ECLI:NL:PHR:2024:692

• Datum uitspraak: 28 juni 2024
• Publicatiedatum: 25 juni 2024
• Zaaknummer: 23/04025
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Betwisting opeisbaarheid success fee wegens ontbreken juridische zekerheid over subsidies

Finaal Adviesgroep vordert betaling van een success fee van Allerzorg voor verrichte werkzaamheden omtrent fiscale subsidies en kostenbesparingen. De kern van het geschil betreft de opeisbaarheid van deze vordering, die afhankelijk is gesteld van het verkrijgen van juridische zekerheid door Allerzorg dat de subsidies daadwerkelijk zullen worden ontvangen.

In eerdere procedures oordeelde het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep lag om aan te tonen dat Allerzorg deze zekerheid had verkregen, terwijl de Hoge Raad in 2022 oordeelde dat dit niet van Finaal Adviesgroep kan worden verlangd omdat deze informatie zich in het domein van Allerzorg bevindt. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft echter bij verwijzing geoordeeld dat Finaal Adviesgroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat het verzoek tot mondelinge behandeling terecht is afgewezen.

De conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad stelt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting huldigde door het verzoek tot mondelinge behandeling te weigeren en door te hoge eisen te stellen aan de onderbouwing van de stellingen van Finaal Adviesgroep. Ook is het oordeel over de gemotiveerde betwisting door Allerzorg onbegrijpelijk gelet op de aard van de opschortende voorwaarde. De zaak wordt vernietigd en verwezen voor verdere behandeling.

De procedure benadrukt het belang van een welwillende uitleg van gedingstukken, de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, en het recht op mondelinge behandeling in hoger beroep, waarbij de Hoge Raad de bescherming van het recht op hoor en wederhoor benadrukt.

Uitkomst: Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen voor verdere behandeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04025

Zitting 28 juni 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Finaal Adviesgroep B.V.

tegen

1. Allerzorg B.V.

2. [verweerder 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Finaal Adviesgroep respectievelijk Allerzorg c.s. Individueel zal naar verweerders worden verwezen met Allerzorg respectievelijk [verweerder 2] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak wordt voor de tweede keer aan uw Raad voorgelegd. ^[1] Finaal Adviesgroep vordert betaling door Allerzorg c.s. voor de door haar verrichte werkzaamheden. Allerzorg c.s. hebben het verweer gevoerd dat de vordering nog niet opeisbaar is, omdat nog niet is voldaan aan de opschortende voorwaarde dat Allerzorg de (juridische) zekerheid heeft verkregen dat zij de subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd daadwerkelijk zal gaan ontvangen. In de eerste cassatieprocedure heeft uw Raad geoordeeld dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij de stelling dat Allerzorg die zekerheid heeft verkregen, onderbouwt voor zover de gegevens die voor die onderbouwing nodig zijn zich bevinden in het domein van haar wederpartij. Volgens uw Raad lag het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschafte voor een eventuele onderbouwing van die stelling.

1.2

Het verwijzingshof heeft Finaal Adviesgroep opnieuw in het ongelijk gesteld. Hiertoe heeft het hof overwogen dat Finaal Adviesgroep in de eerste cassatieprocedure niet (met succes) het oordeel heeft bestreden dat zij niet heeft
gesteld dat Allerzorg de hiervoor bedoelde zekerheid heeft verkregen. Omdat na verwijzing geen ruimte bestaat voor nieuwe grieven, weren enzovoorts, oordeelt het verwijzingshof dat Finaal Adviesgroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarnaast hebben Allerzorg c.s. volgens het hof gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft gezorgd dat Allerzorg de subsidies daadwerkelijk zal gaan ontvangen. Die betwisting hield (samengevat) in dat een andere dienstverlener Allerzorg al heeft geadviseerd over de subsidies die Finaal Adviesgroep heeft geïdentificeerd.

1.3

Mijns inziens kan het bestreden arrest van het verwijzingshof niet in stand blijven.

2. Feiten en procesverloop

2.1

Met betrekking tot de feiten en het procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2022 kan van het volgende worden uitgegaan: ^[2]

(i) Finaal Adviesgroep en [verweerder 2] hebben gesprekken gevoerd over een opdracht van Allerzorg aan Finaal Adviesgroep tot het verrichten van een onderzoek naar de optimale toepassing van fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van de vergoeding waren onderdeel van die gesprekken.

(ii) Bij e-mail van 26 april 2017 heeft Finaal Adviesgroep aan [betrokkene 1] van Allerzorg onder meer het volgende bericht:

‘(...) U betaalt onze fee pas wanneer de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. (...)’

(iii) Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan [verweerder 2] gestuurd.

(iv) In het contract is over de betaling het volgende opgenomen:

‘Artikel 3 Success Fee

3.1.

Opdrachtnemer rekent haar Success Fee af over het financieel voordeel van Opdrachtgever als gevolg van haar interventie. Wij werken niet met enige vorm van opstartkosten. De Success Fee wordt berekend over de additionele opbrengsten en kostenbesparingen. De afrekening van de Success Fee zal plaatsvinden nadat de gelden zijn geïdentificeerd.

3.2.

Onder financieel voordeel wordt begrepen de vastgestelde kostenbesparing (eventuele heffingsrente inbegrepen) voor Opdrachtgever dat is ontstaan als gevolg van het onderzoek door Opdrachtnemer.

3.4.

De Zuivere Fee betaling op Succesbasis is exclusief BTW en bedraagt 22,5%.’

(v) Op 1 september 2017 heeft [verweerder 2] het contract ondertekend en per e-mail aan Finaal Adviesgroep teruggestuurd. Over de betaling heeft [verweerder 2] in die e-mail het volgende opgemerkt:

‘(...) Wellicht ten overvloede: wij zijn de succesfee verschuldigd nadat wij de (juridische) zekerheid hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. (...)’

(vi) Op basis van de door (collega’s van) [verweerder 2] aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,-- aan kostenbesparingen geïdentificeerd.

(vii) Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor de door haar verrichte werkzaamheden. Allerzorg heeft deze niet betaald.

(viii) Finaal Adviesgroep heeft bij inleidende dagvaarding van 7 maart 2018 veroordeling van Allerzorg gevorderd tot betaling van € 59.025,43 in hoofdsom en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst, veroordeling van [verweerder 2] tot betaling van dat bedrag. Bij vonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, de vorderingen afgewezen. ^[3]

(ix) In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het hof vóór verwijzing) bij arrest van 15 december 2020 onder meer overwogen en beslist: ^[4]

a. Het door Finaal Adviesgroep aan [verweerder 2] opgestuurde contract heeft te gelden als een aanbod in de zin van art. 6:217 lid 1 BW. Door ondertekening heeft [verweerder 2] dit aanbod (al dan niet namens Allerzorg) aanvaard, maar in zijn begeleidende e-mail heeft hij een van het contract afwijkend punt vermeld. Die afwijking is in lijn met een eerdere e-mail van Finaal Adviesgroep. In zoverre is het door [verweerder 2] genoemde punt niet nieuw en kennelijk niet ongebruikelijk om op te nemen in een overeenkomst. De afwijking ziet niet op de kern van de prestaties. Er is sprake van een aanvaarding die op een ondergeschikt punt afwijkt, en hierop is artikel 6:225 BW van toepassing. Niet gesteld of gebleken is dat Allerzorg bezwaar heeft gemaakt tegen de aanvaarding, zodat dienovereenkomstig de overeenkomst tot stand is gekomen. Maar ook indien de afwijking niet van ondergeschikte aard was, moet de conclusie zijn dat uit het verdere stilzwijgen van Finaal Adviesgroep en het uitvoeren van (een deel van) de werkzaamheden afgeleid mocht worden dat zij het afwijkende aanbod van Allerzorg had aanvaard. (onder 5.6)

b. De success fee is pas opeisbaar nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden. (onder 5.7)

c. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [verweerder 2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan. (onder 5.8)

d. Indien ervan wordt uitgegaan dat een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Finaal Adviesgroep op grond van de overeenkomst dus geen recht op betaling van haar factuur. Gelet hierop behoeven de grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, geen bespreking meer. (onder 5.9)

