Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04552
Zitting18 juni 2024
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 1 december 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1A en 1B de eendaadse samenloop van “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk gebruikmaken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en “opzettelijk gebruikmaken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en wegens 2B “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden. Verder heeft het hof een beslissing genomen over in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.
Er bestaat samenhang met de zaken 22/04553, 22/04555, 22/04557, 22/04554, 22/04558 en 22/04556. In deze zaken zijn geen middelen ingediend en heeft de Hoge Raad reeds uitspraak gedaan.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.E. van der Werf en D. Bektesevic, beiden advocaat te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1
Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de bewijsvoering van het onder 2B bewezenverklaarde feit innerlijk tegenstrijdig is. De tweede deelklacht richt zich tegen de kwalificatie van dit feit.
4.2
Ten laste van de verdachte is onder 2B bewezenverklaard dat:
“ [A] B.V. in de periode van 29 oktober 2014 tot en met 18 juli 2017 in Nederland, meerdere voorwerpen, te weten:
A. één geldbedrag verkregen uit een hypothecaire lening (in totaal € 4.500.000,--) en
B. kavels grond en opstalrechten met betrekking tot [B] , en
C. appartementsrechten met betrekking tot het [C] , en
D. percelen grond en appartementsrecht(en) met betrekking tot [D] en
E. meer appartementsrechten met betrekking tot recreatiepark [E] ,
heeft verworven, voorhanden gehad (uitsluitend met betrekking tot de opstalrechten van recreatiepark [B] ) en overgedragen, terwijl verdachte wist, dat die voorwerpen geheel middellijk afkomstig waren van enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte aan die verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven.”
4.3
Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest.
4.4
De bewijsoverwegingen van het hof houden voor zover van belang in:
“Het hof kan zich verder vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis over het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.
[…]
Feit 2
Bewijsmiddelen
Onder feit 2 wordt verdachte verweten dat hij zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan witwassen van 4,5 miljoen euro en vier recreatieparken (die bestaan uit kavels grond, opstalrechten en/of appartementsrechten), en/of dat hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen genoemd ten aanzien van feit 1 stelt de rechtbank vast dat [A] B. V. door gebruik te maken van vervalste documenten een lening heeft verkregen van 4,5 miljoen euro en dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het gebruikmaken van de vervalste documenten. In een proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens is gerelateerd welke gegevens door [F] Notariaat zijn verstrekt. Deze documenten zijn als bijlage bij het proces-verbaal gevoegd. Uit het uittreksel van de Kwaliteitsrekening van [F] Notariaat volgt dat door [G] op 24 oktober 2014 een bedrag van 4.049.942,71 euro is overgemaakt op de kwaliteitsrekening van [F] Notariaat en dat vervolgens op 31 oktober 2014 een bedrag van 3.295.000,- euro is overgemaakt aan de ABN AMRO bank. Bij de omschrijving staat vermeld ‘afl. hypotheken inz [D] ’.
Tussenconclusie
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het gehele geldbedrag van 4,5 miljoen euro onmiddellijk uit eigen misdrijf is verkregen. Daarbij verdient opmerking dat [G] niet 4,5 miljoen euro heeft overgeschreven, maar een lager bedrag, omdat door [A] B.V. direct een rente-aflossing werd gedaan ter hoogte van tien procent van de hoofdsom.
[…]
Tussenconclusie
Op basis van de hiervoor aangehaalde hypotheekakte stelt de rechtbank vast dat de door [G] aan [A] B.V. geleende 4.5 miljoen is gebruikt ter financiering van de door [A] B.V. gekochte recreatieparken. Nu de uit misdrijf verkregen 4,5 miljoen euro is gebruikt ter financiering van de recreatieparken is sprake van witwassen in de zin van ‘omzetten’. Het uit misdrijf verkregen geld is omgezet in vier recreatieparken.
[…]
Tussenconclusie
Op basis van voorgaande akte van levering concludeert de rechtbank dat ook met de overdracht van de recreatieparken en de daarop gevestigde rechten wederom een witwashandeling is verricht. De recreatieparken, die middellijk uit misdrijf afkomstig waren, zijn overgedragen aan de dochterondernemingen, hetgeen zich ook laai kwalificeren als witwassen.
Voorhanden hebben
De advocaat-generaal heeft gesteld dat de parken weliswaar juridisch eigendom van de afzonderlijke (dochter)vennootschappen zijn, maar dat daarnaast de mogelijkheid bestaat dat een ander feitelijk over het vermogensbestanddeel kan beschikken, zoals in dit geval verdachte en [A] . Omdat deze vorm van witwassen een voortdurend delict is, dient volgens de advocaat-generaal de gehele tenlastegelegde periode bewezen te worden verklaard.
