ECLI:NL:PHR:2024:544

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02100

Zitting21 mei 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 17 mei 2023 door het gerechtshof Amsterdam vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en wegens 1 “medeplegen van moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 jaren met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van het beslag. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en bij de toegewezen bedragen (telkens) aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals nader bepaald in het arrest. Ook heeft het hof de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven,

Namens de verdachte heeft A.A. Franken, advocaat te Arnhem, een schriftuur ingediend, waarin twee middelen van cassatie worden voorgesteld.

II. Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

3. In het middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, het verweer dat sprake is van vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv die moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, althans tot bewijsuitsluiting van de resultaten van DNA- en schotrestenonderzoek aan een pet, heeft verworpen.

Het verweer van de verdediging

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 17, 18 en 19 april 2023 en 17 mei 2023 hebben de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2023 het woord gevoerd overeenkomstig het door hen op schrift gestelde pleidooi dat aan het hof is overlegd en in het dossier is gevoegd. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in (hier met weglating van de voetnoten):

“2. De verdediging zal aanvangen met de verweren strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het OM.

De pet vernietigd

3. De verdediging verwijst hierbij nadrukkelijk naar datgene dat in eerste aanleg is voorgehouden en verzoekt uw hof dat als ingelast en voorgehouden te beschouwen.

4. In eerste aanleg heeft de verdediging bepleit, met behulp van een tijdlijn, dat het OM doelbewust informatie heeft achtergehouden met betrekking tot de vernietigde pet.

5. Vaststaat dat de pet al was vernietigd toen cliënt is aangehouden in 2017. Toen had het al gemeld dienen te zijn.

6. De verdediging voelt zich gewoon, om maar meteen een krachtterm te benoemen, besodemieterd. Immers, tijdens diverse pro formazittingen wordt er niets over de verdwijning van de pet gemeld.

7. De verdediging brengt op 5 september 2018 een rapport in van IFS, en het OM reageert daar niet op. Niet, terwijl IFS destijds stelde om de pet te willen ontvangen, zodat nader onderzoek gedaan kon worden naar de pet.

“
Mogelijkheden voor aanvullend onderzoek

Indien gewenst kan er door IFS een contra expertise worden verricht op het gebied van biologische sporen en DNA-onderzoek.Dan dienen de volgende stukken te worden ontvangen:

Het petje AAJK9884NL, voor nieuwe biologische sporen en DNA-onderzoek

…” (arcering rdsmn)

Duidelijker kan het niet, maar als gezegd: geen enkele reactie van het OM hierop.

8. Tijdens het informele overleg van 20 september 2018 had het voor de hand gelegen om het te vermelden. Mw. mr. Van Kampen, de toenmalige officier van justitie, die wist dat de pet was vernietigd, had toen, tijdens dat gesprek, dienen te vermelden dat de pet vernietigd was. Immers, zij stelt wel voor, tijdens datzelfde gesprek, om de beide deskundigen, de deskundige van het IFS en de deskundigen van het NFI, op te laten roepen voor de zitting teneinde hen te doen horen. De verdediging is ervan overtuigd dat het OM de verdediging, cliënt in het bijzonder, als ook de rechtbank, daarmee op een dwaalspoor heeft willen brengen om niets te hoeven vermelden over de vernietigde pet.

9. Als gezegd de verdediging verwijst naar de tijdlijn, zoals die is neergelegd in de pleitnota eerste aanleg en verwijst daar nadrukkelijk naar. Het komt erop neer, dat het OM dit, het vernietigen van de pet, had moeten vermelden en niet pas nadat men niet anders kon, toen de verdediging concreet vroeg om de pet te versturen naar de contradeskundige van het TMFI destijds.

10. De rechtbank en de verdediging zijn dus een ongekend lange tijd, jaren, onbekend gebleven met deze “hete” informatie. En als gezegd, willens en wetens is een en ander door het OM achtergehouden. Het is doelbewust geweest. De verdediging is er van overtuigd en hoopt die overtuiging op uw Hof over te brengen, dat wanneer er louter was ingestemd met het voorstel van het OM om deskundigen op de zitting te horen en verder niet lastig te zijn op dit punt, dat dan nooit en te nimmer door het OM was onthuld dat de pet al vernietigd was.

11. Zo is ook nooit tekst en uitleg gegeven door het OM, ondanks dat de verdediging dit herhaaldelijk heeft gevraagd, waarom het zo laat in het proces is vermeld, omdat de kennis bij het OM er in 2017 al was.

12. Gelukkig was de rechtbank het wel eens met de verdediging dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, maar trok daar niet een gevolg uit. Zelfs niet in de strafmaat.

13. De verdediging handhaaft overigens de stelling dat door deze handelwijze het ook nog eens zo was en is dat er geen contra expertise meer kon plaatsvinden.

14. Wanneer we dan vervolgens naar de motivering van de rechtbank gaan kijken, valt het volgende op.

Ten aanzien van de pet stelt de rechtbank dat uit artikel 6 EVRM Pro niet volgt dat voor verdachten er een absoluut recht op nader onderzoek of tegenonderzoek is. Door de rechtbank wordt daarbij verwezen naar de Hoge Raad, HR 11 oktober 2016[, ECLI:NL:HR:2016:2293,
NJ2017/30, m.nt. Reijntjes].

15. Let wel in deze zaak was altijd contra onderzoek toegewezen. In dit licht kan ook de beslissing van uw Hof om een contra deskundige te benoemen met betrekking tot de bemonsteringen van de pet niet anders worden gezien.

16. De verdediging snapt de redenering van de rechtbank ook niet. Het doet er niet toe of het een absoluut recht is of niet. In deze zaak is er 2x verwezen naar een contra deskundige. Dus als de pet er was, was het verzoek, zoals dat er lag natuurlijk ook ingewilligd door de rechtbank danwel uw Hof en was de pet onderhevig geweest aan een contra expertise. Dat lijdt geen twijfel. En daarom is de overweging van de rechtbank dat een verdachte geen absoluut recht heeft op contra expertise een loze redenering, kennelijk alleen opgevoerd om de verweren van de verdediging te kunnen te passeren.

17. Vervolgens wordt de verdediging kwalijk genomen, dat er geen alternatief scenario is benoemd. De rechtbank stelt dat wanneer monsters zijn genomen bij een tegenonderzoek, zo wordt opgemaakt uit het rapport, dat tenzij sprake zou zijn van een ander scenario dan het scenario waarop bemonsterd is of de bemonsteringen sowieso onvolledig worden beschouwd, er geen nieuwe monsters van het te onderzoeken voorwerp zullen worden genomen.

18. Dat betekent volgens de rechtbank dat de pet alleen op andere plekken bemonsterd zou zijn als er door de verdediging een alternatief scenario zijn aangedragen met context informatie waaruit een andere bemonstering zou moeten volgen.

19. Vervolgens overweegt de rechtbank dat een dergelijk scenario niet door de verdediging naar voren is gebracht. Daarbij neemt de rechtbank over dat de deskundige gesteld zou hebben dat bij het onderzoek naar dragersporen het gebruikelijk is dat de binnenkant van de voorzijde van de pet wordt bemonsterd.

20. Die redenering is een volstrekt onjuiste. De verdediging heeft namelijk nooit een alternatief scenario aan kunnen dragen, omdat dat gewoon niet mogelijk was. Het had geen zin meer. De pet was weg. De noodzaak tot een aanvullend scenario is er dus ook nooit geweest, simpelweg omdat er nooit een ander scenario onderzocht kon worden.