(x) Bij arrest van 8 juli 2022 (hierna: het arrest in de eerste cassatieprocedure) heeft uw Raad onder meer overwogen en beslist: ^[5]

a. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Het onderdeel betoogt dat het hier bij uitstek gaat om tot het domein van Allerzorg behorende informatie. (onder 3.1)

b. Deze klacht is gegrond. Het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. (onder 3.2)

c. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de gedingstukken zo uitgelegd dat het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking jegens Allerzorg en op onrechtmatige daad jegens [verweerder 2] zijn gedaan onder de voorwaarde dat het hof het primaire standpunt dat een overeenkomst tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg tot stand is gekomen, zou verwerpen. Het hof is veronderstellenderwijs van het bestaan van die overeenkomst uitgegaan en heeft dus het zojuist genoemde primaire standpunt niet verworpen. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad. Opmerking verdient dat, als na verwijzing zou worden geoordeeld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, deze subsidiaire grondslagen alsnog aan de orde kunnen komen. (onder 3.4)

d. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden (art. 81 lid 1 RO). (onder 3.5)

e. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. (dictum)

2.2

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna ook: het verwijzingshof) heeft bij arrest van 18 juli 2023 het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 3 april 2019 bekrachtigd, behalve wat betreft de proceskostenveroordeling. ^[6] De relevante overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten:

a. Op grond van de devolutieve werking van het appel ligt het verweer van Allerzorg c.s. voor dat op grond van de door Finaal Adviesgroep gestelde overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is. (onder 2.6)

b. Voorts heeft het hof vóór verwijzing – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen. (onder 2.7)

c. Het vorenstaande brengt mee dat het verweer van Allerzorg c.s. slaagt, omdat Finaal Adviesgroep in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing is het niet toegestaan de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen alsnog in de beoordeling te betrekken. Na cassatie en verwijzing is namelijk in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. (onder 2.8)

d. Daarnaast hebben Allerzorg c.s. gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat tussen partijen niet vast dat als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die zijn ontstaan als gevolg van haar onderzoek en computerprogramma ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden of zijn ontvangen. (onder 2.9)

e. De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Finaal Adviesgroep heeft hierop kunnen reageren en heeft dit ook bij akte gedaan. Een akte bood voldoende gelegenheid om inhoudelijk op genoemde producties 1 en 2 in te gaan. Een mondelinge behandeling hierover als (subsidiair) door Finaal Adviesgroep verzocht, is niet nodig. (onder 2.10)

f. Nu niet is vast komen te staan dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, leidt dat eveneens tot afwijzing van de vorderingen van Finaal Adviesgroep. (onder 2.11)

g. Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking jegens Allerzorg en op onrechtmatige daad jegens [verweerder 2] zijn gedaan onder de voorwaarde dat het hof het primaire standpunt dat een overeenkomst tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg tot stand is gekomen, zou verwerpen. Het hof is in het voorgaande veronderstellenderwijs van het bestaan van die overeenkomst uitgegaan en heeft dus het zojuist genoemde primaire standpunt niet verworpen. Bij die stand van zaken hoeft het hof niet in te gaan op het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad. (onder 2.12)

Slotsom en afwikkeling

h. De grieven van Finaal Adviesgroep tegen het rechtbankvonnis stuiten af op het voorgaande behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zoals het hof vóór verwijzing heeft overwogen. (onder 2.13)

i. Finaal Adviesgroep zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. (onder 2.14)

j. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. (onder 2.15)

2.3

Bij procesinleiding van 16 oktober 2023 heeft Finaal Adviesgroep tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het verwijzingshof. Allerzorg c.s. zijn niet verschenen. Finaal Adviesgroep heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het vierde enkel een voortbouwklacht bevat.

3.2

Onderdeel I richt zich tegen rechtsoverweging 2.10 waarin het verwijzingshof het verzoek van Finaal Adviesgroep tot het houden van een mondelinge behandeling heeft afgewezen:

‘De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Immers, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, waarin is overwogen dat het aan Allerzorg is in het kader van haar betwisting feitelijke gegevens te verstrekken, moet worden aangenomen dat er ruimte is voor de indiening van dergelijke nieuwe bewijsmiddelen. Finaal Adviesgroep heeft hierop kunnen reageren, en heeft dit ook gedaan bij haar akte uitlaten producties van 17 januari 2023. Een akte bood voldoende gelegenheid om inhoudelijk op genoemde producties 1 en 2 in te gaan. Een mondelinge behandeling hierover als (subsidiair) door Finaal Adviesgroep verzocht, is niet nodig. Het hof ziet geen aanleiding om hierover bewijslevering toe te laten. Finaal Adviesgroep heeft op dit punt ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.’

3.3

Volgens
de eerste klacht onder I.1 heeft het verwijzingshof miskend dat een mondelinge behandeling slechts in uitzonderlijke omstandigheden mag worden geweigerd. ^[7] Volgens de steller van het middel zijn dergelijke uitzonderlijke omstandigheden gesteld noch gebleken.

3.4

Art. 87 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, op verzoek van (één of meer) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan bevelen. Volgens lid 8 biedt de rechter, als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, aan partijen desverlangd de gelegenheid hun standpunt mondeling toe te lichten voordat hij over de zaak beslist. Volgens de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv is art. 87 Rv ook van toepassing in het hoger beroep van vorderingsprocedures.

3.5

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 87 lid 8 Rv is ingevoerd wegens het vervallen van art. 134 Rv waarin het recht op pleidooi was vervat. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt: ^[8]

‘Artikel 134, dat betrekking heeft op het pleidooi, vervalt. In de wetgeving uit 2016 is het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling komen te vervallen, omdat de rechter partijen altijd in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten (vgl. artikel 30k, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in dit wetsvoorstel overgenomen in artikel 87). Het vierde lid van artikel 134 (artikel 30k, vierde lid over de aanwezigheid van partijen bij het pleidooi) komt in dit wetsvoorstel terug in artikel 87, vijfde lid, derde volzin. Naar aanleiding van een opmerking van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is het van belang te constateren dat het schrappen van het pleidooi in combinatie met het handhaven van de mogelijkheid voor de rechter om een mondelinge behandeling te bevelen (artikel 87, eerste lid), niet betekent dat er procedures kunnen zijn waarin de rechter geen mondelinge behandeling beveelt en er ook geen pleidooi plaatsvindt (bijvoorbeeld na re- en dupliek is dat niet altijd zo, zie artikel 132 Rv). Gelet op het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling («fair and public hearing») en de strenge jurisprudentie daaromtrent van de Hoge Raad kan de rechter een verzoek om een mondelinge behandeling te houden niet zonder meer naast zich neerleggen. Daarom is mede op advies van de Raad voor de rechtspraak een vangnetbepaling opgenomen in artikel 87, achtste lid, om te waarborgen dat als er geen mondelinge behandeling gehouden wordt, partijen toch aanspraak kunnen maken op een gelegenheid om hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Heeft er echter al enige zitting plaatsgevonden, bijvoorbeeld een comparitie van partijen, dan is er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling.’

