dient tot uitgangspunt dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts zeer beperkt ten toets kan komen. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is”.

4.9

Art. 1:81 BW Pro vormt de basis voor de verplichtingen die echtgenoten tegenover elkaar hebben. Art. 1:84 BW Pro is een nadere uitwerking van art. 1:81 BW Pro (elkaar het nodige verschaffen) en art. 1:82 BW Pro (verzorging en opvoeding kinderen) voor wat betreft de kosten van de huishouding. Art. 1:84 BW Pro geeft een wettelijke regeling van de draag- en fourneerplicht voor de 'kosten der huishouding'. De wet bevat zelf geen definitie van het begrip kosten van de huishouding. Uit de nota naar aanleiding van het verslag over de wijziging van titel 8 van Boek 1 BW (regels verrekenbedingen) volgt dat het begrip huishoudelijke kosten zowel meer of minder ruim kan worden opgevat:

“Het begrip «huishoudelijke kosten» kan meer of minder ruim worden opgevat, maar men mag er in het algemeen vanuit gaan dat datgene wat verteerd of verbruikt wordt en datgene wat ten behoeve van het draaiende houden van het huishouden wordt uitgegeven tot die kosten gerekend kan worden. Dit impliceert dat in het algemeen – tenzij anders afgesproken – kosten van voedsel, huishoudelijke apparatuur, maar ook de kosten van een huishoudelijke hulp, kosten van een vakantie met het gezin en bijvoorbeeld kosten van noodzakelijke verzekeringen tot de kosten van de huishouding gerekend kunnen worden.”^[28]

4.1

Ter beantwoording van de vraag of bepaalde uitgaven kosten der huishouding zijn, wordt niet alleen gekeken naar de financiële mogelijkheden maar ook naar de levenswijze van het gezin.^[29]

4.11

Zoals uit het voorgaande volgt wordt onder de huishoudelijke kosten in het algemeen verstaan hetgeen verteerd of verbruikt wordt en ‘datgene wat ten behoeve van het draaiende houden van het huishouden wordt uitgegeven’. Partijen kunnen hiervan in hun huwelijkse voorwaarden afwijken. Kennelijk heeft het hof in art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet gelezen dat partijen afwijken van deze algemene regeling en dat zij onder de huishoudelijke kosten enkel de in het artikel genoemde posten hebben bedoeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu de in art. 10 huwelijkse Pro voorwaarden opgesomde kosten eerder als een nadere aanduiding worden genoemd door de bewoordingen ‘daaronder begrepen’ en ‘mede verstaan’ dan als een uitputtende opsomming. Ook uit de leefwijze van partijen en hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt niet dat een andere invulling aan het begrijp huishoudelijke kosten moet worden toegekend. Dit betekent dat het hof de door de vrouw opgevoerde kosten van de huishouding – zoals opgenomen in het rapport van de deskundige – kon betrekken bij de vraag of de man nog een vergoedingsrecht op de vrouw had. Het onderdeel faalt dan ook.

4.12

Onderdeel IIis gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.2 van de tussenbeschikking van 2 februari 2021 en rov. 1.3 van eindbeschikking van 16 mei 2023 waarin het hof heeft overwogen dat de twee-conclusieregel meebrengt dat de aanvullingen c.q. wijzigingen van de verzoeken van de man en de nadere standpunten in de nadere akte van 7 maart 2023 buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het onderdeel betoogt dat deze overwegingen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Daarnaast voert het onderdeel aan dat deze overwegingen innerlijk strijdig zijn met rov. 2.6 van de eindbeschikking van 16 mei 2023 waarin het hof toelaatbaar acht dat de vrouw haar verzoeken vermeerdert.