De grondpercelen en de appartementsrechten van de parken zijn overgedragen aan de dochtervennootschappen. Deze vennootschappen worden (eveneens bij arrest van vandaag) veroordeeld ter zake van het voorhanden hebben van de parken. De exploitatie van de parken vindt ook binnen die vennootschappen plaats. Het hof acht bewezenverklaard dat [A] de parken heeft overgedragen aan de dochters. Dat staat naar het oordeel van het hof in de weg aan een bewezenverklaring van ‘voorhanden hebben’ na die overdracht. Bij de doorlevering aan de dochtervennootschappen zijn echter de opstalrechten van [B] in [plaats] achtergebleven in [A] . Ten aanzien van deze opstalrechten zal het hof ook het voorhanden hebben voor de gehele tenlastegelegde periode bewezen verklaren.”
4.5
Ik begin met de eerste deelklacht, waarin wordt betoogd dat de bewijsvoering van feit 2B innerlijk tegenstrijdig is. Het hof zou in zijn bewijsoverwegingen hebben vastgesteld dat [A] B.V. een geldbedrag ter hoogte van € 4,5 miljoen onmiddellijk uit eigen misdrijf heeft verkregen. Dit zou niet te rijmen zijn met de bewezenverklaring van feit 2B voor zover deze inhoudt dat het geldbedrag van € 4,5 miljoen middellijk afkomstig was van enig misdrijf.
4.6
De stellers van het middel hebben een punt. De bewezenverklaring houdt – voor zover hier van belang – in dat “ [A] B.V. […] één geldbedrag verkregen uit een hypothecaire lening (in totaal € 4.500.000,--) […] heeft verworven, […] en overgedragen, terwijl verdachte wist dat die voorwerpen geheel middellijk afkomstig waren van enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte aan die verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven.”. Dit is tegenstrijdig met de vaststelling van het hof dat “het gehele geldbedrag van 4,5 miljoen euro onmiddellijk uit eigen misdrijf is verkregen”. Deze vaststelling is opgenomen in de bewijsoverwegingen van de rechtbank die het hof in zijn arrest heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. In zoverre is het middel dus terecht voorgesteld.
4.7
Tot cassatie hoeft dit naar mijn mening niet te leiden. De bewijsoverwegingen van het hof houden naast de vaststelling dat “het gehele geldbedrag van 4,5 miljoen euro onmiddellijk uit eigen misdrijf is verkregen” ook in dat “ [A] B.V. door gebruik te maken van vervalste documenten een lening heeft verkregen van 4,5 miljoen euro en dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het gebruikmaken van de vervalste documenten”. Gelet hierop, moet mijns inziens worden aangenomen dat in de bewezenverklaring de woorden “onmiddellijk of” als gevolg van een kennelijke misslag zijn weggestreept. Het arrest kan in zoverre verbeterd worden gelezen. De eerste deelklacht faalt.
4.8
De tweede deelklacht houdt in dat het hof het onder 2B bewezenverklaarde feit voor wat betreft het geldbedrag van € 4,5 miljoen ten onrechte heeft gekwalificeerd als opzettelijk witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr. Daartoe voeren de stellers van het middel aan dat ten aanzien van het geldbedrag slechts het verwerven is bewezenverklaard, terwijl het geldbedrag afkomstig was uit eigen misdrijf. Het verwerven van een voorwerp dat onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is, kan niet worden gekwalificeerd als opzettelijk witwassen, aldus de stellers van het middel.
4.9
Deze klacht berust in mijn optiek op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk niet alleen het verwerven, maar ook het overdragen van het geldbedrag bewezenverklaard. Ik meen – in tegenstelling tot de stellers van het middel – dat dit onderdeel van de bewezenverklaring, te weten: “overgedragen”, niet alleen ziet op de recreatieparken, maar ook op het geldbedrag. Ik zal dat toelichten.
