Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01864
Zitting25 juni 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 9 mei 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" en “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 weken, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en heeft het hof beslissingen genomen over een aantal in beslag genomen, nog niet teruggeven, voorwerpen.
Namens de verdachte heeft R.A.J. Verploegh, advocaat in 's‑Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel klaagt over de afwijzing van het hof van een verzoek van de verdediging tot het oproepen en horen van drie politieambtenaren en in het verlengde daarvan over het gebruik voor het bewijs van de door hen opgestelde processen-verbaal. In de toelichting op het middel wordt daarnaast nog geklaagd over het verzuim van het hof te beslissen op een herhaald verzoek van de verdediging tot het oproepen en horen van dezelfde getuigen.
4. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2022 houdt in dit verband het volgende in:
“De voorzitter zegt dat de zaken met rolnummers 22-000262-20 en 22-002227-20 gevoegd behandeld zullen worden.
De voorzitter doet mededeling van de schrifturen in beide zaken. Zij deelt mee dat de raadsvrouw in de zaak met rolnummer 22-000262-20 heeft verzocht tot het horen van de verbalisanten: [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Voorts deelt zij mee dat de poortraadsheer heeft geoordeeld dat vooralsnog volstaan kon worden met het laten opmaken van aanvullende processen-verbaal. Voorts deelt de voorzitter mede dat in de zaak met rolnummer 22-000262-20 aanvullende processen-verbaal zijn opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] .
De raadsvrouw van de verdachte zegt dat de processen-verbaal nog steeds aanleiding geven om de verbalisanten nader te horen en voert daartoe het volgende aan:
De verbalisanten hebben niet duidelijk genoeg beschreven waar de eerste herkenning van mijn cliënt op gebaseerd is. Ik zou de verbalisanten willen bevragen over hoe de herkenningen tot stand zijn gekomen, of dat spontaan is gebeurd en op basis van welke specifieke stills de verdachte is herkend. Daarom persisteer ik bij mijn bij appelschriftuur gedane getuigenverzoeken. U, oudste raadsheer, zegt mij dat de stills achter de aanvullende processen-verbaal zitten en dat de verbalisanten hebben opgeschreven op welke beelden zij mijn cliënt hebben herkend. Dat wisselt. Verbalisant [verbalisant 1] heeft de verdachte herkend op de beelden van de Grote Markt en van de Wagenstraat. In de aanvullende processen-verbaal schrijven de verbalisanten echter niet hoe de eerste herkenningen in 2019 tot stand zijn gekomen. De herkenningen van mijn cliënt door de verbalisanten zijn belastende bewijsmiddelen. Ik tast nog steeds in het duister hoe de eerste herkenningen hebben plaatsgevonden; de verbalisanten hebben opnieuw een proces-verbaal van herkenning opgemaakt, maar dat beantwoordt mijn vraag niet en die zijn opgemaakt met de voorkennis dat ze mijn cliënt eerder hebben herkend op die beelden.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het horen van de drie verbalisanten en stelt dat in de processen-verbaal voldoende duidelijk naar voren komt dat de verdachte op basis van de zich in het dossier bevindende camerabeelden, zijn herkend en hoe de verbalisanten tot de herkenning zijn gekomen, waardoor er thans geen noodzaak is de verbalisanten nader te horen.
De raadsvrouw van de verdachte stelt dat er verwarring is over de vraag of de persoon die is herkend op de Wagenstraat, wel de zelfde persoon is als de persoon die op de beelden van de Grote Markt te zien is. De raadsvrouw wijst het hof op pagina 43 van het dossier, waar verbalisant [verbalisant 3] schrijft dat de beelden van te slechte kwaliteit, zijn om daarop een herkenning van de verdachte te baseren. Ook zegt de raadsvrouw dat de [medeverdachte] niet door de verbalisanten is herkend.
De advocaat-generaal zegt dat het niet herkennen van de medeverdachte geen relevante omstandigheid is ten aanzien van de vraag of de verbalisanten de verdachte hebben herkend.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuigenverzoeken van de raadsvrouw worden afgewezen. Met het opstellen van de aanvullende processen-verbaal is naar het oordeel van het hof voldoende aan het verdedigingsbelang tegemoet gekomen. In de processen-verbaal is door de verbalisanten omschreven op basis van welke beelden/stills de verbalisanten de verdachte hebben herkend. Het hof heeft kennisgenomen van het aanvullende proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] , die de verdachte heeft herkend op de beelden van de Grote Markt en de beelden van de Wagenstraat en de Gedempte Burgwal.
De voorzitter vraagt of de raadsvrouw of de advocaat-generaal behoefte hebben aan het voorhouden van de stukken uit het dossier en het bekijken van de beelden. De raadsvrouw en de advocaat zeggen daar geen behoefte aan te hebben.
[…]
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.”