21. Het is dan ook onterecht dat de rechtbank de verdediging een verwijt maakt dat er geen alternatief scenario naar voren is gebracht met context informatie. Een alternatief scenario op het moment dat wij weten dat de pet vernietigd is zou gewoon een slag in de ruimte zijn en niet meer dan een roep in de woestijn, want niemand kan er wat mee, met name de verdediging kan er helemaal niets meer mee en wordt daarmee op achtstand gezet, omdat de pet vernietigd was.

22. Met andere woorden er is wel degelijk de verdediging een mogelijkheid, om met een alternatief scenario te komen en de pet te laten onderzoeken, ontnomen. Natuurlijk zou de verdediging een alternatief scenario naar voren hebben gebracht. Al was het maar dat iemand anders de pet zou hebben gedragen en al was het maar omdat er ook DNA-sporen aangetroffen kunnen worden op andere plekken dan alleen de plekken van de onderzochte monsters. Daar kun je niet omheen en kan je ook niet wegredeneren zoals de rechtbank gedaan heeft door de stellen dat er geen alternatief scenario naar voren is gebracht. Ook het OM ging hier bij requisitoir wederom op in. De verdediging volgt dit niet, omdat client weldegelijk voldoende context heeft geboden, waarover later meer.

23. En vervolgens komt de rechtbank dan tot de conclusie, wat naar de visie van de verdediging betreft volledig onbegrijpelijk is, dat cliënt in voldoende mate de gelegenheid is geboden om het deskundige oordeel van het NFI gemotiveerd te kunnen betwisten.

24. Of en in hoeverre je iets kan betwisten qua stellingen van de deskundige doet er niet toe. De deskundige kan van alles stellen omtrent de gebruikelijke wijze van onderzoeken o.i.d.. En dat is ook gebeurd. Maar, het komt erop neer dat de verdediging nooit heeft kunnen vragen andere plekken op de pet te laten onderzoeken.
Dus omgekeerd geredeneerd, client is juist totaal niet, in voldoende mate de gelegenheid geboden om het deskundige oordeel van het NFI gemotiveerd te kunnen betwisten.

25. En je kan het natuurlijk ook niet afdoen door te stellen dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI er niet zouden zijn en dat om die reden dus niet gesproken kan worden over het feit dat er geen eerlijk proces zou zijn geweest.

26. Wij hoeven namelijk niet perse te twijfelen aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI. Dat is ook niet de stelling van de verdediging. Dus waarom de rechtbank dit overweegt, en het OM dat bij requisitoir benoemde is een raadsel. Het punt is immers dat de verdediging niet een andere wijze van onderzoek kan laten uitvoeren dan door het NFI gedaan is en daar gaat het mank. En als gezegd, daarom zou zeker verzocht zijn.

27. Van belang is dan ook datgene van datgene van een van de laatste rapportages van het FLDO van 12 april 2020 gesteld wordt

“
In de MPS-PCR welke wij voor deze bemonstering hebben uitgevoerd hebben wij, naast het DNA hoofdprofiel wat overeen komt met het DNA-profiel van de verdachte, een zeer gering nevenprofiel van tenminste 1 persoon aangetroffen.Het is daarmee o.i. aannemelijk dat de pet door tenminste 1 andere persoon kan zijn gedragen. Maar wanneer en hoe vaak die andere persoon de pet heeft gedragen kunnen wij niet aan dit profiel afleiden.”

(arcering rdsmn)

28. Kort en goed, komt het er ook nog een keer op neer, de verdediging zal hier uiteraard op terugkomen, dat de stelling is dat de pet ten minste door een andere persoon kan zijn gedragen. En dat is waar de verdediging continue op hamert, dat die mogelijkheid open dient te worden gehouden. En dat had de verdediging willen laten onderzoeken, en die kans is cliënt ontnomen.

29.
Maar dat de pet dus door een andere persoon is gedragen, staat dus vast. En dat had ook uit nader onderzoek kunnen komen. In die zin, de verdediging had andere plekken van de pet laten kunnen onderzoeken en wellicht was daar meer duidelijkheid uitgekomen.

30. Ten onrechte stelt de rechtbank dan vervolgens dat cliënt een eerlijk proces heeft gehad. De verdediging betwist dat in hoge mate, zoals u weet. De verdediging heeft geen contra expertise uit kunnen voeren en dat is ook mede gezien de stelling van het FLDO, zoals de verdediging die zojuist heeft laten horen, cruciaal, waardoor er gewoonweg niet gesproken kan worden van een eerlijk proces.

31.Niet voor niets stelt het FLDO dat de locaties die bemonsterd worden mede afhankelijk zijn van de te beantwoorden vraagstelling.
“Wanneer bijvoorbeeld gevraagd wordt wie een bepaald kledingstuk heeft gedragen, zullen andere locaties bemonsterd worden dan wanneer de vraag is wie het kledingstuk heeft gestolen van de eigenaar”, zo overweegt het FLDO.

32. Het hangt dus af van de te beantwoorden vraagstelling. Dat is de insteek van de deskundige, maar de verdediging heeft nooit aan die vraagstelling kunnen toekomen. Met andere woorden, in feite geeft de deskundige hier al aan, zo vertaalt de verdediging het, dat er veel meer mogelijkheden zijn afhankelijk van de te beantwoorden vraagstelling. En dus hadden er andere resultaten kunnen komen. En dus hadden er andere verdachten op de proppen kunnen komen. En dat alles maakt dat we niet kunnen vaststellen dat client degene is die louter en alleen die pet heeft gedragen, en al helemaal niet dat hij op 27 mei 2016 die pet heeft gedragen zoals de rechtbank dat aangenomen heeft.

33. Ook wordt door het FLDO aangegeven dat er andere locaties bemonsterd worden wanneer er een bepaalde vraag wordt gesteld of juist niet. Kortom, de vragen die de verdediging had gesteld met de te onderzoeken plekken, hadden andere bemonsteringen mogelijk gemaakt en dus ook andere resultaten. Het zouden sowieso andere plekken zijn dan de onderzochte plekken. Zoals zojuist ook fysiek getoond. Zo simpel is het en zo moet het ook geduid worden. Dus geen eerlijk proces.

34. De verdediging komt nog terug op de bewijswaarde van het DNA dat is aangetroffen op de pet, alsmede de overige conclusies van het FLDO daaromtrent.

Achterhouden informatie

35. Op dezelfde pagina van het vonnis wordt ingegaan op het feit dat de verdediging, cliënt in het bijzonder, niet te kort is gedaan vanwege het achterhouden van informatie. Het verwijt van het alternatieve scenario wordt daar ook weer overwogen en natuurlijk geheel ten onrechte.

36. Maar natuurlijk is dan wel van belang dat de rechtbank het navolgende dan stelt:

‘’Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de officieren van justitie, op het moment dat de verdediging kenbaar had gemaakt dat zij de pet aan contra-onderzoek wilde laten onderwerpen, wel direct hebben gemeld dat de pet niet meer voorhanden was."

37. De overweging van de rechtbank is niet waar. De verdediging valt in herhaling, maar dat is in dit geval van zeer groot belang, maar er is herhaaldelijk over de pet gesproken. Het had eerder vermeld moeten worden. Het OM is simpelweg gehouden om alle relevante informatie aangaande een strafzaak te benoemen. Dat de Rechtbank hier een taak neerlegt bij de verdediging, die expliciet navraag zou moeten doen over bepaalde zaken, is absoluut onwaar.

38. Vergeten wordt, en de verdediging stelt ook dat de rechtbank dat ook bewust doet in dit geval in haar overwegingen, dat in het rapport van het IFS al stond dat zij de pet graag wilden hebben voor nader onderzoek. De verdediging heeft dat hierboven al bepleit.