4.13

Art. 347 Rv Pro bevat de zogenaamde ‘tweeconclusieregel’. Deze regel brengt mee dat in hoger beroep grieven, een eisverandering of -vermeerdering, en nieuwe feiten en stellingen in beginsel uiterlijk in de eerste conclusie (in vorderingsprocedures de memorie van grieven en de memorie van antwoord, en in verzoekschriftprocedures het beroepschrift en het verweerschrift) mogen worden aangevoerd. Dit geldt ook voor verweren die verweerder aanvoert tegen het verzoek van de oorspronkelijke verzoeker. Deze verweren dienen te worden aangevoerd in het verweerschrift in hoger beroep en wel voor zover de verweren niet in het verlengde liggen van de door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel.^[30]De mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen is in beginsel dus beperkt, zodat het ook wel de ‘in beginsel strakke regel’ wordt genoemd. De regel geldt niet in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij^[31], indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (zoals een rechterlijke fout, nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend of aan de verweerder toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken), of indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat.^[32]Ook voor die uitzonderingsgevallen blijft echter gelden dat dit niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

4.14

Bij beroepschrift van 23 juli 2019 heeft de man verzocht:
- de vrouw te veroordelen om ter zake de verrekening een bedrag aan de man te voldoen dat volgt uit de in het geding gebrachte beschrijvingen ex artikel 1:143 BW Pro van de vrouw, dan wel te bepalen dat de vrouw aan de man een bedrag dient te voldoen van €4.500.000,00, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2018, althans op een zodanig bedrag als uw Gerechtshof juist acht;
- de vrouw te veroordelen om ter zake de kosten van de gemeenschappelijke woning en de kosten van de kinderen aan de man te voldoen een bedrag van €30.000,00 over de periode van 24 april 2018 tot aan de datum van echtscheiding, althans op een zodanig bedrag en over een zodanig periode als uw Gerechtshof juist acht;
- de vrouw te veroordelen om aan de man een bedrag van €50.000,00 te voldoen, zijnde de helft van de verkoopopbrengst van de gemeenschappelijke woning te Marokko, althans op een zodanig bedrag als uw Gerechtshof juist acht;
- de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] toe te delen aan de man, onder de voorwaarde dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening, en met betaling aan de vrouw een bedrag gelijk aan de helft van de waarde die wordt gevormd door het verschil tussen de nog door de makelaar te bepalen waarde van de woning en de hoogte van de aan de woning gekoppelde hypothecaire geldlening en spaarpolis;
- te bepalen dat de man, na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, maandelijks aan de vrouw dient te voldoen een bedrag ter hoogte van de helft van de hypotheekrente en eigenaarslasten, zijnde een bedrag van €341,32 als vergoeding voor het gebruik van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] , tot het moment waarop de man voornoemde woning verlaat, dan wel het moment waarop de andere helft van de woning aan hem wordt overgedragen, althans op een zodanig bedrag als uw Gerechtshof juist acht.

4.15

Bij brief van 30 juli 2020 heeft de man zijn petitum gewijzigd voor zover het de kosten van de gemeenschappelijke woning en de kinderen betreft (van totaal € 30.000,- naar € 29.236,23 kosten gemeenschappelijke woning en € 13.247,65 ter zake de kosten van de kinderen). Daarnaast heeft de man een nieuw verzoek gedaan en verzocht de vrouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.653,79 ter zake de vordering die de vrouw heeft op de BV ter zake de rekening-courant vordering.

4.16

Bij brief van 20 augustus 2020, bij journaalbericht van 27 augustus 2020 opnieuw ingediend wegens een verschrijving van de deurwaarderskosten, heeft de man wederom verzocht zijn petitum aan te vullen met de volgende verzoeken:
- de vrouw te veroordelen om aan de man binnen veertien dagen na afgifte van onderhavig vonnis een bedrag van € 920.523,00 dan wel een door u in goede justitie te bepalen bedrag te betalen als voorschot op hetgeen zij aan de man verschuldigd zal zijn uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en – voor het geval voldoening van het voorschot niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over het voorschot en betaling van de (na)kosten inclusief de door de man te maken deurwaarderskosten van 15% over de te betalen geldsom, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- de vrouw te veroordelen om binnen 5 dagen na heden het door de man ontvangen dwangbevel van de gemeente Amersfoort ter zake de gemeentelijke belastingen inclusief alle kosten, dan wel een door u in goede justitie te bepalen bedrag aan de man te vergoeden te vermeerderen met de wettelijke rente over het voorschot en betaling van de (na)kosten inclusief de door de man te maken deurwaarderskosten van 15% over de te betalen geldsom, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- de vrouw te veroordelen om de werkzaamheden aan de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] te staken en gestaakt te houden tot het moment waarop de woning in eigendom aan één van de partijen is geleverd, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- (dan wel een door u in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke dag dat de vrouw met de nakoming van dit beval in gebreke is en tot een maximum van € 50.000,-.

4.17

Ter zitting van 28 augustus 2020 heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het petitum. Volgens de vrouw zijn een aantal verzoeken gedaan waarvan ofwel het verzoek ofwel de grondslag pas naar voren is gekomen na het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep. Daarnaast heeft de vrouw nog het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van het vierde verzoek over de bijdrage in de kosten van de gemeenschappelijke woning: die vordering was ook al in het begin ingesteld alleen voor de periode vanaf 24 april, pas later is dit uitgebreid tot de periode tot 1 januari met aanpassing van de grondslag. De man deed een beroep op het artikel in de huwelijkse voorwaarden over de verrekening van de huishoudkosten. Het is in strijd met de tweeconclusieregel.

Het volgende verzoek ziet op veroordeling van de vrouw tot betaling van € 11.000,- aan rekening-courant bij de BV. Los van het feit dat de vrouw dit betwist, is het pas bij nadere brief in het geding gebracht en dat is in strijd met de twee-conclusie-regel.

De laatste drie verzoeken over de verrekening zijn pas helemaal op het laatst gekomen. Er wordt een voorschot gevraagd, er is een verzoek dat betrekking heeft op een dwangbevel van de gemeente Amersfoort en een verzoek om de werkzaamheden aan de woning te staken. Deze verzoeken zijn in een later stadium ingebracht en de vrouw doet een beroep op de twee-conclusieregel.”

4.18

Volgens de man vloeit de rekening-courant vordering voort uit het beroepschrift en is in het beroepschrift ten aanzien van de gemeenschappelijke kosten om betaling verzocht. Het voorschot had de man bij provisionele voorziening gevraagd, maar dit is afgewezen en de vrouw heeft voldoende gelegenheid gehad om hierop te reageren. Ten aanzien van het dwangbevel en de werkzaamheden aan de woning heeft de man enkel aangevoerd dat hij anders een nieuwe procedure zou moeten voeren.

4.19

Het hof heeft de verzoeken die zien op een veroordeling van de vrouw tot betaling aan rekening-courant bij de BV en de verzoeken in het journaalbericht van 27 augustus 2020 buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de twee-conclusieregel. Het hof overweegt terecht dat deze regel de aan de oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep beperkt. Nu deze verzoeken door de man niet in het eerste processtuk zijn gedaan, was het aan het hof om te beoordelen of een van de uitzonderingen zoals hiervoor besproken zich hier voordoen. Het hof overweegt met zoveel woorden dat ‘van in de rechtspraak erkende uitzonderingen op deze regel’ geen sprake is. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt in zoverre dan ook.

4.2

Voor zover de man nog heeft aangevoerd dat de beslissing innerlijk strijdig is met rov. 2.6 van de eindbeschikking waarin het hof wel toelaatbaar heeft geacht dat de vrouw haar verzoeken heeft vermeerderd, faalt het eveneens. Zoals volgt uit rov. 2.8 heeft de vrouw bij journaalbericht van 29 november 2022 verzocht de peildatum voor de waardering van de woning vast te stellen op de datum van de beschikking van de rechtbank van 24 april 2019. De man had tegen de toedeling van de woning aan de vrouw gegriefd. Het hof heeft bij tussenbeschikking van 2 februari 2021 de beslissing van de rechtbank in stand gelaten. Daarmee is er op een latere datum een definitieve beslissing genomen over de toedeling van de woning aan de vrouw. Het verzoek van de vrouw ten aanzien van de peildatum had de vrouw dan ook niet eerder kunnen doen.

