ECLI:NL:PHR:2025:1137

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00915

Zitting17 oktober 2025

CONCLUSIE

L.M. Coenraad

In de zaak

[de moeder] ,

hierna: de moeder,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

1. [de pleegvader] ,

2. [de pleegmoeder] ,

hierna gezamenlijk: de pleegouders,

advocaat: mr. J.E. Strengholt-Geitenbeek.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak gaat het om het recht op omgang van de moeder met de minderjarige. Sinds haar geboorte woont de minderjarige bij de pleegouders. Sinds 2015 vindt de omgang eenmaal per acht weken een uur begeleid en op de locatie van pleegzorg plaats.

1.2

In eerste aanleg heeft de moeder, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, uitbreiding van de omgangsregeling verzocht. De pleegouders hebben bij zelfstandig verzoek inperking van de omgangsregeling verzocht. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen.

1.3

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben zowel de pleegouders als de moeder hoger beroep ingesteld. De pleegouders hebben in appel, met vermeerdering van hun verzoek, primair ontzegging van het recht op omgang verzocht. Het hof heeft de moeder het recht op omgang met de minderjarige ontzegd, op de gronden (i) dat de minderjarige ernstige bezwaren heeft tegen omgang met de moeder en (ii) dat omgang met de moeder anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige.

1.4

De moeder heeft beroep in cassatie ingesteld. Geklaagd wordt onder meer dat het hof niet of onvoldoende heeft onderzocht en gemotiveerd waarom niet een minder zware maatregel dan ontzegging mogelijk was. Naar mijn oordeel slagen de hierop betrekking hebbende klachten.

2.Feiten^[1]en procesverloop^[2]

2.1

De moeder en [de vader] zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna te noemen: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2010 te [plaats] .

2.2

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 1 september 2010 is een machtiging tot plaatsing van de minderjarige in een crisispleeggezin voor de duur van vier weken verleend.^[3]

2.3

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 augustus 2012 zijn de ouders ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarige en is de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam benoemd tot voogdes over de minderjarige.^[4]

2.4

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2018 is Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond ontslagen als voogdes over de minderjarige en zijn de pleegouders benoemd tot haar voogden.

2.5

Sinds 2015 geldt een omgangsregeling waarbij de moeder en de minderjarige elkaar een uur per acht weken ontmoeten op locatie bij pleegzorg te Rotterdam.

2.6

De moeder heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Rotterdam op 21 september 2022, de rechtbank kort weergegeven verzocht de omgangsregeling uit te breiden volgens een opbouwschema, waarbij de omgang wordt uitgebreid in frequentie en duur en de omgang ook onbegeleid zal plaatsvinden.

2.7

De pleegouders hebben verweer gevoerd. Daarnaast hebben de pleegouders, bij zelfstandig verzoek, de rechtbank kort weergegeven verzocht de omgangsregeling te beperken tot een begeleid bezoek van twee keer per jaar een uur.

2.8

De moeder heeft verweer gevoerd tegen dit zelfstandig verzoek van de pleegouders.

2.9

De minderjarige is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft op 25 februari 2023 schriftelijk haar mening laten weten.

2.1

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 10 maart 2023. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.11

Bij beschikking van 7 april 2023^[5]heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) de verzoeken van de moeder en van de pleegouders met betrekking tot de omgangsregeling afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.1.3. De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen op grond van artikel 1:377a lid 2 BW in verbinding met artikel 1:377e BW een beslissing over de omgang of een door ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

3.1.4.

Duidelijk is dat partijen evenveel van [de minderjarige] houden en het allerbeste voor haar willen. Het staat voor iedereen als een paal boven water dat de omgang tussen de moeder en [de minderjarige], voor de onderlinge band, gewaarborgd moet blijven. Partijen hebben zich altijd ingespannen voor een kwalitatief goed contact, maar zijn aangelopen tegen obstakels of beperkingen die maken dat elk om eigen redenen ontevreden is met het verloop.

Dat partijen de omgangsregeling als moeizaam en teleurstellend ervaren, is verklaarbaar door de context. De afgelopen twaalf jaar hebben partijen verschillende rollen vervuld in het leven van [de minderjarige]; de pleegouders de rol van belangrijkste hechtingsfiguren die [de minderjarige] dagelijks verzorgen en opvoeden, en de moeder de rol van liefdevolle ouder die haar dochter 6 keer per jaar mag ontmoeten. Het is moeilijk maar begrijpelijk dat hierdoor soms tegengestelde verwachtingen en wederzijds onbegrip zijn ontstaan.

Voor de moeder is het allerbelangrijkst dat zij [de minderjarige] regelmatig en zonder al te veel bemoeienis van anderen kan ontmoeten, zoals iedere ouder. Dat het contact op het kantoor bij Enver plaatsvindt in het bijzijn van de pleegouders, benauwt de moeder. Zij voelt zich scherp in de gaten gehouden, en zou weleens samen met [de minderjarige] buiten iets leuks willen ondernemen. Natuurlijk wil de moeder het liefst dat [de minderjarige] weer bij haar komt wonen, maar [de minderjarige] is inmiddels zo gewend en gehecht geraakt aan de pleegouders en haar leven daar dat het heel moeilijk voor [de minderjarige] zou zijn als haar woonsituatie abrupt zou veranderen.

Voor de pleegouders is het essentieel dat de omgang geen negatieve weerslag heeft op [de minderjarige]. Zij is een kwetsbaar meisje dat lijdt aan angststoornissen en een uitgebreid arrangement aan hulpverlening krijgt. Het is de moeder herhaaldelijk niet gelukt om precies aan te sluiten bij de wensen en behoeften van [de minderjarige]. Hierdoor is [de minderjarige] gekwetst en teleurgesteld geraakt, en gaat zij met tegenzin naar de omgang. De pleegouders hebben hun handen vol rondom de bezoeken; voorafgaand om [de minderjarige] positief te stimuleren en tijdens het bezoek om te voorkomen dat de moeder en [de minderjarige] elkaar kwetsen. Natuurlijk doen zij dat met liefde, maar het is wel belastend voor [de minderjarige].

De rechtbank voelt mee met de wensen van de moeder, maar ziet nu, net als in 2020, vanwege de kwetsbaarheid van [de minderjarige] en haar grote behoefte aan bijzondere zorg, geen ruimte voor uitgebreidere omgang. Tegelijkertijd lijkt het de rechtbank ook geen goed idee als de omgang nog minder vaak zal plaatsvinden dan 6 keer per jaar, omdat de band dan wellicht zal verwateren. Daarbij ziet de rechtbank ook geen noodzaak tot een ingeperkte omgang, omdat de rechtbank denkt dat een andere vorm van omgang een minder ingrijpend alternatief is om te bereiken dat de omgangsregeling minder moeizaam verloopt, ook voor [de minderjarige]. De rechtbank geeft partijen in overweging om – zoals tijdens de mondelinge behandeling uitgebreid is onderzocht en besproken – van de omgangsmomenten een fijn en leuk uitje te maken zodat de sfeer wat ongedwongener wordt. De rechtbank denkt dan aan plekken waar de moeder, de pleegouders en [de minderjarige] naartoe kunnen gaan om een activiteit te ondernemen en een hapje te eten en/of te drinken. Zij kunnen bijvoorbeeld naar de [bibliotheek] ([de minderjarige] houdt van lezen) en het café ernaast, naar [het park] of ergens anders de natuur in, een trampolinepark, een spelletjescafé ([de minderjarige] houdt van spelletjes spelen), een pluktuin, een bowlingbaan, de bioscoop, de schaatsbaan, ergens picknicken et cetera. De rechtbank heeft hierbij niet de bedoeling om het contact uit te breiden in duur, maar wel om andere vormen te proberen. Voor [de minderjarige] blijft het op dit moment belangrijk dat de pleegmoeder bij de contacten met de moeder aanwezig is. Op die manier hoopt de rechtbank dat de omgangsmomenten voor de moeder en de pleegouders, en bovenal voor [de minderjarige], plezierige uitjes worden die de spanning doen verminderen.

(…)”

2.12

De pleegouders zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof).^[6]Daarbij hebben zij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, primair verzocht de moeder de omgang met de minderjarige te ontzeggen en subsidiair de omgangsregeling vast te stellen op tweemaal een begeleid bezoek per jaar.

2.13

In het door de pleegouders ingestelde hoger beroep heeft de moeder een verweerschrift ingediend.

2.14

De moeder is, bij afzonderlijk beroepschrift, ook van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof.^[7]De moeder heeft daarbij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, kort weergegeven, het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsmomenten toe te wijzen.

2.15

In het door de moeder ingestelde hoger beroep hebben de pleegouders een verweerschrift ingediend.

2.16

De mondelinge behandeling in hoger beroep van zowel de zaak van de pleegouders als die van de moeder heeft plaatsgevonden op 27 november 2024. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.^[8]De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de minderjarige gesproken.

2.17

Bij beschikking van 29 januari 2025^[9]heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – de beschikking van de rechtbank vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende de moeder het recht op omgang met de minderjarige ontzegd. Het hof heeft daarbij in r.o. 5.5 vooropgesteld aanleiding te zien om de beide zaken gezamenlijk te behandelen en heeft voorts het volgende overwogen:

“5.9 Het hof is gebleken dat [de minderjarige] bij haar verhoor ernstige bezwaren tegen omgang met de moeder heeft. Ook is naar het oordeel van het hof omgang met de moeder anderszins in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige]. Om die redenen zal het hof de moeder het recht op omgang met [de minderjarige] ontzeggen. Het hof legt dit als volgt uit.

5.1

Hoewel het uitgangspunt is dat [de minderjarige] recht heeft op omgang met haar moeder, volgt het hof de stelling van de pleegouders dat een omgangsregeling op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] is. De moeder wil de omgangsmomenten graag uitbreiden en onbegeleid laten plaatsvinden. Gebleken is dat het haar al langere tijd niet meer lukt om zich volledig in te zetten voor de huidige omgangsregeling, naar het hof begrijpt omdat zij moeite heeft met de afgesproken locatie en de begeleiding tijdens de omgangsmomenten. [De minderjarige] heeft hier veel last van, aangezien zij juist waarde hecht aan de vaste locatie en de aanwezige begeleiding. De wensen van haar moeder om de omgangsmomenten onbegeleid en op een andere locatie te laten plaatsvinden, boezemen haar veel angst in. Het huidige contact met haar moeder vraagt immers al (te) veel van haar. [De minderjarige] ervaart veel stress in de periode voorafgaand aan de omgangsmomenten en vertoont na het contact met haar moeder veelal teleurgesteld en onrustig gedrag. Verder is duidelijk geworden dat [de minderjarige] ook zelf veel weerstand heeft tegen omgang met haar moeder. Een (uitbreiding van de) omgangsregeling vraagt naar het oordeel van het hof daarom op dit moment te veel van [de minderjarige], en dat is niet in haar belang. Het hof betreurt het ten zeerste dat [de minderjarige] het zo moeilijk heeft met het contact met haar moeder. Ter zitting heeft de pleegzorgwerker bevestigd dat er tijdens de omgangsmomenten weinig interactie is tussen [de minderjarige] en de moeder, temeer nu de moeder geen inspanningen doet om aan te sluiten bij de belevingswereld van [de minderjarige].

5.11

Het hof vertrouwt erop dat de pleegouders het belang van [de minderjarige] voor ogen houden en de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] blijven stimuleren. Ook dienen zij de wensen van [de minderjarige] ten aanzien van het contact met haar moeder nauwlettend in de gaten te houden. Indien er in de toekomst weer ruimte ontstaat voor [de minderjarige] in het contact met haar moeder, dan dienen de pleegouders haar de ruimte te geven om contact met de moeder op te nemen.

5.12

Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de omgangsregeling vernietigen en de moeder het recht op omgang met [de minderjarige] ontzeggen. Het hof merkt daarbij op dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling van tijdelijke aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.”

2.18

De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 29 januari 2025 (hierna: de bestreden beschikking).^[10]De pleegouders hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.^[11]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1klaagt in de kern dat het hof niet of onvoldoende heeft onderzocht en uitgelegd waarom een minder verstrekkende maatregel dan ontzegging van de omgang niet mogelijk was.
Onderdeel 2acht het oordeel van het hof dat de minderjarige ernstige bezwaren heeft geuit tegen omgang met de moeder of dat omgang met de moeder anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige onvoldoende gemotiveerd, mede gezien de zware motiveringsplicht die de rechter heeft bij ontzegging van omgang.
Onderdeel 3bevat een voortbouwklacht.

3.2

Bij de bespreking van de onderdelen stel ik het volgende voorop.

3.3

Uitgangspunt bij de beoordeling van de tegen deze beslissing gerichte klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.^[12]

3.4

Het recht op omgang dat uit de genoemde kinder- en mensenrechtenverdragen voortvloeit, houdt voor staten zowel een negatieve verplichting in tot het
respecterenvan omgang tussen ouders en kinderen als een positieve inspanningsverplichting tot het
faciliterenvan omgang.^[13]In zaken, zoals de onderhavige, waarin het om de vraag draait of het recht om omgang beperkt of ontzegd mag worden, gaat het primair om de negatieve verplichting, waarop in het navolgende dan ook de nadruk ligt. Hierna zal echter blijken dat ook de positieve verplichting in dat kader van belang kan zijn (zie onder 3.19-3.24).

3.5

Zowel het kind als de ouder zonder gezag heeft dus een recht op omgang. In het navolgende ga ik in beginsel uit van recht op omgang van een
ouder.^[14]Daarbij ga ik in op het juridisch kader dat geldt voor de beperking van dit ouderlijke recht.

Negatieve verplichting

3.6

Op de verplichting het recht op omgang te respecteren, kan op grond van artikel 9 lid 3 IVRK slechts een uitzondering gemaakt worden, indien omgang in strijd is met het belang van het kind.

3.7

Het recht op omgang is volgens het EHRM een fundamenteel onderdeel van het in artikel 8 EVRM verankerde recht op
family life.^[15]Artikel 8 lid 2 EVRM vereist voor het aanbrengen van beperkingen op het recht op omgang dat dit bij wet is bepaald, noodzakelijk is in een democratische samenleving en een gerechtvaardigd doel dient (art. 8 lid 2 EVRM).

3.8

Onder verwijzing naar uitspraken van het EHRM heeft voormalig plaatsvervangend P-G Langemeijer het volgende opgemerkt over de beperking van het ouderlijke recht op omgang onder artikel 8 EVRM:^[16]

“Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat nationale autoriteiten een beperkte
margin of appreciationhebben als het gaat om maatregelen die de omgang tussen ouder en kind beperken. Hoe ingrijpender de gevolgen van de beperking, des te indringender is de toetsing van de noodzaak daarvan door het EHRM.^[17]Waar contact met een ouder in strijd zou kunnen zijn met de belangen en rechten van het kind, is het aan de nationale autoriteiten om een
fair balancetussen beide te vinden.^[18]Daarbij geldt dat aan de belangen van het kind een bijzonder gewicht toekomt en dat een ouder aan artikel 8 EVRM geen aanspraak kan ontlenen op maatregelen die de ontwikkeling en gezondheid van het kind schaden.^[19]”

3.9

In verband met een
fair balancetussen het recht van een ouder op omgang met het kind enerzijds en daarmee strijdige belangen van het kind anderzijds, is relevant dat het EHRM in
Gnahoré/Frankrijkheeft overwogen:^[20]

“The Court emphasises that in cases of this type the child's interest must come before all other considerations. However, when properly analysed, that interest is seen to comprise two limbs.

On the one hand, the interest clearly entails ensuring that the child develops in a sound environment and that under no circumstances can a parent be entitled under Article 8 to have measures taken that would harm the child's health and development (see the Johansen judgment cited above, p. 1008, § 78, and E.P. v. Italy, no. 31127/96, § 62, 16 November 1999, unreported).

On the other hand, it is clear that it is equally in the child's interest for its ties with its family to be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots. It follows that the interest of the child dictates that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to “rebuild” the family.”

3.1

Enerzijds vindt het recht op omgang van een ouder zijn begrenzing in de bescherming van het kind tegen maatregelen die schadelijk zijn voor zijn gezondheid en ontwikkeling. Anderzijds is het in het belang van het kind om omgang met een ouder te hebben. Dit belang brengt met zich dat slechts in ‘
very exceptional circumstances’ een inbreuk op het recht op omgang van het kind en dat van de ouder gemaakt kan worden.

3.11

Artikel 1:377a BW bevat een uitwerking van de negatieve verdragsverplichting om het recht op omgang te respecteren. De door het EVRM en EHRM vereiste
fair balancetussen het recht van een ouder op omgang met het kind enerzijds en daarmee strijdige belangen van het kind anderzijds komt in deze bepaling tot uitdrukking. In lid 1 wordt het recht op omgang geformuleerd. De ontzegging van dit recht op omgang wordt geregeld in de leden 2 en 3:

1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.

2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.12

Op grond van artikel 1:377a lid 2 BW kan de rechter hetzij een omgangsregeling vaststellen, hetzij het recht op omgang ontzeggen. Gelet op het fundamentele recht op omgang ga ik ervan uit dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek op grond van lid 3 tot ontzegging van omgang de inbreuk op het familie- en gezinsleven moet toetsen aan de eisen van evenredigheid, subsidiariteit, effectiviteit en proportionaliteit.^[21]Voordat de rechter overgaat tot ontzegging van het recht op omgang, zal hij dus altijd eerst moeten onderzoeken of er geen mogelijkheden zijn voor een omgangsregeling, ook al is deze beperkt (subsidiariteit). Dit vloeit mijns inziens ook voort uit de hierna te behandelen positieve inspanningsverlichting van de rechter om het recht op omgang tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (zie hierna onder 3.23).

3.13

In lijn met het voorgaande zijn de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 BW stringent geformuleerd. De in onderdeel a en c genoemde nadelen en bezwaren moeten ‘ernstig’ zijn en de belangen van het kind in onderdeel d ‘zwaarwegend’. Hiermee wordt de ontzegging van het fundamentele recht op omgang met waarborgen omkleed.^[22]Het moet immers gaan om, in de woorden van het EHRM
’very exceptional circumstances’ (zie hiervoor onder 3.9). De limitatief opgesomde ontzeggingsgronden hebben met elkaar gemeen dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.^[23]

3.14

De in artikel 1:377a lid 3, onder d, BW genoemde ontzeggingsgrond dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, is als restcategorie geformuleerd.^[24]Deze grond is opgenomen om de rechter voldoende ruimte te bieden om binnen de grote variëteit aan casusposities die zich kunnen voordoen, tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vaststelling van een omgangsregeling dan wel de ontzegging van het omgangsrecht.^[25]Ook een onvoldragen a-, b- of c-grond voor ontzegging kan bijdragen tot het oordeel dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind als bedoeld in artikel 1:377a lid 3, aanhef en onder d, BW.^[26]

3.15

Als de rechter een ouder het recht op omgang ontzegt, rust op hem een zware motiveringsplicht, die door de wetgever in de memorie van toelichting als volgt is verwoord:^[27]

“In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft.”

3.16

De rechter kan niet ambtshalve de omgang ontzeggen,^[28]tenzij het kind gebruik heeft gemaakt van de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW in verbinding met artikel 1:377a BW.^[29]De appelrechter is gebonden aan de door de verzoeken van partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd.^[30]Voor de vaststelling van een omgangsregeling geldt dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter (toetsing
ex nunc).^[31]Dat geldt mijns inziens eveneens voor een beslissing die strekt tot ontzegging van de omgang.^[32]Ook die beslissing is immers vatbaar voor wijziging op de voet van artikel 1:377e BW.

3.17

Ingevolge artikel 1:377e lid 1 BW kan de rechtbank een beslissing inzake de omgang alsmede een omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Ingevolge lid 2 kan de rechtbank een beslissing waarbij de omgang is ontzegd tevens wijzigen na verloop van een periode van een jaar nadat de eerdere beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Een dergelijke beslissing is dus per definitie van tijdelijke aard, in die zin dat de ouder zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.^[33]Daarvan moet worden onderscheiden het geval waarin de rechter op de voet van artikel 1:377a lid 2 in verbinding met lid 3 BW het recht op omgang voor bepaalde tijd ontzegt, in welk geval het recht op omgang na het verstrijken van die termijn herleeft.^[34]

3.18

De artikelen 1:377a BW en 1:377e BW moeten aldus worden uitgelegd dat de daarin aan de ouders toegekende bevoegdheid de rechter te verzoeken een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast te stellen of te wijzigen, dan wel het recht op omgang aan een ouder te ontzeggen, ook aan een voogd toekomt.^[35]

Positieve verplichting

3.19

Zowel artikel 9 lid 3 IVRK als artikel 8 EVRM omvat ook een positieve verplichting tot het faciliteren van omgang. Voor het IVRK blijkt dat in de eerste plaats uit het
General Commentnr. 14 (onderstreping van mij; A-G):

“65. When separation becomes necessary, the decision-makers shall
ensurethat the child maintains the linkages and relations with his or her parents and family (…) unless this is contrary to the child’s best interests. The quality of the relationships and the need to retain them must be taken into consideration in decisions on the frequency and length of visits and other contact when a child is placed outside the family.”

3.2

Ook uit de
UN Guidelines for the Alternative Care of Childrenblijkt van een positieve verplichting tot het faciliteren van omgang (onderstreping van mij; A-G):

“81. When a child is placed in alternative care, contact with his/her family (…) should be
encouraged and facilitated, in keeping with the child’s protection and best interests. (…).”

3.21

Het EHRM formuleert de positieve inspanningsverplichting voor nationale autoriteiten ‘
that everything must be done to preserve personal relations’.^[36]Ik leid hieruit een voor de rechter algemene, brede verplichting af om bij de beoordeling van alle met omgang gerelateerde verzoeken zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op omgang tussen ouders en kinderen te waarborgen.^[37]

3.22

De Hoge Raad heeft naar deze positieve inspanningsverplichting in de context van omgangsproblematiek tussen ouders verwezen. Uit deze positieve verplichting leidt de Hoge Raad een gehoudenheid voor de rechter af om op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan de totstandkoming of uitvoering van een omgangsregeling tussen de andere ouder en het kind.^[38]

3.23

De uit artikel 8 EVRM voortvloeiende positieve inspanningsverplichting rust mijns inziens evenzeer op de rechter bij de beoordeling of sprake is van de ontzeggingsgronden. Dit betekent dat de rechter daarbij ook zal moeten onderzoeken of er vormen van contact mogelijk zijn die niet in strijd zijn met de zwaarwegende belangen van het kind. Deze positieve verplichting bij de beoordeling van verzoeken tot ontzegging van omgang strookt met het vereiste van subsidiariteit dat hiervoor werd genoemd (zie hiervoor onder 3.12).

3.24

Bij omgang zal primair gedacht worden aan fysiek contact, maar de omgang kan ook worden vormgegeven door middel van bijvoorbeeld schriftelijk of telefonisch contact.^[39]Dat omgang in de vorm van fysieke aanwezigheid in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, betekent niet noodzakelijkerwijs dat ook omgang in een andere vorm om die reden is uitgesloten. Ook kan als mogelijke, minder ingrijpende alternatieven voor ontzegging van de omgang worden gedacht aan beperking van frequentie en duur van de omgangsmomenten, dan wel het introduceren van begeleiding bij de omgang.

3.25

Ik keer terug naar de bespreking van het middel.

3.26

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel van het hof om de omgang te ontzeggen op basis van de in de bestreden beschikking genoemde gronden en daarmee tegen r.o. 5.9 en 5.10 van de bestreden beschikking (hiervoor onder 2.17 geciteerd). Daarbij gaat het onderdeel ervan uit dat de omgang is ontzegd voor de duur van een jaar. Het onderdeel acht dat oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat er nog veel ruimte zit tussen omgang van een uur per acht weken en in het geheel geen omgang (procesinleiding, onder 6). Volgens het onderdeel heeft het hof de toepasselijke maatstaven miskend door hoofdzakelijk naar het (veronderstelde) belang van de minderjarige te hebben gekeken en daartegenover het belang van de biologische moeder bij omgang onvoldoende te hebben afgewogen en te onderzoeken of beide belangen met elkaar in overeenstemming gebracht konden worden. De door het hof in r.o. 5.9 genoemde gronden voor ontzegging kunnen die maatregel niet (voldoende) dragen, omdat het hof niet of onvoldoende heeft getoetst of onderzocht waarom de huidige omgangsregeling niet in stand kan blijven of waarom niet een minder zware maatregel mogelijk was dan ontzegging voor de duur van een jaar (bijvoorbeeld omgang een keer per kwartaal, per half jaar en/of in een andere setting). De vertegenwoordiger van de raad zag geen aanleiding tot ontzegging van de omgang en gaf in overweging om een andere setting te onderzoeken maar daar is het hof – onbegrijpelijk – niet op ingegaan. Het hof heeft daarmee de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende plicht miskend om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op omgang mogelijk te maken en een proportionele en subsidiaire maatregel te treffen en daarbij een echte afweging te maken tussen de belangen van moeder en dochter, dan wel heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet (voldoende) uitlegt waarom een minder verstrekkende maatregel dan ontzegging van de omgang niet mogelijk was, aldus het onderdeel (procesinleiding, onder 8).

3.27

Uit dit onderdeel leid ik de rechtsklacht af dat het hof de moeder haar recht op omgang heeft ontzegd met miskenning van de juridische maatstaven. Deze klacht wordt uitgewerkt in twee subklachten. De
eerste subklachtluidt dat het hof niet of onvoldoende heeft getoetst of onderzocht waarom de huidige omgangsregeling niet in stand kan blijven. In de
tweede subklachtwordt geklaagd dat het hof niet of onvoldoende heeft getoetst of onderzocht waarom niet een minder zware maatregel mogelijk was dan ontzegging voor de duur van een jaar. Het onderdeel bevat verder de motiveringsklacht dat, mocht het hof de maatstaven niet miskend hebben, het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft niet (voldoende) uitgelegd waarom een minder verstrekkende maatregel dan ontzegging niet mogelijk was, aldus deze
derde klacht.

3.28

Bij de bespreking stel ik voorop dat het hof mijns inziens de moeder het recht op omgang voor onbepaalde tijd heeft ontzegd en niet, zoals het onderdeel lijkt aan te nemen (zie de procesinleiding onder 6 en 8), voor de duur van een jaar. Het hof heeft in r.o. 5.12 overwogen dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling van tijdelijke aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden om een omgangsregeling te laten vaststellen. Daarmee heeft het hof mijns inziens het oog op de regeling van artikel 1:377e leden 1 en 2 BW en heeft het niet de ontzegging van het recht op omgang aan een bepaalde duur gebonden, in die zin dat het recht op omgang na ommekomst van een jaar herleeft (zie hiervoor onder 3.17). Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten.

3.29

De
eerste subklachtfaalt.

3.3

Het hof stelt bij de motivering van zijn beslissing dat de moeder het recht op omgang met de minderjarige wordt ontzegd in r.o. 5.10 het uitgangspunt voorop dat de minderjarige recht heeft op omgang met de moeder. Daarop overweegt het hof dat het desondanks de stelling van de pleegouders volgt dat een omgangsregeling op dit moment niet in het belang van de minderjarige is. Vervolgens gaat het hof allereerst in op de wens van de moeder om de omgang
uit te breidenen onbegeleid te laten plaatsvinden. Daarna benoemt het hof het effect dat deze wens van de moeder op de minderjarige heeft (ze heeft van deze wensen ‘veel last’ en ze ‘boezemen haar veel angst in’). Dan gaat het hof in op de
huidigeomgangsregeling ten tijde van de beoordeling door het hof. Het huidige contact vraagt naar het oordeel van het hof (te) veel van de minderjarige (voorafgaand aan omgangsmomenten ervaart de minderjarige ‘veel stress’ en na het contact vertoont ze ‘veelal teleurgesteld en onrustig gedrag’). Verder benoemt het hof dat de minderjarige ‘veel weerstand’ heeft tegen omgang met haar moeder. Dan oordeelt het hof:

“een (uitbreiding van de) omgangsregeling vraagt naar het oordeel van het hof daarom op dit moment te veel van [de minderjarige], en dat is niet in haar belang.”

3.31

Aldus spelen in de motivering van het hof weliswaar de door de moeder verzochte uitbreiding van de omgang en de bezwaren daartegen een rol, maar heeft het hof daarnaast ook aandacht besteed aan de
huidigeomgangsregeling en gemotiveerd waarom die naar zijn oordeel niet in stand kan blijven. De klacht dat het hof niet of onvoldoende heeft getoetst of onderzocht waarom de huidige omgangsregeling niet in stand kan blijven, faalt dan ook wegens een gebrek aan feitelijke grondslag. Evenmin is sprake van een onvoldoende motivering van dit oordeel over de huidige omgangsregeling, zodat de
derde (motiverings)klachtin zoverre ook faalt.

3.32

De
tweede subklachtslaagt wel.

3.33

Zoals hiervoor bleek, heeft het hof in het kader van het verzoek tot ontzegging van omgang wel onderzocht of de huidige omgangsregeling of een uitbreiding daarvan in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige.

3.34

Uit de overwegingen in r.o. 5.10 blijkt echter niet dat het hof heeft onderzocht of de zwaarwegende belangen van de minderjarige zich verzetten tegen een meer
ingeperkteomgangsregeling. Het hof had dit mijn inziens wel moeten onderzoeken, gelet op de uit artikel 8 EVRM voorvloeiende positieve verplichting van de rechter zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op
family life− waarvan het recht op omgang een fundamenteel onderdeel is − tussen ouder en kinderen mogelijk te maken en gelet op het vereiste van subsidiariteit (zie hiervoor onder 3.12 en 3.23).

3.35

Het lag mijns inziens in dit geval te meer op de weg van het hof om dit te doen, nu het om te beginnen in eerste aanleg bij partijen,^[40]de raad voor de kinderbescherming^[41]en de rechtbank nog zo duidelijk voorop stond dat de omgang tussen de minderjarige en de moeder gewaarborgd moet blijven. Ik verwijs daarvoor naar de volgende overweging van de rechtbank in haar beschikking:^[42]

“3.1.4 (…) Het staat voor iedereen als een paal boven water dat de omgang tussen de moeder en [de minderjarige], voor de onderlinge band, gewaarborgd moet blijven. (…)”

3.36

Vervolgens hebben de pleegouders in appel niet zozeer de stelling ingenomen dát het belang van de minderjarige vraagt om ontzegging van het omgangsrecht, maar veeleer de vraag opgeworpen óf dat zo is en het hof verzocht om daarnaar een onderzoek te (laten) doen. Ik wijs daartoe op het volgende.

3.37

In het door hen ingestelde hoger beroep hebben de pleegouders hun verzoek vermeerderd en hebben zij primair verzocht om ontzegging van het omgangsrecht en subsidiair om inperking van de omgang tussen de minderjarige en de moeder. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank onvoldoende heeft onderzocht of laten onderzoeken of omgang nog wel in het belang is van het minderjarige kind, en dat het “
mogelijkin het beste belang van [de minderjarige] [is] om de omgang volledig te stoppen of op te schorten” (mijn cursivering; A-G).^[43]De pleegouders hebben het hof kort gezegd gevraagd opnieuw te beslissen over de zaak en daarbij het belang van de minderjarige naar behoren mee te wegen en daartoe de minderjarige en de pleegzorgwerker te horen en, als dit noodzakelijk wordt geacht, de raad of een andere deskundige een onderzoek te laten instellen naar de vraag of omgang nog wel in het belang van de minderjarige is en zo ja, in welke frequentie.^[44]

3.38

Hoewel in het petitum dus het verzoek tot ontzegging is vooropgesteld, is in het lichaam van het beroepschrift het antwoord op de vraag welke modaliteit het meest in het belang van de minderjarige wordt geacht – ontzegging van het recht op omgang of inperking van de omgang – aldus in het midden gelaten.

3.39

Verder is de mogelijkheid van beperking van de frequentie van de omgangsmomenten tot twee keer per jaar uitdrukkelijk aan bod gekomen in het partijdebat in appel. Ik wijs daartoe in het bijzonder op het navolgende.

3.4

De pleegouders hebben in hoger beroep een zogeheten choplist overgelegd (chop staat voor checklist oudercontacten in de pleegzorg), opgesteld door de pleegzorgbegeleider op 7 november 2024, alsmede een advies bezoekregeling pleegzorg van diezelfde datum, eveneens opgesteld door de pleegzorgbegeleider.^[45]In de choplist van 7 november 2024 en het advies bezoekregeling pleegzorg van dezelfde datum wordt geadviseerd om de bezoekregeling vast te stellen op een begeleid bezoek van twee keer per jaar een uur, op kantoor van pleegzorg, in aanwezigheid van pleegmoeder. In het advies staat verder (op de laatste pagina, onder ‘weging’):

“Als er met [de minderjarige] over haar moeder gesproken wordt weet ze goed wie haar moeder is en lijkt ze het minder nodig te hebben op dit moment. Ze geeft zelf aan dat ze de bezoeken op kantoor prima vindt en het leuk vindt om een spelletje te doen met haar moeder. Daarnaast geeft ze aan dat ze twee keer per jaar voldoende vindt.”

3.41

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, die op 27 november 2024 heeft plaatsgevonden, heeft de pleegzorgwerker op de vraag van het hof waarom de choplist is opgesteld, geantwoord dat met de choplist het verzoek van de pleegouders wordt ondersteund.^[46]Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof blijkt verder dat de minderjarige in het kindgesprek de wens heeft uitgesproken om maximaal twee keer per jaar omgang te hebben met haar moeder.^[47]

3.42

Ik merk tot slot op dat het hof niet alleen aan een beperking van de omgang in frequentie had kunnen denken, maar ook aandacht kunnen besteden aan mogelijke andere wijzen van inperking van de omgang. Denk aan de mogelijkheid de omgang niet in elkaars fysieke aanwezigheid te laten plaatsvinden, maar bijvoorbeeld door middel van telefonisch contact of bijvoorbeeld beeldbellen, dan wel schriftelijk contact.^[48]

3.43

Gelet op het voorgaande heeft het hof onvoldoende onderzocht of de belangen van de minderjarige en van de moeder met elkaar in overeenstemming gebracht konden worden en heeft het niet of onvoldoende onderzocht waarom niet een minder zware maatregel dan ontzegging mogelijk was, dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het niet (voldoende) heeft uitgelegd waarom een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk was. Hiermee slagen de
tweede subklachten in zoverre ook de
derde (motiverings)klacht, dat laatste mede gelet op de zware motiveringsplicht (zie hiervoor onder 3.15).

3.44

Onderdeel 2klaagt ‘daarnaast (althans mede in verband met voorgaand onderdeel)’ dat het oordeel van het hof in r.o. 5.9 dat de minderjarige ernstige bezwaren heeft geuit tegen omgang met de moeder en dat omgang met de moeder anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige onvoldoende gemotiveerd is. De omstandigheid dat de minderjarige kort gezegd last heeft van en bezwaar heeft tegen de omgang rechtvaardigt nog niet deze verstrekkende conclusie, mede gelet op de zware motiveringsplicht die de rechter heeft bij ontzegging van omgang. Dat is volgens het onderdeel te meer zo, nu gelet op het voorgaande onderdeel ook minder verstrekkende maatregelen mogelijk waren of onderzocht hadden moeten worden. Volgens het onderdeel komt daar bij dat de door het hof genoemde bezwaren vooral pleiten tegen de verzochte uitbreiding van de omgang, maar niet of onvoldoende de ontzegging daarvan kunnen dragen. Tot slot wijst het onderdeel erop dat moet worden gelet op de leeftijd van de minderjarige (14 jaar), waardoor zij mogelijk de gevolgen voor haar identiteitsontwikkeling bij inperking van het contact met haar biologische moeder onvoldoende kan overzien. De enkele overweging van het hof in r.o. 5.11 dat de pleegouders dit in de gaten moeten houden, is in dit verband onvoldoende.

3.45

Voor zover dit onderdeel voortbouwt op onderdeel 1, slaagt het.

3.46

Voor het overige stuit het onderdeel er ten eerste op af dat het hof aan zijn oordeel in r.o. 5.9 niet slechts ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat de minderjarige ‘last heeft van en bezwaar heeft tegen’ de omgang. Ook is het hof in zijn overwegingen in r.o. 5.10 niet alleen ingegaan op (bezwaren tegen) de verzochte uitbreiding van de omgang, maar heeft het daarnaast ook aandacht besteed aan de huidige omgangsregeling en gemotiveerd waarom die naar zijn oordeel niet in stand kan blijven (zie ook hiervoor onder 3.30 en 3.31). Ook in zoverre kan het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Voor zover het onderdeel betoogt dat de minderjarige mogelijk de gevolgen voor haar identiteitsontwikkeling bij inperking van het contact onvoldoende kan overzien en de rechter hiervoor in r.o. 5.11 onvoldoende oog heeft gehad, ziet het eraan voorbij dat de waardering van de verklaring van de minderjarige aan de feitenrechter is voorbehouden en zich niet voor toetsing in cassatie leent.

3.47

Onderdeel 3bevat een voortbouwklacht gericht tegen het oordeel van het hof over de informatieregeling, voor zover dat oordeel voortbouwt of samenhangt met het oordeel over de ontzegging van de omgang (zie r.o. 5.15). Die klacht slaagt in het verlengde van de voorgaande onderdelen.

3.48

De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2025 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Recht op omgang en ontzegging van dat recht in het kader van voogdij en de belangen van de minderjarige