39. En om niet nodeloos in herhaling te vallen, maar waar je ook weer niet aan ontkomt nog het volgende:

Het momentum waarop kenbaar is gemaakt dat de pet er niet meer was, is meer dan bedenkelijk en het mag niet als tegenargument gelden dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad en dat de verdediging niet onvolledig of onjuist is voorgelicht.

40. Niet voor niets overweegt de rechtbank dat het beter had gekund, de informatievoorziening en had de verdediging en rechtbank eerder op de hoogte gesteld moeten worden. Immers, de rechtbank overweegt:

"De rechtbank is van oordeel dat het delen van informatie over de vernietiging van de pet zonder meer beter had gekund: zo had het OM de verdediging en de rechtbank eerder op de hoogte kunnen en moeten stellen".

41. “Zonder meer beter”, tja, zo kan je alles wel wegschrijven. Maar duidelijker kan het niet en is er wel degelijk aan de belangen van de verdediging, cliënt in het bijzonder, te kort gedaan en heeft hij wel degelijk, de rechtbank zegt namelijk dat dat niet zo is, een relevant nadeel in zijn verdediging ondervonden. Dat relevante nadeel is inmiddels uit en te na benoemd.

42. Vervolgens wordt dan de niet-ontvankelijkheid verworpen. De rechtbank acht niet gebleken dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.

43. Ook is er geen sprake van een situatie waarin het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Die zinsnede begrijpt de verdediging niet, maar dat doet er niet zo gek veel toe. Er is in ieder geval niet een wettelijk systeem in de kern geraakt. Het gaat om de meer dan bedenkelijke handelwijze van het OM en het recht van client op een eerlijk proces. Dat wordt in de kern geraakt.

44. Het gaat erom, dat het OM doelbewust de verdediging informatie heeft onthouden en een oneerlijk proces heeft gegeven. Artikel 6 EVRM Pro is in de kern geraakt. Cliënt heeft geen voldoende faciliteit, zoals benoemd wordt in artikel 6 EVRM Pro kunnen krijgen in het kader van zijn strafzaak. En juist gaat het hier om cruciale faciliteit die client had moeten hebben. Een aanvullend onderzoek was simpelweg noodzakelijk, zeker gelet op de resultaten van het FLDO.

45. En dus dient het OM primair niet ontvankelijk verklaard te worden.

Bewijsuitsluiting

46. Maar mocht u daaraan niet komen, dan dient er natuurlijk sprake te zijn van bewijsuitsluiting op de voet van artikel 359a Sv, zoals dat ook bepleit is in eerste aanleg, waarnaar reeds verwezen is.

47. Van groot belang is het citaat dat de verdediging reeds heeft voorgehouden van het FLDO dat het aannemelijk is dat de pet ten minste door een andere persoon kan zijn gedragen. Dat had met zich meegebracht, hetgeen de verdediging al herhaaldelijk heeft aangegeven, maar thans nog een keer moet doen vanwege de motivering van de rechtbank op dit punt, dat de pet ook op andere plekken dan standaard had kunnen worden onderzocht, hetgeen dus niet mogelijk is geweest.

48. Want ook hier, op het punt van bewijsuitsluiting, wordt weer aangegeven door de rechtbank, dat de verdediging geen scenario voor een contra onderzoek heeft aangevoerd. De verdediging verwijst naar datgene dat zojuist al is bepleit.

49. Het gaat er niet om of de verdediging het (alternatieve scenario) heeft aangedragen, het gaat er om dat het cliënt is ontnomen. Dit en niet anders. Hij leende de pet wel eens uit. Dus ander DNA op de pet is mogelijk. Maar voordat dit, net zoals de Rechtbank deed, tegengeworpen kan worden: de verdediging stelt dat er een alternatief scenario is, namelijk dat een ander de pet droeg en dus de schutter was.

50. En wel degelijk heeft de verdediging het nadeel dat cliënt gehad heeft van het vormverzuim benoemd en zal dat hier in hoger beroep nogmaals doen.

51. Het nadeel dat cliënt van dit onherstelbare vormverzuim heeft gehad is het feit dat hij nooit onderzoek heeft kunnen doen naar ander sporenmateriaal op de pet. De contra expertise zoals de verdediging die altijd voor ogen had, met het idee dat de pet er nog was, had andere resultaten kunnen hebben en dat had ontlastend voor cliënt gewerkt. Dat is het nadeel van cliënt.

52. Hij heeft door het vernietigen van de pet (en ook al zou dat wel tijdig door het OM gemeld zijn), het verdwijnen van de pet, het kwalijke verzwijgen dat de pet verdwenen was, een oneerlijk proces gehad..

53. En tot slot met betrekking tot dit onderwerp je kan niet met betrekking tot deze strafzaak, juist deze strafzaak, waar de pet cruciaal is en de enige mogelijke link naar cliënt is, zomaar stellen dat hij niet in zijn belangen is geschaad. De verdediging begrijpt daar niets van.

54. En daarbij komt dat het OM kosten noch moeite spaart om allerlei elementen op te voeren, helaas ook voor een groot deel overgenomen door de rechtbank, om er maar voor te zorgen dat er naast de pet nader bewijsmateriaal wordt geconstrueerd, quod non. Er is niet voor niets een anonieme bedreigde getuige opgetuigd. Dat doe je als OM uit armoede. Er zijn door de rechtbank niet voor niets allerlei randzaken gebruikt als bewijs en dat maakt juist dat het juist zo cruciaal is dat er in deze zaak op de juiste wijze recht wordt gesproken ten behoeve van cliënt en hij krijgt waar hij recht op heeft. De pet bleek niet voldoende en dus moest er meer bij. Daar komt de verdediging uiteraard op terug.

55. Op de voet van artikel 359a Sv verzoekt de verdediging uw Hof subsidiair de pet en onderzoek zoals dat is uitgevoerd aan de pet niet te bezigen voor het bewijs en als zodanig voor het bewijs uit te sluiten.”

5. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden in aanvulling op hun op schrift gestelde pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2023, voor zover hier van belang, nog het volgende meegedeeld:

“
Punt 22

De pet had ook op andere plekken onderzocht kunnen worden, ondanks dat de pet op de gebruikelijke wijze is onderzocht. Er wordt nu uitgegaan van één plek, terwijl de hele binnenrand en binnenkant bemonsterd had kunnen worden.”

Het oordeel van het hof

6. Het hof heeft het door de raadslieden gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen (hier met weglating van de voetnoten, met uitzondering van voetnoot 4, die hieronder is vernummerd tot voetnoot 1):

“
4. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting

4.1

Standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie

De verdediging heeft in hoger beroep, net als in eerste aanleg, betoogd dat het openbaar ministerie (OM) niet ontvankelijk verklaard moet worden vanwege onherstelbare vormverzuimen begaan in het (voor)onderzoek, met betrekking tot de inbeslaggenomen pet. Op deze pet zijn biologische en schotrestsporen aangetroffen en geanalyseerd, die in bepalende mate van belang zijn geweest bij de gerezen verdenkingen en ernstige bezwaren tegen de verdachte en bij diens veroordeling door de rechtbank. Onder verantwoordelijkheid van het OM is toegestemd dat de pet werd vernietigd in november 2016, voordat de verdediging daaraan aanvullend en/of tegenonderzoek heeft kunnen doen verrichten. Vervolgens heeft de zaaksofficier deze vernietiging, waarvan zij reeds in april 2017 op de hoogte werd gesteld, voor de verdediging, de rechter-commissaris en de rechtbank verzwegen tot 20 november 2018. Met het vernietigen van de pet en het lange tijd verzwijgen daarvan zijn onherstelbare vormverzuimen in het vooronderzoek begaan waarvan de consequentie primair de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging moet zijn. Het verzwijgen van de vernietiging is bovendien strijdig met de verplichting onverwijld melding te maken van al hetgeen in het kader van de opsporing gedaan en bevonden is. Dit betekent volgens de verdediging dat het OM ook doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak heeft tekort gedaan.