3.6

Uw Raad heeft geoordeeld dat de rechtspraak over de beoordeling van een verzoek om een pleidooi zijn betekenis heeft gehouden voor de vraag of de rechter een verzoek op grond van art. 87 lid 8 Rv mag afwijzen. Volgens die rechtspraak mag zo’n verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden geweigerd: ^[9]

‘3.4 Tegen deze achtergrond heeft de rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van art. 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi, zijn betekenis behouden voor de vraag of de rechter een op de voet van art. 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraak komt erop neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.’

3.7

Bij de beoordeling van een verzoek om een mondelinge behandeling kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van het verzoek onredelijk wordt vertraagd, bezien in het licht van de procedure als geheel: ^[10]

‘3.2.3 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn.’

3.8

In de laatste volzin van de hiervoor 3.5 geciteerde wetsgeschiedenis staat dat art. 87 lid 8 Rv niet inhoudt dat een partij altijd recht heeft op nog een mondelinge behandeling als al enige zitting heeft plaatsgevonden. Verschillende auteurs hebben zich hierover uitgelaten. Van Mierlo legt een verband met het onmiddellijkheidsbeginsel. Volgens dat beginsel behoort een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. ^[11] Van Mierlo gaat ervan uit dat voor de beoordeling van het verzoek om nog een mondelinge behandeling beslissend zal zijn of partijen bij die eerdere gelegenheid de mogelijkheid hebben gekregen hun standpunt nader mondeling uiteen te zetten tegenover de rechter die oordeelt over de zaak. ^[12]

3.9

De Bock legt dit verband met het onmiddellijkheidsbeginsel ook. Zij heeft zich hardop afgevraagd of de bedoelde volzin in zijn algemeenheid wel juist is (met weglating van voetnoten): ^[13]

‘Verder is in de memorie van toelichting te lezen dat indien er al “enige zitting” heeft plaatsgevonden “bijvoorbeeld een comparitie van partijen”, er dan niet altijd recht is op nog een mondelinge behandeling. Het is de vraag of dit in zijn algemeenheid een juiste constatering is, nu niet per definitie aan het recht op een mondelinge behandeling is voldaan indien er “enige zitting” heeft plaatsgevonden. Het gaat erom of partijen een reële mogelijkheid hebben gekregen om hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Dat moet dan ook nog zijn tegenover de rechter(s) die oordelen over de zaak (…).’

3.1

Ook volgens het boek ‘Commentaar & Context Rechtsvordering na de Spoedwet-KEI’ onder redactie van Steenberghe en Den Tonkelaar moet de volzin voorzichtig worden gelezen (opnieuw met weglating van een voetnoot): ^[14]

‘De regel van het achtste lid van artikel 87 Rv wordt in de Memorie van Toelichting bij de Spoedwet een vangnetbepaling genoemd. Mooier gezegd biedt het artikellid de wettelijke verankering van het recht het partijstandpunt uiteen te zetten. Het is als vangnet opgenomen om nu het recht op pleidooi van artikel 134 Rv vervallen is, ‘te waarborgen dat als er geen mondelinge behandeling gehouden wordt, partijen toch aanspraak kunnen maken op een gelegenheid om hun standpunt mondeling uiteen te zetten’. Het recht hierop is, zoals hiervoor al besproken is, gebaseerd op artikel 6 EVRM. Op dit recht maakt het wegvallen van het klassieke recht op pleidooi geen inbreuk. De stelling in de Memorie van Toelichting dat als er al een zitting heeft plaatsgevonden, er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling bestaat, moet dan ook voorzichtig gelezen worden. Als op die eerdere zitting geen mondelinge toelichting op de standpunten heeft kunnen plaatsvinden, is het feit dat die zitting er geweest is niet van belang bij de beoordeling van de vraag of partijen nog recht hebben om hun standpunten mondeling toe te lichten. Die toelichting kan als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, plaatsvinden in de vorm van een pleidooi. Dat is een van de procedurele beslissingen waarover de zaaksrechter met partijen dient te overleggen. (…)’

3.11

De Groot heeft over het uiteindelijk nooit in werking getreden art. 354 KEI-Rv ^[15] geschreven dat het achterwege laten van een mondelinge behandeling in hoger beroep in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in eerste aanleg een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maar dat de aard, de inhoud of het belang van de zaak kunnen vergen dat in hoger beroep evenzeer een mondelinge behandeling plaatsvindt. ^[16]

3.12

Uw Raad heeft in de prejudiciële beslissing over de maximale omvang van processtukken zonder voorbehoud overwogen dat in hoger beroep steeds gelegenheid bestaat om de zaak mondeling toe te lichten: ^[17]

‘3.3.5 Uit hetgeen hiervoor (…) is overwogen, volgt dat de mogelijkheid van het beperken van de omvang van processtukken in hoger beroep een legitiem doel dient. De desbetreffende regels zijn ook niet disproportioneel omdat te verwachten valt dat in de overgrote meerderheid van de zaken het recht op toegang tot de rechter en op hoor en wederhoor niet in het gedrang komt door de in de reglementen gestelde beperkingen, mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep kan worden voortgebouwd op het debat in eerste aanleg en steeds gelegenheid bestaat om de zaak mondeling toe te lichten (art. 87 lid 8 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv; art. 279 Rv in verbinding met art. 362 Rv). Bovendien voorzien de procesreglementen in de mogelijkheid om, op grond van de kenmerken van de concrete zaak, toestemming te verkrijgen voor de indiening van een omvangrijker processtuk.’

3.13

Op het moment waarop het verwijzingshof het bestreden arrest wees, gold de veertiende versie van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven. In artikel 2.25 over de procedure na verwijzing staat over de mondelinge behandeling niets vermeld:

‘2.25 Termijn na verwijzing

Na verwijzing door de Hoge Raad geldt voor de partij die de zaak aanbrengt een termijn van zes weken voor het nemen van een memorie of akte en in kort geding van vier weken. Zodra de partij deze memorie of akte neemt of meedeelt daarvan af te zien, wordt aan de wederpartij een termijn van zes weken verleend voor (antwoord)memorie of (antwoord)akte en in kort geding van vier weken. De zaak wordt na het al dan niet nemen van deze memorie of akte verwezen naar een roldatum op een termijn van twee weken voor fourneren overeenkomstig artikel 5.2.’

3.14

Dit is in afwijking van artikel 2.23, waarin de mogelijkheid van een verzoek om een mondelinge behandeling nadat de memorie van antwoord (al dan niet in incidenteel beroep) is genomen wél wordt genoemd. In hoofdstuk 4 van het procesreglement, dat gaat over de mondelinge behandeling, staat niets over de beoordeling van een verzoek om een mondelinge behandeling of over de motivering van een beslissing op zo’n verzoek.

3.15

Wat betekent het voorgaande voor de zaak? Art. 87 lid 8 Rv ziet naar de letter op het geval waarin geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor. De procedure na cassatie wordt beschouwd als voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding. ^[18] Bij het hof vóór verwijzing (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) heeft op 25 oktober 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het verzoek van Finaal Adviesgroep geldt daarom als een verzoek om nóg een mondelinge behandeling.

3.16

Voor de juiste uitleg van art. 87 lid 8 Rv is de letter echter niet beslissend. Ik sluit mij aan bij de auteurs die hebben verdedigd dat de enkele omstandigheid dat reeds een zitting heeft plaatsgevonden, nog niet betekent dat een partij geen recht heeft op nog een mondelinge behandeling. Waar het om gaat, is of de partij die om nog een mondelinge behandeling verzoekt al een reële mogelijkheid heeft gehad om ten overstaan van de rechters die over de zaak oordelen haar standpunten naar voren te brengen. Die reële mogelijkheid had Finaal Adviesgroep nog niet gehad omdat de zaak vóór cassatie aanhangig was bij het hof Arnhem-Leeuwarden en na cassatie bij het hof ’s-Hertogenbosch.

3.17

Ik meen daarom dat Finaal Adviesgroep na verwijzing in beginsel het recht had om haar standpunt ten overstaan van de raadsheren van het hof ’s-Hertogenbosch naar voren te brengen, uiteraard binnen de grenzen van de nog resterende geschilpunten na cassatie en verwijzing. Een verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling kan onder (zeer) uitzonderlijke omstandigheden worden geweigerd, namelijk indien de wederpartij klemmende redenen heeft aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of toewijzing van het verzoek strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of toewijzing van het verzoek een onredelijke vertraging van de procedure meebrengt, bezien in het licht van de procedure als geheel.

3.18

In rechtsoverweging 2.10 (hiervoor 3.2) heeft het verwijzingshof het verzoek van Finaal Adviesgroep om (nog) een mondelinge behandeling geweigerd op de grond dat Finaal Adviesgroep bij akte al voldoende heeft kunnen reageren op de nieuw ingebrachte producties van de zijde van Allerzorg c.s. en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt. Daarom was een mondelinge behandeling volgens het hof ‘niet nodig’. Dit oordeel geeft mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het criterium niet is of een mondelinge behandeling volgens het hof nodig is, maar of zo’n mondelinge behandeling strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Aldus lag de lat voor weigering van het verzoek aanzienlijk hoger dan waarvan het hof is uitgegaan. De klacht slaagt.

3.19

Ten overvloede nog: het verwijzingshof heeft in het roljournaal de lengte van de akte begrensd tot 1,5 A4’tje en Finaal Adviesgroep heeft in haar akte aangevoerd dat die lengte ontoereikend is om adequaat te kunnen reageren op de nieuwe producties die van de zijde van Allerzorg c.s. in het geding zijn gebracht. Bij die stand van zaken mocht het verwijzingshof te minder het verzoek van Finaal Adviesgroep om een mondelinge behandeling weigeren.

3.2

De overige klachten onder I.1 behoeven geen bespreking meer.

3.21

Onder I.2 van de procesinleiding lees ik geen klacht.

3.22

Onderdeel II richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het bestreden arrest. Vanwege de samenhang citeer ik ook rechtsoverweging 2.6:

‘2.6. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest heeft vooropgesteld, ligt op grond van de devolutieve werking van het appel (vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869) het verweer van Allerzorg c.s. voor dat op grond van de door Finaal Adviesgroep gestelde overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is.

2.7.

Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen. Allerzorg c.s. heeft hierop gewezen in haar antwoordmemorie na verwijzing.

2.8.

Het vorenstaande brengt [mee, AG] dat het onderhavige verweer van Allerzorg c.s. slaagt, omdat Finaal Adviesgroep in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing is het niet toegestaan de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen alsnog in de beoordeling te betrekken. Allerzorg c.s. heeft zich hierop beroepen in haar antwoordmemorie na verwijzing. Na cassatie en verwijzing is namelijk in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Er is geen reden om in dit geval af te wijken van dit uitgangspunt. Finaal Adviesgroep had destijds bedacht kunnen en moeten zijn op de devolutieve werking van het appel als benoemd hiervoor in rov. 2.6. Allerzorg c.s. voert al sinds de conclusie van antwoord aan dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen' en dat 'het eigenlijke werk (…) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (…), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden' (nr. 27).

3.23

Voor een goede beoordeling van de klachten van het onderdeel is het mijns inziens gewenst om de lezer enigszins een nauwkeurig beeld van de zaak te geven aan de hand van citaten uit de gedingstukken.

3.24

Ik begin met het citeren van de relevante rechtsoverwegingen uit het arrest van 15 december 2020 van het hof vóór verwijzing (onderstreping door mij, AG): ^[19]

‘5.7 Dit betekent dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden.

5.8.

Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [verweerder 2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies e.d. Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan.’

3.25

Subonderdeel 2.1-VIa van de procesinleiding in de eerste cassatieprocedure luidde als volgt:

‘2.1-VIa. Bovendien miskent het hof in rov. 5.8 (en daarop voortbouwend in rov. 5.9 en 5.12 en 5.13) bij zijn oordeel dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies /kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid voor heeft gekregen, dat (…) in dat geval het op de weg van Allerzorg c.s. had gelegen ex artikel 21 Rv om inzage te geven in het verloop van die subsidies. Het hof had randnummer 6 van de spreekaantekeningen van mr. Ester in eerste aanleg en MvG rnr 30 met toepassing van artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullen als zodanig moeten uitleggen, spreekaantekeningen nr. 6: (…)

Het is immers een feit van algemene bekendheid en een ervaringsfeit dat fiscale gegevens door de Belastingdienst slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat een derde, dus een adviseur, consultant of gemachtigde, daartoe een expliciete volmacht dient te hebben. In het feit dat Finaal Adviesgroep de opdracht niet heeft mogen afmaken ligt besloten dat zij ook niet (langer) gemachtigd was om daarover met derden, zoals de Belastingdienst, contacten te onderhouden. Finaal Advies stelt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met zoveel woorden dat het op de weg van Allerzorg ligt om aan te tonen wat zij aan subsidies en restituties heeft gerealiseerd. Zo er al geen sprake is van een zelfstandig (‘ja-maar’) verweer ten aanzien van de stelling dat er nog discussie is met de belastingdienst gaat het in elk geval dus om bij uitstek tot het domein van Allerzorg c.s. behorende informatie, zodat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans in het licht van de hierboven aangehaalde passage uit de spreekaantekeningen van mr. Ester zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.8 oordeelt dat Finaal Adviesgroep nader diende te onderbouwen. Dat had Allerzorg (c.s.) dienen te doen, hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op hen rustende stel c.q. betwistplicht [sic] (art. 149 Rv). (…)’

3.26

In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 heb ik over dit subonderdeel geschreven (met weglating van voetnoten en met onderstreping door mij): ^[20]

‘3.18
Subonderdeel 2.1-VIa richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.8 dat het op de weg van Finaal Adviesgroep lag om aan te tonen welke subsidies/kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid daarvoor heeft gekregen. Het hof zou hiermee miskennen dat het gelet op art. 21 Rv (kennelijk wordt een beroep gedaan op de waarheidsplicht) op de weg van Allerzorg lag om inzage te geven in het verloop van de subsidies. Daarbij wordt erop gewezen dat Finaal Adviesgroep dit in feitelijke instantie ook heeft aangevoerd, althans dat de rechter dat zo had moeten opvatten. Ook zou het hof miskennen dat het op de weg van Allerzorg lag om die inzage te geven, omdat de stelplicht en de betwistplicht dit zouden meebrengen dan wel omdat sprake is van een zelfstandig verweer.

(…)

3.21

Hoewel het subonderdeel op het eerste gezicht één doorlopend betoog bevat, meen ik dat onmiskenbaar is dat het subonderdeel nog twee nadere klachten bevat. Aangevoerd wordt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat Finaal Adviesgroep nader diende te onderbouwen dat Allerzorg subsidies had gerealiseerd, hoewel dit bij uitstek informatie in het domein van Allerzorg betreft. Volgens de steller van het middel diende Allerzorg haar standpunt nader te onderbouwen, ‘hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op haar rustende stel- c.q. betwistplicht (art. 149 Rv).’ In dit verband voert het subonderdeel aan dat een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat derden (zoals Finaal Adviesgroep) zonder expliciete volmacht daartoe geen toegang hebben. Zie voor een en ander de laatste alinea op blad van 11 van de procesinleiding in cassatie.
Weliswaar verbindt de steller van het middel deze klachten vervolgens op voor mij niet goed navolgbare wijze met de waarheidsplicht, maar dat neemt niet weg dat hij aldus óók klaagt over hetgeen het hof (impliciet) omtrent de bewijslast (‘zelfstandig verweer’) respectievelijk de op partijen rustende stelplicht heeft beslist.

3.22

Het eerste, als zou sprake van een zelfstandig verweer van Allerzorg, gaat mijns inziens niet op. Het hof heeft het beding dat de overeengekomen success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, klaarblijkelijk opgevat als een opschortende tijdsbepaling. Daarvan uitgaande is het verweer van Allerzorg dat nog geen zekerheid over te ontvangen subsidies bestaat, niet een zelfstandig verweer, maar een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan Finaal Adviesgroep nakoming vordert. De stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op Finaal Adviesgroep.

3.23

Dan het tweede: het hof zou hebben miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij onderbouwt hetgeen waartoe zij geen toegang heeft, en dat juist van Allerzorg moet worden gevergd dat zij nader inzicht geeft in de stand van zaken met betrekking tot het verkrijgen van zekerheid over subsidies en restituties, omdat dit informatie betreft die bij uitstek in haar domein ligt, dan wel de beslissing van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

3.24

Mijns inziens treft het subonderdeel in zoverre doel. Inderdaad is van algemene bekendheid dat derden geen toegang hebben tot informatie over het verloop van subsidies; het betreft dus feiten en omstandigheden die in het domein van Allerzorg liggen. Aan de stellingen van Finaal Adviesgroep behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Daartegenover geldt dat Allerzorg in het kader van haar betwisting zodanig feitelijke gegevens diende te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering zou verschaffen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.’

3.27

In het arrest van 8 juli 2022 is uw Raad niet ingegaan op de afzonderlijke subonderdelen, maar heeft uw Raad met betrekking tot onderdeel 2.1 als geheel overwogen (met weglating van voetnoten): ^[21]

‘3.1 Onderdeel 2.1 van het middel klaagt onder meer dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Het onderdeel betoogt dat het hier bij uitstek gaat om tot het domein van Allerzorg behorende informatie omdat het een feit van algemene bekendheid is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkene zelf kenbaar worden gemaakt. Daarom lag het op de weg van Allerzorg haar stelling te onderbouwen dat zij nog geen subsidies of besparingen had gerealiseerd en toe te lichten wat er vervolgens is gebeurd met de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen, aldus het onderdeel.

3.2

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.’

3.28

De overige klachten van het middel in de eerste cassatieprocedure konden naar het oordeel van uw Raad niet tot cassatie leiden. ^[22] Uw Raad vernietigde het arrest van 15 december 2020 van het hof vóór verwijzing en verwees het geding naar het verwijzingshof. ^[23]

3.29

Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de klachten van onderdeel II. De
eerste klacht die ik tegenkom onder II.1 is ongenummerd en is te vinden op het midden van pagina 7 van de procesinleiding. Die klacht richt zich tegen het oordeel van het verwijzingshof in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.7: ‘Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen.’

3.3

Volgens de klacht kan onderdeel 2.1-VIa van de procesinleiding in de eerste cassatieprocedure redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat Finaal Adviesgroep daarin heeft geklaagd over de
gehele rechtsoverweging 5.8 van het arrest van het hof vóór verwijzing, dus óók over het oordeel van het hof vóór verwijzing dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat Allerzorg de zekerheid heeft verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen.

3.31

De klacht slaagt. Voor de vragen (1) welke onderdelen van het arrest van het hof vóór verwijzing in de vorige cassatieprocedure zijn bestreden en (2) of de bestreden onderdelen van het arrest succesvol of juist tevergeefs zijn bestreden, komt het aan op uitleg van het cassatiemiddel in die vorige cassatieprocedure en het arrest van uw Raad van 8 juli 2022.

3.32

Het oordeel van het verwijzingshof komt erop neer dat Finaal Adviesgroep in de eerdere cassatieprocedure slechts de derde volzin van rechtsoverweging 5.8 van het arrest van het hof vóór verwijzing heeft bestreden en (dus) niet de eerste twee volzinnen. Leggen wij bij de uitleg van het cassatiemiddel een strenge maatstaf aan, in de zin dat wij de klachten van dat middels strikt en naar de letter lezen, dan zou er voor het oordeel van het verwijzingshof een en ander te zetten zijn. Volgens de tekst van onderdeel 2.1-VIa richten de daarin vervatte klachten zich tegen het oordeel van het hof vóór verwijzing ‘dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies/kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen
dan wel juridische zekerheid voor heeft gekregen ’. Deze zin luidt woordelijk vrijwel gelijk aan de derde volzin van rechtsoverweging 5.8. Dat lijkt dus steun te bieden voor een uitleg van het onderdeel volgens welke Finaal Adviesgroep slechts heeft geklaagd over de eisen die het hof vóór verwijzing had gesteld aan (1) de
onderbouwing door Finaal Adviesgroep van de stelling dat Allerzorg zekerheid had verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen en (2) de
betwisting van die stelling door Allerzorg (c.s.). In deze strikte uitleg heeft Finaal Adviesgroep niet geklaagd over het oordeel van het hof vóór verwijzing in de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 5.8, voor zover dat hof daarin had geoordeeld dat Finaal Adviesgroep de hiervoor genoemde stelling überhaupt niet had ingenomen (‘
Gesteld noch gebleken (…)’).

3.33

Een strikte lezing naar de letter van gedingstukken is echter in het algemeen juist niet een lezing die de burgerlijke rechter past. Vangen op woorden is niet dat wat rechters zouden moeten doen. In plaats daarvan mag van hen een welwillende en onbekrompen lezing van gedingstukken worden verwacht, met oog voor de werkelijke geschilpunten tussen partijen. Dit geldt eens te meer voor de appelrechter, omdat het hoger beroep nu eenmaal de laatste feitelijke instantie is. ^[24] Duidelijkheidshalve voeg ik op deze plaats nog toe: de ruimte voor de rechter voor een welwillende lezing van de gedingstukken is niet geheel en al onbeperkt in verband met het beginsel van hoor en wederhoor: een lezing waarop de wederpartij in het geheel niet bedacht behoefde te zijn en zich dus niet tegen heeft kunnen verweren, is niet toelaatbaar. Maar daar zeg ik dan nog wel bij dat het ook partijen niet past om elkaar op woorden te willen vangen. De rechtsstrijd behoort fair te worden gevoerd.

3.34

In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 is te lezen dat de steller van het middel in onderdeel 2.1-VIa naar mijn mening onmiskenbaar óók klaagde over het (impliciete) oordeel van het hof vóór verwijzing over de op partijen rustende stelplicht en bewijslast. ^[25] De klachten hielden weliswaar niet
naar de letter , maar ontegenzeggelijk wel
naar de geest in dat het hof vóór verwijzing te hoge eisen had gesteld aan wat van Finaal Adviesgroep mocht worden verwacht als het gaat om het stellen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Allerzorg de zekerheid had verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen. Het betoog van Finaal Adviesgroep kwam er immers in de kern op neer dat zij de bedoelde feiten en omstandigheden niet kón stellen, en ieder geval niet met enige concreetheid, omdat alle daarvoor benodigde gegevens zich in het domein van Allerzorg bevonden.

3.35

Uit het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 maak ik op dat ook uw Raad van deze welwillendere lezing van de klachten is uitgegaan. Als uw Raad de beperkte lezing van het verwijzingshof zou hebben gehuldigd, dan zou uw Raad tot het oordeel zijn gekomen dat de klachten van het onderdeel niet konden slagen wegens gebrek aan belang. Uw Raad oordeelde echter anders (hiervoor 3.27 en 3.28).

3.36

Voor de uitleg van het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 geldt iets vergelijkbaars als wat ik hiervoor over de uitleg van de klachten uit die eerste cassatieprocedure heb gezegd. De klacht waarvan uw Raad oordeelde dat die slaagde, richtte zich in de woorden van uw Raad (onder 3.1) tegen ‘het oordeel van het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep voldoende juridische zekerheid heeft verkregen’ – dus tegen de derde volzin van rechtsoverweging 5.8. Maar dat oordeel hangt onverbrekelijk samen met het oordeel van het hof vóór verwijzing dat Finaal Adviesgroep niet had voldaan aan de op haar rustende stelplicht ter zake van de door Allerzorg verkregen zekerheid over de door haar te ontvangen gelden: een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht van partijen werkt immers door in de beoordeling of een partij voldoende heeft gesteld. ^[26]

3.37

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de
eerste (genummerde) klacht onder II.1 slaagt (op pagina 9 van de procesinleiding), voor zover die klacht inhoudt dat de uitleg die het verwijzingshof aan het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 heeft gegeven, onbegrijpelijk is.

3.38

De overige klachten onder II.1 behoeven geen bespreking meer. De slotsom is dat de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand kunnen blijven.

3.39

De klachten
onder II.2 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof (onder 2.8) over de toelaatbaarheid van uitzonderingen op het uitgangspunt dat na cassatie en verwijzing geen ruimte bestaat voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Die klachten betogen dat het verwijzingshof aan het slot van rechtsoverweging 2.8 onjuist of onbegrijpelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat Finaal Adviesgroep bepaalde verweren die Allerzorg al sinds de conclusie van antwoord heeft gevoerd, niet heeft weersproken. Dit betreft de verweren dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen’ en dat ‘het eigenlijke werk (…) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (…), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden’.

3.4

Finaal Adviesgroep betoogt dat zij die verweren wel gemotiveerd heeft weersproken, onder verwijzing naar twee uitspraken die [betrokkene 2] , directeur bedrijfsvoering van Finaal Adviesgroep, in feitelijke instanties tijdens een zitting heeft gedaan. Het gaat allereerst om een uitspraak uit de comparitie van partijen van 25 oktober 2019 in hoger beroep: ^[27]

‘De gegevens gaan in een door ons ontwikkeld computerprogramma. In totaal zijn daar, tot en met de Finaal scan, zo’n 120 uur mee gemoeid. Er is niet gesproken over Europese regelingen. Wij hebben geen besparingen gehad door het opzeggen van het contract. Nagenoeg alle werkzaamheden waren al verricht.’

3.41

De tweede uitspraak is gedaan tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg van 31 januari 2019. Voor de samenhang citeer ik ook de twee voorgaande opmerkingen uit het proces-verbaal: ^[28]

‘De rechter: ‘FA [Finaal Adviesgroep, AG] zegt: we hebben wel 2 ton aan subsidie opgespoord…’

[verweerder 2] : ‘nee hoor, dat wisten wij al. Het is geen kwestie van identificeren. Daarmee heb je de subsidie nog niet. En er is nog steeds discussie met belastingdienst. Het meeste werk moet nog komen.

[betrokkene 2] : maar we mochten het werk niet af maken. Toen kwam de bevoegdheidskwestie. Vraag is of [verweerder 2] wel of niet bevoegd was.’

3.42

Voor zover het verwijzingshof heeft geoordeeld dat Finaal Adviesgroep nog niets heeft gedaan om de fee te verdienen, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de uitlating van [betrokkene 2] dat nagenoeg al het overeengekomen werk al was gedaan en al 120 uur waren gemoeid met het uitvoeren van de werkzaamheden. In zoverre slagen de klachten.

3.43

Daarentegen brengen de twee uitspraken van [betrokkene 2] niet mee dat het oordeel van het verwijzingshof over de inhoud van de overeengekomen werkzaamheden onbegrijpelijk is. De daarop gerichte klacht faalt. De eerste geciteerde uitlating van [betrokkene 2] gaat niet over de vraag of de opdracht bestond uit het identificeren van de gelden of uit het bewerkstelligen van de ontvangst daarvan; de tweede uitlating bevestigt juist veeleer het oordeel van het verwijzingshof dat er meer werkzaamheden moesten worden verricht dan enkel het identificeren van de subsidies, zij het dat Finaal Adviesgroep die werkzaamheden volgens [betrokkene 2] niet heeft kunnen afmaken vanwege een gebrek aan medewerking van de zijde van Allerzorg en haar beroep op de onbevoegdheid van [verweerder 2] .

3.44

Over de klachten onder II.2 behoeft verder niets meer te worden gezegd.

3.45

Onder II.3 lees ik slechts een voortbouwklacht.

3.46

Onderdeel III klaagt over het oordeel van het verwijzingshof onder 2.9 tot en met 2.12 van het bestreden arrest, maar hoofdzakelijk over rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10:

‘2.9. Daarnaast heeft Allerzorg c.s. gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden. Het hof verwijst in het bijzonder naar de antwoordmemorie na verwijzing, nrs. 17 tot en met 24. Daarin heeft Allerzorg c.s. nader onderbouwd dat OAZ de betreffende diensten al sinds 2013 voor Allerzorg verzorgt en dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies (kortingen of besparingen) daar deel van uitmaakten. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, staat tussen partijen niet vast dat als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die zijn ontstaan als gevolg van haar onderzoek en computerprogramma ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden of zijn ontvangen.

2.10.

De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Immers, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, waarin is overwogen dat het aan Allerzorg is in het kader van haar betwisting feitelijke gegevens te verstrekken, moet worden aangenomen dat er ruimte is voor de indiening van dergelijke nieuwe bewijsmiddelen. Finaal Adviesgroep heeft hierop kunnen reageren, en heeft dit ook gedaan bij haar akte uitlaten producties van 17 januari 2023. Een akte bood voldoende gelegenheid om inhoudelijk op genoemde producties 1 en 2 in te gaan. Een mondelinge behandeling hierover als (subsidiair) door Finaal Adviesgroep verzocht, is dan ook niet nodig. Het hof ziet geen aanleiding om hierover bewijslevering toe te laten. Finaal Adviesgroep heeft op dit punt ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

2.11.

Nu niet is vast komen te staan dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, leidt dat eveneens tot afwijzing van de vorderingen van Finaal Adviesgroep.

2.12.

Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking jegens Allerzorg en op onrechtmatige daad jegens [verweerder 2] zijn gedaan onder de voorwaarde dat het hof het primaire standpunt dat een overeenkomst tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg tot stand is gekomen, zou verwerpen. Het hof is in het voorgaande veronderstellenderwijs van het bestaan van die overeenkomst uitgegaan en heeft dus het zojuist genoemde primaire standpunt niet verworpen. Bij die stand van zaken hoeft het hof – gezien rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak – niet in te gaan op het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad. Het hof merkt nog op dat nu gelet op het voorgaande de vorderingen van Finaal Adviesgroep niet opeisbaar zijn, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad niet kan slagen.’

3.47

De klachten
onder III.1 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof onder 2.9 en 2.10 dat Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden.

3.48

Volgens
de eerste klacht onder III.1 (pagina 14 procesinleiding, laatste alinea) heeft het verwijzingshof miskend dat het volgens het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 op de weg lag van Allerzorg c.s. om te laten zien wat er gebeurd is met de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen. Uit de beschrijving die het verwijzingshof onder 2.9 geeft van de door Allerzorg c.s. gegeven onderbouwing, blijkt volgens de steller van het middel dat de kortingen of besparingen wel zijn gerealiseerd, zij het dat die kortingen volgens Allerzorg ook deel uitmaakten van diensten die OAZ voor Allerzorg heeft geleverd. Dit impliceert dat Allerzorg c.s. de (fiscale) gegevens over het daadwerkelijk ontvangen hebben van de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde gelden wel had kunnen overleggen, terwijl zij dit niet heeft gedaan. Bij deze stand van zaken had het verwijzingshof volgens de steller van het middel moeten oordelen dat Allerzorg c.s. niet gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden.

3.49

Voor zover de steller van het middel klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat het aan Allerzorg c.s. was om de stelling van Finaal Adviesgroep over het daadwerkelijk ontvangen hebben van de subsidies/kostenbesparingen/kortingen gemotiveerd te betwisten, faalt de klacht. Uit de eerste volzin van rechtsoverweging 2.9 volgt dat het verwijzingshof het juiste uitgangspunt voor ogen heeft gehad. En ook voor zover de steller van het middel betoogt dat het verwijzingshof bepaalde consequenties aan een (beweerde) schending van de waarheidsplicht had
moeten verbinden, faalt de klacht. ^[29]

3.5

Wel slaagt de klacht die erop neerkomt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het verwijzingshof dat Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat – kort gezegd – de subsidies ook daadwerkelijk door Allerzorg c.s. ontvangen kunnen worden. De discussie tussen partijen had betrekking op het moment van opeisbaarheid van de vordering van Finaal Adviesgroep. Thans is niet langer in geschil dat de vordering niet al opeisbaar is geworden toen Finaal Adviesgroep subsidies had geïdentificeerd, maar pas nadat Allerzorg de juridische zekerheid had verkregen dat zij die subsidies ook daadwerkelijk zou gaan ontvangen. Een vervolgvraag in dit verband is dan of Allerzorg die zekerheid inmiddels heeft verkregen. Voor beantwoording van die vraag zijn fiscale gegevens nodig waaruit bijvoorbeeld blijkt of ter zake van de subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd (subsidie)aanvragen zijn ingediend en of die aanvragen zijn goedgekeurd. Het verwijzingshof heeft deze opeisbaarheidsdiscussie in de slotzin van rechtsoverweging 3.9 ten onrechte opgevat als een kwestie van causaliteit. In die slotzin overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat de subsidies daadwerkelijk zijn ontvangen
als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep (in plaats van als gevolg van de door OAZ geleverde diensten). Die overweging is onbegrijpelijk, omdat de opschortende voorwaarde waarvan de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk is gesteld, niet inhoudt dat Allerzorg de subsidies
alleen dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep heeft verkregen.

3.51

Ten aanzien van rechtsoverweging 2.10 klaagt de steller van het middel (pagina 15 procesinleiding, derde alinea) dat het oordeel van het verwijzingshof onjuist of onbegrijpelijk is, volgens welk oordeel producties 1 en 2 bij de antwoordmemorie van Allerzorg c.s. na verwijzing een nadere onderbouwing vormen van hun betwisting. Volgens de steller van het middel bevatten die producties geen zodanige feitelijke gegevens dat Allerzorg aan Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stellingen waaruit volgt dat haar vordering opeisbaar is.

3.52

Zie ik het goed, dan behelst de klacht slechts een voortbouwklacht. Als immers wordt uitgegaan van de vraag die het verwijzingshof meende te moeten beantwoorden (zijn de subsidies
alleen door toedoen van Finaal Adviesgroep verkregen?), dan is niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof de producties als relevante onderbouwing heeft aangemerkt. Volgens het verwijzingshof blijkt namelijk uit die producties dat al een andere partij dan Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd over die subsidies. Ik meen als gezegd echter dat het verwijzingshof niet de juiste vraag voor ogen heeft gehad (hiervoor 3.50). Als uw Raad mij daarin volgt, dan zal na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of producties 1 en 2 gelden als onderbouwing van de gemotiveerde betwisting door Allerzorg c.s. en of die producties aan Finaal Adviesgroep naar behoren aanknopingspunten verschaffen voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling dat Allerzorg c.s. zekerheid heeft verkregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden.

3.53

De overige klachten op pagina 15 van de procesinleiding liggen in het verlengde van de hiervoor besproken klachten en behoeven geen bespreking.

3.54

Het grootste deel van de klachten
onder III.2 betoogt in essentie dat wat betreft rechtsoverweging 2.9 onbegrijpelijk zijn (1) de overweging dat OAZ de betreffende diensten al sinds 2013 voor Allerzorg verzorgde, (2) de overweging onder 2.9 dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies daarvan deel uitmaakten en (3) het oordeel dat Allerzorg c.s. de stelling over het daadwerkelijk kunnen ontvangen van de subsidies gemotiveerd hebben betwist, in het licht van een reeks stellingen (op pagina 16 van de procesinleiding en pagina 17 bovenaan) die Finaal Adviesgroep in feitelijke instanties heeft ingenomen.

3.55

De klachten met deze strekking falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Zij miskennen dat (1) en (2) slechts een samengevatte weergave door het verwijzingshof betreffen van de stellingen van Allerzorg c.s. in de antwoordmemorie na verwijzing. Ook oordeel (3) refereert slechts aan de inhoud van de stellingen van Allerzorg c.s.: die stellingen merkt het verwijzingshof aan als gemotiveerde betwisting. Noch voor overwegingen (1) en (2) noch voor oordeel (3) hoefde het verwijzingshof acht te slaan op stellingen die Finaal Adviesgroep heeft aangevoerd.

3.56

De klachten over het bewijsaanbod en de devolutieve werking van het appel (op pagina 17 van de procesinleiding, vierde en vijfde alinea) en over het beweerde crediteursverzuim en ‘
free riders’ -gedrag van Allerzorg c.s. (op pagina 18, eerste drie alinea’s) berusten eveneens op de genoemde onjuiste lezing van het arrest (hiervoor 3.55) en zijn ook ongegrond. Voor de klacht over de relevantie die het verwijzingshof heeft toegekend aan de door OAZ geleverde diensten verwijs ik naar hiervoor 3.50.

3.57

Voor zover de steller van het middel erover klaagt (op pagina 18, tweede en derde alinea) dat het verwijzingshof ten onrechte relevant heeft geacht voor de uitkomst van de procedure of Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, is die klacht ongegrond. Met juistheid heeft het verwijzingshof verondersteld dat het aan Finaal Adviesgroep is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opschortende voorwaarde voor de opeisbaarheid van haar vordering in vervulling is gegaan. Of Allerzorg c.s. de stellingen van Finaal Adviesgroep gemotiveerd hebben betwist, is dan wel degelijk relevant.

3.58

De klachten
onder III.3 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof onder 2.9 en 2.10 (geciteerd hiervoor 3.46) dat het leveren van nadere onderbouwing voor de betwisting door Allerzorg c.s. was toegestaan en dat er gelet op het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 ruimte was voor de indiening van nieuwe bewijsmiddelen in het geding na cassatie en verwijzing.

3.59

Volgens de
eerste klacht heeft het verwijzingshof het arrest van 8 juli 2022 onjuist of onbegrijpelijk uitgelegd, omdat uw Raad daarin niet heeft geoordeeld dat het na verwijzing is toegestaan aan Allerzorg c.s. om nadere bewijsmiddelen in te dienen. In dat geval prevaleert de hoofdregel van art. 424 Rv en is nadere onderbouwing in beginsel niet toegestaan, aldus de steller van het middel.

3.6

De klacht faalt. Het verwijzingshof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak na verwijzing weliswaar moet worden beoordeeld in de stand waarin de zaak verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, maar dat bij de voortzetting van het processuele debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden (ook) nieuwe producties mogen worden overgelegd. ^[30] Hier was sprake van zo’n voortzetting van het processuele debat. Partijen discussieerden namelijk met elkaar verder over het antwoord op de vraag of was voldaan aan de opschortende voorwaarde voor opeisbaarheid van de vordering. Uw Raad heeft in het arrest van 8 juli 2022 geoordeeld dat het in het kader van de betwisting van die opeisbaarheid door Allerzorg c.s. op hun weg lag om feitelijke gegevens te verschaffen waarmee Finaal Adviesgroep haar stellingen kon onderbouwen waaruit volgt dat de vordering wél opeisbaar is. Het verwijzingshof heeft, mede gelet op voormeld arrest, noch onjuist noch onbegrijpelijk geoordeeld dat Allerzorg c.s. nieuwe producties mochten overleggen waarvan het hof kennelijk heeft geoordeeld dat zij dienden ter precisering of nadere onderbouwing van de al eerder door hen ingenomen stelling (de stelling dat Allerzorg nog niet de zekerheid had verkregen dat zij de subsidies waarover Finaal Adviesgroep had geadviseerd, daadwerkelijk kon gaan ontvangen). ^[31]

3.61

De
tweede klacht betoogt dat, voor zover moet worden aangenomen dat na cassatie en verwijzing nog nieuwe informatie in het geding mag worden gebracht, die nieuwe informatie uitsluitend mag zien op de vraag van welke subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd Allerzorg de juridische zekerheid heeft verkregen dat zij die subsidies daadwerkelijk zal gaan ontvangen. Informatie over een andere dienstverlener (OAZ) valt hieronder niet. Het oordeel van het verwijzingshof dat die informatie wél valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is onjuist of onbegrijpelijk.

3.62

Ook deze klacht beschouw ik als een voortbouwklacht die slaagt in het verlengde van de klachten die ik hiervoor 3.50 e.v. heb besproken. Als uw Raad mijn zienswijze op deze zaak volgt, dan zal na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of producties 1 en 2 binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen.

3.63

Voor zover de
derde klacht zich richt tegen ‘het oordeel’ in de (volledige) rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat de steller van het middel niet preciseert welk oordeel hij bestrijdt en waarom. Uit voetnoot 57 van de procesinleiding leid ik af dat het de steller van het middel ‘in het bijzonder’ te doen is om dit oordeel uit rechtsoverweging 2.10, dat hiervoor ook al aan bod kwam. Ik zal daarom daarvan uitgaan:

‘De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Immers, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, waarin is overwogen dat het aan Allerzorg is in het kader van haar betwisting feitelijke gegevens te verstrekken, moet worden aangenomen dat er ruimte is voor de indiening van dergelijke nieuwe bewijsmiddelen.’

3.64

Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat Finaal Adviesgroep de uitbesteding van de werkzaamheden aan een andere dienstverlener gemotiveerd heeft betwist en omdat de opdracht juist aan Finaal Adviesgroep werd gegeven ‘omdat deze post nog niet ondergebracht was’. ^[32] Omdat Allerzorg c.s. bovendien vervolgens Finaal Adviesgroep niet in staat hebben gesteld de werkzaamheden af te ronden, ‘behoort ook qua relevantie niet meer tot het debat of een andere dienstverlener daarin iets heeft gedaan, maar uitsluitend of de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd’. ^[33]

3.65

Het is mij niet gelukt hier een touw aan vast te knopen. Ik zie werkelijk niet in waarom het oordeel van het verwijzingshof dat Allerzorg haar betwisting nader mocht onderbouwen in het geding na verwijzing onbegrijpelijk zou zijn vanwege stellingen die Finaal Adviesgroep in feitelijke instanties heeft ingenomen. Voor zover de steller van het middel opnieuw klaagt over de relevantie die het verwijzingshof heeft toegedicht aan de door OAZ geleverde diensten, verwijs ik naar hiervoor 3.50.

3.66

Volgens de
vierde klacht heeft het verwijzingshof miskend dat, nu Allerzorg c.s. niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan, art. 21 Rv bepaalt dat de rechter daaraan de conclusie mag verbinden die hem geraden voorkomt.

3.67

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het verwijzingshof (met juistheid) niet heeft geoordeeld dat op Allerzorg c.s. stelplicht rust (ook hiervoor 3.57), laat staan dat Allerzorg c.s. niet aan die stelplicht hebben voldaan.

3.68

De klachten
onder III.4 en onder IV behelzen slechts voortbouwklachten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Het arrest van uw Raad in de eerste cassatieprocedure betreft het arrest van 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058. Het arrest is geannoteerd door D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth in

2. Vergelijk het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 juli 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2367, onder 2.1.

3. Dit vonnis is niet gepubliceerd.

4. ECLI:NL:GHARL:2020:10454.

5. ECLI:NL:HR:2022:1058.

6. ECLI:NL:GHSHE:2023:2367.

7. Met de eerste klacht verwijs ik naar de alinea die begint met de vetgedrukte woorden ‘Ten eerste’ onder I.1 op pagina 4 van de procesinleiding. De tweede klacht verwijst naar de alinea met ‘Ten tweede’ (op pagina 5) enzovoorts. Deze structuur zal ik ook zoveel mogelijk aanhouden bij onderdelen 2 en 3 van het middel.

8. MvT,

9. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:449,

10. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254,

11. Zie hierover: HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,

12. A.I.M. van Mierlo,

13. R.H. de Bock,

14. H.M.M. Steenberghe & J.D.A. den Tonkelaar (red.) e.a.,

15. Volgens dit artikel zou (in afwijking van art. 30j Rv-KEI) in het hoger beroep van vorderingsprocedures – kort gezegd – alleen een mondelinge behandeling plaatsvinden als de rechter of één van de partijen daartoe aanleiding zag.

16. G. de Groot in: G. de Groot & H.M.M. Steenberghe (red.),

17. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824,

18. Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1818,

19. ECLI:NL:GHARL:2020:10454, onder 5.7-5.8.

20. Mijn conclusie van 17 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1190, onder 3.18-3.24.

21. ECLI:NL:HR:2022:1058, onder 3.1-3.2.

22. ECLI:NL:HR:2022:1058, onder 3.3-3.5. Uw Raad heeft twee klachten gemotiveerd verworpen (onder 3.3 en 3.4) en de overige klachten met art. 81 lid 1 RO afgedaan (onder 3.5).

23. ECLI:NL:HR:2022:1058, dictum.

24. Vergelijk:

25. Mijn conclusie van 17 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1190, onder 3.21.

26. Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728,

27. Proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 oktober 2019, p. 2. In voetnoten 29 en 31 van de procesinleiding staat overigens 25 oktober 2018, maar dat houd ik voor een kennelijke verschrijving.

28. Proces-verbaal van de comparitie na antwoord, gehouden op 31 januari 2019, p. 6.

29. Vgl. wat ik hierover heb geschreven in mijn conclusie in de eerste cassatieprocedure in deze zaak: ECLI:PHR:2021:1190, onder 3.19: ‘De rechter kan ervoor kiezen de partij die de waarheidsplicht heeft geschonden te veroordelen in de proceskosten, maar hij kan aan die schending ook consequenties verbinden in de sfeer van stelplicht en bewijslast en hij kan ook een sanctie achterwege laten. Over hetgeen ter discretie staat van de rechter die over de feiten oordeelt, kan in cassatie niet worden geklaagd.’

30. Vgl. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991,

31. Vgl. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6230, onder 3.3.

32. De steller van het middel verwijst in voetnoot 58 naar productie 7 waarop de advocaat van Finaal Adviesgroep in de spreekaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg een beroep zou hebben gedaan.

33. Procesinleiding, pagina 20 bovenaan (met weglating van voetnoot).