4.21

Het verzoek van de vrouw dat ook rekening dient te worden gehouden met de lening van € 101.971,- die partijen bij de BV zijn aangegaan voor de woning, is opgekomen na het kort geding van 16 juni 2021 waarin de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de overwaarde van de woning moet worden verdeeld. Ter zitting is door de voorzitter gewezen op de twee-conclusie-regel.^[33]Volgens de vrouw is sprake van een uitzondering op deze regel omdat de voorzieningenrechter de lening bij de BV ten onrechte niet heeft meegenomen. Het hof heeft overwogen dat de man ter zitting heeft erkend dat de lening meegenomen moet worden. De man is hiertegen in cassatie niet opgekomen, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. In zoverre is het dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof deze vordering wel heeft meegenomen en is van innerlijke tegenstrijdigheid dan ook geen sprake. De wijzigingen van de verzoeken van de vrouw bij brief van 28 februari 2023 zien op de alimentatieprocedure. De aard van een alimentatiegeschil wordt bepaald door het feit dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging – zelfs met terugwerkende kracht – indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sinds de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide partijen hebben er bij een dergelijk geschil daarom belang bij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Van strijd met de twee-conclusieregel is daarom dan ook geen sprake. Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel dan ook.

4.22

Onderdeel IIIis gericht tegen rov. 2.21 van de eindbeschikking van 16 mei 2023. Volgens het onderdeel is deze overweging innerlijk strijdig met de overweging van de beslissing in rov. 2.30 van de eindbeschikking. Volgens het onderdeel is de overweging van het hof in rov. 2.30 dat het hof vaststelt dat de vrouw in staat moet worden geacht om de volledige aanspraak van de man van € 1.345.771,- netto te kunnen betalen zonder dat zij gedwongen wordt haar onderneming te staken niet te rijmen met de overweging in rov. 2.21 dat de vastgestelde aanspraak van de man ad € 1.345.771 na AB-heffing substantieel alleen kan worden gefinancierd door dividenduitkeringen uit de onderneming, waarover AB-heffing is verschuldigd. Het hof had volgens het onderdeel zuiver moeten beslissen en de aanspraak van de man moeten vaststellen op de waarde voor AB-heffing (€ 1.791.361,-), met dien verstande dat het deel dat gefinancierd zou worden door dividenduitkeringen uit de onderneming, onderhavig zou zijn aan 25% AB-heffing.

4.23

De Hoge Raad heeft op 24 februari 2006^[34]een arrest gewezen met betrekking tot de waardering van belastinglatenties. Het betrof in dat geval de waardering van een belastinglatentie met betrekking tot een lijfrente. Het hof was, op de grond dat de verzekering niet op de peildatum is afgekocht maar door de man is voortgezet, niet uitgegaan van een belastingheffing van 60% bij afkoop op de peildatum, maar van de op basis van een rekenrente van 4% berekende contante waarde van de belastingclaim. In cassatie wordt onder andere geklaagd over de motivering van het oordeel van het hof dat tegenover de volle (afkoop)waarde van de verzekering per peildatum niet de nominale waarde van de latente belastingschuld per peildatum, maar de contante waarde daarvan in aanmerking moet worden genomen. De Hoge Raad overweegt:

”Deze klachten slagen. Waar het hof op de zojuist aangegeven grond oordeelt dat de belastingclaim over de afkoopwaarde moet worden berekend naar zijn contante waarde op basis van een rekenrente van 4%, kan zulks niet anders worden begrepen dan dat in `s hofs gedachtegang de belasting over de afkoopwaarde niet op de peildatum maar in de toekomst verschuldigd zou worden. Dit uitgangspunt laat zich evenwel niet verenigen met de door het hof als basis voor de berekening van de te verdelen vermogensgroei genomen afkoopwaarde van de verzekering op de peildatum, aangezien daarmee – zij het fictief – wordt uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Dat brengt mee dat, gelijk de rechtbank heeft gedaan, voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingclaim, ervan moet worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde.”