Subsidiair heeft de verdediging bewijsuitsluiting van de pet, van de daarop aangetroffen sporen en van de onderzoeksresultaten daaraan, bepleit.

[…]

4.2

Oordeel van het hof

In het geval dat in het (voorbereidend) onderzoek een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dient het OM in de vervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het vérstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens –
the proceedings as a whole were not fair. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging in beeld komt, behoeft daarnaast niet óók nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (ECLI:NL:HR:2020:1889).

Op basis van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg stelt het hof met betrekking tot de pet in kwestie de volgende gang van zaken vast.

Om 22:20 uur op 27 mei 2016, 16 minuten na de beschieting van het slachtoffer, vonden twee politieambtenaren op een fietspad langs de [d-straat] – ter hoogte van de [c-straat] - een zwarte (baseball)pet. De plek van aantreffen correspondeerde met de waarschijnlijke route waarlangs de schutter, (achter)op een scooter gezeten, na het schieten was gevlucht.

De pet is door de politieambtenaren veiliggesteld voor sporenonderzoek. De Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam (FO) heeft de pet verzonden aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Het NFI heeft de pet bemonsterd, zowel op biologische sporen (NFI-rapporten van 3 juni 2016 en 29 augustus 2016) als op schotresten (NFI-rapport van 2 augustus 2016). De binnenrand aan de voorzijde van de pet is bemonsterd op biologische sporen (#1). Van vlekken bovenop de pet (#2) en op de onderzijde van de klep van de pet (#3) zijn ook monsters genomen voor onderzoek naar biologische sporen.

In alle drie de monsters/sporen #1, #2 en #3 zijn DNA-(meng)profielen aangetroffen. Van het in deze drie (meng)profielen meest prominente profiel kan de verdachte de donor zijn, telkens met een matchkans kleiner dan 1 op 1 miljard. De overige DNA-kenmerken in de mengprofielen waren te zwak om een voor vergelijking bruikbaar DNA-profiel te vervaardigen.

Op de pet zijn ook schotresten in de vorm van zogenaamde A-deeltjes aangetroffen, volgens de deskundige in ongebruikelijk grote hoeveelheden. A-deeltjes op een voorwerp duiden met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid op een relatie tussen dat voorwerp en een schietproces.

Alle door het NFI veiliggestelde bemonsteringen zijn bewaard gebleven, maar de pet zelf is vernietigd, al in november 2016. Daartoe heeft de bewaarder van de pet toestemming gekregen van een medewerker van het beslagbureau van het OM. De zaaksofficier zelf is hierbuiten gebleven en heeft van deze vernietiging eerst op 19 april 2017 vernomen. Dat was enkele weken nadat de verdachte in deze zaak was aangehouden (27 maart 2017). De zaaksofficier van justitie heeft onderzocht in wiens opdracht en waarom de pet vernietigd is, maar zij heeft tot november 2018 daarvan op geen enkele wijze melding gemaakt aan de verdediging, de rechter-commissaris of de rechtbank. Op 28 januari 2019 heeft de zaaksofficier uiteindelijk proces-verbaal opgemaakt over de vernietiging, waaruit onder meer blijkt dat die het gevolg is van een misverstand of communicatiestoornis en dat de zaaksofficier daarbij geen rol heeft gespeeld. Dat laatste is door de verdediging niet betwist.

De pet en de sporen daarop zijn vanaf het begin van het onderzoek tegen de verdachte in deze moordzaak als zeer belastend voor hem uitgelegd. Dat de pet als bron van de sporen is vernietigd, in een stadium waarin de verdediging geen gelegenheid had gehad onderzoekswensen te formuleren, is zonder meer een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek.

Het OM heeft het vervolgingsmonopolie en beschikt over een uitgebreid arsenaal aan bevoegdheden en middelen om aan de opsporing en vervolging invulling te geven. Beslag leggen op en het zorgvuldig bewaren van stukken van overtuiging zijn niet de meest ingewikkelde daarvan. Toch is het in deze zaak, een moordonderzoek nota bene, misgegaan. Het hof vindt het onbegrijpelijk dat het OM en de politie niet in staat zijn, zelfs niet in onderzoeken naar de meest ernstig denkbare strafbare feiten, regie en controle te houden over – cruciaal – bewijsmateriaal.

Met zijn brief van 20 november 2018 heeft het OM voor het eerst aan de rechtbank en de verdediging bericht dat de pet niet meer voorhanden is. Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg op 19 december 2018 heeft de verdediging de rechtbank verzocht het uitvoeren van contra-expertise op de onderzoeksresultaten van het NFI op te dragen aan een andere deskundige. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd en de zaak naar de rechter-commissaris verwezen ter benoeming van een andere deskundige. Dat is The Maastricht Forensic Insitute (TMFI) geworden, waarmee de verdediging heeft ingestemd.

Deskundige dr. P.J Herbergs van TMFI heeft de onderzoeksresultaten van het NFI beoordeeld en vragen van onder meer de verdediging beantwoord in een rapport van 2 december 2019. Deze deskundige is ter terechtzitting in eerste aanleg op 9 december 2019 gehoord en zijn verklaring is in de processen-verbaal van de terechtzittingen op 9 en 10 december opgetekend.

In zijn rapport van 2 december 2019 en in zijn verklaring ter zitting op 9 december 2019 stelt de deskundige Herbergs, samengevat, als volgt:

- als de pet nog beschikbaar zou zijn geweest zou zijn onderzoek daaraan in grote lijnen overeenkomstig zijn geweest met het door het NFI uitgevoerde onderzoek;

- in het algemeen zouden in dat geval geen nieuwe, andere monsters van de pet zijn genomen, tenzij (i) sprake zou zijn van een ander scenario dan het scenario waarop door het NFI bemonsterd is, of (ii) het aantal bemonsteringen en de positie van de bemonstering als onvolledig wordt beschouwd;^[1]

- het is bij onderzoek naar dragersporen gebruikelijk dat de binnenrand aan de voorzijde van een pet wordt bemonsterd, omdat de kans dat celmateriaal op deze positie van de drager is, volgens de deskundige, veel groter is dan op andere posities.

Het hof komt, gelet op het voorgaande, net als de rechtbank tot de conclusie dat aan de verdachte in voldoende mate de gelegenheid is geboden om het deskundigenoordeel van het NFI (gemotiveerd) te kunnen betwisten. Feiten en omstandigheden op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Hetzelfde geldt voor gronden die een nader onderzoek van de pet zelf zonder meer zouden rechtvaardigen. De gevolgen van de vernietiging van de pet zijn, mede gezien de daarvoor geboden compensatie in de vorm van de contra-expertise en de verklaringen door de deskundige Herbergs, niet zodanig dat de procedure tegen de verdachte als geheel niet als eerlijk moet worden beschouwd.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook in hoger beroep nog nader onderzoek is verricht. Zo is de matchkans berekend dat de verdachte (ook) de donor is van het meest prominente DNA materiaal in het mengprofiel in spoor #3, onderop de klep van de pet, links, namelijk kleiner dan 1 op 1 miljard. Verder zijn in hoger beroep nog gevoegd rapporten van nader onderzoek en revisie van de eerdere onderzoeken, door een derde deskundige, het Laboratorium voor Forensisch DNA-Onderzoek (LFDO). De bevindingen van het LFDO hebben evenmin tot andere inzichten geleid ten aanzien van de deugdelijkheid van de eerdere onderzoeken door het NFI en TMFI.

Het hof concludeert, alles in aanmerking genomen, dat de handelwijze van politie en OM er niet toe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de strafrechter onmogelijk is gemaakt en evenmin dat een onherstelbare inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd.

Het verzwijgen door het OM van de vernietiging van de pet, gedurende ruim anderhalf jaar nadat men daarvan op de hoogte kwam, beoordeelt het hof ook als een grove fout. Met het langdurig achterhouden van dergelijke informatie roept het OM ook over zichzelf af dat in ieder geval de schijn van een oneerlijk proces ontstaat. In alle gevallen zou openheid over mogelijke fouten het devies moeten zijn. Het hof is in dit opzicht echter – met de advocaat-generaal – van oordeel dat het niet-verzwijgen van de vernietiging van de pet, deze niet weer beschikbaar had kunnen maken. Daarom is door die verzwijging niet nog meer aan de belangen van de verdachte tekort gedaan dan door de vernietiging zelf. Van bewuste mis- of desinformatie met de bedoeling om de rechter en de verdediging onvolledig of onjuist voor te lichten, is het hof niet gebleken.

Slotsom

De vernietiging van de pet en het niet tijdig melden daarvan zijn, elk op zich en gezamenlijk, onherstelbare vormverzuimen. Het hof is echter niet gebleken van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

Het hof verwerpt dan ook het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM.

Het hof ziet ook geen aanleiding om door de geconstateerde tekortkomingen in het onderzoek tot bewijsuitsluiting te beslissen. Zoals hiervoor overwogen, is gebleken dat contra-onderzoek aan de veiliggestelde sporen nog mogelijk was, terwijl de verdediging geen scenario heeft aangevoerd op basis waarvan de pet op meer of andere plekken bemonsterd had moeten worden. Nu voorts niet is aangevoerd welk ander nadeel de verdachte van de vormverzuimen heeft ondervonden, zal het hof volstaan met de enkele constatering daarvan.”

Het juridisch kader

7. Bij de beoordeling van het middel dient van het volgende rechtskader te worden uitgegaan. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan dat dient te leiden tot één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag van het verweer kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.^[2]

8. Voorts blijkt uit HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ2004/376, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308, m.nt. Keulen het volgende. Indien is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en het rechtsgevolg daarvan niet reeds uit de wet blijkt, dient de rechter te beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Art. 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de in dit artikel bedoelde rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Een beslissing tot toepassing van één van de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van “de ernst van het verzuim” zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Hierbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” is onder meer van belang of en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Hierbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.^[3]Waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.^[4]Met het oog op het vorengaande mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de bovengenoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.^[5]

9. De Hoge Raad heeft in het laatste overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg over vormverzuimen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen het volgende overwogen met betrekking tot bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging:

“
Bewijsuitsluiting

2.4.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5

Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Niet-ontvankelijkverklaring

2.5.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL[I]:NL:HR:1998:ZD1239).

2.5.3

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt:”

10. Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293,
NJ2017/30, m.nt. Reijntjes, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“3.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop. De omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, brengt niet mee dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als resultaat van dat in het ongerede raken reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451, NJ 2014/341). De vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de weg staat, is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).”

De bespreking van het eerste cassatiemiddel

11. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof voorbij is gegaan aan de kern van het verweer van de verdediging. Het hof heeft volgens de steller van het middel namelijk overwogen dat de verdediging in voldoende mate de gelegenheid is geboden om het deskundigenoordeel van het NFI gemotiveerd te betwisten en er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat zou moeten worden getwijfeld aan de uitkomsten van het NFI-onderzoek, terwijl de verdediging niet (de juistheid van) de uitkomsten van het NFI-onderzoek heeft betwist, maar zich op het standpunt heeft gesteld dat de onmogelijkheid van een nader onderzoek aan de pet in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

12. Blijkens de in randnummer 6 weergegeven overwegingen heeft het hof bij de verwerping van het verweer van de verdediging onder meer overwogen dat in eerste aanleg op verzoek van de verdediging contra-expertise is uitgevoerd op de onderzoeksresultaten van het NFI. Dat onderzoek is uitgevoerd door de deskundige dr. P.J. Herbergs van The Maastricht Forensic Institute (TMFI). Herbergs heeft de onderzoeksresultaten van het NFI beoordeeld en vragen van onder meer de verdediging beantwoord in een rapport van 2 december 2019. Daarnaast is Herbergs ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 december 2019 gehoord. Herbergs heeft in zijn rapport van 2 december 2019 en ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 december 2019 samengevat verklaard dat:

- als de pet nog beschikbaar zou zijn geweest, zijn onderzoek daaraan in grote lijnen overeenkomstig zou zijn geweest met het door het NFI uitgevoerde onderzoek;

- in het algemeen in dat geval geen nieuwe, andere monsters van de pet zouden zijn genomen, tenzij sprake zou zijn van een ander scenario dan het scenario waarop door het NFI is bemonsterd, dan wel het aantal bemonsteringen en de positie van de bemonstering als onvolledig wordt beschouwd;

- het bij onderzoek naar dragersporen gebruikelijk is dat de binnenrand aan de voorzijde van een pet wordt bemonsterd, omdat de kans dat celmateriaal op deze positie van de drager veel groter is dan op andere posities.

13. Voorts heeft het hof overwogen dat de verdediging niet heeft gesteld en evenmin anderszins aannemelijk is geworden dat a. sprake zou zijn van een ander scenario dan het scenario waarop door het NFI is bemonsterd^[6]c.q. van een scenario op basis waarvan de pet op meer of andere plekken had moeten worden bemonsterd of b. het aantal bemonsteringen en de positie van de bemonsteringen als onvolledig moet worden beschouwd.

14. Gelet op het voorgaande is het hof niet enkel tot de conclusie gekomen dat de verdachte in voldoende mate de gelegenheid is geboden om het deskundigenoordeel van het NFI gemotiveerd te kunnen betwisten en dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI-onderzoek zou moeten worden getwijfeld, maar óók dat
hetzelfde geldt voor gronden die een nader onderzoek van de pet zelf zonder meer zouden rechtvaardigen, zodat de gevolgen van de vernietiging van de pet, mede gezien de daarvoor geboden compensatie in de vorm van de contra-expertise en de verklaringen door de deskundige Herbergs, niet zodanig zijn dat de procedure tegen de verdachte als geheel niet als eerlijk moet worden beschouwd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de bevindingen in de in hoger beroep gevoegde rapporten van nader onderzoek en revisie van de eerdere onderzoeken door een derde deskundige, te weten het Laboratorium voor Forensisch DNA-Onderzoek (LFDO) evenmin tot andere inzichten hebben geleid ten aanzien van de deugdelijkheid van de eerdere onderzoeken door het NFI en TMFI.

15. Het hof heeft ook geen reden gezien voor bewijsuitsluiting vanwege de geconstateerde tekortkomingen in het onderzoek, omdat contra-onderzoek aan de veiliggestelde sporen nog mogelijk was, terwijl de verdediging geen scenario heeft aangevoerd op basis waarvan de pet op meer of andere plekken bemonsterd had moeten worden en voorts niet is aangevoerd welk ander nadeel de verdachte van de vormverzuimen heeft ondervonden.