4.1
Het hof heeft door de bewijsoverwegingen van de rechtbank over te nemen en tot de zijne te maken, vastgesteld dat de € 4,5 miljoen is gebruikt ter financiering van de door [A] B.V. gekochte recreatieparken en dat, nu de uit misdrijf verkregen € 4,5 miljoen is gebruikt ter financiering van de recreatieparken, sprake is van witwassen in de zin van omzetten. Omzetten is niet bewezenverklaard, maar ik meen dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het geldbedrag hiermee ook is overgedragen. Door de uit eigen misdrijf afkomstige € 4,5 miljoen te gebruiken ter financiering van de aankoop van recreatieparken, is dit geldbedrag immers in de vorm van de koopsom overgedragen van de koper van de recreatieparken ( [A] B.V.) aan de verkoper daarvan ( [betrokkene 1] ).
4.11
Bovendien bevat de bewezenverklaring ten aanzien van het overdragen geen kanttekening met de strekking dat dit onderdeel van de bewezenverklaring slechts betrekking heeft op een of meer van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen. Het hof heeft een dergelijke kanttekening wel geplaatst bij het bestanddeel “voorhanden hebben”. Ook dit wijst er mijns inziens op dat het “overdragen” ziet op alle voorwerpen die in de bewezenverklaring staan.
4.12
Het hof heeft dus onder meer bewezenverklaard dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het verwerven en overdragen van een geldbedrag, dat – zoals hiervoor is gebleken – middellijk afkomstig is uit enig misdrijf.
4.13
De in het middel bedoelde kwalificatie-uitsluitingsgrond, [1] is in beginsel niet van toepassing op een geval waarin het “overdragen” is bewezenverklaard. Dat is alleen anders wanneer dat “overdragen” van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen onder omstandigheden plaatsvindt die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Om zo’n geval toch te kunnen aanmerken als witwassen, moet sprake te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft. [2]
4.14
Het is de vraag of een dergelijk uitzonderingsgeval zich hier voordoet. Het hof heeft vastgesteld dat [A] B.V. door gebruik te maken van vervalste documenten een hypothecaire lening heeft verworven van € 4,5 miljoen. Dit geleende geldbedrag is gebruikt om vier recreatieparken aan te kopen. De verdachte heeft hieraan feitelijk leiding gegeven. In dit geval is het aankopen van de vakantieparken sterk verweven met het verwerven van het uit misdrijf afkomstige geldbedrag van € 4,5 miljoen verkregen uit hypothecaire lening. De aankoop van de vakantieparken was immers een noodzakelijke voorwaarde voor de lening van € 4,5 miljoen, aangezien het hypotheekrecht op deze vakantieparken is gevestigd. De witwashandeling is dus sterk verweven met het grondfeit. Betoogd kan worden dat daarmee niet gesproken worden van handelingen die daadwerkelijk gericht zijn op het verhullen van de criminele herkomst. Het hof had, zo kan betoogd worden, hieromtrent – op zijn minst – een nadere overweging in zijn arrest moeten opnemen.
4.15
Ik meen evenwel dat de uitkomst van deze discussie in het midden kan blijven, omdat het middel hoe dan ook niet tot cassatie hoeft te leiden. Er wordt slechts geklaagd over een onderdeel van de bewezenverklaring, namelijk het geldbedrag. Het hof heeft daarnaast onder 2B bewezenverklaard dat vier vakantieparken zijn witgewassen. Wanneer het gedeelte in de bewezenverklaring over het geldbedrag wordt weggelaten, wordt de aard en de ernst van de bewezenverklaring en de kwalificatie van feit 2B niet aangetast. [3] Bovendien heeft dit onderdeel van de bewezenverklaring gelet op de strafmotivering van het hof kennelijk geen rol van betekenis gespeeld bij de strafoplegging.
4.16
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.Het tweede middel
5.1
Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de in beslag genomen vier vakantieparken en het geldbedrag van € 646.984,72 aan de rechthebbende moeten worden teruggegeven, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is, aangezien het hof niet heeft aangeduid wie de rechthebbende van die voorwerpen is.
5.2
Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het beslag het volgende in:
“Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de vier parken worden verbeurdverklaard. Gelet op het waarde-advies van het Rijksvastgoedbedrijf van 18 januari 2021, zal de huidige waarde van de parken op maximaal € 5.750.000,-- uitkomen. Dat ligt slechts beperkt boven de aanschafwaarde en verdachte zal door verbeurdverklaring dus niet disproportioneel in zijn vermogen worden getroffen. Daarbij dient niet vergeten te worden dat de parken met uitsluitend geleend geld zijn gefinancierd. Dat het vermogen van verdachte sinds de aankoop is gegroeid is dus alleen mogelijk gemaakt doordat verdachte de parken door middel van een misdrijf heeft kunnen verwerven. Er is geen enkele reden om hem dat profijt te laten behouden.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie zich coöperatief opstelt bij het uitwinnen van de onroerende zaken. Hij begrijpt daarom niet dat nu verbeurdverklaring van de parken wordt gevorderd. De raadsman heeft verder aangevoerd dat het verbeurdverklaren van de parken volkomen disproportioneel is en heeft voor de onderbouwing daarvan verwezen naar zijn pleidooi in eerste aanleg.