4.24

De redenering van de Hoge Raad komt er kort gezegd op neer dat bij afkoop ervan uit wordt gegaan dat de uitkering ook werkelijk plaatsvindt. Omdat over deze ‘fictieve’ uitkering onmiddellijk belasting verschuldigd zou zijn, dient ook de belastingclaim op de nominale waarde te worden gesteld.

4.25

In het arrest van 22 april 2022^[35]heeft de Hoge Raad beslist over een erfrechtelijke kwestie en de vraag hoe de toekomstige inkomstenbelastingclaim op de tot een nalatenschap behorend aandelenpakket dat voor de erflater een aanmerkelijk belang vormde, moet worden meegenomen bij het bepalen van een overbedelingsschuld van de gewezen echtgenote aan de overige erfgenamen. Eisers hadden er in die zaak in het kader van de rentekwestie op gewezen dat de deskundige had miskend dat de ter zake van de aandelen verschuldigde inkomstenbelasting voor de echtgenote van erflater een privéschuld vormt, dat deze geheel los staat van het rendement van de vennootschap en dat zij hierdoor een rentevoordeel geniet. Het hof heeft hierop niet kenbaar gerespondeerd. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de ter zake van dat rendement verschuldigde inkomstenbelasting niet geheel voor rekening van de echtgenote van erflater zou komen en waarom deze eraan in de weg zou staan om bij het vaststellen van de waarde van de aandelen op de peildatum rekening te houden met het rentevoordeel dat de echtgenote van erflater geniet bij het doorschuiven van de inkomstenbelasting ter zake van het tot aan de peildatum gemaakte rendement.

4.26

In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 2.19 overwogen wat de waarde van de aandelen van de BV is, zijnde € 3.582.722,- en dat de man recht heeft op de helft van dit bedrag, te weten € 1.791.361,- bruto. Het hof verwijst in rov. 2.21 naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2022 en oordeelt dat bij de bepaling van de netto waarde van de aandelen ook rekening moet worden gehouden met het rentevoordeel dat de vrouw geniet bij het doorschuiven van de belastingschuld.

4.27

Vervolgens overweegt het hof dat de deskundige heeft geoordeeld dat de contante waarde van de aandelen gelijk is aan het bedrag op basis van het nominale AB-tarief per waarderingstijdstip. Deze wordt door de deskundige gewaardeerd op 25%. Vervolgens overweegt het hof:

“Daarbij gaat de deskundige ervan uit dat, gelet op de vermogenspositie van de vrouw, het onwaarschijnlijk is dat de aanspraak van de man voor een substantieel bedrag op een andere manier gefinancierd kan worden dan door dividenduitkeringen die door de BV plaatsvinden (zie bladzijde 67 van het rapport). Op deze dividenduitkeringen is het tarief van toepassing op het moment van uitkeren van dat dividend. Dat bedraagt momenteel 26,9% en is daarmee hoger dan het tarief waarmee in de waarderingsanalyse rekening gehouden.”

4.28

Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat het voor de waarde van het pakket aandelen uit kan maken op welke wijze deze gefinancierd gaat worden. Uit het deskundigenrapport volgt echter dat de deskundige dat niet zo bedoeld heeft.

4.29

De deskundige heeft in het deskundigenbericht antwoord gegeven op de vraag met welke fiscale claims rekening moet worden gehouden. De deskundige heeft deze vraag als volgt beantwoord:

“Indien de waarde van de aandelen wordt beschouwd vanuit het privévermogen waarvan deze aandelen deel uitmaken, dient rekening te worden gehouden met een aanmerkelijk belang claim die rust op de aandelen. Deze aanmerkelijk belang claim leidt tot een acute belastingverplichting op het moment dat dividenden worden uitgekeerd of de aandelen worden vervreemd.

De (latente) aanmerkelijk belangclaim die rust op de aanspraak van 50% van de waarde van de aandelen is betrokken in de waardebepaling van de aanspraak van [de man] .

Bij een waardering van 100% van de aandelen op een bedrag van € 3.582.722, waartoe wij in dit deskundigenbericht concluderen, rust hierop een aanmerkelijk belang claim van € 891.180. (bepaald tegen het aanmerkelijk belangtarief wat gold op de peildatum van de waardering). Pro rato voor 50% betekent dit een bruto waardering van de aandelen van € 1.791.361 en een aanmerkelijk belang claim van € 445.590. Netto resteert daarmee een bedrag van € 1.345.771.

(…)

Betaling van de aanspraak van [de man] zal aanleiding geven tot het declareren van een dividend waaruit deze aanspraak betaald kan worden en daarmee leiden tot een acute belastingverplichting uit hoofde van aanmerkelijk belang.

Wij merken hierbij op dat voor de bepaling van de claim uit aanmerkelijk belang het tarief van 25,0% is gehanteerd dat van toepassing was op de datum van 24 april 2018 en niet het hogere tarief van 26,9% wat nu van toepassing is. De in aanmerking genomen waarde van deze claim betreft tevens de contante waarde van de in de waardering in aanmerking te nemen aanmerkelijkbelangheffing.”

4.3

De deskundige heeft in het rapport in paragraaf 7.5.6 ‘Fiscale claim waarde aandelen [de BV] ’ uiteengezet waarom er volgens de deskundige rekening gehouden moet worden met een aanmerkelijk belangclaim van 25%. De deskundige komt dan tot de volgende conclusie:

“Op theoretische gronden menen wij, dat de contante waarde van de AB-claim op waarderingsmoment gesteld moet worden op dezelfde waarde als bepaald door het toepassen van het nominale AB-tarief per waarderingsmoment op deze meerwaarde (ten opzichte van de fiscale kostprijs van de aandelen) begrepen in de waardering van de aandelen op waarderingsmoment.

Aangezien er in de literatuur ook andere standpunten zijn (zoals vermeld naar onze mening gebaseerd op misvattingen of onvolkomen analyses), beschouwen wij ook (ten overvloede en theoretisch overbodig) de concrete feitelijk te verwachte relevante situatie in deze casus.

Wij betrekken bij deze beschouwing de feitelijke vermogenspositie van [de vrouw], zoals deze blijkt uit het fiscaal rapport 2017. Het saldo fiscale bezittingen in box 3 vóór toepassing van vrijstellingen bedroeg per eind 2017 € 23.940. Het is daarmee onwaarschijnlijk dat de vordering die [de man] heeft als gevolg van zijn aanspraak op de helft van de waarde van [de BV] per peildatum voor een substantieel bedrag op een andere wijze gefinancierd kan worden dan middels dividenduitkeringen die door de vennootschap [de BV] plaatsvinden.

Op deze dividenduitkeringen is het tarief van toepassing dat geldt op het moment van uitkering van dat dividend. Dat bedraagt nu 26,9% en is daarmee hoger dan het tarief waarmee in de waarderingsanalyse is rekening gehouden.

Op theoretische gronden en op grond van de omstandigheid welk tarief feitelijk geacht kan worden te drukken op de vergoeding van de aanspraak van [de man] , achten wij het hanteren van een tarief van 25% inzake de aanmerkelijkbelangheffing van toepassing.”