16. Gelet op het vorengaande meen ik – anders dan de steller van het middel – dat het hof wel degelijk heeft gereageerd op (de kern van) het verweer van de verdediging dat de onmogelijkheid van een nader onderzoek aan de pet niet in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag.

17. Het oordeel van het hof dat de onmogelijkheid van een nader onderzoek aan de pet niet in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM Pro acht ik niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking (i) de grond waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van het onderzoek steunt, te weten het mogelijk aantreffen van biologische sporen/dragersporen van anderen dan de verdachte, (ii) de wijze waarop het NFI-onderzoek is verricht, (iii) de aan de verdediging geboden mogelijkheden om het deskundigenoordeel van het NFI gemotiveerd te kunnen betwisten, (iv) geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI-onderzoek moet worden getwijfeld, (v) hetgeen Herbergs in zijn rapport van 2 december 2019 en ter terechtzitting van 9 december 2019 heeft gesteld over het NFI-onderzoek en over (tegen)onderzoek naar dragersporen aan een pet, (vi) de verdediging niet heeft gesteld en evenmin anderszins aannemelijk is geworden dat sprake is van een scenario op basis waarvan de pet op meer of andere plekken had moeten worden bemonsterd of het aantal bemonsteringen en de positie van de bemonsteringen als onvolledig moet worden beschouwd, (vii) dat niet is gesteld of gebleken dat sprake is van gronden die een nader onderzoek aan de pet zonder meer zouden rechtvaardigen en (viii) de rapporten van nader onderzoek en revisie van de eerdere onderzoeken door het LFDO niet tot andere inzichten hebben geleid ten aanzien van de deugdelijkheid van de eerdere onderzoeken door het NFI en TMFI.

18. Het eerste middel faalt.

III. Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

19. Het middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de in bewijsmiddel E.2. opgenomen eigen waarneming van het hof.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

20. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 27 mei 2016 te Diemen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft en is verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg,

- met een vuurwapen naar voornoemde [slachtoffer] gelopen en

- vervolgens meermalen met een vuurwapen schoten afgevuurd op voornoemde [slachtoffer], ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

21. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op onder meer de volgende in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen bewijsmiddelen:

“
B. Getuigen (in chronologische volgorde voor wat betreft het verloop van de avond van 27 mei 2016)

[…]

B.3. Een proces-verbaal van 28 mei 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina’s ZD03 3 t/m 6).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 mei 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van
[getuige 1]:

U vraagt mij of ik u kan vertellen wat er voorafgaand aan de schietpartij van 27 mei 2016 is gebeurd. Rond 20:45 a 21:00 uur fietsten wij langs het bankje, wat staat langs het fietspad tussen de [b-straat] en de [a-straat]. Ik zag toen twee jongens zitten die voor mij geheel onbekend waren. U vraagt mij of ik de jongen die rechts op het bankje heeft gezeten kan omschrijven. Hij was negroïde. Leeftijd 25 a 30 jaar oud. Normaal postuur. Geheel in het donker gekleed. De kleur was tegen zwart aan. U vraagt mij of ik de jongen die links op het bankje heeft gezeten kan omschrijven. Negroïde. Leeftijd ongeveer 25 a 30 jaar oud. Ook een normaal postuur. Ook geheel in het donker gekleed. Bij deze jongen is het me opgevallen dat hij een zwarte ringbaard had.

Ik zie dat ik om 22:06 uur het alarmnummer heb gebeld. U houdt mij voor dat ik uit het keukenraam heb gekeken en vraagt mij wat ik precies zag. Ik zag een negroïde man voorbij rennen. Gekleed in zwart/donkere kleding. Vanaf mijn keukenraam gezien rende de man naar rechts. Dat is in de richting van de snelweg A1. Daar zit een sloot tussen dus daar komt hij niet, maar wel die kant op. Ik herinner mij ineens dat de jongen die wegrende een pet op had met daaroverheen een capuchon.

[…]

E. Waarneming ringbaard bij observatie van 26 mei 2016

E.1. Een proces-verbaal met nummer 2016114899 van 11 januari 2023, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar T-687 (ongenummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Binnen het onderzoek 13Kale zijn diverse observaties ingezet en uitgevoerd door een observatieteam, onder andere op 26 mei 2016.

Tussen 20:02 en 20:03 uur

Er vindt (opnieuw) een ontmoeting plaats op de parkeerplaats van het station Diemen-Zuid. Naast de Opel Corsa staan [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [verdachte] en [betrokkene 7] te praten.

E.2. De eigen waarneming van het hof gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2023.

Deze eigen waarneming houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het hof ziet op een foto van de ontmoeting op 26 mei 2016 om 20:02 uur op pagina 6 van het proces-verbaal van 11 januari 2023 dat de verdachte een ringbaard en een sik heeft.

[…]

L. Verklaringen van de verdachte

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 december 2019.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

[…] Ik was op 26 mei 2016 bij station Diemen. […] U vraagt mij of ik in mei 2016 een sikje had. Ik heb altijd een sikje gehad.”

22. Het hof heeft in het arrest met betrekking tot deze bewezenverklaring de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“
5. Het onder 1 tenlastegelegde

[…]

5.2.

Oordeel van het hof

5.2.1.

Inleidende feiten en omstandigheden

Op 27 mei 2016 werd [slachtoffer] omstreeks 22:04 uur voor zijn woning aan de [a-straat 1] in Diemen neergeschoten. Het slachtoffer bleek door twaalf kogels te zijn getroffen, onder meer in zijn gezicht, romp en benen, en is als gevolg van massaal bloedverlies en opgetreden weefselschade door de verschillende schotletsels diezelfde avond rond 23:15 uur in een ziekenhuis in Amsterdam overleden.

Op de plaats delict werden twaalf patroonhulzen van het kaliber 9mm, één met bodemstempel G.F.L. 9mm en elf met bodemstempel Geco 9mm, aangetroffen. De aangetroffen hulzen zijn met elkaar vergeleken. Uit dat onderzoek is gebleken dat het
extreem veel waarschijnlijkeris dat de twaalf hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen. De hulzen zijn vermoedelijk verschoten met een (semi-)automatisch werkend pistool van het kaliber 9mm Parabellum.

Het hof heeft de vraag te beantwoorden of de verdachte als (mede)pleger betrokken is geweest bij het doodschieten van het slachtoffer. Deze vraag zal het hof bevestigend beantwoorden.

Het oordeel van het hof is onder meer en kort gezegd gegrond op de verklaringen van omwonenden, op de camerabeelden die zijn gemaakt in de woonomgeving van het slachtoffer, op het onderzoek aan de aangetroffen pet en op de bevindingen met betrekking tot de uitzendingen van Opsporing Verzocht.

5.2.2.

De avond van 27 mei 2016

De woningen aan de [a-straat 2], de [a-straat 1] en de [b-straat 1] in Diemen waren voorzien van naar de straat gerichte camera’s. De bevindingen van de verbalisanten met betrekking tot de beelden van die camera’s maken, evenals de bewegende beelden van die camera’s en de door omwonenden als getuigen afgelegde verklaringen, onderdeel uit van het dossier. Deze bevindingen en verklaringen zullen hieronder in chronologische volgorde worden weergegeven, voor zover relevant en waar nodig aangevuld met andere informatie uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting.

