ECLI:NL:PHR:2024:839

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04247

Zitting30 augustus 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Gemeente Leudal,

eiseres in het principaal cassatieberoep,

verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. T.T. van Zanten

tegen

1.Yadido B.V.,

2. [eiseres 2] B.V.,

3. [eiseres 3] B.V.,

4. FlexHotels B.V.,

verweersters in het principaal cassatieberoep,

eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier

De gemeente Leudal wordt hierna aangeduid als
de Gemeente. [eiseres 2] B.V., [eiseres 3] B.V. en FlexHotels B.V. worden gezamenlijk aangeduid als
[eiseressen 2 en 3], en individueel als
[eiseres 2],
[eiseres 3]en
FlexHotels.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak is aan de orde of de Gemeente aan [eiseressen 2 en 3] een toezegging heeft gedaan ten aanzien van het maximum aantal arbeidsmigranten dat zij in een gedeelte van een door haar geëxploiteerd recreatiepark mag huisvesten. Het hof heeft beoordeeld dat de Gemeente hieromtrent aan [eiseressen 2 en 3] een toezegging heeft gedaan, dat zij die toezegging niet (volledig) is nagekomen en daarom jegens [eiseressen 2 en 3] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.2

Tegen dit (sterk feitelijke) oordeel richt de Gemeente enkele rechts- en motiveringsklachten. Die klachten treffen mijns inziens geen doel. Dat geldt ook voor de incidentele klachten van [eiseressen 2 en 3]

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]

2.2

Yadido B.V. (hierna:
Yadido) is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 2] . De gezamenlijk bevoegde bestuurders van Yadido zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 1]en
[betrokkene 2]).

2.3

[eiseres 2] houdt zich onder meer bezig met het beheer en de exploitatie van onroerend goed en chalets op het recreatiepark Landgoed Leudal in de provincie Limburg (hierna:
het park). [eiseres 2] is erfpachter van de gronden waarop het park is gevestigd. De Gemeente is de erfverpachter van die gronden. [eiseres 2] is eigenaar van de activa (waaronder chalets) die zich op het park bevinden.

2.4

De verhuur van chalets vindt plaats vanuit [eiseres 3] (verhuur voor de recreatieve doelgroep) en FlexHotels (verhuur voor huisvesting van arbeidsmigranten). [eiseres 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van zowel [eiseres 3] als van FlexHotels. FlexHotels is opgericht op 29 maart 2019. De exploitatie van de chalets voor verhuur aan arbeidsmigranten, die voordien bij [eiseres 3] lag, is sindsdien ondergebracht in FlexHotels.

2.5

In januari 2011 hebben [eiseressen 2 en 3] het park (met toen de naam) Camping Leudal overgenomen van de vorige eigenaar. [eiseressen 2 en 3] achtten het noodzakelijk het park te vernieuwen (hierna:
de parkvernieuwing) en zijn daartoe met de Gemeente in overleg getreden in verband met de benodigde planologische besluitvorming. [eiseressen 2 en 3] wensten op het park naast recreatieve verhuur tevens chalets te verhuren aan arbeidsmigranten, wat onder het destijds vigerende bestemmingsplan niet was toegestaan (behoudens ontheffing). Ook wensten [eiseressen 2 en 3] nieuwe chalets te bouwen.

2.6

De parkvernieuwing wordt uitgevoerd in onderscheiden (ruimtelijke) fasen 1A, 1B, 2 en 3. Hiervan zijn de fasen 1A en 1B in de loop van 2013 gerealiseerd. De chalets van fasen 1A en 1B zijn ruimtelijk gescheiden van het parkgedeelte waarop de fasen 2 en 3 zijn of nog worden gerealiseerd. De reden voor de ruimtelijke scheiding is, samengevat, gelegen in de omstandigheid dat de chalets van fasen 1A en 1B door [eiseressen 2 en 3] (mede) zijn bestemd voor de huisvesting van arbeidsmigranten, terwijl de rest van het park is bestemd voor recreanten.

2.7

Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna:
het college) heeft op 5 april 2011 een omgevingsvergunning verleend (productie 1 [eiseressen 2 en 3]) om op het park 25 chalets te bouwen (fase 1A).

2.8

Op 19 oktober 2012 heeft naar aanleiding van de vergunningaanvraag voor fase 1B een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkenen 1 en 2] enerzijds en twee wethouders en twee ambtenaren van de Gemeente anderzijds. Van dit gesprek is een ambtelijk verslag opgemaakt (productie 3). In dit verslag staat onder meer:

“(…)

Toelichting stand van zaken

(…)

Fase 1A is (m.u.v. de daken) gereed, maar zonder deel 1B niet te gebruiken voor de beoogde doelgroep. Om toch inkomsten te genereren is fase 1A in gebruik door arbeidsmigranten. Dit is echter een tijdelijke situatie, tot 1 B gereed is.

(...)

Afspraken:

1. Fase 1B kan in procedure worden gebracht, een voorstel hiertoe wordt zo spoedig als mogelijk ter besluitvorming aan het college aangeboden;

2. de gebouwen van fase 1A mogen tot het afronden van dit plandeel gebruikt worden voor de huisvesting van arbeidsmigranten. Dit gebruik is en blijft ook daarna (conform gemeentelijke beleid) binnen de recreatieve bestemming in vergelijkbare omvang als ondergeschikte activiteit mogelijk;

3. fase 1A wordt gelijktijdig afgerond met fase 1B

(...).”

2.9

In het besluit van 30 oktober 2012 ter inzagelegging van het ontwerpbesluit fase 1B (productie 4) staan de in het ambtelijk verslag van de bespreking op 19 oktober 2012 opgenomen afspraken nogmaals weergegeven.

2.1

Het college heeft op 5 februari 2013 een omgevingsvergunning verleend (productie 2) om op het park vijftien vrijstaande chalets en drie groepenchalets te bouwen (fase 1B).

2.11

[betrokkene 2] heeft naar aanleiding van die omgevingsvergunning bij brief van 6 maart 2013 (productie 5) een vraag gesteld aan het college over de uitleg van de in die omgevingsvergunning voorkomende termen “
enkel recreatief gebruik” en “
permanente bewoning niet toegestaan” in het licht van het voornemen om ook in de te bouwen chalets arbeidsmigranten te huisvesten. Bij brief van 11 maart 2013 (productie 6) heeft het college daarop geantwoord. In de brief verwijst het college in de eerste plaats naar het gespreksverslag van 19 oktober 2012 (zie hierboven) en voegt daar dan aan toe:

“(...) Hoewel dit niet uitdrukkelijk is opgenomen kan wat bij afspraakpunt 2 staat geschreven worden geacht ook te gelden voor fase 1B. Huisvesting van arbeidsmigranten is als ondergeschikte activiteit mogelijk. (...)”

2.12

In de loop van 2013 waren de chalets die zijn gerealiseerd in fasen 1A en 1B gereed en werden vanaf dat moment verhuurd voor de huisvesting van arbeidsmigranten.

2.13

In de loop van 2013 is besloten dat er een nieuw bestemmingsplan zou worden gemaakt specifiek voor het park (in plaats van opname van het park in een bestemmingsplan buitengebied met een ruimer bereik, wat eerder de gedachte was).

2.14

Tussen partijen is overleg geweest over de opname in het nieuwe bestemmingsplan van het gebruik van (een gedeelte van) het park voor de huisvesting van arbeidsmigranten. Het college heeft op 17 december 2013 besloten om het (eerste) ontwerpbestemmingsplan landgoed Leudal in procedure te brengen (productie 8).

2.15

Het college heeft bij raadsvoorstel van 24 juni 2014 aan de gemeenteraad voorgesteld om in de regels bij het ontwerpbestemmingsplan op te nemen dat op het gebied van de fasen 1A en 1B maximaal 225 arbeidsmigranten mogen verblijven.

2.16

Op 3 september 2014 vond een driepartijenoverleg plaats tussen vertegenwoordigers van de actiegroep Houd Haelen Leefbaar, [betrokkenen 1 en 2] , en de Gemeente (twee wethouders en twee ambtenaren). Van dat overleg is een ambtelijk verslag opgemaakt (productie 9). Daarin is onder andere opgenomen dat van de zijde van [eiseres 3] op de vraag van [betrokkene 3] (namens genoemde actiegroep) wat de uiteindelijke plannen van Landgoed Leudal zijn, wordt geantwoord dat:

“(...)

Vrij snel kwam men tot het inzicht dat de transformatie langer zou gaan duren dan gedacht. Om toch inkomsten te kunnen genereren is de campinghouder in overleg getreden met de gemeente inzake de huisvesting van arbeidsmigranten. De gemeente heeft besloten om aan de huisvesting mee te werken. In fase la en fase Ib mogen maximaal 375 arbeidsmigranten gehuisvest worden. Waarbij wordt opgemerkt dat fase 2 en 3 nog gerealiseerd moeten worden. Fase 2 en 3 zijn uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van recreanten.

Tijdens de transitiefase worden de chalets uit fase la en Ib volledig ingezet voor de huisvesting van arbeidsmigranten. Na de transitiefase wil de campinghouder de mogelijkheid behouden tot huisvesting van arbeidsmigranten als ondergeschikte nevenactiviteit, zodat inkomsten kunnen worden gegenereerd om ook de rest van de camping (fase 2 en 3) te kunnen transformeren naar een hoogwaardige recreatieve 5 sterren-voorziening.

(...).”

Vervolgens is de vermelde reactie van de Gemeente weergegeven:

"(…)

• Huisvesting van arbeidsmigranten is toegestaan als ondergeschikte activiteit -> de

hoofdactiviteit blijft recreatie;

(...)”

Onder de kop “Duidelijkheden” staat vervolgens vermeld waar partijen het over eens zijn:

“Partijen zijn het eens over het volgende:

• Transitiefase loopt momenteel;

• (...)

• Of de transitiefase 5 of 7 jaar duurt maakt weinig verschil;

• (…)

• De arbeidsmigranten mogen gedurende de transitiefase gehuisvest worden op het Landgoed -> daarna afbouw tot ondergeschikte nevenactiviteit;

• (…)

• (…)"

2.17

Bij besluiten van 9 september 2014 en 11 november 2014 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan Landgoed Leudal vastgesteld, waarbij het maximaal aantal toegestane arbeidsmigranten in fase 1A en 1B is gemaximeerd op
225.

2.18

[eiseres 2] en [eiseres 3] hebben tegen beide besluiten beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de
Afdeling). Zij voerden aan dat, in afwijking van het met de Gemeente afgesproken aantal van
375arbeidsmigranten^[2], er ten onrechte slechts 225 arbeidsmigranten mogen worden gehuisvest. Bij uitspraak van 18 november 2015^[3]heeft de Afdeling de besluiten van 9 september 2014 en 11 november 2014 vernietigd wegens een motiveringsgebrek (onvoldoende gemotiveerd is het getal van 225).

2.19

Bij brief van 30 maart 2016 (productie 11) heeft de advocaat van [eiseressen 2 en 3] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door [eiseressen 2 en 3] als gevolg van – kort samengevat – het niet-nakomen van de afspraken en/of de toezegging om te komen tot de mogelijkheid 375 arbeidsmigranten op het park te huisvesten.

2.2

Bij vaststellingsbesluit van 12 juli 2016 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan opnieuw vastgesteld en daarbij de huisvesting van arbeidsmigranten wederom gemaximaliseerd op 225.

2.21

[eiseres 2] en [eiseres 3] hebben ook tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling. Bij tussenuitspraak van 3 mei 2017^[4]heeft de Afdeling wederom geconcludeerd dat de gemeenteraad de beslissing tot maximering op 225 plaatsen voor huisvesting van arbeidsmigranten onvoldoende heeft gemotiveerd. De Afdeling heeft de bestuurlijke lus toegepast, die echter niet heeft geleid tot reparatie van het door de Afdeling geoordeelde motiveringsgebrek.

2.22

Op 3 oktober 2017 heeft het college een gedoogbesluit genomen op grond waarvan [eiseressen 2 en 3] met ingang van 4 oktober 2017 op fase 1A en fase 1B maximaal
300arbeidsmigranten mochten huisvesten.

2.23

Bij uitspraak van 6 december 2017^[5]heeft de Afdeling het besluit van 12 juli 2016 gedeeltelijk vernietigd, onder meer – voor zover hier relevant – de maximering op 225 plaatsen vanwege een motiveringsgebrek. De Afdeling heeft daarnaast de voorlopige voorziening getroffen dat op het park
300arbeidsmigranten gehuisvest mogen worden.

2.24

Bij besluit van 17 april 2018 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan Landgoed Leudal 2018 vastgesteld, waarbij de huisvesting van 300 arbeidsmigranten is toegestaan. Ook dit besluit is aangevochten. Bij uitspraak van 18 december 2019^[6]heeft de Afdeling op dit onderdeel het besluit in stand gelaten.

2.25

Bij brief van 9 september 2020 (productie 28) heeft de advocaat van [eiseressen 2 en 3] de Gemeente opnieuw aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door [eiseressen 2 en 3] (op dezelfde gronden als in de aansprakelijkstelling van 30 maart 2016).

2.26

Partijen hebben getracht tot een minnelijke regeling te komen van hun geschil, maar zijn daar niet in geslaagd. De dagvaarding van Yadido en [eiseressen 2 en 3] waarmee dit geschil is ingeleid, is aan de Gemeente betekend op 18 december 2020. Ná eiswijziging (bij conclusie van repliek) kwamen de vorderingen neer op: (1) een verklaring voor recht dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van afspraken dan wel toezeggingen
énonrechtmatig heeft gehandeld door vaststelling van het bestemmingsplan en (2) veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding.

2.27

Bij vonnis van 19 januari 2022^[7](hierna: het
vonnis) heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de
rechtbank), de vorderingen afgewezen.

2.28

Bij appeldagvaarding van 10 maart 2022 stelden Yadido en [eiseressen 2 en 3] hoger beroep in bij het Hof Den Bosch (hierna: het
hof). Na eiswijziging bij memorie van grieven werd in hoger beroep, kort gezegd, het volgende gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van afspraken dan wel toezeggingen
en/ofonrechtmatig heeft gehandeld door vaststelling van het bestemmingsplan en (2) veroordeling tot schadevergoeding.

2.29

Bij arrest van 1 augustus 2023^[8](hierna ook: het
bestreden arrest) heeft het hof het vonnis vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof Yadido niet-ontvankelijk verklaard, voor recht verklaard dat de Gemeente jegens [eiseressen 2 en 3] onrechtmatig heeft gehandeld door de aan hen gedane toezegging niet na te komen, en de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseressen 2 en 3] geleden schade, op te maken bij staat. Daartoe is – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) De namens Yadido ingestelde vorderingen zijn ingetrokken (rov. 6.1).

b) [eiseressen 2 en 3] hebben onvoldoende gesteld voor de conclusie dat een wederkerige overeenkomst met de Gemeente tot stand is gekomen. Het hof begrijpt de stellingen van [eiseressen 2 en 3] echter als een beroep op (eenzijdige) toezeggingen. (rov. 6.3)

c) [eiseressen 2 en 3] hebben mogen begrijpen dat aan hen de toezegging is gedaan dat zij – in ieder geval tot het gereedkomen van de plandelen 1A en 1B – de 43 chalets waarvoor zij een omgevingsvergunning hadden ontvangen, mochten gebruiken voor het huisvesten van arbeidsmigranten (rov. 6.8). Dit hebben zij ook mogen begrijpen voor de periode daarna (rov. 6.9). Daarnaast mocht de toezegging dat huisvesting van arbeidsmigranten als "
in vergelijkbare omvang ondergeschikte activiteit” mocht plaatsvinden, zo worden begrepen dat zij chalets op plandelen 1A en 1B tot 2026 volledig mochten inzetten voor het huisvesten van arbeidsmigranten (rov. 6.10).

d) [eiseressen 2 en 3] mochten er in redelijkheid van uitgaan dat de toezeggingen in ieder geval aan [eiseres 2] en [eiseres 3] waren gericht (rov. 6.13). FlexHotels was ten tijde van de gedane toezeggingen nog niet opgericht. Op grond van een vereenzelviging kunnen de toezeggingen toch zijn geacht te zijn gedaan aan FlexHotels, die in 2019 de verhuur van de chalets aan arbeidsmigranten heeft overgenomen van [eiseres 3] (rov. 6.14).

e) [eiseressen 2 en 3] hebben mogen veronderstellen dat de wethouder(s) dan wel casemanager(s) de opvatting van de Gemeente vertolkten (rov. 6.15).

f) De Gemeente is met haar toezeggingen een rechtens afdwingbare verbintenis aangegaan en diende haar toezeggingen dan ook na te komen. Door dit niet te doen, heeft zij onrechtmatig jegens [eiseressen 2 en 3] gehandeld. (rov. 6.16)

g) Het is voldoende aannemelijk dat [eiseressen 2 en 3] door het niet nakomen van de toezegging door de Gemeente schade hebben geleden (rov. 6.17). De mogelijkheid van schade is voldoende aannemelijk voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 6.18).

h) Verzuim is in dit geval niet vereist (rov. 6.20). Van verjaring van vorderingen is geen sprake (rov. 6.21-6.22), gelet op vereenzelviging met [eiseres 3] ook niet als het gaat om FlexHotels (rov. 6.23). Het huisvesten van arbeidsmigranten is niet in strijd met de erfpachtakte (rov. 6.24).

2.3

De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Yadido en [eiseressen 2 en 3] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, de Gemeente door haar advocaat en mr. E.E. Neele, [eiseressen 2 en 3] door hun advocaat en mr. J.P. Jas. Partijen hebben vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Cassatieberoepen ingesteld tegen en door Yadido

3.1

Op de mondelinge behandeling bij het hof van 17 mei 2023 heeft de advocaat van Yadido de namens deze vennootschap ingestelde vorderingen ingetrokken (rov. 6.1).^[9]Het hof heeft het vonnis vernietigd (dictum onder 8.1) en Yadido niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep (dictum onder 8.2). De daarop volgende veroordelingen (dictum onder 8.3 t/m 8.6) zijn uitgesproken ten gunste van [eiseressen 2 en 3] (zie de definitie in rov. 6.1).

3.2

Gelet hierop strandt het principaal cassatieberoep voor zover dat is ingesteld tegen Yadido. Daarbij bestaat geen belang.

3.3

Yadido heeft in het incidenteel cassatieberoep de niet-ontvankelijkverklaring niet bestreden. Ook bij dat cassatieberoep bestaat daarom in zoverre geen belang.

3.4

Gelet op één en ander moeten de cassatieberoepen, voor zover ingesteld tegen respectievelijk door Yadido, worden verworpen.^[10]

4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel van de Gemeente

Inleiding

4.1

Het cassatiemiddel van de Gemeente bestaat uit een inleiding gevolgd door klachten die zijn ondergebracht in drie onderdelen:

-
Onderdeel 1: het hof heeft miskend dat [eiseressen 2 en 3] alleen vertrouwen kon ontlenen aan uitlatingen die ten tijde van de gedane toezegging aan [eiseressen 2 en 3] waren gericht, althans die hen op dat moment hadden bereikt. Voor zover dat niet is miskend, is het besluit van 17 december 2013 [eiseressen 2 en 3] pas in 2019 ter kennis gekomen.

-
Onderdeel 2: het hof heeft miskend dat een onbevoegd gedane toezegging niet kan worden toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien met die toerekening de wettelijke bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente wordt doorkruist.

-
Onderdeel 3: het oordeel over vereenzelviging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk in het licht van een aantal stellingen en vastgestelde feiten.

4.2

Voordat ik de onderdelen bespreek, schets ik een kort juridisch kader over vertrouwen op (het nakomen van) een toezegging door (een vertegenwoordiger van) een overheidslichaam.

Juridisch kader

4.3

Een gemeente is een rechtspersoon (art. 2:1 lid 1 BW Pro) die wat het vermogensrecht betreft gelijk staat aan een natuurlijk persoon (art. 2:1 lid 3 in Pro verbinding met art. 2:5 BW Pro). De deelname aan het rechtsverkeer zal bij rechtspersonen verlopen door tussenkomst van natuurlijke personen. Het criterium aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een handelen rechtens geldt als handelen van een rechtspersoon, is of een gedraging (een handelen of nalaten) in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon.^[11]Bij de beantwoording van deze vraag zal onder meer moeten worden gelet op de plaats van de betrokken natuurlijke persoon in de organisatie van de rechtspersoon en de omstandigheden waaronder het in geschil zijnde handelen heeft plaats gevonden en verder op wat de maatschappelijke opvattingen zijn.^[12]Toerekening wordt gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen.^[13]

4.4

De aard van een rechtspersoon kan van belang zijn bij de toerekening van gedragingen aan die rechtspersoon. Zo mag iedere derde ermee bekend worden verondersteld dat democratische publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals de Staat, provincies en gemeenten, een vaste, op de wet gebaseerde bevoegdheidsverdeling kennen en dat binnen die rechtspersonen ook wisselende politieke verhoudingen een rol kunnen spelen.^[14]Een gemeentebestuur bestaat uit de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders, en de burgemeester (art. 125 Grondwet Pro en art. 6 Gemeentewet Pro). Uit rechtspraak, waaronder het arrest
Vitesse I,^[15]volgt dat vertrouwen op uitlatingen en gedragingen van een orgaan dat terzake niet bevoegd is, niet snel gehonoreerd dient te worden omdat anders de interne bevoegdheidsverdeling wordt doorkruist.^[16]

4.5

In het arrest
Hof van Twente^[17]heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.7.2 In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming […]. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.”

4.6

Uit het arrest
Vitesse II^[18]volgt – kort gezegd – dat hetgeen de Hoge Raad in Hof van Twente overwoog ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenteraad en het college van B&W, in gelijke zin geldt voor de bevoegdheidsverdeling tussen Provinciale Staten en Gedeputeerde Staten.^[19]

4.7

In het bestuursrecht kan de burger met een beroep op het vertrouwensbeginsel een toezegging aan de overheid tegenwerpen. De Afdeling oordeelde in 2019 in de
Dakterras-uitspraak^[20]dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen moeten worden doorlopen. De
eerste stapbehelst de juridische kwalificatie van de uitlating of gedraging waarop de betrokkene zich beroept: is sprake van een toezegging? Bij de
tweede stapmoet worden bezien of, als er een toezegging is, die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, volgt de
derde stap. Dan zal moeten worden bezien wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.

4.8

Het vernieuwende van de door de Afdeling ontwikkelde driestappen-maatstaf is vooral gelegen in de eerste twee stappen.^[21]De nadruk wordt niet zozeer gelegd op de formele regeling van de betrokken bevoegdheid (bestuurlijke perspectief), als wel op hetgeen de burger met betrekking tot die bevoegdheid mocht aannemen (burgerperspectief). Ik citeer de overwegingen van de Afdeling over deze twee stappen:

“11.2. De eerste stap. In paragraaf 3.14 geeft de staatsraad advocaat-generaal een omschrijving van het begrip 'toezegging'. De Afdeling volgt deze omschrijving, in die zin dat meer de nadruk moet worden gelegd op hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. Dat geldt ook voor de gedraging. In het vervolg van deze uitspraak wordt over 'toezegging' gesproken; daaronder kunnen dus zowel uitlatingen als gedragingen vallen.

Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Daarbij volgt de Afdeling de staatsraad advocaat-generaal waar hij opmerkt, dat het van belang is dat de betrokkene te goeder trouw is, wat betekent dat de betrokkene alleen een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel indien hij de in het kader van een toezegging relevante feiten en omstandigheden correct heeft weergegeven. De betrokkene komt geen geslaagd beroep toe op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag, of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel doet een onderzoeksplicht rust. De welbewuste standpuntbepaling zal doorgaans in een schriftelijk stuk zijn vastgelegd. Ook zonder schriftelijk stuk kan de uitlating en/of gedraging aannemelijk zijn, waarbij van belang kan zijn of het bestuursorgaan de gestelde uitlating en/of gedraging niet of onvoldoende betwist. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. De Afdeling overweegt in dit verband verder dat, om een toezegging aan te nemen, de uitlating en/of gedraging in ieder geval toegesneden dient te zijn op de concrete situatie. Algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval of jegens derden zijn niet aan te merken als een toezegging. Ook is er geen sprake van een toezegging als er uitdrukkelijk over het concrete geval aan de betrokkene een voorbehoud is gemaakt. De Afdeling doelt hiermee niet op de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 77 van bijlage 1 van de conclusie genoemde, algemene en (dus) ongerichte disclaimers bij een uitlating. De Afdeling volgt de staatsraad advocaat-generaal dat in het algemeen aan dergelijke disclaimers bij een uitlating die zonder die disclaimer een toezegging zou zijn, voorbij kan worden gegaan.

11.3.

De tweede stap. In het kader van de vraag of een toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend, is volgens paragraaf 3.17 van de conclusie een verschuiving nodig van het bestuurlijke naar het burgerperspectief. De Afdeling vindt dit ook. De Afdeling wijst in dit verband op de uitspraak van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, in welke zaak sprake was van uitdrukkelijk namens het bevoegde orgaan gedane toezeggingen van niet daartoe bevoegde ambtenaren. In die uitspraak kwam de Afdeling tot het oordeel dat de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze personen de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkten. De Afdeling zal thans ook in andere gevallen, derhalve in gevallen waarin niet uitdrukkelijk is aangegeven dat de toezegging namens het bevoegde orgaan wordt gedaan, minder de nadruk leggen op de precieze bevoegdheidsverdeling. Ook in die gevallen kan een toezegging worden toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.

De Afdeling wijst in dit verband op het in de conclusie gegeven voorbeeld dat, indien een wethouder met een bepaalde portefeuille de indruk wekt dat hij de opvatting van het college vertolkt en op het terrein van zijn portefeuille toezeggingen doet, terwijl het voor de betrokkene niet eenvoudig kenbaar is dat deze wethouder daartoe niet bevoegd is en niemand hem daar op wijst, het college zich niet met succes kan beroepen op de onbevoegdheid van de wethouder om een dergelijke toezegging te doen. De Afdeling is verder van oordeel dat ook een inspecteur bouw- en woningtoezicht, en daarnaast ook een medewerker van de afdeling vergunningverlening of de afdeling handhaving, een toezegging kan doen over een onderwerp dat zijn werkgebied betreft, die aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Toezeggingen van medewerkers die in zijn algemeenheid slechts algemene informatie behoren te verstrekken, zoals een baliemedewerker, kunnen naar het oordeel van de Afdeling evenwel niet aan het bevoegde orgaan worden toegerekend.”

4.9

Mij lijkt deze rechtspraak van de Afdeling vooral bedoeld om het vertrouwen te beschermen dat een toezegging
bevoegdis gedaan. Deze uitspraak heeft zoals mocht worden verwacht geleid tot tal van commentaren in de rechtsliteratuur. Volgens Van der Veen wijkt de nieuwe koers van de Afdeling af van die van de (civiele kamer van de) Hoge Raad.^[22]Keus betoogt dat bij de eerste twee stappen de Afdeling juist is opgeschoven richting het civiele recht.^[23]Damen had graag gezien dat de Afdeling zich had aangesloten bij, althans iets had overwogen over de verhouding tot de rechtspraak van de Hoge Raad.^[24]Van Triet en Tjepkema benadrukken dat het doorkruisen van de bevoegdheidsverdeling in stap 2 nog steeds aan toerekening in de weg kan staan.^[25]Andere hoogste bestuursrechters hebben de
Dakterras-uitspraak van de Afdeling gevolgd.^[26]

4.1

In dit verband rijst de vraag hoe het zit met de belangen van derden-belanghebbenden, wier belang het kan zijn dat een gedane toezegging
nietwordt nagekomen (bijvoorbeeld de buren van degene aan wie is toegezegd dat hij een dakterras mag inrichten). Moeten zij van deze meer ‘burgervriendelijke’ benadering van de Afdeling (indirect) de gevolgen dragen? Ik zou menen van niet. Het bestuursorgaan dient nog steeds, in het kader van de derde stap, een belangenafweging te maken tussen de belangen van de betrokkene aan wie de toezegging is gedaan en de mogelijk zwaarderwegende belangen van derden (of van algemene belangen). In die zin rov. 11.4 van de
Dakterras-uitspraak: “
Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden.” Eind 2021 heeft de Hoge Raad in de privaatrechtelijke context geoordeeld dat, ook als het uitgangspunt is dat het overheidslichaam gehouden is een toezegging na te komen, zwaarderwegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen, aan nakoming in de weg kunnen staan.^[27]In een dergelijk geval moet het overheidslichaam daarom kunnen afzien van het gestand doen van de toezegging.

Bespreking van de klachten

4.11

Onderdeel 1is gericht tegen delen van rov. 6.10-6.11. Deze overwegingen luiden als volgt (mijn onderstrepingen, ook in alle citaten hierna, A-G):

“6.10 Naar het oordeel van het hof hebben [eiseressen 2 en 3] daarnaast voldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij de toezegging dat huisvesting van arbeidsmigranten als "in vergelijkbare omvang ondergeschikte activiteit” mocht plaatsvinden, zo hebben mogen begrijpen dat dit inhield dat zij chalets op plandelen 1A en 1B volledig mochten inzetten voor het huisvesten van arbeidsmigranten (tot 2026).
In het besluit van het college van 17 december 2013 (zie 3.14) [bedoeld zal zijn: 4.14, A-G], staat expliciet vermeld dat de “ondergeschiktheid” van de huisvesting van arbeidsmigranten inhoudt dat fase 1a en 1b de mogelijkheid bieden voor huisvesting van arbeidsmigranten ("Over de ondergeschiktheid van arbeidsmigranten: la en Ib bieden mogelijkheid voor huisvesting van arbeidsmigranten”).Deze zinsnede is - naar het hof begrijpt – opgenomen ter aanpassing van hetgeen in het bijvoegde ontwerp bestemmingsplan over “ondergeschiktheid” stond vermeld (“
Van ondergeschiktheid is in dit geval sprake tot een aantal van circa 375 personen, hetgeen overeenkomt met het aantal personen dat gehuisvest kan worden in de fases 1a en 1b”).
Een (maximaal) aantal te huisvesten arbeidsmigranten, kon en mocht door [eiseressen 2 en 3] hieruit niet worden afgeleid, maar wel dat zij de chalets op Fase 1A en 1B mocht inzetten voor het huisvesten van arbeidsmigranten.Een bevestiging van deze zienswijze kan worden gevonden in de uitspraak van de Afdeling van 19 augustus 2020. Uit deze uitspraak (zie 3.2) volgt dat tijdens de zitting bij de Afdeling is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat met gebruik in “vergelijkbare omvang” een gebruik is bedoeld dat kan worden gelijkgesteld met een gebruik van 44 chalets met per chalet (maximaal) 8 bewoners, hetgeen neerkomt op huisvesting van (maximaal) 352 arbeidsmigranten.

6.11

Alle omstandigheden meewegend, is het hof van oordeel dat [eiseressen 2 en 3] voldoende gemotiveerd hebben gesteld - en de gemeente onvoldoende heeft betwist - dat de gemeente aan hen de toezegging heeft gedaan dat zij de op grond van de omgevingsvergunningen van 5 april 2011 en 5 februari 2023 [bedoeld zal zijn: 2013, A-G] gebouwde chalets op Fase 1A en 1B tot 2026 mochten gebruiken om arbeidsmigranten te huisvesten.[eiseressen 2 en 3] hebben in dit kader uit de uitlatingen en/of gedragingen van de betrokken wethouder(s) en casemanager(s) redelijkerwijs de indruk kunnen krijgen dat sprake was van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in dit geval de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming voor het huisvesten van arbeidsmigranten op het park (al dan niet via het bestemmingsplan) zou worden uitgeoefend.”

4.12

Ten eerstegetuigen deze overwegingen volgens de Gemeente van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat [eiseressen 2 en 3] het vertrouwen dat de bevoegde organen van de Gemeente op een bepaalde wijze gebruik zouden maken van hun bevoegdheden enkel konden ontlenen aan (de Gemeente toerekenbare) uitlatingen die ten tijde van de gedane toezegging aan [eiseressen 2 en 3] waren gericht, althans die [eiseressen 2 en 3]
op dat momenthadden bereikt. Dit is ook wat de rechtbank in rov. 4.5.2 van het vonnis heeft geoordeeld en daartegen is in hoger beroep geen grief gericht.^[28]De inhoud van een gedane toezegging kan daarom enkel worden uitgelegd aan de hand van dergelijke aan [eiseressen 2 en 3]
ten tijde van de gedane toezeggingbekende omstandigheden.

4.13

Ten tweede, indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, in het licht van de essentiële stelling van de Gemeente dat het besluit van 17 december 2013 pas in 2019 aan [eiseressen 2 en 3] ter kennis is gekomen en de erkenning van de juistheid van die stelling door [eiseressen 2 en 3]

4.14

De klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest niet tot cassatie leiden (art. 419 lid 2 Rv Pro). De toezegging waarover het hof oordeelt in rov. 6.10, komt uit het gespreksverslag van de bijeenkomst van 19 oktober 2012, onder het kopje afspraken: “
2. […] Dit gebruik is en blijft ook daarna (conform gemeentelijke beleid) binnen de recreatieve bestemming in vergelijkbare omvang als ondergeschikte activiteit mogelijk;” (zie ook het citaat weergegeven hiervoor in 2.8). Het hof borduurt in rov. 6.10 voort op wat in rov. 6.9 is overwogen. Voor het oordeel dat de Gemeente de toezegging heeft gedaan dat de plandelen 1A en 1B – ook ná het gereedkomen van die plandelen – mochten worden gebruikt voor de huisvesting van arbeidsmigranten, baseert het hof zich in rov. 6.9 op het vermelde gespreksverslag van 19 oktober 2012 in samenhang met de brief van 11 maart 2013. Dat volgt ook uit het verslag van het overleg op 3 september 2014. In rov. 6.10 vindt het hof (onder andere) in het besluit van het college van 17 december 2013 bevestiging dat [eiseressen 2 en 3] uit de toezegging uit 2012 heeft mogen begrijpen dat zij chalets op plandelen 1A en 1B volledig mochten inzetten voor het huisvesten van arbeidsmigranten (tot 2026). Anders dan het middel betoogt, baseert het hof zich dus niet enkel op uitlatingen die pas later aan het licht zijn gekomen, maar gebruikt het deze uitlatingen als ondersteunend voor het oordeel. De conclusie in de ook bestreden rov. 6.11 is dan ook gebaseerd op ‘alle omstandigheden’ (zie de eerste zin daarvan).

4.15

De klachten in
onderdeel 2richten zich op rov. 6.6, 6.11, 6.15-6.17. Deze overwegingen luiden, voor zover relevant voor de bespreking van de klachten, als volgt:

“
Maatstaf toezegging en nakoming

(…)

6.6

Vervolgens moet worden nagegaan of de toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Van toerekening is – volgens de door de bestuursrechter ontwikkelde maatstaf – sprake als de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze personen de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkten. Ook met dit criterium gaat de Raad van State meer uit van het burger- dan van het bestuurlijke perspectief van de bevoegdheidsverdeling.

(…)

- gedane toezeggingen

(…)

6.11

Alle omstandigheden meewegend, is het hof van oordeel dat [eiseressen 2 en 3] voldoende gemotiveerd hebben gesteld – en de gemeente onvoldoende heeft betwist – dat de gemeente aan hen de toezegging heeft gedaan dat zij de op grond van de omgevingsvergunningen van 5 april 2011 en 5 februari 2023 [bedoeld zal zijn: 2013, A-G] gebouwde chalets op Fase 1A en 1B tot 2026 mochten gebruiken om arbeidsmigranten te huisvesten.
hebben in dit kader uit de uitlatingen en gedragingen van de betrokken wethouder(s) en casemanager(s) redelijkerwijs de indruk kunnen krijgen dat sprake was van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in dit geval de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming voor het huisvesten van arbeidsmigranten op het park (al dan niet via het bestemmingsplan) zou worden uitgeoefend.(…)

-
toerekening aan het bevoegd bestuursorgaan

6.15

Tussen partijen staat vast dat de besprekingen en onderhandelingen met [eiseressen 2 en 3] van de zijde van de gemeente met name zijn gevoerd door de betrokken wethouder(s) en casemanager(s).
Gesteld noch gebleken is dat de wethouder(s) of casemanager(s) een uitdrukkelijk voorbehoud hebben gemaakt omtrent hun bevoegdheid om jegens [eiseressen 2 en 3] toezeggingen te doen. Ook is niet gebleken dat de gemeente, nadat een en ander binnen het college en de raad was besproken, afstand heeft genomen van de toezeggingen van de betrokken wethouder(s) of casemanager(s).Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [eiseressen 2 en 3] op goede gronden hebben mogen veronderstellen dat de wethouder(s), dan wel casemanager(s) de opvatting van de gemeente vertolkten.

-
nakoming toezegging (belangenafweging)

6.16 (…)

De gemeente is met haar toezeggingen een rechtens afdwingbare verbintenis aangegaan en diende haar toezeggingen dan ook na te komen. Door dit niet te doen, heeft zij onrechtmatig jegens [eiseressen 2 en 3] gehandeld (schending van het vertrouwensbeginsel).

-
schade en causaal verband

6.17

Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat [eiseressen 2 en 3] door het

niet nakomen van de toezegging door de gemeente schade hebben geleden. (…)”

4.16

Volgens de Gemeente (procesinleiding onder 2.8) getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting. Een onbevoegd gedane toezegging kan niet worden toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien met die toerekening de wettelijke bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente wordt doorkruist. Het bevoegde orgaan is in dit geval de gemeenteraad, omdat die het bestemmingsplan vaststelt. Handelingen van het college van burgemeester en wethouders en gemeenteambtenaren kunnen de gemeenteraad (en daarmee de gemeente) alleen binden indien de gemeenteraad daarmee instemt.

4.17

Net als de vorige klacht mist deze klacht feitelijke grondslag. Anders dan de Gemeente (veronder)stelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de toezegging is toe te rekenen aan de gemeenteraad en evenmin dat de gemeenteraad aan de toezegging gebonden is. Het hof heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van het geval [eiseressen 2 en 3] hebben mogen veronderstellen dat de wethouder(s), dan wel casemanager(s) de opvatting van de Gemeente hebben vertolkt (rov. 6.15, aan het slot) met hun toezegging over de manier waarop in dit geval de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming voor het huisvesten van arbeidsmigranten op het park – al dan niet via het bestemmingsplan – zou worden uitgeoefend (rov. 6.11, aan het slot). Op het moment dat de toezeggingen in 2012 (verslag) en begin 2013 (brief) door de ambtenaren en wethouders werden gedaan, was ook nog geen sprake van een nieuw bestemmingsplan waarbij de gemeenteraad betrokken zou moeten zijn (zie het tijdsverloop weergegeven in rov. 4.8 t/m 4.15). Eén van de omstandigheden van het geval waarop het hof zich baseert, is overigens wel dat later “
een en ander binnen het college en de raad was besproken” (rov. 6.15), zoals onbestreden in cassatie vaststaat. Dit betekent echter niet dat de toezegging aan de gemeenteraad is toegerekend en al evenmin dat de gemeenteraad daaraan zou zijn gebonden. Het hof drukt alleen uit dat achteraf geen afstand is gedaan van de gedane toezeggingen. Er is door [eiseressen 2 en 3] dus gerechtvaardigd op de toezegging vertrouwd. Het niet nakomen van die toezegging is een onrechtmatige daad van de Gemeente (rov. 6.16) en is de oorzaak van schade geleden door [eiseressen 2 en 3] (rov. 6.17).

4.18

De overige klachten van onderdeel 2 (procesinleiding onder 2.9 t/m 2.11) gaan uit van de volgende lezingen van het bestreden arrest:

- dat het hof in rov. 6.11 en 6.15 heeft geoordeeld dat de toezegging van de betrokken wethouder(s) en casemanager(s) (mede) kan worden toegerekend aan het college van burgemeester en wethouders en via deze aan de Gemeente én dat het hof zijn oordeel in rov. 6.16 dat sprake is van een onrechtmatige daad van de Gemeente door het niet nakomen van de toezegging (mede) baseert op
het in stemming brengen door het college van burgemeester en wethouders van een ontwerpbesluit dat in strijd was met die toezegging(onder 2.9);

- dat het hof in rov. 6.11 en 6.15 oordeelt dat de toezegging van de betrokken wethouder(s) en casemanager(s) (mede) kan worden toegerekend aan het college van burgemeester en wethouders en via deze aan de Gemeente én dat het hof zijn oordeel in rov. 6.16 dat sprake is van een onrechtmatige daad van de Gemeente door het niet nakomen van de toezegging (mede) baseert op
het afzien van de gebruikmaking c.q. het feit dat niet gebruik gemaakt is van de mogelijkheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan(onder 2.10 en 2.11).

4.19

Beide lezingen zijn mijns inziens niet terug te vinden in het bestreden arrest, zodat ook deze klachten feitelijke grondslag ontberen. Het hof oordeelt (alleen) dat de Gemeente zich niet aan de toezegging heeft gehouden. Wat het ‘niet doen’ van de Gemeente precies inhoudt, laat het hof in het midden.

4.2

Onderdeel 2 slaagt daarom niet.

4.21

In
onderdeel 3richt de Gemeente haar pijlen op rov. 6.14 en 6.23. Deze overwegingen luiden als volgt:

“
- aan wie zijn deze toezeggingen gedaan?

(…)

6.14

FlexHotels was ten tijde van de gedane toezeggingen nog niet opgericht. In 2019 is de exploitatie van de chalets voor verhuur aan arbeidsmigranten ondergebracht in de nieuw opgerichte vennootschap Flexhotels. In beginsel kan dan ook niet worden aangenomen dat de door de gemeente omstreeks 2013 en 2014 gedane toezeggingen al aan FlexHotels waren gericht. Het hof is echter van oordeel dat in het onderhavige geval het beroep van [eiseressen 2 en 3] op vereenzelviging slaagt. Van vereenzelviging kan sprake zijn wanneer aan de afzonderlijke identiteit van een rechtspersoon kan of moet worden voorbijgegaan. Het hof is van oordeel dat hier de afzonderlijke identiteit van FlexHotels BV een billijk resultaat verhindert. Tot aan maart 2019 werd de verhuur van de chalets door [eiseres 3] geregeld. De toezegging door de gemeente is aan [eiseres 3] gedaan, die door het niet nakomen van deze toezegging schade heeft geleden. Dat sinds 2019 de verhuur van de chalets aan arbeidsmigranten is ondergebracht in de nieuwe onderneming FlexHotels maakt niet dat geen sprake meer is van schade. Het wegdenken van de onderscheidenlijke rechtspersoonlijkheden leidt hier dan ook niet tot de situatie dat van een grotere (te vergoeden) schade sprake is dan in vergelijking met het geval dat de verhuur van de chalets aan arbeidsmigranten steeds bij [eiseres 3] was gebleven. FlexHotels verricht dezelfde activiteiten als voorheen [eiseres 3] . De belangen van FlexHotels zijn identiek aan de belangen van [eiseres 3] en hierover kon voor de gemeente ook geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid bestaan (zie Gerechtshof Arnhem 4 september 2012 ECLI:NL:GHARN:2012:BX6589).

(…)

- verjaring

(…)

6.23

Met betrekking tot FlexHotels verwijst het hof naar het oordeel onder 5.14 [bedoeld zal zijn: 6.14, A-G]. FlexHotels was ten tijde van verzending van de brieven van 30 maart 2016 en 12 juli 2016 nog niet opgericht. Gelet op de identieke belangen van [eiseres 3] en FlexHotels moet het er voor worden gehouden dat daar waar in de brief van 9 september 2020 wordt verwezen naar Landgoed Leudal, hier de belangen van FlexHotels werden bedoeld. De gemeente heeft moeten begrijpen dat deze stuitingsbrief ook namens FlexHotels werd verstuurd. FlexHotels kan ook hier worden vereenzelvigd met [eiseres 3] . Een andere benadering zou tot een onbillijk resultaat leiden. Het beroep van de gemeente op verjaring van de vorderingen van [eiseressen 2 en 3] faalt.”

4.22

Volgens het middel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de rechtsfiguur van vereenzelviging en de vraag wanneer toepassing daarvan is aangewezen, (procesinleiding onder 2.14). Bij het aannemen van vereenzelviging is terughoudendheid geboden. Onder verwijzing naar het
Rainbow-arrest van de Hoge Raad,^[29]stelt de Gemeente dat het slechts in uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd is om het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen volledig weg te denken. De door het hof vermelde omstandigheden (op zichzelf of in samenhang) zijn niet aan te merken als uitzonderlijk.

4.23

De klacht faalt. De Gemeente miskent dat het hof hier niet het oog heeft op vereenzelviging zoals bedoeld in het
Rainbow-arrest, namelijk als vorm van redres tegen misbruik van identiteitsverschil om verhaalsmogelijkheden te beperken. De eiser (
de Ontvanger) beriep zich op vereenzelviging van gedaagde (
Rainbow) met de vennootschap waarvan gedaagde de activiteiten had overgenomen (
Démarrage) zodat hij verhaal kon nemen op de gedaagde. In deze zaak is het de gedaagde (de Gemeente) die zich weliswaar op een identiteitsverschil tussen [eiseres 3] en FlexHotels beroept, maar niet op misbruik van dit identiteitsverschil. In de onderhavige zaak gaat het alleen om de vraag of de toezeggingen van de Gemeente moeten worden geacht (ook) te zijn gedaan aan FlexHotels en of de Gemeente had moeten begrijpen dat een stuitingsbrief ook namens FlexHotels werd verstuurd. Daarvoor geldt niet, en zou ook niet moeten gelden, dat sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in het
Rainbow-arrest. Het hof heeft dit dus niet miskend, zoals de Gemeente ten onrechte betoogt.

4.24

In haar schriftelijke toelichting onder 3.28 e.v. betoogt de Gemeente, in aanvulling op de procesinleiding, uitgebreid dat ook in het onderhavige geval – waarin [eiseressen 2 en 3] zich op vereenzelviging in hun voordeel beroepen – sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden.^[30]Dit zou volgen uit het arrest
Konmar/Exploitatiemaatschappij Waldorpstraatuit 1996.^[31]In dat arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.6 Het standpunt van Konmar dat geen sprake is van (dringend) eigen gebruik aangezien het niet de Exploitatiemaatschappij zelf is die de winkelruimte in gebruik wil nemen, maar haar moedermaatschappij Vezo Supermarkten BV, is door de Rechtbank verworpen. De Rechtbank heeft deze beslissing gebaseerd op haar oordelen dat een 100% moeder in dit opzicht te vereenzelvigen is met de dochtermaatschappij, en dat in dit verband de inhoud van de statutaire doelomschrijving van de Exploitatiemaatschappij niet van belang is.

Het tegen die oordelen gerichte onderdeel 4 is gegrond voor zover het betoogt dat de Rechtbank aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden, kan niet worden aanvaard op de enkele grond dat de moeder 100% van de aandelen in de dochter houdt. Voor een dergelijke vereenzelviging kan slechts plaats zijn indien op grond van alle omstandigheden — waaronder ook de statutaire doelomschrijving van de dochtervennootschap/verhuurder — moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste wordt gediend door het gebruik dat de moedermaatschappij van het gehuurde wil gaan maken.”

4.25

Hierin valt mijns inziens niet te lezen dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat sprake moet zijn van
uitzonderlijkeomstandigheden, maar wel dat
alleomstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, en dat de enkele omstandigheid dat de moedervennootschap 100% van de aandelen van de dochtervennootschap houdt, niet voldoende was voor vereenzelviging. Voor het aannemen van vereenzelviging in het voordeel van een vennootschap is terughoudendheid geboden.^[32]

4.26

Tot slot voert de Gemeente in de procesinleiding onder 2.15 een motiveringsklacht aan. Het aangevochten oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de volgende (essentiële) stellingen en vastgestelde feiten:

i) [eiseres 3] en FlexHotels zijn niet met elkaar verweven en kwalificeren dus niet als één vennootschap;

ii) FlexHotels is juist opgericht om verwevenheid met [eiseres 3] te voorkomen; [eiseres 3] is exclusief verantwoordelijk voor de verhuur aan recreanten en FlexHotels voor de verhuur aan arbeidsmigranten;

iii) De oprichting van FlexHotels (en daarmee het creëren van een identiteitsverschil tussen FlexHotels en [eiseres 3] ) betrof een bewuste keuze van [eiseressen 2 en 3] ;

iv) FlexHotels is opgericht nadat [eiseres 2] en [eiseres 3] bekend zijn geraakt met de (volgens hen) aan hun adres gedane toezeggingen door de wethouders en casemanagers van de Gemeente (en dus met hun beweerdelijke vorderingen op de Gemeente);

v) [eiseres 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 3] en van FlexHotels.

4.27

Verder klaagt de Gemeente in de procesinleiding onder 2.16 dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof heeft nagelaten op de essentiële stellingen (onder i t/m iii) te responderen.

4.28

Deze klachten slagen niet. De Gemeente licht niet toe
waaromhet oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door haar genoemde stellingen en de feiten. Dat valt ook niet zonder meer in te zien. Verder is niet toegelicht
waaromde genoemde stellingen essentieel zouden zijn^[33], in de zin dat zij tot een ander oordeel kunnen leiden.^[34]Ook dat is niet zonder meer duidelijk. Uit de stellingen en feiten kan worden afgeleid dat FlexHotels is opgericht om naast [eiseres 3] te bestaan (een beoogd identiteitsverschil), dat dit gebeurde op een bepaald tijdstip (2019) en dat [eiseres 2] controle heeft over deze vennootschappen. Dat alles heeft het hof niet miskend. Daarom valt niet in te zien waarom het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

Tussenconclusie

4.29

Geen van de klachten van de Gemeente kan slagen. Het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

5.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel van [eiseressen 2 en 3]

Inleiding

5.1

Het incidenteel cassatiemiddel is onvoorwaardelijk ingesteld. Het bevat drie onderdelen die uiteenvallen in subonderdelen. Kort weergegeven wordt daarin het volgende aangevoerd:

-
Onderdeel 1: het oordeel dat de Gemeente niet (ook) onrechtmatig heeft of kan hebben gehandeld jegens FlexHotels door niet-nakoming van toezeggingen die zijn gedaan vóórdat FlexHotels is opgericht, is onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

-
Onderdeel 2: het oordeel dat de niet-nakoming van de toezeggingen enkel onrechtmatig is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

-
Onderdeel 3: het oordeel dat onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat een wederkerige overeenkomst tot stand is gekomen, is onvoldoende gemotiveerd.

Bespreking van de klachten

5.2

Met
onderdeel 1komen [eiseressen 2 en 3] op tegen rov. 6.14. In deze overweging beantwoordt het hof de vraag aan wie de toezeggingen zijn gedaan. Rov. 6.14 is geciteerd in 4.21.
Subonderdeel 1.1bevat geen klacht.
Subonderdeel 1.2is gericht tegen de eerste twee zinnen van rov. 6.14. Het betoogt dat indien het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente niet (ook) onrechtmatig heeft of kan hebben gehandeld jegens FlexHotels omdat FlexHotels eerst ná het doen van de toezeggingen is opgericht en de toezeggingen daarom niet aan haar zijn gericht, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In
subonderdeel 1.3voegen [eiseressen 2 en 3] daar aan toe dat het oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd in het licht van een stelling van [eiseressen 2 en 3] en een aantal vaststellingen van het hof. In dat licht valt, zonder nadere motivering, niet in te zien waarom de niet-nakoming van de toezeggingen niet ook onrechtmatig is jegens FlexHotels, althans waarom de belangen van FlexHotels niet zodanig bij de toezegging zijn betrokken dat de Gemeente zich die belangen had behoren aan te trekken door nakoming van die toezeggingen jegens FlexHotels (
subonderdeel 1.4).

5.3

Al deze klachten falen omdat het hof niet heeft overwogen dat de Gemeente niet (ook) onrechtmatig heeft gehandeld jegens FlexHotels. In de hier aangevallen rov. 6.14 heeft het hof geoordeeld dat de toezegging aan [eiseres 3] ook kan worden geacht te zijn gedaan aan FlexHotels (zie ook het kopje “
- aan wie zijn deze toezeggingen gedaan?”). Dat betekent dat het hof oordeelt dat ook bij FlexHotels gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Dat vertrouwen is door de Gemeente geschonden. Dat dit ook jegens FlexHotels een onrechtmatige daad oplevert, overweegt het hof in rov. 6.16 (einde). De Gemeente had haar toezeggingen dienen na te komen, en door dit niet te doen heeft zij “
onrechtmatig jegens [eiseressen 2 en 3] gehandeld (schending van het vertrouwensbeginsel).” Uit het dictum onder 8.3 blijkt ook dat onrechtmatig is gehandeld jegens [eiseressen 2 en 3] De verzamelnaam [eiseressen 2 en 3] omvat ook FlexHotels, zoals blijkt uit rov. 6.1 (tweede zin).

5.4

In
subonderdeel 1.5testen [eiseressen 2 en 3] een mogelijke lezing van het arrest. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de verhuur direct aan arbeidsmigranten plaatsvindt, is dat onvoldoende gemotiveerd in het licht van de voor de omvang van de schade essentiële stelling van [eiseressen 2 en 3] dat per chalet wordt verhuurd aan de werkgevers van arbeidsmigranten. [eiseressen 2 en 3] wijst op de volgende passages uit het arrest:

- het oordeel dat sprake is van ‘verhuur arbeidsmigranten’ en exploitatie van de chalets voor verhuur aan arbeidsmigranten’ (rov. 4.4)

- het oordeel dat [eiseressen 2 en 3] chalets wensten te verhuren aan arbeidsmigranten (rov. 4.5)

- het oordeel dat de chalets werden verhuurd voor de huisvesting van arbeidsmigranten (rov. 4.12^[35])

- de weergave van de stelling van [eiseressen 2 en 3] dat belang bestond bij voortzetting van de verhuur van chalets aan arbeidsmigranten (rov. 6.12)

- het oordeel dat in 2019 de exploitatie van de chalets voor verhuur aan arbeidsmigranten is overgebracht (rov. 6.14)

5.5

De klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verhuur door [eiseressen 2 en 3] direct plaatsvond of plaatsvindt aan arbeidsmigranten. Daargelaten dat verhuur aan individuele arbeidsmigranten onwaarschijnlijk voorkomt (de verhuurder heeft meer betaalzekerheid en minder administratie als hij verhuurt aan de werkgever), was dit voor het hof geen beslispunt. Voor zover dit punt voor de schadeberekening al relevant zou kunnen zijn, kan dat aan de orde komen in de schadestaatprocedure (rov. 6.17-6.18). Ik wijs erop dat het hof in rov. 4.12 heeft overwogen dat in de loop van 2013 “
de chalets [werden] verhuurd voor de huisvesting van arbeidsmigranten.” Deze formulering duidt niet op directe verhuur aan arbeidsmigranten.

5.6

In
onderdeel 2vallen [eiseressen 2 en 3] (een gedeelte van) rov. 6.16 aan. Deze overweging luidt als volgt:

“
- nakoming toezegging (belangenafweging)

6.16

Bij de laatste toets, of de gemeente de toezegging moet nakomen, moeten de betrokken belangen worden afgewogen. Het belang van [eiseressen 2 en 3] - die aanspraak maken op nakoming - weegt daarbij zwaar. Het hof is van oordeel dat de gemeente hiertegenover onvoldoende heeft onderbouwd dat er in het onderhavige geval aan haar zijde zwaarderwegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen, aan nakoming in de weg staan.
De gemeente is met haar toezeggingen een rechtens afdwingbare verbintenis aangegaan en diende haar toezeggingen dan ook na te komen. Door dit niet te doen, heeft zij onrechtmatig jegens [eiseressen 2 en 3] gehandeld (schending van het vertrouwensbeginsel).”

5.7

Het mikpunt van dit onderdeel is de onderstreepte zin, zo blijkt uit
subonderdeel 2.1. In
subonderdeel 2.2volgen de klachten. Het oordeel geeft
ten eersteblijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de niet-nakoming van de toezeggingen enkel onrechtmatig is. Een overheidslichaam is ook verplicht een toezegging na te komen. De inhoud van de toezegging is een rechtens afdwingbare verbintenis. Het oordeel is
ten tweede– en in ieder geval – onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat in rov. 6.4 (eerste zin) en rov. 6.16 (eerste zin) het uitgangspunt nog wel is dat de gemeente een toezegging moet nakomen.

5.8

De klachten falen. Het hof overweegt vrijwel letterlijk wat [eiseressen 2 en 3] betogen, namelijk dat (i) er sprake is van een rechtens afdwingbare verbintenis en (ii) dat de Gemeente die diende na te komen. Het hof oordeelt dus wel degelijk dat de Gemeente had moeten nakomen. Het
nietnakomen kwalificeert het hof als onrechtmatig (zie rov. 6.16 en ook rov. 6.20), waarbij het hof ook betrekt een schending van het vertrouwensbeginsel door de Gemeente (zie tussen haakjes aan het einde van rov. 6.16).^[36]Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door [eiseressen 2 en 3] aangewezen (delen van) overwegingen.

5.9

Onderdeel 3bevat klachten tegen rov. 6.3. Deze overweging luidt als volgt:

“
Tussen partijen gemaakte afspraken

6.3

Het hof is met de rechtbank van oordeel in 4.5.1. van het vonnis, dat voor zover [eiseressen 2 en 3] met de door hen gestelde afspraken doelen op een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:261 BW Pro tussen hen en de gemeente, zij - gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente - onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld voor de conclusie dat een dergelijke wederkerige overeenkomst tussen hen en de gemeente tot stand is gekomen.
Dit kan niet uit de door [eiseressen 2 en 3] overgelegde stukken en de door haar aangehaalde citaten worden afgeleid.Het hof begrijpt – evenals de rechtbank – de stellingen van [eiseressen 2 en 3] als een beroep op (eenzijdige) toezeggingen door de gemeente.”

5.1

Subonderdeel 3.1bevat geen klacht. In
subonderdeel 3.2stellen [eiseressen 2 en 3] dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. [eiseressen 2 en 3] wijzen op een aantal bij memorie van grieven ingenomen stellingen. In het licht van die stellingen en de ter adstructie daarvan overlegde producties valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [eiseressen 2 en 3] hun stellingen onvoldoende zouden hebben onderbouwd in het licht van de betwisting van de Gemeente. De inhoud van de toezeggingen is meermaals door de Gemeente gekwalificeerd als ‘afspraak’ of als gegeven ‘waarover partijen het eens zijn’. Het hof motiveert niet waarom er dan toch geen overeenkomst uit kan worden afgeleid, en bespreekt ook niet in het licht van welke betwistende stellingen van de Gemeente tot het oordeel wordt gekomen. Voor zover het hof het oordeel van de rechtbank heeft overgenomen, is dat oordeel eveneens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd, zo vervolgen [eiseressen 2 en 3] in
subonderdeel 3.3. Dit wordt in
subonderdeel 3.4aangevuld met de lezing dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de in subonderdeel 3.2 bedoelde stellingen niet (ook) in de context van een beroep op het bestaan van een overeenkomst zijn ingenomen, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken.

5.11

Deze klachten falen bij gebrek aan belang. In dit geval wordt het niet nakomen van de toezegging van de Gemeente als een onrechtmatige daad gekwalificeerd; het vertrouwensbeginsel wordt geschonden (rov. 6.16). [eiseressen 2 en 3] vordert in deze procedure een schadevergoeding wegens deze niet-nakoming. Het maakt dan geen verschil of sprake is van een toezegging of een overeenkomst. Ik citeer Asser/Sieburgh:^[37]

“Menigmaal wordt getwist over de vraag of een verplichting van een partij, in het bijzonder indien dit een overheidslichaam is, berust op een eenzijdige toezegging of op een (eenzijdige) overeenkomst. (…) Gelet op het geleidelijk in elkaar overgaan van de eenzijdige gerichte rechtshandeling en de (eenzijdige) overeenkomst (…) ontmoet het geen bezwaar om in het wettelijk stelsel (…) besloten te achten dat ook uit de eenzijdige toezegging onder omstandigheden een verbintenis kan voortvloeien. Dit voorkomt het toch enigszins onwaarachtige procedé volgens hetwelk, ter wille van het aannemen van een verbintenis, als overeenkomst wordt geconstrueerd wat in werkelijkheid een eenzijdige toezegging is waarop door de wederpartij is vertrouwd. (…).
Bij het voorgaande moet overigens worden bedacht dat het aannemen van een verbintenis vaak slechts van beperkt praktisch belang is. Het is niet nodig voor zover het niet nakomen van de toezegging als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd, en het de wederpartij erom te doen is nakoming van de toezegging af te dwingen dan wel schadevergoeding wegens niet-nakoming te verkrijgen; deze vorderingen kunnen immers op art. 3:296 BW Pro en art. 6:162 BW Pro worden gebaseerd.”

5.12

Het belang bij de klacht is volgens [eiseressen 2 en 3] (schriftelijke toelichting onder 74) gelegen in de veronderstelling dat een kwalificatie als (wederkerige) overeenkomst de deur zou openzetten naar aanspraak op het positief contractbelang. Een onrechtmatigheidsoordeel geeft naar gangbare opvattingen recht op vergoeding van het negatief belang, dat wil zeggen dat [eiseressen 2 en 3] in de situatie dient te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht.^[38]Maar in dit geval ligt dat anders. Bij een onrechtmatige daad vanwege het niet nakomen van een toezegging door de Gemeente is het positief belang het uitgangspunt, zodat [eiseressen 2 en 3] in de positie moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de toezegging wél zou zijn nagekomen.^[39]Het door [eiseressen 2 en 3] betoogde belang bij de klacht ontbreekt.

5.13

Ook de overige klachten falen. De klacht in onderdeel 3.2 komt erop neer dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat het oordeel niet strookt met de ingenomen stellingen door [eiseressen 2 en 3] Dat vormt geen afdoende toelichting
waaromhet oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Met de door [eiseressen 2 en 3] geformuleerde klacht wordt de juistheid van het oordeel aangevallen, niet de motivering ervan. Dat miskent de beperkte toetsing in cassatie van een als feitelijk te kwalificeren oordeel van een feitenrechter over een uitleg van de processtukken, waaronder de mate van onderbouwing van een stelling. De klachten in de subonderdelen 3.3 en 3.4 gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank niet over, maar komt tot dezelfde conclusie, mede op basis van wat in hoger beroep hierover is aangevoerd. Verder lees ik in het aangevochten oordeel niet dat het hof zou hebben geoordeeld dat de stellingen niet zouden zijn ingenomen in de juiste context.

Tussenconclusie

5.14

Geen van de klachten van het incidenteel beroep slaagt.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid gemeente voor niet-nakoming toezegging over huisvesting arbeidsmigranten op recreatiepark