4.31

Hieruit volgt dus dat volgens de deskundige op theoretische gronden een tarief van 25% van toepassing is. Geheel ten overvloede en volgens de deskundige overbodig heeft de deskundige ook gekeken naar het tarief indien dit uit dividenduitkeringen wordt voldaan. Op deze dividenduitkeringen zou dan een hoger tarief van toepassing zijn, maar zo merkt de deskundige in de reactie op het ontvangen commentaar van de man op dat het voor de waarde van een pakket aandelen niet uitmaakt hoe een eventuele overname/uitkoopsom betaald gaat worden. Het hof oordeelt vervolgens dan ook dat rekening moet worden gehouden met de effecten van het uitstellen van een belastingverplichting en dat daarbij niet met een lager percentage dan nominaal moet worden gerekend. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.

4.32

Onderdeel IVis gericht tegen rov. 2.35 (en de uitwerking daarvan in rov. 2.36, voor zover als einddatum 1 januari 2022 is vastgesteld, en in de laatste volzin van rov. 2.37) van de eindbeschikking van 16 mei 2023 waarin het hof heeft geoordeeld dat de man vanaf 1 januari 2022, de eerste van de maand na levering van de woning, niet langer behoeftig is. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het hof is daarbij voorbijgegaan aan essentiële stellingen van de man. Daarnaast klaagt het onderdeel nog dat het hof zijn uitspraak heeft gestoeld op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel duidt.

4.33

Voor zover het onderdeel wil betogen dat de man wel recente inkomensgegevens heeft overgelegd, faalt het onderdeel. Bij tussenbeschikking van 2 februari 2021 heeft het hof een aanvullende behoefte van de man vastgesteld op basis van de gegevens die op dat moment beschikbaar waren. Zoals de man ter zitting van 17 maart 2023 (pv. p.12) heeft verklaard, heeft hij zijn inkomensgegevens tot en met 2021 ingediend en zijn er geen wijzigingen. Ter zitting van 2023 ontbraken dus in elk geval de jaaropgave van 2022 en de loonstroken over de eerste twee maanden van 2023. De overweging van het hof dat recente inkomensgegevens ontbreken, is in het licht daarvan dan ook niet onbegrijpelijk. Dat er een discrepantie zou zijn tussen het proces-verbaal en de beschikking heeft de man niet onderbouwd.

4.34

Het hof heeft in rov. 2.35 overwogen dat de vermogenssituatie van de man wel aanleiding vormt om de aanvullende behoefte opnieuw te beoordelen. Het hof betrekt daarbij de verkoop van de voormalig echtelijke woning van partijen eind 2021. De man heeft in het kader van overbedeling een bedrag van € 327.503,- ontvangen. Ter zitting heeft de man gesteld dat hij hiervan een woning heeft gekocht, maar de man heeft dit niet onderbouwd met stukken. In de nadere akte van 7 maart 2023 van de zijde van de man heeft de man enkel opgemerkt dat hij een financiering heeft gekregen van ABN AMRO. Of deze financiering ziet op de nieuwe woning van de man is verder niet gebleken. De man heeft ook van deze financiering geen stukken overgelegd. In de procesinleiding verwijst het onderdeel ook niet naar andere stellingen of stukken waaruit het hof had moeten afleiden dat ondanks het bedrag van € 327.503,- de man nog steeds behoeftig was. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel Vbouwt voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen zelfstandige klachten. Nu alle onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.

5.Conclusie

De conclusie strekt in zaak 23/03203 tot verwerping van het cassatieberoep tegen de tussenbeschikkingen van 2 februari 2021, 13 april 2021 en 25 november 2021 en tot vernietiging van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 mei 2023 en tot verwijzing.

De conclusie strekt in zaak 23/03219 tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over afwikkeling huwelijkse voorwaarden en partneralimentatie bij periodiek verrekenbeding

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten en procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel in zaak 23/03203

4.Bespreking van het cassatiemiddel in zaak 23/03219

5.Conclusie

Voetnoten