Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02160
Zitting14 februari 2025
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
Forfait Holding B.V.
tegen
Van Lanschot Kempen N.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Forfait respectievelijk Van Lanschot of de bank.
1.Inleiding en samenvatting
In deze zaak heeft Forfait schadevergoeding gevorderd van haar beleggingsadviseur Van Lanschot. Forfait is in augustus 2019 met Van Lanschot een beleggingsadviesovereenkomst aangegaan en heeft in dat kader € 2 miljoen op een beleggingsrekening gestort. Dat vermogen was bestemd voor het pensioen van Forfait’s aandeelhouder, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Op 27 februari, 1 maart en 2 maart 2020, kort na het uitbreken van de coronacrisis, heeft Forfait te kennen gegeven haar gehele aandelenportefeuille te willen verkopen. Van dat voornemen is zij na advisering door Van Lanschot echter iedere keer teruggekomen. Op 12 maart 2020 heeft Forfait alsnog opdracht gegeven de gehele portefeuille te verkopen. Van Lanschot heeft haar visie op die beslissing herhaald en vervolgens de opdracht uitgevoerd. De portefeuille heeft toen aanzienlijk minder opgebracht dan wanneer in februari of eerder in maart 2020 zou zijn verkocht. Forfait houdt Van Lanschot aansprakelijk voor het verschil. Rechtbank en hof hebben de schadevergoedingsvordering afgewezen. Forfait stelt in cassatie onder meer dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het de taak was van Van Lanschot om Forfait verkoop van de portefeuille te ontraden (onderdeel 2). Forfait stelt bovendien dat het hof ten onrechte opnames van telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en Van Lanschot niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en daaruit verkeerde conclusies heeft getrokken (onderdeel 3). Ten slotte stelt Forfait dat het hof zijn oordeel ten onrechte heeft gebaseerd op het feit dat de adviezen van Van Lanschot op de lange termijn goed zouden hebben uitgepakt als Forfait de portefeuille langer had aangehouden (onderdeel 4). Ik zie het middel niet slagen en geef afdoening met toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
2.Feiten [1]
2.1
Forfait en Van Lanschot hebben een beleggingsadviesovereenkomst gesloten, op grond waarvan Van Lanschot Forfait gevraagd en ongevraagd beleggingsadvies zal geven met betrekking tot het vermogen dat Forfait aanhoudt op een effectenrekening bij Van Lanschot. In de overeenkomst en in de openingsbrief van 7 augustus 2019, waarbij Van Lanschot de overeenkomst aan Forfait toestuurt, wordt onder meer verwezen naar een rapport "Beleggingsprofiel”, waaruit blijkt dat partijen een offensief beleggingsprofiel zijn overeengekomen. In de overeenkomst en in het rapport "Beleggingsprofiel” wordt erop gewezen dat dit profiel risicovoller is dan het neutrale profiel dat volgens Van Lanschot bij Forfait past.
2.2
De beleggingsadviesovereenkomst is op 9 augustus 2019 namens Forfait getekend. In het kader van deze overeenkomst heeft Forfait € 2 miljoen op de effectenrekening gestort.
2.3
De aandelen in Forfait worden gehouden door [betrokkene 1] . Het vermogen op de effectenrekening was bestemd voor het pensioen van [betrokkene 1] , die in augustus 2019 72 jaar was en elk jaar € 140.000,-- aan Forfait wilde onttrekken. Omdat Forfait haar vermogen zoveel mogelijk intact wilde houden en de onttrekkingen ten gunste van [betrokkene 1] vooral uit dividenden wilde halen, is het vermogen in het bijzonder belegd in aandelenfondsen die naar verwachting hoge dividenden zouden uitkeren.
2.4
Naar aanleiding van de uitbraak van het coronavirus, de daaropvolgende negatieve reacties op de beurzen en de zorgen van [betrokkene 1] voor de gevolgen voor de beleggingsportefeuille van Forfait en zijn pensioen, hebben enerzijds [betrokkene 1] (die in Zuid-Afrika verbleef) en anderzijds [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) dan wel [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) namens Van Lanschot, elkaar in de periode 27 februari-4 maart 2020 over en weer e-mails gestuurd (waarvan prints zijn overgelegd) en met elkaar telefoongesprekken gevoerd (waarvan opnames en transcripties in het geding zijn gebracht).
2.5
[betrokkene 1] heeft Van Lanschot bij e-mail van 27 februari 2020, 20:57 uur, bij e-mail van 1 maart 2020, 19:11 uur en bij e-mail van 2 maart 2020, 14:39 uur, geschreven dat hij tot de conclusie is gekomen dat de gehele portefeuille dient te worden verkocht. In reactie op deze e-mails heeft hetzij [betrokkene 2] hetzij [betrokkene 3] [betrokkene 1] telefonisch dan wel per e-mail het volgende – kort gezegd – voorgehouden, wat [betrokkene 1] heeft beaamd. Bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst zijn [betrokkene 1] ’ feitelijke positie en de kortetermijnrisico’s van beleggingen besproken. Toen is onderkend dat de portefeuille een waardedaling van 20 à 25% zou kunnen ondergaan maar met de belegging werd beoogd een kasstroom op de lange termijn (pensioeninkomen) te genereren, en liquidatie van de portefeuille in de onzekere tijd die was aangebroken, zou indruisen tegen het besprokene. [betrokkene 1] had al eerder bij een koersdaling de onverstandig gebleken beslissing tot liquidatie genomen. Bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst is dan ook afgesproken dat Forfait zou blijven zitten als er een correctie in de markt zou plaatsvinden. Het zou niet verstandig zijn dat [betrokkene 1] zich nu liet leiden door zijn emoties, terwijl hij de tijd had om deze correctie uit te zitten. Verkoop van de portefeuille kon wél in de rede liggen als de uitgangspunten bij nader inzien niet juist bleken. [betrokkene 1] is daarna steeds op zijn verkoopwens teruggekomen, onder dankzegging aan Van Lanschot voor haar advisering.
2.6
Op 12 maart 2020 heeft [betrokkene 1] telefonisch aan [betrokkene 3] opdracht gegeven om de gehele portefeuille zo snel mogelijk te verkopen. Van Lanschot heeft haar visie op de beslissing van [betrokkene 1] herhaald, maar diens opdracht direct daarna uitgevoerd. De portefeuille is geliquideerd voor € 1.578.493,--.
2.7
Als Forfait het advies van Van Lanschot had gevolgd en de aandelen had aangehouden, zou de portefeuille op 16 september 2021 een waarde hebben gehad van € 2.309.581,23; een stijging van ruim € 275.000,-- ten opzichte van de waarde in 2019.
3.Procesverloop
In eerste aanleg
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2020 heeft Forfait Van Lanschot gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Forfait heeft kort samengevat gevorderd dat de rechtbank Van Lanschot veroordeelt tot betaling van € 431.786,--, althans € 354.629,--, vermeerderd met wettelijke rente, op grond van het feit dat Van Lanschot is tekortgeschoten in haar advisering en begeleiding van Forfait, met name waar het betreft het niet-uitvoeren van verkoopopdrachten van Forfait en het afraden van het nemen van schadebeperkende maatregelen die Forfait zelf had willen nemen, en/of dat Van Lanschot daarbij de op haar rustende zorgplicht (waaronder haar informatieplicht) heeft geschonden, althans jegens Forfait onrechtmatig heeft gehandeld.
3.2
Bij vonnis van 15 september 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Op 6 oktober 2021 is er een mondelinge behandeling geweest waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.
De rechtbank heeft het gevorderde bij vonnis van 17 november 2021 (hierna: het vonnis) afgewezen. [2]
In hoger beroep
3.3
Forfait is bij dagvaarding van 9 februari 2022 van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Onder aanvoering van dertien grieven heeft Forfait, kort gezegd, gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en alsnog haar vordering (zie 3.1 hiervoor) toewijst.
3.4
De zaak is mondeling behandeld op 10 november 2023. Partijen hebben toen hun standpunten doen toelichten door hun advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
3.5
Het hof heeft bij arrest van 5 maart 2024 (hierna: het arrest) het vonnis bekrachtigd, Forfait veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
“4. Beoordeling
4.1.
De grieven van Forfait zijn te lezen in het teken van de – bij het petitum van de appeldagvaarding, herhaald in het petitum van de memorie van grieven – gevorderde veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van schade die Forfait heeft geleden, in het bijzonder doordat Van Lanschot verkoopopdrachten van Forfait niet heeft uitgevoerd en schadebeperkende maatregelen heeft afgeraden. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat Van Lanschot, als professionele en bij uitstek kundige dienstverlener, het bij de uitvoering van haar verbintenis om Forfait gevraagd en ongevraagd beleggingsadvies te geven, tot haar zorgplicht heeft moeten, althans (en in elk geval) mogen rekenen om Forfait, mede ter bescherming tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, te waarschuwen voor de gevolgen van haar beleggingsbeslissingen, in het licht van de doelstellingen van de beleggingsportefeuille. Grief 4, waarmee Forfait – naar het hof begrijpt – een andere beoordelingsmaatstaf bepleit, faalt. Grief 5 en grief 6, voor zover relevant met het oog op het petitum, bouwen op grief 4 voort en falen daarmee eveneens.
4.2.
Het verwijt dat Van Lanschot in het kader van haar advisering is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel van Forfait, is ongegrond. Het hof heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden voor de stelling van Forfait dat Van Lanschot dit offensieve beleggingsprofiel eenzijdig heeft bepaald. De stelling van Forfait dat volgens de openingsbrief van 7 augustus 2019 weliswaar het rapport "Beleggingsprofiel" is bijgevoegd maar toch niet bij de brief zat, en dat zij het pas in juli 2020 heeft ontvangen, is naar het oordeel van het hof niet geloofwaardig. Het staat vast dat in het rapport "Beleggingsprofiel" – volgens Van Lanschot: op basis van zes gesprekken met [betrokkene 1] – is beschreven dat Forfait zelf, in weerwil van het profiel dat Van Lanschot haar adviseerde, heeft gekozen voor een offensief profiel. Ook in de overeenkomst, die [betrokkene 1] namens Forfait heeft getekend, wordt naar het rapport verwezen en wordt erop gewezen dat het gekozen profiel risicovoller is dan het neutrale profiel dat bij Forfait zou passen. Niet is gesteld en ook is niet anderszins gebleken dat Forfait ten tijde van haar ondertekening van de overeenkomst op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt. Toen Van Lanschot [betrokkene 1] er in de verschillende telefoongesprekken sinds 27 februari 2020 op attendeerde dat zijn verkoopbeslissing niet goed was te verenigen met de uitgangspunten die bij het aangaan van de overeenkomst waren besproken, heeft [betrokkene 1] dat beaamd. Ook toen heeft hij niet gesteld dat die uitgangspunten niet juist waren en/of op een onjuist beleggingsprofiel waren gebaseerd. Omdat Forfait ter zake van het beleggingsprofiel onvoldoende heeft gesteld, wordt haar bewijsaanbod op dit punt gepasseerd.
De grieven 7, 8 en 9falen.
De grieven 7, 8 en 9falen.
4.3.
Door middel van haar
grieven 2 en 3verwijt Forfait de rechtbank dat zij de opnames van de telefoongesprekken die partijen in de periode 27 februari-12 maart 2020 hebben gevoerd, niet, althans niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en niet heeft meegewogen dat Van Lanschot in deze telefoongesprekken op [betrokkene 1] heeft ingepraat om hem zijn verkoopopdrachten te doen intrekken. Het hof zou het een en het ander alsnog moeten doen. Ook deze grieven falen. De rechter mag bij zijn beslissing geen rekening houden met feiten en omstandigheden die uit een overgelegde productie kunnen worden herleid maar niet kenbaar aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Dat impliceert dat het aan partijen is om de zin en betekenis van een overgelegde productie voor de beslissing van de zaak duidelijk te maken, en dat de rechter vervolgens de vrijheid heeft om zelfstandig de relevantie van deze productie te beoordelen. Hij is niet gehouden om, op straffe van schending van hoor en wederhoor, de zin en betekenis van die productie samen met de desbetreffende partij te onderzoeken of nader met haar te bespreken. Voor zover deze grieven klagen dat de rechtbank ten onrechte de opnames van de telefoongesprekken niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en erop aandringen dat het hof dat alsnog in aanwezigheid van partijen doet, falen zij.
grieven 2 en 3verwijt Forfait de rechtbank dat zij de opnames van de telefoongesprekken die partijen in de periode 27 februari-12 maart 2020 hebben gevoerd, niet, althans niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en niet heeft meegewogen dat Van Lanschot in deze telefoongesprekken op [betrokkene 1] heeft ingepraat om hem zijn verkoopopdrachten te doen intrekken. Het hof zou het een en het ander alsnog moeten doen. Ook deze grieven falen. De rechter mag bij zijn beslissing geen rekening houden met feiten en omstandigheden die uit een overgelegde productie kunnen worden herleid maar niet kenbaar aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Dat impliceert dat het aan partijen is om de zin en betekenis van een overgelegde productie voor de beslissing van de zaak duidelijk te maken, en dat de rechter vervolgens de vrijheid heeft om zelfstandig de relevantie van deze productie te beoordelen. Hij is niet gehouden om, op straffe van schending van hoor en wederhoor, de zin en betekenis van die productie samen met de desbetreffende partij te onderzoeken of nader met haar te bespreken. Voor zover deze grieven klagen dat de rechtbank ten onrechte de opnames van de telefoongesprekken niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en erop aandringen dat het hof dat alsnog in aanwezigheid van partijen doet, falen zij.
4.4.
Het hof heeft overigens de overgelegde opnames van de telefoongesprekken (in totaal meer dan twee uur) beluisterd. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat Van Lanschot in die gesprekken heeft geprobeerd om [betrokkene 1] op een oneigenlijke of onbehoorlijke wijze van een duidelijk voornemen af te brengen: het hof heeft wel vastgesteld dat Van Lanschot, passend bij haar rol van beleggingsadviseur, de belangen van Forfait en [betrokkene 1] heeft besproken. Forfait heeft in haar grieven ook geen
concretemomenten in de telefoongesprekken benoemd waarop van onbehoorlijke beïnvloeding door Van Lanschot sprake zou zijn. Anders dan Forfait heeft gesuggereerd, is er naar het oordeel van het hof met de "toonzetting” van de gesprekken niets mis. De gesprekken verlopen in de waarneming van het hof zonder uitzondering in goede harmonie en op rustige toon. Het is duidelijk dat [betrokkene 1] zich ernstige zorgen maakt over de portefeuille, en de adviseurs van Van Lanschot tonen daarvoor ook begrip. Verschillende keren zeggen zij dat een reden voor verkoop kan zijn dat [betrokkene 1] slapeloze nachten heeft, maar zij houden [betrokkene 1] ook voor dat het onverstandig is dat hij zich laat leiden door zijn emoties en dat verkoop niet in overeenstemming is met de uitgangspunten die bij het recente aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst zijn besproken. Als Van Lanschot (in het telefoongesprek van 28 februari 2020) aankaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt, ontkent [betrokkene 1] dat laatste. Hij is steeds op zijn eerdere conclusies teruggekomen en heeft Van Lanschot voor haar advisering bedankt.
concretemomenten in de telefoongesprekken benoemd waarop van onbehoorlijke beïnvloeding door Van Lanschot sprake zou zijn. Anders dan Forfait heeft gesuggereerd, is er naar het oordeel van het hof met de "toonzetting” van de gesprekken niets mis. De gesprekken verlopen in de waarneming van het hof zonder uitzondering in goede harmonie en op rustige toon. Het is duidelijk dat [betrokkene 1] zich ernstige zorgen maakt over de portefeuille, en de adviseurs van Van Lanschot tonen daarvoor ook begrip. Verschillende keren zeggen zij dat een reden voor verkoop kan zijn dat [betrokkene 1] slapeloze nachten heeft, maar zij houden [betrokkene 1] ook voor dat het onverstandig is dat hij zich laat leiden door zijn emoties en dat verkoop niet in overeenstemming is met de uitgangspunten die bij het recente aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst zijn besproken. Als Van Lanschot (in het telefoongesprek van 28 februari 2020) aankaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt, ontkent [betrokkene 1] dat laatste. Hij is steeds op zijn eerdere conclusies teruggekomen en heeft Van Lanschot voor haar advisering bedankt.
4.5.
In het voetspoor hiervan falen
grief 12 en 13, waarbij Forfait Van Lanschot verwijt dat ze niet echt naar [betrokkene 1] (en diens vrouw) heeft geluisterd en zijn zorgen niet serieus heeft genomen, op het gemoed van [betrokkene 1] heeft ingewerkt en op [betrokkene 1] is blijven inpraten. In de telefoongesprekken wordt naar het oordeel van het hof alle tijd voor [betrokkene 1] en diens zorgen genomen. Die zorgen worden niet weggehoond maar, voor zover op dat moment mogelijk, in – een zinvol gebleken – perspectief geplaatst. Met [betrokkene 1] wordt besproken dat het niet alleen in het algemeen, maar ook in het licht van de uitgangspunten bij het aangaan de overeenkomst, de korte duur van de overeenkomst op dat moment en de beoogde langere termijn ervan, verstandig is om niets te doen, en [betrokkene 1] worden de nadelen voorgehouden van het door hem geopperde alternatief om te beleggen in staatsobligaties. Er wordt door Van Lanschot ook niet op [betrokkene 1] ingepraat, hem wordt juist de mogelijkheid voorgehouden om de adviezen van Van Lanschot niet te volgen, waartoe [betrokkene 1] uiteindelijk echter telkens niet besluit. Het hof heeft kortom ten positieve geconstateerd dat het verwijt aan het adres van Van Lanschot ongegrond is.
grief 12 en 13, waarbij Forfait Van Lanschot verwijt dat ze niet echt naar [betrokkene 1] (en diens vrouw) heeft geluisterd en zijn zorgen niet serieus heeft genomen, op het gemoed van [betrokkene 1] heeft ingewerkt en op [betrokkene 1] is blijven inpraten. In de telefoongesprekken wordt naar het oordeel van het hof alle tijd voor [betrokkene 1] en diens zorgen genomen. Die zorgen worden niet weggehoond maar, voor zover op dat moment mogelijk, in – een zinvol gebleken – perspectief geplaatst. Met [betrokkene 1] wordt besproken dat het niet alleen in het algemeen, maar ook in het licht van de uitgangspunten bij het aangaan de overeenkomst, de korte duur van de overeenkomst op dat moment en de beoogde langere termijn ervan, verstandig is om niets te doen, en [betrokkene 1] worden de nadelen voorgehouden van het door hem geopperde alternatief om te beleggen in staatsobligaties. Er wordt door Van Lanschot ook niet op [betrokkene 1] ingepraat, hem wordt juist de mogelijkheid voorgehouden om de adviezen van Van Lanschot niet te volgen, waartoe [betrokkene 1] uiteindelijk echter telkens niet besluit. Het hof heeft kortom ten positieve geconstateerd dat het verwijt aan het adres van Van Lanschot ongegrond is.
4.6.
In het licht van het voorgaande falen ten slotte de
grieven 10 en 11, waarmee Forfait Van Lanschot een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele adviesplicht verwijt. Van Lanschot wijst er terecht opdat zij met Forfait geen "execution only"-relatie onderhield. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de voorgenomen verkoopbeslissing van Forfait als een duidelijke verkoopopdracht aan Van Lanschot moet worden uitgelegd, heeft Van Lanschot het terecht tot haar taak gerekend om de opdracht van Forfait niet blindelings uit te voeren maar – zoals de rechtbank met juistheid heeft vastgesteld: onverwijld – Forfait de mogelijk ingrijpende negatieve gevolgen van die, in de ogen van Van Lanschot onverstandige verkoopopdracht voor te houden, en haar te adviseren om op haar beslissing terug te komen en geen veranderingen in de portefeuille aan te brengen. Niet valt in te zien dat Van Lanschot aldus "niet echt” heeft geadviseerd. De schade die Forfait heeft geleden doordat zij na verloop van twee weken alsnog heeft besloten om het – naar de tijd heeft geleerd: wijze – advies van Van Lanschot toch niet te volgen, is geen schade die Forfait door een tekortkoming van Van Lanschot heeft geleden.”
grieven 10 en 11, waarmee Forfait Van Lanschot een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele adviesplicht verwijt. Van Lanschot wijst er terecht opdat zij met Forfait geen "execution only"-relatie onderhield. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de voorgenomen verkoopbeslissing van Forfait als een duidelijke verkoopopdracht aan Van Lanschot moet worden uitgelegd, heeft Van Lanschot het terecht tot haar taak gerekend om de opdracht van Forfait niet blindelings uit te voeren maar – zoals de rechtbank met juistheid heeft vastgesteld: onverwijld – Forfait de mogelijk ingrijpende negatieve gevolgen van die, in de ogen van Van Lanschot onverstandige verkoopopdracht voor te houden, en haar te adviseren om op haar beslissing terug te komen en geen veranderingen in de portefeuille aan te brengen. Niet valt in te zien dat Van Lanschot aldus "niet echt” heeft geadviseerd. De schade die Forfait heeft geleden doordat zij na verloop van twee weken alsnog heeft besloten om het – naar de tijd heeft geleerd: wijze – advies van Van Lanschot toch niet te volgen, is geen schade die Forfait door een tekortkoming van Van Lanschot heeft geleden.”
In cassatie
3.6
Forfait heeft bij procesinleiding van 5 juni 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Van Lanschot heeft verweer gevoerd en haar standpunten schriftelijk laten toelichten. Forfait heeft, tot slot, gerepliceerd.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het middel bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1bevat een inleiding en een samenvatting van de klachten.
Onderdeel 2is gericht tegen r.o. 4.1, 4.2 en 4.6 en stelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitgangspunten voor beleggingsadvies en dat ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is het oordeel dat Forfait zelf, in weerwil van het door Van Lanschot geadviseerde beleggingsprofiel, heeft gekozen voor een offensief beleggingsprofiel.
Onderdeel 3is gericht tegen r.o. 4.3-4.4 en bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel dat de rechtbank en het hof niet de overgelegde opnames van de telefoongesprekken in aanwezigheid van partijen hoefden te beluisteren, en met een motiveringsklacht een conclusie die het hof uit de opnames van de telefoongesprekken heeft getrokken.
Onderdeel 4, tot slot, is gericht tegen r.o. 3.2 en 4.5-4.6 en stelt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op het feit dat het advies van Van Lanschot goed zou hebben uitgepakt, en dat het oordeel dat Forfait haar schade niet heeft geleden door een tekortkoming van de bank, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
Onderdeel 1bevat een inleiding en een samenvatting van de klachten.
Onderdeel 2is gericht tegen r.o. 4.1, 4.2 en 4.6 en stelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitgangspunten voor beleggingsadvies en dat ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is het oordeel dat Forfait zelf, in weerwil van het door Van Lanschot geadviseerde beleggingsprofiel, heeft gekozen voor een offensief beleggingsprofiel.
Onderdeel 3is gericht tegen r.o. 4.3-4.4 en bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel dat de rechtbank en het hof niet de overgelegde opnames van de telefoongesprekken in aanwezigheid van partijen hoefden te beluisteren, en met een motiveringsklacht een conclusie die het hof uit de opnames van de telefoongesprekken heeft getrokken.
Onderdeel 4, tot slot, is gericht tegen r.o. 3.2 en 4.5-4.6 en stelt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op het feit dat het advies van Van Lanschot goed zou hebben uitgepakt, en dat het oordeel dat Forfait haar schade niet heeft geleden door een tekortkoming van de bank, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
Onderdeel 1
4.2
Onderdeel 1 bevat een inleiding, maar geen (zelfstandige) klachten en behoeft daarom geen bespreking.
Onderdeel 2
4.3
Subonderdeel 2.1klaagt dat het oordeel in r.o. 4.1, dat grieven 4 t/m 6 falen omdat Van Lanschot het tot haar zorgplicht mocht rekenen om Forfait te waarschuwen voor de gevolgen van haar beleggingsbeslissingen in het licht van “de doelstellingen van de beleggingsportefeuille”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het voert daartoe aan dat, zoals Forfait in grief 4 heeft aangevoerd, beleggingsadvies moet zijn gebaseerd op (niet de doelstellingen van de beleggingsportefeuille, maar) (de ingewonnen informatie over) de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt. Dit betekent dat wanneer de ‘doelstellingen van de beleggingsportefeuille’ afwijken van wat gelet op de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid voor de cliënt passend en geschikt is, laatstgenoemde factoren het advies moeten bepalen en niet de (daarvan afwijkende) ‘doelstellingen van de portefeuille’. Dit gold in dit geval ook voor de advisering door Van Lanschot in februari en maart 2020. Van Lanschot had haar advisering daarom moeten baseren op c.q. had adviezen moeten geven ‘in het licht van’ Forfaits (juist korte) beleggingshorizon, zijnde de periode gedurende welke het vermogen van Forfait belegd kon worden zonder dat het nodig was voor andere doelen/verplichtingen, en op deze doelen/verplichtingen zelf. Deze doelen/verplichtingen omvatten in 2019 al onmiddellijk ingaande pensioenbetalingen aan de heer [betrokkene 1] van € 140.000,-- per jaar (€ 11.624,-- per maand) en een hypotheekaflossing van € 500.000,-- in 2024, van welke verplichtingen Van Lanschot op de hoogte was of had moeten zijn (grieven 5 en 6, van welke stellingen het hof de feitelijke juistheid in het midden laat, zie ook subonderdelen 2.2 t/m 2.4 hierna).
4.4
Voordat ik de klacht van het subonderdeel bespreek, merk ik het volgende op. In cassatie is onbestreden dat er sprake is van een beleggingsadviesovereenkomst en geen ‘
execution only’-relatie, en dat Van Lanschot dan ook terecht niet blindelings de verkoopopdrachten van Forfait, als daar al sprake van was, heeft uitgevoerd maar onverwijld Forfait heeft geadviseerd (zie r.o. 3.2 onder (i) en r.o. 4.6). [3] De klacht van het subonderdeel is echter dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de zorgplicht van Van Lanschot behelsde Forfait verkoop van de gehele portefeuille te ontraden; [4] de bank zou bij de advisering in februari/maart 2020 van de verkeerde uitgangspunten zijn uitgegaan. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij een beleggingsadviesrelatie met particuliere beleggers. [5] Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid; de omvang ervan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [6] De maatstaf die het hof in r.o. 4.1 heeft aangelegd is daarmee in lijn. [7]
execution only’-relatie, en dat Van Lanschot dan ook terecht niet blindelings de verkoopopdrachten van Forfait, als daar al sprake van was, heeft uitgevoerd maar onverwijld Forfait heeft geadviseerd (zie r.o. 3.2 onder (i) en r.o. 4.6). [3] De klacht van het subonderdeel is echter dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de zorgplicht van Van Lanschot behelsde Forfait verkoop van de gehele portefeuille te ontraden; [4] de bank zou bij de advisering in februari/maart 2020 van de verkeerde uitgangspunten zijn uitgegaan. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij een beleggingsadviesrelatie met particuliere beleggers. [5] Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid; de omvang ervan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [6] De maatstaf die het hof in r.o. 4.1 heeft aangelegd is daarmee in lijn. [7]
4.5
De klacht faalt verder om verschillende redenen. Het subonderdeel betoogt dat wanneer de factoren financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid afwijken van de ‘doelstellingen van de beleggingsportefeuille’, de eerstgenoemde factoren bepalend moeten zijn voor het advies en dat het hof in dat licht heeft miskend dat Van Lanschot in februari/maart 2020 haar advies had dienen te baseren op c.q. adviezen had moeten geven in het licht van, kort gezegd, een ‘korte beleggingshorizon’ en de doelen/verplichtingen ‘pensioenbetalingen’ en ‘hypotheekaflossing’, waarvan Van Lanschot op de hoogte was of had moeten zijn. In r.o. 4.1 heeft het hof dit echter niet miskend. Het heeft daar alleen de maatstaf voor de zorgplicht van Van Lanschot vooropgesteld en heeft niet geoordeeld dat Van Lanschot de door het subonderdeel genoemde uitgangspunten wel of niet had moeten meenemen bij haar advies. [8] Het subonderdeel gaat er, anders gezegd, ten onrechte vanuit dat het hof met ‘de doelstellingen van de beleggingsportefeuille’ heeft gedoeld op de doelstellingen bij het aangaan van de overeenkomst (en niet op eventueel gewijzigde doelstellingen tijdens de looptijd van de overeenkomst). De klacht mist dus feitelijke grondslag. Overigens slaagt de klacht ook niet als er wel van moet worden uitgegaan dat het hof heeft bedoeld dat Van Lanschot mocht adviseren in het licht van de doelstellingen van de beleggingsportefeuille bij het aangaan van de overeenkomst. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat [betrokkene 1] , na door Van Lanschot te zijn voorgehouden dat haar advisering anders zou luiden indien [betrokkene 1] zou terugkomen van de uitgangspunten, uitdrukkelijk niet wilde terugkomen van de uitgangspunten bij het aangaan van de overeenkomst (r.o. 3.2 onder (v), r.o. 4.4 en r.o. 4.6). Onder die omstandigheden is het terecht en begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Van Lanschot in haar advisering van die uitgangspunten/doelstellingen mocht uitgaan. De zorgplicht wordt immers bepaald door de omstandigheden van het geval (zie 4.4 hiervoor).
4.6
Het hof heeft verder, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat Van Lanschot haar advies alleen moest baseren op de doelstellingen van de beleggingsportefeuille, of dat die doelstellingen bepalend zouden zijn voor het advies. [9] Dat ligt niet besloten in de overweging van het hof dat de zorgplicht van de bank inhield om Forfait, mede ter bescherming tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, te waarschuwen voor de gevolgen van beleggingsbeslissingen ‘in het licht van de doelstellingen van de beleggingsportefeuille’. Daarin ligt ook niet besloten, anders dan het subonderdeel betoogt, dat het advies volgens het hof niet gebaseerd hoefde te zijn op (ingewonnen informatie over) de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt. Uit het arrest blijkt verder ook dat Van Lanschot niet alleen heeft geadviseerd op basis van de doelstellingen van de beleggingsportefeuille, maar ook andere overwegingen in haar advies heeft betrokken. Zo heeft het hof geoordeeld dat Van Lanschot [betrokkene 1] heeft voorgehouden dat het ‘in het algemeen’ verstandig is om niets te doen (r.o. 4.6), dat Van Lanschot heeft aangekaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt maar dat [betrokkene 1] ontkent dat dat laatste het geval is (r.o. 4.4) [10] en dat [betrokkene 1] de mogelijkheid is voorgehouden om de adviezen van Van Lanschot niet te volgen (r.o. 4.6).
4.7
Daar komt nog bij dat Forfait in feitelijke instanties Van Lanschot niet heeft verweten dat zij bij advisering in februari/maart 2020 ten onrechte niet van de door het subonderdeel genoemde uitgangspunten is uitgegaan. Grieven 5 en 6, waarnaar het subonderdeel verwijst, zien namelijk op het verwijt dat Van Lanschot
bij het aangaanvan de beleggingsadviesovereenkomst genoemde doelstellingen niet heeft meegenomen. [11] Verder heeft Forfait in het verlengde daarvan ook niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat deze afwijkende uitgangspunten tot een ander advies in februari/maart 2020 zouden hebben geleid. Het subonderdeel maakt dat ook niet duidelijk. Het is ook niet onmiddellijk duidelijk hoe deze doelstellingen tot een ander advies zouden hebben geleid met betrekking tot het adviseren/waarschuwen in februari/maart 2020 door Van Lanschot over de gevolgen van de (overhaaste en op emotie gebaseerde) beleggingsbeslissing(en) van Forfait om de gehele portefeuille te verkopen. [12]
bij het aangaanvan de beleggingsadviesovereenkomst genoemde doelstellingen niet heeft meegenomen. [11] Verder heeft Forfait in het verlengde daarvan ook niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat deze afwijkende uitgangspunten tot een ander advies in februari/maart 2020 zouden hebben geleid. Het subonderdeel maakt dat ook niet duidelijk. Het is ook niet onmiddellijk duidelijk hoe deze doelstellingen tot een ander advies zouden hebben geleid met betrekking tot het adviseren/waarschuwen in februari/maart 2020 door Van Lanschot over de gevolgen van de (overhaaste en op emotie gebaseerde) beleggingsbeslissing(en) van Forfait om de gehele portefeuille te verkopen. [12]
4.8
De klacht stuit op het voorgaande af.
4.9
Subonderdeel 2.2klaagt dat het oordeel in r.o. 4.2, dat Forfait zelf, in weerwil van het profiel dat Van Lanschot haar adviseerde, zou hebben gekozen voor een offensief profiel, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is gelet op de stellingen van Forfait. Forfait heeft erop gewezen dat:
(i) Van Lanschot wisselende stellingen heeft ingenomen ten aanzien van het door het hof genoemde rapport Beleggingsprofiel, aangezien de bank aanvankelijk stelde dat zij dit rapport pas tijdens een fysieke bespreking op 9 augustus 2019 – toen ook direct de beleggingsadviesovereenkomst is getekend (zie r.o. 3.2 achter (ii)) – aan [betrokkene 1] ter hand zou hebben gesteld en zij eerst in de procedure is gaan betogen dat dit rapport al bij de openingsbrief van 7 augustus 2019 zou zijn gevoegd;
(ii) de antwoorden op de vragen in het rapport Beleggingsprofiel niet door Forfait ( [betrokkene 1] ) zijn gegeven en onjuist en ook volstrekt onlogisch waren. Zo hield dit rapport in dat de beleggingsdoelstellingen van de rekening zouden zijn geweest “Minder essentiële doelstellingen, zoals dividenduitkeringen voor schenkingen of eerder stoppen met werken” en zou een pensioendoelstelling niet het belangrijkste doel van het vermogen zijn, terwijl [betrokkene 1] destijds tweeënzeventig jaar oud was, al dertien jaar was gestopt met werken, en van het vermogen € 140.000,-- per jaar (7%) moest worden uitgekeerd ingevolge de pensioenovereenkomst van [betrokkene 1] met Forfait. [betrokkene 1] zou het rapport met die foute antwoorden, als het met hem was besproken (wat niet is gebeurd), dan ook zeker niet hebben geaccordeerd;
(iii) de handtekening van [betrokkene 1] onder de beleggingsadviesovereenkomst, welke overeenkomst [betrokkene 1] pas op 9 augustus 2019 op het kantoor van Van Lanschot kreeg, niet betekent dat Forfait werkelijk heeft ingestemd met een offensief beleggingsprofiel.
Het hof had deze stellingen in zijn motivering moeten betrekken om voldoende begrijpelijk te doen zijn dat Forfait, in afwijking van een andersluidend advies van Van Lanschot, daadwerkelijk offensief zou hebben willen beleggen. In ieder geval is in het licht van deze stellingen van Forfait niet (zonder meer) begrijpelijk dat Forfait ter zake van het beleggingsprofiel onvoldoende zou hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten (r.o. 4.2, slot), voor zover dit oordeel betrekking heeft op de wijze waarop het offensieve profiel tot stand is gekomen.
4.1
De klachten falen. In r.o. 4.2 heeft het hof het verwijt van Forfait dat Van Lanschot bij de advisering ten onrechte van een offensief beleggingsprofiel is uitgegaan en Forfait’s stelling dat Van Lanschot eenzijdig een offensief beleggingsprofiel heeft vastgesteld, beoordeeld en verworpen. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat Forfait zelf, in weerwil van het neutrale profiel dat Van Lanschot voor haar adviseerde, voor een risicovoller offensief beleggingsprofiel heeft gekozen. Kort gezegd volgt dit volgens het hof niet alleen uit het rapport ‘Beleggingsprofiel’, maar ook uit de beleggingsovereenkomst zelf, en uit het feit dat Forfait later niet heeft gesteld dat het bij het aangaan van de overeenkomst vastgestelde beleggingsprofiel onjuist was. Dat oordeel is goed te volgen. De door het subonderdeel aangevoerde stellingen doen daar niet aan af. Stelling (i) heeft het hof verworpen met zijn overweging dat Forfait’s stelling dat het rapport niet bij de brief van 7 augustus 2019 was gevoegd en dat Forfait dat rapport pas in juli 2020 heeft ontvangen, niet geloofwaardig is. [13] Stelling (ii) maakt het oordeel, voor zover het al een essentiële stelling betreft (de stelling heeft geen betrekking op het beleggingsprofiel), ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft overwogen dat ook uit de overeenkomst blijkt dat Forfait heeft ingestemd met een offensief beleggingsprofiel, omdat Forfait bij de ondertekening daarvan geen voorbehoud op dat punt heeft gemaakt en ook later in de verschillende telefoongesprekken vanaf 27 februari 2020 niet heeft gesteld dat de uitgangspunten niet juist waren en/of gebaseerd waren op een onjuist beleggingsprofiel. Daarin ligt tot slot ook een verwerping besloten van stelling (iii): het hof heeft de ondertekening (zonder voorbehoud) en het feit dat Forfait later niet heeft gesteld dat het daarin vermelde profiel niet juist was, niet onbegrijpelijk afgeleid dat Forfait heeft ingestemd met een offensief beleggingsprofiel.
4.11
De klacht, tot slot, dat de passering van het bewijsaanbod ter zake van de totstandkoming van het beleggingsprofiel onbegrijpelijk is, faalt ook. De ontwikkeling van het debat kan meebrengen dat van een partij meer informatie mag worden verwacht in het licht van wat de wederpartij heeft aangevoerd. [14] De stelplicht kan zich in het debat ook ontwikkelen, met name in hoger beroep. [15] In het licht van de gemotiveerde betwisting door Van Lanschot van de stelling dat zij eenzijdig het offensieve beleggingsprofiel zou hebben vastgesteld, [16] is goed te volgen dat het hof uitvoeriger stellingname van Forfait eiste. Die behelst in hoger beroep (nadat dit punt al in eerste aanleg voorwerp van debat is geweest) echter niet veel meer dan dat Forfait niet (daadwerkelijk) heeft ingestemd met het offensieve beleggingsprofiel, ondanks alles wat daar volgens de stellingen van de bank wel op wijst zoals de ondertekende overeenkomst, het rapport dat is gebaseerd op zes gesprekken met [betrokkene 1] en het feit dat Forfait ook later na het aangaan van de overeenkomst nooit heeft gesteld dat het beleggingsprofiel niet juist was.
4.12
Subonderdeel 2.3bestrijdt de verwerping door het hof in r.o. 4.2 van het verwijt van Forfait dat Van Lanschot in het kader van haar advisering is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel. Het hof heeft in dat kader overwogen dat Forfait zelf, in weerwil van het neutrale profiel dat Van Lanschot haar adviseerde en dat ook bij Forfait paste, zou hebben gekozen voor een offensief profiel. Toen Van Lanschot [betrokkene 1] er in de telefoongesprekken sinds 27 februari 2020 op attendeerde dat zijn verkoopbeslissing niet goed was te verenigen met de uitgangspunten die bij het aangaan van de overeenkomst waren besproken, heeft [betrokkene 1] dit beaamd. Ook toen heeft [betrokkene 1] niet gesteld dat die uitgangspunten onjuist waren en/of op een onjuist beleggingsprofiel waren gebaseerd, aldus het hof. Het subonderdeel stelt dat het hof ook hier – zie subonderdeel 2.1 – miskent dat Van Lanschot haar advies moest baseren op de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van Forfait, welke factoren volgens Van Lanschot zouden hebben geresulteerd in een neutraal profiel. Althans is zonder nadere motivering niet in te zien dat Van Lanschot bij haar advisering mocht uitgaan van een (ook volgens haar niet verantwoord) offensief profiel, ook/zelfs als Forfait daarvoor zou hebben gekozen (wat niet zo was, zie subonderdeel 2.2). Het subonderdeel stelt verder dat, als het hof heeft bedoeld dat een offensief profiel alsnog wél bij Forfait paste omdat uit Forfaits veronderstelde keuze voor een (objectief bezien onverstandig) offensief profiel bleek van een zodanig grote(re) risicobereidheid dat een offensief profiel alsnog passend was, dit gelet op de verkoopopdrachten en de daaruit blijkende wens tot risicobeperking, alsmede de in subonderdeel 2.4 te noemen redenen in ieder geval onbegrijpelijk is voor de periode februari/maart 2020.
4.13
Bij de bespreking van dit subonderdeel merk ik vooraf op dat er twee verwijten moeten worden onderscheiden. Het eerste verwijt betreft dat Van Lanschot
bij het aangaan van de overeenkomstin augustus 2019 ten onrechte eenzijdig een offensief beleggingsprofiel heeft gekozen. Het tweede verwijt betreft dat Van Lanschot
bij de adviseringin februari/maart 2020 ten onrechte van een offensief beleggingsprofiel is (blijven) uit(ge)gaan. De vraag is of het hof alleen het eerste verwijt heeft beoordeeld in r.o. 4.2, dan wel (ook) het tweede verwijt. Voor de lezing dat het hof alleen het eerste verwijt heeft beoordeeld spreekt dat het hof voornamelijk [17] ingaat op de omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst en Forfait in grieven 7, 8 en 9, die het hof in r.o. 4.2 heeft beoordeeld en waarvan het heeft geconcludeerd dat ze falen, alleen duidelijk en bij herhaling stelt dat Van Lanschot bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van de verkeerde uitgangspunten en ten onrechte een offensief profiel heeft ‘bepaald’. [18] In die lezing falen de klachten van het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet heeft geoordeeld dat Van Lanschot ook bij de advisering in februari/maart 2020 terecht is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel. Die lezing bepleit ik echter niet. Ik ga uit van de lezing dat het hof (mede) heeft beoordeeld of Van Lanschot ten tijde van de advisering in februari/maart 2020 mocht uitgaan van een offensief beleggingsprofiel. De bestreden rechtsoverweging volgt immers na de vooropstelling van de maatstaf voor de zorgplicht van Van Lanschot bij uitvoering van haar verbintenis om gevraagd en ongevraagd advies te geven (dus bij uitvoering van de overeenkomst en niet voorafgaand aan de overeenkomst). Bovendien heeft het hof in r.o. 4.2 grieven 4 t/m 6 beoordeeld waarin Forfait, zij het summierlijk, ook heeft geklaagd dat Van Lanschot in gewijzigde omstandigheden is blijven vasthouden aan het eenmaal vastgestelde profiel (MvG 2.54). Ook in die lezing falen de klachten van het subonderdeel. Ik licht dat toe.