Op 27 mei 2016 reed omstreeks 19:05 uur uit de richting van de Diem, een water gelegen aan onder andere de [c-straat] in Diemen, een rode Fiat 500 via de [d-straat] over de [a-straat] langs de woning van het slachtoffer en weer terug. Nadat het slachtoffer om 19:37 uur zijn woning had verlaten, reed een rode Fiat 500 wederom hetzelfde rondje. Even daarna, vermoedelijk omstreeks 20:00 uur, zag [getuige 2] aan het einde van de [c-straat] langs het water van de Diem een rode Fiat 500 staan. Bij deze rode Fiat 500 stonden drie donker geklede negroïde mannen hevig te discussiëren. De enkelband die [betrokkene 1] destijds droeg, peilde onder meer om 19:09 uur uit op de [a-straat] en om 19:54 uur en 20:09 uur op de [c-straat]. [betrokkene 1] is, zo blijkt uit een verklaring van de verdachte, een vriend van de verdachte.

Een paar minuten later, omstreeks 20:15 uur, liepen twee negroïde (jonge)mannen vanaf het fietspad – dat is gelegen haaks op en tussen de [a-straat] en de [b-straat] naast de groenstrook die parallel loopt aan de [d-straat] – heen en terug over de [a-straat], aan de overzijde langs de woning van het slachtoffer. De twee mannen, door de politie aangeduid met NN1 en NN2, droegen beiden donkere kleding, waaronder een trui met capuchon (hoodie), en een zwarte pet. NN1 had zwarte schoenen met een witte zool aan en NN2 witte schoenen met zwarte accenten.

Halverwege de [a-straat] is een bruggetje dat, evenals voornoemd fietspad, verbinding maakt met de [b-straat]. De woning van het slachtoffer aan de [a-straat] is gelegen tussen het fietspad en dat bruggetje in. Bij dat bruggetje zag [getuige 3] omstreeks 20:30 uur twee volledig in het zwart geklede jongemannen staan. De getuige zag dat één van hen zwarte schoenen met over de gehele lengte een witte streep droeg. NN1 en NN2 liepen, zo blijkt uit de beelden, om 20:33 uur vanuit de richting van het fietspad over de [b-straat] en om 20:37 uur, vermoedelijk via het bruggetje, over de [a-straat] weer richting het fietspad. Datzelfde rondje liepen zij vanaf omstreeks 20:50 uur nog een keer. Bij het bruggetje ter hoogte van het fietspad zag [getuige 3] rond 21:00 uur dezelfde mannen.

In het midden van het fietspad tussen de [a-straat] en de [b-straat] staat een bankje. Op dat bankje, vanwaar zicht is op welke voertuigen vanaf en richting de [d-straat] de [a-straat] in- en uitrijden, zagen getuigen [getuige 1] en [getuige 4] omstreeks 20:45 uur twee geheel in het donker geklede negroïde mannen met een normaal postuur zitten. [getuige 4] zag dat beide mannen een hoodie en een zwarte pet droegen. [getuige 1] zag dat één van hen een zwarte ringbaard had.

De verdachte heeft verklaard dat hij altijd een sikje heeft gehad, maar nooit een ringbaard of snor. Het hof heeft echter ter terechtzitting in hoger beroep op een foto van de verdachte van een observatie op 26 mei 2016 waargenomen dat de verdachte die dag, naast een sikje, ook een ringbaard had.

Ongeveer een uur later op 27 mei 2016, omstreeks 21:45 uur, reed wederom een rode Fiat 500 uit de richting van de Diem via de [d-straat] over de [a-straat] en weer terug. De enkelband van [betrokkene 1] peilde op dat moment uit op de [a-straat]. Even daarna omstreeks 22:00 uur zag [getuige 5] in de buurt van voornoemd bankje twee mannen met een wit- en zwartkleurige scooter staan. Rond datzelfde tijdstip reed uit de richting van die locatie, het fietspad met het bankje, een wit- en zwartkleurige scooter heen en terug over de [b-straat]. Het signalement van de twee personen die op de scooter zaten, komt overeen met de hiervoor genoemde NN1 en NN2.

Om 22:03 uur, reed het voertuig van het slachtoffer vanaf de [d-straat] de [a-straat] op. Kort daarna rende een persoon, waarvan politie en justitie sterk vermoeden dat het de eerder als NN1 aangeduide man is, vanaf het fietspad voorlangs de [a-straat 2] richting de woning van het slachtoffer, waar het slachtoffer op dat moment zijn voertuig parkeerde. Op opnamen door de camera van de [a-straat 2] zijn vervolgens in totaal twaalf knallen/schoten te horen en is te zien dat NN1 weer terug richting het fietspad rent. NN1 droeg op dat moment nog steeds zwarte schoenen met een witte zool en een zwarte pet.

Kort na de schoten keek [getuige 3] op de camerabeelden vanaf zijn woning aan de [a-straat 2] en zag daarop een jongeman voorbijrennen die dezelfde witte streep over de lengte van zijn schoenen had als de jongeman die hij eerder die avond bij het bruggetje had gezien. [getuige 6] zag vanaf zijn woning een donker gekleed persoon richting het fietspad rennen en aldaar achterop een scooter stappen. Getuigen [getuige 5] en [getuige 7] zagen twee donker geklede mannen met een capuchon op en met een donkere huidskleur op een scooter, vanuit de richting van het fietspad, in de richting van de rotonde bij de [d-straat] rijden. [getuige 5] zag dat de scooter op de rotonde linksaf – in de richting van de Diem – sloeg en dat de scooter wit- en zwartkleurig was. [getuige 7] zag dat de scooter een blauwe kentekenplaat had.

[…]

5.2.9.

Eindconclusie

Het hof is van oordeel dat de resultaten van het DNA- en het (vergelijkend) schotrestenonderzoek, mede gelet op de omstandigheden dat de verdachte past in het signalement van één van de twee personen die voor en na de schietpartij nabij de woning van het slachtoffer zijn gezien – een jongeman met een donkere huidskleur, een normaal postuur én een ringbaard – en bijzondere interesse heeft getoond in de uitzendingen van Opsporing Verzocht over de dood van [slachtoffer], leiden tot de conclusie dat de verdachte als schutter betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer].

[…]

De bewijsmiddelen die wel redengevend zijn en die door het hof daarom zijn gebruikt in de bewijsinstructie acht het hof evenwel – in onderling verband bezien – toereikend om tot de conclusie te komen dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte als schutter bij de dood van [slachtoffer] betrokken is geweest. Bij dat oordeel heeft het hof ook meegewogen dat de verdachte op een aantal vragen geen antwoord heeft willen geven, waaronder de vraag waarom hij bepaalde beelden van de uitzending van het programma Opsporing Verzocht heeft bekeken en de vraag aan wie hij kleding heeft uitgeleend of heeft weggegeven (waaronder de aangetroffen pet).

[…]

5.2.13.

Slotsom

Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de moord op [slachtoffer].”

Het pleidooi van de verdediging

23. De meergenoemde pleitnota van de raadslieden houdt, voor zover relevant, het volgende in (hier met weglating van de voetnoten):

“149. In het vonnis wordt, uiteraard, ook ingegaan op datgene dat uit het dossier blijkt ten aanzien van de plaats delict. De verdediging herhaalt de stellingen, zoals gebezigd in eerste aanleg en verzoekt deze als ingelast en voorgehouden te beschouwen.

150. Cliënt is niet op de plaats delict te krijgen. De verdediging heeft dat gemotiveerd aangegeven. De getuigen plaats delict zijn niet redengevend.

[…]

152. Ook de verklaring van [getuige 1], is niet redengevend zoals de Rechtbank dat wel vond. Immers, deze getuige heeft verklaard dat één van de mannen een zwarte ringbaard had. Terwijl cliënt heeft aangegeven dat hij altijd een sikje heeft gehad.

153. Hoeveel negroïde mannen zijn er met een ringbaard of een sikje? De verdediging stelt de vraag, maar die hoeft natuurlijk niet beantwoord te worden, want wij weten het antwoord wel: veel.

154. En verbazingwekkend wordt daar door de rechtbank de redenering bijgehaald dat er een proces-verbaal van bevindingen is, dat op 26 mei 2016, dus een dag voor de schietpartij, geld wordt gepind van de rekening van cliënt door een man die ook lijkt op cliënt en een baardje heeft dat naar het oordeel van de rechtbank zowel als een sikje als een ringbaard zou kunnen worden omschreven. Let wel, het is een sik en geen ringbaard, zoals de politie in de bevindingen ten aanzien van het pinnen heeft benoemd. Daar is expliciet gesproken over een sik, en niet over een ringbaard.

155. De verdediging vraagt zich sowieso af wat die dag te maken heeft met 27 mei 2016. Behalve dan dat cliënt, zoals hij al heeft aangegeven, altijd een sikje draagt.

156. En client wenst nog nadrukkelijk te benoemen dat een ringbaard iets anders is dan een sikje. De verdediging wil niet semantisch doen, maar het is hier wel van groot belang. De getuige spreekt over een ringbaard en client heeft geen ringbaard. Nooit gehad ook. Het is dan ook veelzeggend, dat de Advocaat-Generaal, die op circa 3 meter zat, niet kon duiden of client beharing op zijn bovenlip had. Als de AG dat niet kan zien, wat is dan de relevantie van een ingezoomde foto met korrelige kwaliteit en allerlei schaduwen in beeld? Juist ja, niets.

157. Bovendien is er ook nog [getuige 8] die stelde dat ze zeker wist dat ze mannen niet behaard waren, zoals uw Hof ook terecht heeft voorgehouden. En ook [getuige 3] is in dit kader relevant. Hij verklaarde dat de jongens slank waren, en een lichtgetint, mediterraan uiterlijk hadden. Anders dan negroïde dus. Dit terwijl client dat overduidelijk wel is. Maar buiten dat benoemde de andere [getuige 3], ondanks het meermaals zien van beide personen niets over gezichtsbeharing of een ringbaard.”

24. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden in aanvulling op hun op schrift gestelde pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2023, voor zover hier van belang, nog het volgende meegedeeld:

“
Punt 157

[getuige 3] heeft ook geen sikje benoemd.”

Het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep

25. Het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 17, 18 en 19 april 2023 en 17 mei 2023 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Op vragen van het hof verklaart de verdachte:

[…]

Ik heb altijd gezichtsbeharing gehad zoals ik die nu heb. Ik heb nooit een ringbaard gehad. Wat u nu bij mij ziet, is wat ik altijd heb gehad.

De voorzitter deelt als waarneming van het hof mede dat op een foto van de ontmoeting op 26 mei 2016 om 20:02 uur op pagina 6 van het proces-verbaal van 11 januari 2023 te zien is dat de verdachte een ringbaard met een sik heeft.

Op verdere vragen van het hof verklaart de verdachte:

Ik heb ook nooit een snor gehad.”

Het juridisch kader

26. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

-
Art. 339, eerste lid, onder 1°, Sv:

“1. Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend:

1° eigen waarneming van den rechter;”

-
Art. 340 Sv Pro:

“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”

27. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv Pro voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.^[7]Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het latere gebruik van die eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.^[8]

28. Of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn, kan in cassatie niet worden onderzocht. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.^[9]

De bespreking van het tweede cassatiemiddel

29. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
Ten eerstewordt geklaagd dat de in het middel bedoelde eigen waarneming van het hof een feitelijke onmogelijkheid is, omdat een persoon niet tegelijkertijd zowel een ringbaard als een sik kan hebben. Een ringbaard gaat in een ring rondom de mond, waarbij de snor en de baard een aaneengesloten geheel vormen, terwijl een sik een pluk haar op de kin – en niet (ook) boven de lip — is, aldus de steller van het middel.

30. Naar mijn inzicht wordt met de eerste deelklacht semantiek bedreven die hier niet van betekenis is en waarmee voorbij wordt gegaan aan de kern van de (inhoud van de) eigen waarneming van het hof. Waar het om gaat is dat uit de bewijsvoering van het hof, waaronder de verklaring van de [getuige 1] (bewijsmiddel B.3.), kan worden afgeleid dat het signalement van de schutter is: een jongeman met een donkere huidskleur, een normaal postuur én een ringbaard. De verdachte heeft in dat verband verklaard dat hij altijd een sik, maar nooit een ringbaard of snor heeft gehad. Blijkens zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het hof – in reactie op die verklaring van de verdachte – op een foto van de verdachte die is gemaakt tijdens een observatie op 26 mei 2016, te weten een dag voor de bewezenverklaarde moord op het slachtoffer, waargenomen dat de verdachte naast een sik ook een ringbaard had. Ik begrijp de eigen waarneming van het hof zó, dat – anders dan de verdachte heeft verklaard – de verdachte niet enkel een sik, maar ook gezichtsbeharing rondom zijn mond/lip(pen), en dus een ringbaard, had. Van de door de steller van het middel gestelde feitelijke onmogelijkheid is derhalve geen sprake, zodat de eerste deelklacht faalt.

31. Met de
tweede deelklachtwordt aangevoerd dat het hof, mede gelet op het onderbouwde standpunt van de verdediging dat een ringbaard iets anders is dan een sik en dat de verdachte nooit een ringbaard heeft gehad, had moeten uitleggen waarom het hof denkt op een foto van de verdachte zowel een ringbaard als een sik te hebben gezien.

32. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 17, 18 en 19 april 2023 en 17 mei 2023 blijkt dat de eigen waarneming van het hof is gedaan bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2023 en die waarneming door de voorzitter van het hof ter sprake is gebracht. Ook de verdachte en zijn raadslieden hebben derhalve de waarneming kunnen doen en voorts hebben zij de gelegenheid gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten. Daarmee heeft het hof voldaan aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming van de feitenrechter en kan niet worden gezegd dat de verdediging door het latere gebruik van die waarneming als wettig bewijsmiddel wordt verrast, zodat zij daarmee geen rekening behoefde te houden (zie randnummer 27). In zoverre heeft het hof de eigen waarneming tot het bewijs kunnen bezigen.

33. De bestreden eigen waarneming van het hof betreft een feitelijke vaststelling, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. De begrijpelijkheid van die feitelijke vaststelling leent zich echter wel voor toetsing in cassatie.

34. In aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 17, 18 en 19 april 2023 en 17 mei 2023 en het op schrift gestelde pleidooi van de raadslieden blijkt dat door en namens de verdachte enkel naar voren is gebracht dat de verdachte nooit een ringbaard of een snor heeft gehad, maar de eigen waarneming van het hof – nadat de voorzitter van het hof die waarneming ter sprake heeft gebracht – niet is betwist, acht ik die waarneming niet onbegrijpelijk en was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.^[10]De tweede deelklacht faalt.

35. Het tweede middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

36. Ten overvloede zij opgemerkt dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde ook met weglating van de bestreden eigen waarneming van het hof toereikend is gemotiveerd, zodat het tweede middel ook om die reden tevergeefs is voorgesteld.^[11]

Slotsom

37. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

38. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen moord ondanks vernietiging cruciaal bewijsmateriaal

Conclusie

II. Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

III. Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

Voetnoten