5. De pleitnota van de raadsvrouw houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“4. Door de verdediging is verzocht om de drie verbalisanten te bevragen over hun herkenningen op pagina's 37 tot en met 41 van het pv. Dit verzoek is door het Hof in zoverre toegewezen dat eerst de betreffende verbalisanten zal worden verzocht om een aanvullend proces-verbaal, na ontvangst waarvan eventueel alsnog besloten kan worden tot het horen van deze verbalisanten als getuige. Recent zijn door de betreffende verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] deze processen-verbaal opgemaakt.
[…]
7. De verdediging handhaaft haar verzoek de verbalisanten nader te horen als getuige.”
6. In het bestreden arrest heeft het hof de betrouwbaarheid van de herkenningen van de verdachte op de beelden op de Grote Markt onderzocht en deze betrouwbaar geacht. Het hof heeft deze verklaringen vervolgens voor het bewijs gebruikt.
7. Voor wat betreft de in de toelichting op het middel neergelegde klacht dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het herhaalde verzoek tot het horen van de verbalisanten, is allereerst het volgende van belang. Het hof heeft in strijd met art. 330 Sv Pro niet beslist op het bij pleidooi gedane (voldoende duidelijke) verzoek van de raadsvrouw. [1] Hoewel schending van art. 330 Sv Pro is bedreigd met nietigheid, leidt het verzuim om die bepaling na te leven niet altijd tot cassatie. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad maak ik op dat de verdachte een gebrek aan belang heeft bij een klacht hierover indien deze ziet op een herhaald verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, dat eerder gemotiveerd is afgewezen door de rechter en dat ten opzichte van het vorige verzoek niet nader is onderbouwd. [2] Dat is ook in deze zaak het geval. Bij deze klacht heeft de verdachte dus geen belang.
8. Bij de beoordeling van de afwijzing van het eerste ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van de verbalisanten is van belang dat de Hoge Raad bij arrest van 20 april 2021 (post-Keskin) is ingegaan op de betekenis van het Keskin-arrest van het EHRM van 19 januari 2021 voor de Nederlandse strafrechtspleging. [3] De Hoge Raad heeft in dat arrest onder meer het volgende overwogen:
“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.
[…]
2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.”
9. De raadsvrouw heeft bij appelschriftuur van 24 januari 2020 verzocht tot het oproepen en horen als getuigen van drie politieambtenaren die de verdachte in het vooronderzoek hadden herkend op camerabeelden. Naar aanleiding daarvan zijn op bevel van de poortraadsheer aanvullende processen-verbaal opgesteld door de betreffende verbalisanten. De raadsvrouw heeft haar verzoek ter terechtzitting van 25 april 2022 herhaald. Aan dat verzoek heeft zij onder meer ten grondslag gelegd dat de herkenningen belastend zijn voor de verdachte en dat zij de verbalisanten wilde bevragen over hoe de herkenningen tot stand zijn gekomen, of dat spontaan is gebeurd en op basis van welke specifieke
stillsde verdachte is herkend
stillsde verdachte is herkend
10. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 25 april 2022 afgewezen. Daartoe overwoog het hof dat met het opstellen van de processen-verbaal voldoende tegemoet was gekomen aan het verdedigingsbelang. Deze beslissing is niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Uit de onderbouwing van het verzoek volgt dat de verdediging de juistheid van belastende verklaringen van de verbalisanten betwist en daarom de betrouwbaarheid daarvan wil toetsen. Uit de aantekening van het mondelinge vonnis, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, blijkt dat de politierechter de verklaringen van deze verbalisanten die een herkenning van de verdachte inhouden voor het bewijs heeft gebruikt en de verdediging had niet eerder de gelegenheid gekregen hen te ondervragen in het bijzijn van een rechter. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moest worden voorondersteld, terwijl het hof het verzoek niet heeft afgewezen op één van de hierboven genoemde gronden (r.o. 2.9.3). Het middel klaagt hierover terecht.
11. De verklaringen van deze verbalisanten zijn vervolgens door het hof voor het bewijs gebruikt, terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Het hof heeft er geen blijk van gegeven te hebben nagegaan of de procedure in zijn geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het kennelijke oordeel van het hof dat dit wel het geval zou zijn, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde delict berust uitsluitend op de verklaringen van de verbalisanten. Uit het arrest van het hof volgt niet dat sprake was van een ‘goede reden’ voor het niet horen van de verbalisanten. Ook is niet gebleken van voldoende compensatie voor de verdediging voor de beperkingen die het heeft ondervonden bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verbalisanten, om te kunnen zeggen dat de procedure als geheel (desondanks) voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM Pro. Daarvoor volstaat niet dat de raadsvrouw de gelegenheid is geboden om de camerabeelden ter terechtzitting in hoger beroep te bekijken en te becommentariëren (van welke gelegenheid zij geen gebruik wenste te maken) [4] en dat aanvullende processen-verbaal zijn opgesteld naar aanleiding van het verzoek tot het horen van de verbalisanten dat de raadsvrouw per appelschriftuur had gedaan. [5] Ook in zoverre slaagt het middel.
Slotsom
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG