ECLI:NL:PHR:2024:984

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/02393

Zitting24 september 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 24 juni 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens "medeplegen van poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/02394. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte hebben J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat in Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

4. Het middel klaagt over de reactie van het hof op een art. 359a Sv-verweer en valt uiteen in twee deelklachten. Ten eerste klaagt het middel over het oordeel van het hof dat sprake was van een rechtmatige staande houding van de verdachte. Ten tweede wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat kon worden volstaan met de constatering dat sprake was van een onrechtmatige doorzoeking van de auto waar de verdachte zich in bevond.

5. De op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2022 door de raadsman overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“
Vrijspraak na bewijsuitsluiting wegens vormverzuimen

5. Gebleken is dat de auto waar cliënt in reed staande is gehouden op grond van het wetboek van Strafvordering.

6. Het uitoefenen van controlebevoegdheden a.b.i. art. 160, lid 1 en 4, WVW 1994 dient verband te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. NJ 1958/351).

7. Uit het pv van [verbalisant 2] blijkt niet dat dit gebeurd is. De inzittenden hebben zich geïdentificeerd (al dan niet desgevraagd). Dit is een handeling die bij staande houding hoort.

8. Voor staande houding (art 52 Sv Pro) is vereist dat uit de objectieve feiten en omstandigheden blijkt dat er een redelijk vermoeden is dat de verdachte zich schuldig maakte aan een strafbaar feit.

9. Op het moment van staande houding van de auto c.q. de inzittenden was niet meer bekend dan

a. dat een uur na de melding nabij de plaats waar volgens de melder verdachte gedragingen had waargenomen een witte auto op de openbare weg reed.

b. Dat het volgens de verbalisant ongebruikelijk was dat op dit uur van de nacht daar auto’s reden

c. En dat de auto een uur na de melding kwam uit de richting van waar een inbraak zou zijn gepleegd.

10. Naar mening van de verdediging is dit onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld aan te nemen; in het bijzonder ook vanwege het feit dat de [b-straat] een doorgaande weg is tussen de N408 en de [c-straat] . Zie dit plaatje:

[…]

11. Er is kort gezegd weinig bijzonders aan dat daar een auto rijdt; ook niet midden in de nacht. In ieder geval is dit onvoldoende voor een staande houding, anders zou elke auto die daar rijdt staande gehouden mogen worden.

12. Ik concludeer dat sprake is van een vormverzuim. Dit vormverzuim is onherstelbaar.

13. Rekening houdend met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, meen ik dat de resultaten van de staande houding van het bewijs moeten worden uitgesloten. Immers:

a. Het niet onderworpen worden aan een onderzoek van de politie zonder redelijk vermoeden van schuld is de basis van strafvordering en om die reden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift.

b. Het is een ernstig verzuim als de politie zonder daartoe bevoegd te zijn personen aan een dwangmiddel gaat onderwerpen.

c. Cliënt heeft er nadeel door ondervonden. Hij heeft immers politie-onderzoek moeten tolereren zonder dat dit rechtmatig was.

Vormverzuim (ii)

14. Na de onrechtmatige staande houding gaat de politie vervolgens over tot een onrechtmatige doorzoeking van de auto.

15. Op grond van artikel 96b eerste lid Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen.

16. Zojuist heb ik er reeds op gewezen dat de staande houding niet rechtmatig was wegens onvoldoende vermoeden van schuld aan strafbaar feit.

17. Bij de staande houding zijn onvoldoende verdachte omstandigheden waargenomen die een doorzoeking rechtvaardigde.

18. Het feit dat cliënt stelt dat hij verkeerd is gereden en dat hij niet verplicht is antwoord te geven betekent niet dat er een verdenking tegen hem bestond op dat moment, mede in aanmerking genomen het feit dat het rijden aldaar onvoldoende is voor een staande houding.

19. Het doorzoeken van de auto zonder dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond is een onherstelbaar vormverzuim.

20. Rekening houdend met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, meen ik dat de resultaten van de doorzoeking van het bewijs moeten worden uitgesloten. Immers:

a. Het niet onderworpen worden aan een onderzoek van de politie zonder redelijk vermoeden van schuld is de basis van: strafvordering en om die reden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Daar komt bij dat een dergelijke doorzoeking inbreuk maakt op het grondwettelijk beschermde recht op privacy.

b. Het is een ernstig verzuim als de politie zonder daartoe bevoegd te zijn auto's gaat doorzoeken.

c. Cliënt heeft er nadeel door ondervonden. Hij heeft immers politie-onderzoek moeten tolereren zonder dat dit rechtmatig was; hierdoor is een inbreuk gemaakt op zijn privacy.

21. Ik verzoek u aan beide vormverzuimen het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden. Ik wijs u in dit verband op ECLI:NL:GHAMS:2021:1553.

[…]”

6. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2022 houdt verder het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot dupliek:

Uit de stukken blijkt niet dat het staande houden heeft plaatsgevonden op grond van de Wegenverkeerswet. Het ging om een doorgaande weg waar ze met hun auto reden. Er is niet gezegd hoe hoog de snelheid van de auto was. Er is enkel gezegd dat hij over de doorgaande weg reed. Dan was er geen reden om staande te houden op grond van het Wetboek van Strafvordering. Staande houden ter identificatie hoort bij de Wegenverkeerswet en niet bij het Wetboek van Strafvordering. De advocaat-generaal stelt dat als er al sprake is van een vormverzuim, dat dit geen nadeel oplevert voor mijn cliënt. Ik wil erop wijzen dat hij in zijn recht op privacy is geschaad: dat is een rechtens te respecteren belang. Ik wil het hof vragen om deze situatie kritisch te bekijken. Het staat u vrij om een andere uitspraak te wijzen dan volgens de lijn van de Hoge Raad. Het hof Amsterdam heeft daar geen moeite mee. Ik meen dat het gevolg van bewijsuitsluiting aan het vormverzuim moet worden verbonden. Als u daar niet in meegaat, moet het tot strafvermindering leiden.”

7. In het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onrechtmatige staande houding en dat er een onrechtmatige doorzoeking van de auto heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan er zich twee onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering hebben voorgedaan. Deze vormverzuimen moeten in de visie van de verdediging leiden tot bewijsuitsluiting en in lijn daarvan moet de verdachte integraal worden vrijgesproken.

[…]

Oordeel van het hof

Het hof overweegt met betrekking tot de gevoerde verweren het volgende.

Staande houding

Het hof stelt op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op zondag 19 mei 2019 kreeg verbalisant [verbalisant 1] samen met haar collega’s rond 01:36 uur een melding om naar een adres aan de [a-straat] in Nieuwegein te gaan, omdat op dat moment gezien zou zijn dat er ingebroken werd. Het adres aan de [a-straat] te Nieuwegein is gelegen op een industrieterrein aan een rustige weg. Rond 01:47 uur hebben verschillende verbalisanten daar in de buurt een witte auto (Seat Ibiza) zien rijden. Verbalisant [verbalisant 2] verklaart daaromtrent het volgende: "Ik had zicht op de achterzijde van het pand (
hof: het pand waarin kennelijk was ingebroken of getracht in te breken) en de [b-straat] . Een minuut later omstreeks 01:46 uur zag ik een wit voertuig vanaf [B] op de [b-straat] rijden in de richting van de [a-straat] . Ik ben direct achter dit voertuig aan gereden. Dit deed ik omdat er omstreeks dit tijdstip weinig tot geen voertuigen rijden die deze richting uitkomen en omdat je vanaf die richting aan de achterzijde van het bedrijventerrein kan komen waar de inbraak was gepleegd.”

Verbalisant [verbalisant 2] heeft naar aanleiding daarvan het voertuig met daarin drie personen staande gehouden. De inzittenden betroffen verdachte als bestuurder, [betrokkene 2] als bijrijder en [medeverdachte] die als passagier achterin de auto zat.

De hiervoor besproken omstandigheden samen maken dat de verbalisanten bevoegd waren om het voertuig staande te houden op grond van artikel 52 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zodat de identiteit van de inzittenden gecontroleerd kon worden. Het verweer van de raadsman wordt dus verworpen.

Doorzoeking

Het hof overweegt dat vervoersmiddelen op grond van artikel 96b Sv ter inbeslagneming doorzocht kunnen worden. Daarbij is een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv vereist.

Uit het dossier blijkt dat de politieman niet alleen zoekend heeft rondgekeken in het voertuig, maar ook een etuitje heeft opengeritst en een jas heeft doorzocht. Dat kan naar het oordeel worden aangemerkt als een doorzoeking.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat er geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van het laatstgenoemde artikel bestond op het moment dat de auto in dit geval werd doorzocht. Dit maakt dat de doorzoeking onrechtmatig is geweest. Het hof volstaat echter met de constatering van dit vormverzuim, omdat de onderzoeksresultaten die als gevolg van de doorzoeking zijn verkregen, niet als bewijs worden gebezigd.”

De eerste deelklacht

8. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de staande houding van de verdachte op grond van art. 52 Sv Pro niet onrechtmatig was, onbegrijpelijk is of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

9. De raadsman heeft naar voren gebracht dat de staande houding van het voertuig waarin de verdachte zat niet rechtmatig was, omdat ten tijde daarvan geen sprake was een redelijk vermoeden dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan een strafbaar feit. De raadsman heeft bepleit dat aan dit onherstelbare vormverzuim het gevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden om de volgende redenen:

Het niet onderworpen worden aan een onderzoek van de politie zonder redelijk vermoeden van schuld is de basis van strafvordering en is om die reden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift.

Het is een ernstig verzuim als de politie zonder daartoe bevoegd te zijn personen aan een dwangmiddel gaat onderwerpen.

De verdachte heeft nadeel ondervonden, omdat hij politieonderzoek heeft moeten tolereren zonder dat dit rechtmatig was.

10. Het hof heeft dat wat de raadsman naar voren heeft gebracht in verband met de gestelde onrechtmatige staande houding opgevat als een verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv. Dat verweer heeft het hof verworpen op grond van het oordeel dat de verbalisanten bevoegd waren om het voertuig waar de verdachte in zat, staande te houden op grond van art. 52 Sv Pro. Aan toetsing van dat oordeel kom ik niet toe, omdat de klacht reeds faalt bij gebrek aan belang. Dat heeft te maken met het volgende. Het verbinden van bewijsuitsluiting aan een vormverzuim is niet snel gerechtvaardigd. Bewijsuitsluiting kan ten eerste noodzakelijk zijn om een schending van art. 6 EVRM Pro te voorkomen. Indien sprake van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, geldt daarnaast als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt.^[1]Onder die omstandigheden vindt bewijsuitsluiting alleen plaats bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, indien bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.^[2]Dat wat de raadsman aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, kan gelet op het voorgaande niet tot het oordeel leiden dat bewijsuitsluiting moet worden verbonden aan het gestelde vormverzuim. Het hof had het verweer slechts kunnen verwerpen.^[3]

11. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

12. De tweede deelklacht houdt in de kern in dat het oordeel van het hof dat ondanks de onrechtmatige doorzoeking kon worden volstaan met de constatering van het vormverzuim ‘omdat de onderzoeksresultaten die als gevolg van de doorzoeking zijn verkregen niet als bewijs worden gebezigd’ van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat de verdediging het hof bij dupliek subsidiair heeft verzocht om als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking van de auto tot strafvermindering over te gaan.

13. Het hof heeft dat wat de raadsman naar voren heeft gebracht in verband met de onrechtmatige doorzoeking van de auto opgevat als een verweer dat uitsluitend strekt tot bewijsuitsluiting en dus niet tot strafvermindering. Dat oordeel vind ik ook gelet op de hierboven weergegeven, door de steller van het middel aangehaalde, dupliek van de raadsman niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft in dat kader immers slechts aangevoerd dat de onrechtmatige
staande houdingmoet leiden tot strafvermindering. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

14. De tweede deelklacht faalt.

15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

16. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring en valt uiteen in twee deelklachten. Ten eerste bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte te zien is geweest rondom het pand aan de [a-straat 1] te Nieuwegein (waar geprobeerd is in te breken) niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Ten tweede bevat het middel de klacht dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsvoering kan volgen. Ik zal de deelklachten gezamenlijk bespreken. Voor ik daaraan toekom, geef ik de bewezenverklaring en de relevante delen van de bewijsvoering van het hof weer.

17. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 19 mei 2019 omstreeks 01.35 uur te Nieuwegein tezamen en in vereniging met anderen ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om uit een bedrijfspand gelegen aan het [a-straat 1] aldaar, geld en/of goederen van hun gading, dat geheel toebehoorde, aan [A] B.V. en/of [betrokkene 1] , weg te nemen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen en zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en door middel van braak met behulp van breekwerktuigen een gat in de achterwand van dat pand heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

18. Het bestreden (verkort) arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“
Andere overwegingen met betrekking tot het bewijs

Met betrekking tot medeplegen dient vooropgesteld te worden dat vast moet komen te staan dat er bij het begaan van het feit sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. De intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het delict moet van voldoende gewicht zijn.

Uit de zich in het dossier bevindende processen-verbaal van het uitkijken van de camerabeelden blijkt dat er drie verschillende mannen te zien zijn geweest rondom het pand aan de [a-straat 1] te Nieuwegein: één verdachte met een lichte jas en "schoenen met fluoriscerende stukken erop", een verdachte in het donker gekleed met “schoenen met witte zolen” en een verdachte met een donkere jas, een grijze broek en donkere schoenen. Een van de verbalisanten constateert dat de verdachte [betrokkene 2] schoenen draagt, gelijk aan de schoenen die een van de personen draagt die op de camerabeelden bij het pand [a-straat 1] zijn opgenomen. Ook wat de verdachte [medeverdachte] betreft wordt door verbalisanten vastgesteld dat hij schoenen draagt, gelijk aan de schoenen die een van de personen draagt die op de camerabeelden bij het pand [a-straat 2] zijn opgenomen.

In het dossier zijn geen aanwijzingen dat er op dat tijdstip nog drie andere personen op dat industrieterrein aanwezig zijn geweest. Daarnaast zijn er later door verbalisant [verbalisant 2] drie mannen in de witte Seat Ibiza aangetroffen zoals hiervoor overwogen. Nu geen van de verdachten een verklaring omtrent de specifieke rolverdeling heeft willen geven, gaat het hof ervan uit alle verdachten een gelijkwaardige rol hebben gehad in het geheel en acht daarmee dus het medeplegen bewezen.

Conclusie

Het hof is op basis van het voorgaande van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”

19. Ik geef een korte samenvatting van de relevante inhoud van de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt:

- Uit
bewijsmiddel 2blijkt dat op 19 mei 2019 om 01:36 uur een melding is gedaan door een persoon die heeft gezien dat er werd ingebroken in Nieuwegein op het adres [a-straat] ter hoogte van de Karwei. Ter hoogte van nummer [...] zag de ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 1] een opengebroken pand met platen waarin scheuren zaten. [verbalisant 1] zag een witte auto rijden. Zijn collega [verbalisant 2] controleerde de auto.

- Uit
bewijsmiddel 3blijkt het volgende. Verbalisant [verbalisant 2] kwam op 19 mei 2019 om 01:44 uur aan bij de Karwei aan de [a-straat] . Hij nam positie in op de [a-straat] en zag omstreeks 01:46 uur een witte auto rijden. Hij is achter het voertuig aangereden en zag dat het een witte Seat was. Hij gaf het voertuig een stopteken en zag dat er drie mannen in het voertuig zaten. De bestuurder was de verdachte. De bijrijder was [betrokkene 2] en achterin zat [medeverdachte] . [betrokkene 2] had donkere Adidas schoenen met een lichtere zool, een grijze spijkerbroek en een donker vest aan. [medeverdachte] droeg donkere Nike schoenen met een opvallend witte golvende zool, een grijze spijkerbroek en een zwarte jas. De verdachte had blauw-witte Nike Air Max aan, een lichtere spijkerbroek en een donkerblauw jasje. [verbalisant 2] herkende vervolgens de schoenen van twee verdachten die te zien waren op de camerabeelden ten tijde van de inbraak. Dit betroffen de schoenen die verdachten [betrokkene 2] en [medeverdachte] aanhadden ten tijde van de aanhouding. Hij herkende de Nike schoenen met opvallende witte golvende zolen van verdachte [medeverdachte] en de Adidas schoenen van [betrokkene 2] omdat het logo van Adidas fluorescerend goed in beeld kwam (op de camerabeelden).

-
Bewijsmiddel 5bevat een verklaring van een verbalisant over dat wat hij heeft waargenomen op de opnamen van bewakingscamera’s van het bedrijf dat is gevestigd op [a-straat 1] te Nieuwegein. Hij geeft een beschrijving van de personen die daarop zijn te zien. Eén verdachte heeft schoenen met fluorescerende stukken erop. Bij de camerabeelden stond als datum en tijd 19 mei 2019 om 1:44 uur aangegeven. Eén verdachte was in het donker gekleed, met donkere schoenen met een witte zool. Eén verdachte heeft donkere bovenkleding aan, grijze broek en donkere schoenen. Bij deze camerabeelden stond als datum en tijd 19 mei 2019 om 00:45 uur aangegeven.

20. Uit voormelde bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk afgeleid dat de drie personen die te zien zijn op de opnames van de camera’s aan de buitenzijde van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] , de personen waren die het gat in de wand aan de achterzijde van het bedrijfspand hadden gemaakt. Daarnaast heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de drie inzittenden van de Seat dezelfde personen waren als de drie op de camerabeelden waargenomen personen, en dat zij zich dus rondom het pand aan [a-straat 1] hebben begeven in de nacht van 19 mei 2019. In dat verband heeft het hof overwogen dat door een verbalisant is waargenomen dat de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 2] bij de staande houding schoenen droegen die gelijk waren aan de schoenen van twee van de personen die op de camerabeelden waren gezien en dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat er op het tijdstip van de poging inbraak nog drie andere personen op dat industrieterrein aanwezig waren. Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat de Seat in de buurt van het bedrijfspand is gezien (om 01:46 uur) ongeveer 10 minuten nadat de melder had gezien dat er ingebroken werd (omstreeks 01:36 uur). De conclusie van het hof dat de drie inzittenden van de Seat dezelfde personen zijn als de op camerabeelden waargenomen personen, is daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat (uit de bewijsmiddelen volgt dat) de beschrijving van de kleding van de verdachte door verbalisant [verbalisant 2] niet op alle punten overeenkomt met de beschrijving van de kleding van één van de personen die is gezien op de camerabeelden (in bewijsmiddel 5 als derde genoemd), is niet van zodanig gewicht dat het die conclusie onbegrijpelijk maakt. Ter terechtzitting in hoger beroep is op dit punt ook niet in het bijzonder verweer gevoerd. Dat betekent dat de eerste deelklacht faalt.

20. Ook de tweede deelklacht faalt. Die klacht steunt allereerst op de stelling dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte uitsluitend als bestuurder van de auto heeft opgetreden en de auto dus niet heeft verlaten. Deze stelling is gezien het voorgaande onjuist. Zoals hierboven toegelicht, heeft het hof immers – niet onbegrijpelijk – geconcludeerd dat de verdachte en de twee medeverdachten zich rondom het pand hebben begeven in de nacht van 18 op 19 mei 2019 voordat zij werden staande gehouden in de Seat. De klacht mist op dit punt dus feitelijke grondslag. Het hof heeft verder overwogen dat het ervan uit gaat alle verdachten een gelijkwaardige rol hebben gehad in de toedracht van het delict, nu geen van de verdachten een verklaring omtrent de specifieke rolverdeling heeft willen geven. Ook die conclusie vind ik in het licht van de bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk.^[4]Het bewezenverklaarde medeplegen is daarmee toereikend gemotiveerd.

22. Beide deelklachten falen en het middel faalt in zijn geheel.

Het derde middel

23. Het middel bevat de klacht dat de strafoplegging onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, doordat het oordeel van het hof dat het taakstrafverbod van toepassing is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

24. Het bestreden arrest bevat de volgende strafmotivering:

“Oplegging van straf en/of maatregel

[…]

Standpunt van de verdediging

In het geval het hof aan de gestelde vormverzuimen geen rechtsgevolg strekkende tot bewijsuitsluiting zou verbinden, heeft de raadsman het hof verzocht over te gaan tot strafvermindering. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf conform de duur van het voorarrest in combinatie met een taakstraf zou dan een passende straf zijn.

Oordeel van het hof

Het hof heeft in de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachten schuldig gemaakt aan een poging tot inbraak in een bedrijfspand in Nieuwegein. Niet alleen leidt dit soort handelen tot schade, overlast en ergernis bij het gedupeerde bedrijf, ook zorgt het voor onrust en gevoelens van onveiligheid in de samenleving.

Het hof heeft in het kader van de straftoemeting gelet op het de verdachte betreffend uittreksel van de Justitiële Documentatie van 6 mei 2022, waaruit blijkt dat hij in 2016 eerder onherroepelijk is veroordeeld voor een gekwalificeerde diefstal. Aangezien verdachte in het kader van deze veroordeling een taakstraf opgelegd heeft gekregen, en deze blijkens het uittreksel van de justitiële documentatie ook is verricht, is het taakstrafverbod uit artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing.

Het hof neemt de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken met betrekking tot bedrijfsinbraken waarbij sprake is van recidive als uitgangspunt voor de op te leggen straf. Dit maakt dat in het onderhavige geval een gevangenisstraf voor de duur van tien weken in beginsel een passende straf zou zijn.

Gelet op de omstandigheid dat er poging tot inbraak bewezen is verklaard en het delict zich niet heeft voltooid en gelet op de straf in de zaak van de medeverdachte ziet het hof reden om iets af te wijken van de vastgestelde oriëntatiepunten en zal de verdachte worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.”

25. Art. 22b Sr luidt voor zover hier van belang als volgt:

"1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

[...]

2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1˚ aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en

2˚ de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.

[…]"

26. In een arrest van 9 december 2014 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het in art. 22b lid 2 Sr neergelegde verbod zo moet worden uitgelegd dat een taakstraf in geval van veroordeling voor een misdrijf niet kan worden opgelegd, indien (i) aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en (ii) de veroordeelde deze taakstraf daadwerkelijk heeft verricht dan wel op grond van art. 22g Sr de tenuitvoerlegging is bevolen van de vervangende hechtenis.^[5]Uit deze en daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad lijkt mij te volgen dat de verdachte de taakstraf in kwestie pas ‘daadwerkelijk heeft verricht’ als de taakstraf in zijn geheel is uitgevoerd en dus is afgerond voor de pleegdatum van het bewezenverklaarde feit in de zaak waar de rechter moet bepalen of het taakstrafverbod van toepassing is.^[6]

27. Het door het hof genoemde uittreksel uit de justitiële documentatie van 6 mei 2022 houdt onder meer in dat de verdachte op 17 november 2016 voor (kort gezegd) een gekwalificeerde diefstal is veroordeeld tot 120 uren taakstraf subsidiair 60 dagen hechtenis. In het kader van deze beslissing staat verder vermeld: “Executie: --> 03 juli 2018 – 12 september 2019. Voldaan”. Het uittreksel uit de justitiële documentatie vermeldt niet dat aan de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de pleegdatum van het bewezenverklaarde feit in deze zaak (19 mei 2019) in andere zaken een taakstraf is opgelegd.

28. Uit het voorgaande blijkt niet dat de op 17 november 2016 aan de verdachte opgelegde taakstraf ten tijde van het in deze zaak bewezenverklaarde feit daadwerkelijk was verricht, terwijl ook niet volgt dat de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis was bevolen. Ook overigens geeft het genoemde strafblad van de verdachte geen blijk van een eerder opgelegde en geëxecuteerde taakstraf als bedoeld in art. 22b lid 2 Sr. Daarom is de klacht over het oordeel van het hof dat het taakstrafverbod van toepassing is, terecht.

29. Voor de beantwoording van de vervolgvraag naar de begrijpelijkheid van de motivering van de strafoplegging als geheel is echter mede het volgende van belang. Het hof heeft uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het toepasselijke oriëntatiepunt voor een (voltooide) inbraak in een bedrijfspand, dat een gevangenisstraf van tien weken als uitgangspunt noemt indien sprake is van recidive.^[7]Uit de strafmotivering volgt dat het hof vervolgens voor een lichtere straf heeft gekozen, te weten voor twee maanden gevangenisstraf, omdat sprake is van een poging en niet van een voltooid delict. Daarnaast blijkt uit de strafmotivering dat het hof bij de strafoplegging mede heeft gelet op de in de zaak van de medeverdachte (
ik begrijp: de verdachte in de samenhangende strafzaak, D.P.) opgelegde straf. Uit de stukken van het dossier in die strafzaak, in welke zaak ik vandaag ook concludeer, volgt dat het hof – hoewel het niet uitging van specifieke recidive en van een taakstrafverbod – aan de medeverdachte gelet op de strafverzwarende omstandigheden van het geval^[8], in plaats van een taakstraf een gevangenisstraf van één maand heeft opgelegd (met aftrek van voorarrest).^[9]

30. Gelet op al het voorgaande kan uit de strafmotivering van het hof worden afgeleid dat het hof – ook als het niet zou zijn uitgegaan van een taakstrafverbod – (ook) in de onderhavige zaak tot de oplegging van een gevangenisstraf in plaats van een taakstraf zou zijn gekomen. Daarom is de strafoplegging naar mijn oordeel toereikend gemotiveerd.

31. Het middel faalt.

Het vierde middel

32. Het middel bevat de klacht dat de berechting van de verdachte in cassatie niet binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, omdat de inzendtermijn is overschreden.

33. Namens de verdachte is op 30 juni 2022 beroep in cassatie ingesteld en de stukken van het geding zijn op 13 december 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De termijn voor inzending van de stukken van 8 maanden is daarmee overschreden en kan niet meer worden gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep. Het middel is dus terecht voorgesteld. Gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf leidt deze overschrijding evenwel niet tot strafvermindering.^[10]De Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

Slotsom

34. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het vierde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot strafvermindering.

34. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. Wel merk ik op dat namens de verdachte op 30 juni 2022 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal daarmee uitspraak doen nadat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de te verwachten mate van overschrijding van de redelijke termijn zal de Hoge Raad (opnieuw) kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.^[11]

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen poging tot diefstal met braak ondanks vormverzuimen

Conclusie

Nummer 22/02393

Inleiding

Het eerste middel

Het tweede middel

Het derde middel

“Oplegging van straf en/of maatregel

Het vierde middel

Slotsom

Voetnoten