Oordeel van het hof
Hoewel het hof niet kan vaststellen welke waarde de parken op dit moment exact vertegenwoordigen, is het wel duidelijk dat de waarde hoger is dan de aankoopwaarde, maar vermoedelijk lager dan de door verdachte ter terechtzitting opgegeven € 15 miljoen.
Verbeurdverklaring is een bijkomende straf, die in de eerste plaats is bedoeld om een verdachte in zijn vermogen te treffen. Het hof is van oordeel dat verbeurdverklaring van de parken met een waarde van, zoals de advocaat-generaal heeft berekend, ten minste € 5,5 miljoen, als disproportioneel moet worden aangemerkt. Voor zover verbeurdverklaring is bedoeld om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, is van belang dat de officier van justitie kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, in welke procedure de waarde van de parken nauwkeuriger en na een uitvoeriger debat daarover kan worden bepaald en ook met eventueel vervolgprofijt rekening kan worden gehouden.
Het hof gelast voor zover daarop beslag rust op grond van artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering de teruggave aan de rechthebbende van de parken en een na te melden geldbedrag. Deze beslissing heeft geen gevolgen voor een eventueel op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering op deze goederen gelegd beslag.
[…]
BESLISSING
Het hof:
[…]
Gelast de teruggave aan de rechthebbende van de met toepassing van artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering inbeslaggenomen goederen, te weten: de vier in de processtukken nader aangeduide vakantieparken en een geldbedrag van € 646.984,72.”
5.3
Het op grond van art. 415 lid 1 Sv Pro ook in hoger beroep toepasselijke art. 353 Sv Pro houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“1. In het geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging neemt de rechtbank een beslissing over de met toepassing van artikel 94 inbeslaggenomen Pro voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Deze beslissing laat ieders rechten ten aanzien van het voorwerp onverlet.
2. De rechtbank gelast, onverminderd artikel 351,
a. de teruggave van het voorwerp aan degene bij wie het in beslag is genomen;
b. de teruggave van het voorwerp aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt; of
c. indien geen persoon als rechthebbende kan worden aangemerkt, de bewaring van het voorwerp ten behoeve van de rechthebbende.”
5.4
De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze bepaling geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat een in beslag genomen voorwerp a) wordt teruggegeven aan de beslagene, tenzij b) er een ander is die redelijkerwijs als rechthebbende op dat voorwerp kan worden aangemerkt, in welk geval dat voorwerp aan die ander wordt teruggegeven, doch dat het c) de rechter vrijstaat de bewaring van dat voorwerp ten behoeve van de rechthebbende te gelasten, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de beslagene geen recht heeft op het voorwerp en er geen ander is die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt. [4]
5.5
In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de in beslag genomen voorwerpen, te weten vier vakantieparken en een geldbedrag van € 646.984,72, moeten worden teruggegeven aan de rechthebbende. Het hof heeft niet vermeld wie de rechthebbende van deze voorwerpen is. Uit het arrest kan dit ook niet worden afgeleid. Zoals blijkt uit wat hiervoor is vooropgesteld, biedt art. 353 Sv Pro deze mogelijkheid niet. [5] Het hof had moeten aangeven aan wie de voorwerpen teruggegeven dienden te worden (art. 353 lid 2 sub a en Pro b Sv), ofwel – indien het niet duidelijk is wie de rechthebbende is – moeten gelasten dat de voorwerpen bewaard worden ten behoeve van de rechthebbende (art. 353 lid 2 sub c Sv Pro). [6] Het hof heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
5.6
Nu het hof kennelijk geen specifieke rechthebbende voor ogen had, kan de beslissing van het hof mijns inziens verbeterd worden gelezen in die zin dat het hof de bewaring van de voorwerpen ten behoeve van de rechthebbende heeft gelast. Dit brengt mee dat het middel faalt wegens een gebrek aan feitelijke grondslag. [7] Overigens kan ook worden betwijfeld wat het belang van de verdachte bij de klacht is, aangezien in de schriftuur niet is aangevoerd dat de verdachte de rechthebbende zou zijn van de voorwerpen.
5.7
Het middel faalt.
6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG