2.5Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende overweging opgenomen:
Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [aangeefster]
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdediging geen effectieve en behoorlijke gelegenheid is geboden om [aangeefster] te ondervragen. Het bewijs van het tenlastegelegde berust in beslissende (
decisive) mate op de verklaring van aangeefster. Met het horen van de ouders van aangeefster, en eerder van [getuige] , is de verdediging voorts in onvoldoende mate gecompenseerd voor het ontbreken van voornoemde effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid. Om nog te kunnen spreken van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM zou aan de verklaring van [aangeefster] minder gewicht moeten worden toegekend, bijvoorbeeld door daarnaast sterk steunbewijs te verlangen dat er niet is. Het hof kan derhalve niet tot een veroordeling komen zonder dat daardoor de procedure als geheel strijdig is met artikel 6, lid 1 en 3, sub d EVRM. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt. Bij tussenarrest van 22 november 2021 heeft het hof met betrekking tot het verzoek van de verdediging om in het kader van het recht op een eerlijk proces ter compensatie van het niet kunnen horen van [aangeefster] , haar ouders en zus te horen, het navolgende overwogen en beslist.
Evenals de rechtbank zal het hof aan de hand van het driestappenplan, zoals dat onder meer volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) en is aangehaald in het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 juli 2017 met vindplaats ECLI:NL:HR:2017:1016, beoordelen of door het niet kunnen horen van [aangeefster] door de verdediging sprake is van een schending van artikel 6 van het EVRM. Stap 1. Heeft de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik kunnen maken van het recht op een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de betrokken getuige?
De verdediging heeft in eerste aanleg reeds gevraagd om [aangeefster] te horen. Wat betreft de procedure bij de rechtbank blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 14 januari 2019 dat [aangeefster] niet traceerbaar is, waardoor zij niet als getuige kon worden gehoord. Uit genoemd proces-verbaal blijkt verder dat er voldoende inspanningen zijn verricht om te proberen [aangeefster] als getuige te horen.
Ook in hoger beroep is getracht [aangeefster] als getuige te horen. Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 13 juli 2020 houdt in dat een videoverhoor dat gepland stond op 2 april 2020 niet kon doorgaan in verband met de coronamaatregelen en dat de getuige tijdens een videoverhoor op 13 juli 2020 niet is verschenen. De Hongaarse rechter [naam] heeft de raadsheer-commissaris per e-mail d.d. 12 juli 2020 bericht dat het verhoor op 13 juli 2020 waarschijnlijk niet kon doorgaan omdat de getuige de oproeping/dagvaarding niet heeft ontvangen.
In het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 7 oktober 2020 met bijlagen, is vermeld dat rechter [naam] aangeeft dat hij diverse pogingen heeft gedaan om de getuige [aangeefster] te traceren, dat men de getuige in Hongarije niet heeft gevonden, dat zij zich waarschijnlijk niet in Hongarije bevindt en dat niet kan worden voldaan aan de opdracht om haar te horen. De raadsheer-commissaris achtte het gelet daarop niet aannemelijk dat de getuige [aangeefster] binnen een aanvaardbare termijn zou verschijnen teneinde te worden gehoord.
Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het recht op een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van [aangeefster] .
Stap 2. Zo ja, zal een bewezenverklaring in uitsluitende of beslissende mate zin op deze verklaring moeten worden gebaseerd?
In zijn arrest van 4 juli 2017 met vindplaats ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe niet door de verdediging ondervraagde getuige, van belang is in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. De verdachte ontkent iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde. In het dossier is steun te vinden voor de verklaringen van [aangeefster] met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte, onder meer in het proces-verbaal analyse telecommunicatie d.d. [geboortedatum] 2017, opgenomen op pagina 250 en volgende van het politiedossier. Evenwel is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat een eventuele bewezenverklaring van het tenlastegelegde in beslissende mate zal worden gebaseerd op de verklaringen van [aangeefster] .
Stap 3. Zo ja, is het gebrek aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de getuige in voldoende mate gecompenseerd?
Met de verdediging is het hof van oordeel dat het feit dat de verdediging door het openbaar ministerie in het bezit is gesteld van de audio-opnames van de verhoren van [aangeefster] onvoldoende compensatie biedt voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. In hoger beroep is de verdediging door de raadsheer-commissaris in de gelegenheid gesteld de voogd van [aangeefster] , te weten [getuige] , als getuige te bevragen. Dit verhoor d.d. 2 december 2020 is een tegemoetkoming voor het feit dat de verdediging [aangeefster] niet heeft kunnen bevragen. Echter heeft de verdediging bij appelschriftuur ook gevraagd om ter compensatie de ouders en zus van [aangeefster] te horen, welk verzoek door de raadsheer-commissaris is afgewezen omdat de noodzaak niet is gebleken. Het hof is echter van oordeel dat de verdediging, gelet op het beslissende gewicht van de verklaringen van [aangeefster] , in de gelegenheid moet worden gesteld ter compensatie haar ouders en zus alsnog te bevragen. Hef hof zal de zaak daarom voor het horen van de ouders en zus van [aangeefster] verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Gelet op deze verwijzing en gezien het verstrijken van de tijd sinds de eerdere pogingen om [aangeefster] te horen, zal het hof tevens bepalen dat andermaal zal worden getracht om [aangeefster] zelf door de verdediging te laten ondervragen.
Naar aanleiding van vorenstaande opdracht van het hof zijn op 2 november 2022 de ouders van aangeefster, in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte, door de raadsheer-commissaris gehoord.
Blijkens de processen-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris, d.d. 2 november 2022 en 8 februari 2023, is het niet gelukt om [aangeefster] als getuige te horen, daar zij niet door de Hongaarse autoriteiten kon worden getraceerd. Uit voormelde processen-verbaal komt verder naar voren dat hiertoe door de Hongaarse autoriteiten en de raadsheer-commissaris de nodige inspanningen zijn verricht. Zo is de oproeping om voor het verhoor te verschijnen naar het (
het hof begrijpt: toenmalig bekende) adres van de getuige gezonden en met de post teruggezonden, en heeft de Hongaarse rechtbank en politie vergeefs nader onderzoek verricht naar de woon- of verblijfplaats van de getuige. Tevens heeft de raadsheer-commissaris getracht om het adres van de getuige via haar ouders te achterhalen. Deze inspanningen zijn evenwel zonder resultaat gebleven.
Uit voormelde processen-verbaal blijkt voorts dat het niet tot een verhoor van de zus van aangeefster, [zus slachtoffer 1] , is gekomen, daar geen actueel verblijfadres van haar bekend is. De raadsheer-commissaris heeft middels een internationaal rechtshulpverzoek getracht om de adresgegevens van de getuige in Hongarije te achterhalen, doch Interpol Boekarest heeft de raadsheer-commissaris bericht dat bij de Hongaarse autoriteiten geen adresgegevens van de getuige bekend zijn.
Bij die stand van zaken, en in het licht van de reeds verrichte inspanningen, heeft de raadsheer-commissaris derhalve geconcludeerd dat het niet aannemelijk is te achten dat de getuigen [aangeefster] en haar zus [zus slachtoffer 2] binnen een aanvaardbare termijn (tevens in aanmerking genomen het lange tijdsverloop van de zaak) zullen verschijnen voor een gerechtelijk verhoor om te worden gehoord ten overstaan van een rechter en partijen
Het hof is aldus van oordeel dat alle inspanningen, die in redelijkheid kunnen worden gevergd om tot een verhoor van de aangeefster en haar zus te komen, in onderhavige zaak zijn gevergd.
Nu het hof onverminderd van oordeel is dat de bewezenverklaring in beslissende mate rust op de verklaring van aangeefster en aangeefster niet door de verdediging is gehoord, moet het hof afwegen of er voldoende compensatie heeft plaatsgevonden en/of is geboden om dit gebrek te ondervangen en om te kunnen concluderen dat het proces in het geheel nog eerlijk is als bedoeld in artikel 6 EVRM. Daarbij is de mate van beslissendheid van de niet getoetste verklaring bepalend voor de mate van compensatie die dient te worden geboden.
In dat verband overweegt het hof dat het er in de kern om gaat dat het hof de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de tenlastegelegde gebeurtenissen - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige.
Het hof stelt het volgende ten aanzien van (de eerlijkheid van) het verloop van de procedure vast.
[aangeefster] is meermalen uitgebreid gehoord door de politie, waaronder op 22 augustus 2017, 6 september 2017, 22 september 2017, 3 oktober 2017 en 11 november 2017. De politie - waarvan in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat deze in het Nederlands rechtsbestel zowel belastend als ontlastend bewijsmateriaal vergaart - heeft aangeefster bij die gelegenheden kritisch bevraagd op het moment dat de verbalisanten vermoedden dat aangeefster - minst genomen -terughoudend verklaarde.
Het hof stelt voorts vast dat de verdachte ruimschoots - de verdachte is vier maal door de politie, alsmede gedurende de terechtzittingen in eerste aanleg gehoord - in de gelegenheid is gesteld om zijn lezing van de feiten te geven. Bij diens verhoren door de politie is de verdachte tevens geconfronteerd met de verklaringen van aangeefster. In welk verband de verdachte gelegenheid heeft gehad haar verklaring te weerspreken en twijfel te zaaien over de geloofwaardigheid van aangeefster, door te wijzen op eventuele incoherentie of inconsistentie in haar verklaringen, dan wel zulks met ander bewijsmateriaal te onderbouwen, doch verdachte heeft - in de kern - volstaan met een (blote) ontkenning van het tenlastegelegde. Voorts was de verdediging vanaf het verstrekken van de stukken aan de raadsman - dan wel met het verhoor van de verdachte, reeds zoveel eerder - bekend met de identiteit van aangeefster en was de verdediging in staat om de vermeende motieven van de getuige om te liegen, te identificeren en te onderzoeken. Bovendien heeft de politie de verklaringen van de getuige verder onderzocht, teneinde de betrouwbaarheid/juistheid van haar verhaal te verifiëren.
In dat verband en onder verwijzing naar - en deels in aanvulling op - hetgeen de rechtbank op pagina 12 van het vonnis heeft overwogen, overweegt het hof dat de politie onderzoek heeft verricht naar de telefoon(s) van de getuige, alsmede de telefoons, waarvan is gebleken dat die in gebruik waren bij de verdachte en zijn partner en zijn moeder. Ook zijn, teneinde de betrouwbaarheid en juistheid van de verklaring van de getuige te verifiëren, diverse getuigen gehoord en is - mede ter compensatie voor het niet horen van aangeefster - reeds in de fase van eerste aanleg de voogd van aangeefster als getuige gehoord. In de fase van hoger beroep zijn op het verzoek van de verdediging voorts de ouders van de getuige gehoord. Hoewel de ouders van aangeefster slechts in beperkte mate vanuit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren over het tenlastegelegde, zijn naar het oordeel van het hof uit hun verklaringen geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die maken dat aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster moet worden getwijfeld.
Daarnaast zijn audio-opnamen van de verhoren van aangeefster aan de verdediging verstrekt. De verdediging was derhalve wel in staat om de geloofwaardigheid van de getuige effectief te betwisten, doch in mindere mate vanwege het uitblijven van een ondervraging door de verdediging.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, stelt het hof vast dat. het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om aangeefster door de verdediging te (doen) ondervragen genoegzaam is gecompenseerd. Het hof concludeert dat is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en dat er dus ook geen sprake is van een schending van artikel 6, derde lid, sub d, van het EVRM. De omstandigheid dat de zus van aangeefster niet is gehoord, brengt het hof - het beperkte gewicht dat haar verklaring toekomt mede in aanmerking genomen - niet, tot een ander oordeel.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de verdediging dienaangaande.”
Bespreking van het middel