bij het aangaan van de overeenkomstin augustus 2019 ten onrechte eenzijdig een offensief beleggingsprofiel heeft gekozen. Het tweede verwijt betreft dat Van Lanschot
bij de adviseringin februari/maart 2020 ten onrechte van een offensief beleggingsprofiel is (blijven) uit(ge)gaan. De vraag is of het hof alleen het eerste verwijt heeft beoordeeld in r.o. 4.2, dan wel (ook) het tweede verwijt. Voor de lezing dat het hof alleen het eerste verwijt heeft beoordeeld spreekt dat het hof voornamelijk [17] ingaat op de omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst en Forfait in grieven 7, 8 en 9, die het hof in r.o. 4.2 heeft beoordeeld en waarvan het heeft geconcludeerd dat ze falen, alleen duidelijk en bij herhaling stelt dat Van Lanschot bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van de verkeerde uitgangspunten en ten onrechte een offensief profiel heeft ‘bepaald’. [18] In die lezing falen de klachten van het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet heeft geoordeeld dat Van Lanschot ook bij de advisering in februari/maart 2020 terecht is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel. Die lezing bepleit ik echter niet. Ik ga uit van de lezing dat het hof (mede) heeft beoordeeld of Van Lanschot ten tijde van de advisering in februari/maart 2020 mocht uitgaan van een offensief beleggingsprofiel. De bestreden rechtsoverweging volgt immers na de vooropstelling van de maatstaf voor de zorgplicht van Van Lanschot bij uitvoering van haar verbintenis om gevraagd en ongevraagd advies te geven (dus bij uitvoering van de overeenkomst en niet voorafgaand aan de overeenkomst). Bovendien heeft het hof in r.o. 4.2 grieven 4 t/m 6 beoordeeld waarin Forfait, zij het summierlijk, ook heeft geklaagd dat Van Lanschot in gewijzigde omstandigheden is blijven vasthouden aan het eenmaal vastgestelde profiel (MvG 2.54). Ook in die lezing falen de klachten van het subonderdeel. Ik licht dat toe.
4.14
Het hof heeft in r.o. 4.2 enkel beoordeeld of Van Lanschot bij de advisering mocht uitgaan van een offensief beleggingsprofiel. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof daar niet geoordeeld dat Van Lanschot haar advies alleen op het (bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst door Forfait gekozen) beleggingsprofiel moest baseren, of heeft gebaseerd. In het oordeel valt anders gezegd niet te lezen dat het hof zou hebben miskend dat Van Lanschot haar advies moest baseren op de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van Forfait. Het hof heeft verder geoordeeld dat Forfait zelf heeft gekozen voor een offensief beleggingsprofiel (r.o. 4.2) en de daartegen gerichte klachten falen (zie de bespreking van subonderdeel 2.2 in 4.10-4.11 hiervoor). In het licht daarvan en in het licht van het oordeel van het hof dat Forfait, terwijl dat wel tussen Van Lanschot en Forfait is besproken, niet is teruggekomen van de uitgangspunten bij het aangaan van de overeenkomst (r.o. 4.2) is het oordeel dat Van Lanschot bij haar advisering mocht uitgaan van dat profiel niet onbegrijpelijk.
4.15
Het hof heeft dan ook niet geoordeeld, anders dan het subonderdeel betoogt, dat het profiel paste omdat dit uit de oorspronkelijke keuze volgde, maar omdat Forfait na de advisering van Van Lanschot uitdrukkelijk wilde vasthouden aan de oorspronkelijke uitgangspunten. Het subonderdeel suggereert (in het klein lettercorps) dan ook ten onrechte dat Van Lanschot Forfait op ‘de ten onrechte ingeslagen offensieve weg [heeft] teruggezet, omdat daarvoor in augustus 2019 nu eenmaal gekozen zou zijn’. Dit miskent dat Van Lanschot juist niet star heeft willen vasthouden aan de ‘eenmaal gekozen’ weg, maar aan Forfait heeft voorgehouden dat er aanleiding kon zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkwam, maar dat [betrokkene 1] dat laatste niet deed en telkens op zijn conclusie om te verkopen is teruggekomen (r.o. 4.4).
4.16
De klachten stuiten op het voorgaande af.
4.17
Subonderdeel 2.4bestrijdt de overwegingen in r.o. 4.2 dat [betrokkene 1] heeft beaamd dat zijn verkoopbeslissing niet goed was te verenigen met de uitgangspunten die bij het aangaan van de overeenkomst waren besproken en dat [betrokkene 1] in de gesprekken sinds 27 februari 2020 niet zou hebben gesteld dat die uitgangspunten onjuist waren. Met deze uitgangspunten, aldus het subonderdeel, bedoelt het hof kennelijk dat Forfait onder meer een beleggingshorizon van 15 jaar zou hebben gehad en dat zij (als onderdeel van een offensief profiel) een zeer aanzienlijk negatief rendement in een slecht jaar accepteerde, op grond waarvan langjarig in een aandelenportefeuille met naar verwachting hoge dividenduitkeringen zou worden belegd. Het subonderdeel klaagt dat als het hof heeft bedoeld dat de bank deze uitgangspunten alleen dan niet (langer) aan haar advisering ten grondslag mocht leggen indien [betrokkene 1] uitdrukkelijk zou hebben gezegd dat deze niet (meer) juist waren, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De zorgplicht van banken/beleggingsadviseurs brengt mee dat zij (tot op zekere hoogte) zelf alert moeten zijn op aanwijzingen – in de vorm van (ook minder expliciete) uitlatingen van de cliënt of anderszins – dat de uitgangspunten voor hun advisering niet meer juist zijn of dat van aanvang af al niet waren. Als het hof heeft bedoeld dat Van Lanschot geen aanleiding had om ervan uit te gaan dat de uitgangspunten/het profiel waarop zij haar advisering baseerde niet (meer) juist waren, is dit in het licht van de gedingstukken niet (zonder meer) begrijpelijk. Hierbij is van belang dat Forfait erop heeft gewezen (van welke stellingen het hof de juistheid in het midden laat) en/of daadwerkelijk vaststaat dat:
(i) het ging om de pensioenpot van [betrokkene 1] , die destijds 72 jaar was en wiens beleggingshorizon beperkt/kort was, waarop [betrokkene 1] Van Lanschot in de gesprekken in februari en maart 2020 uitdrukkelijk heeft gewezen, alsmede dat hij ( [betrokkene 1] ) niet de tijd had (5-10 jaar) om de koersverliezen uit te zitten en dat hij/Forfait niet met overtollige middelen (‘
excess funds’) speculeerde;
excess funds’) speculeerde;
(ii) Forfait een in 2019 al onmiddellijk ingaande pensioenverplichting van (niet € 100.000,-- per jaar, maar) € 140.000,-- per jaar (€ 11.624,-- per maand) had ten gunste van [betrokkene 1] , van welke onmiddellijke verplichting Van Lanschot op de hoogte was. Forfait heeft er in dit verband op gewezen dat Van Lanschot deze verplichting (dus: voor € 140.000,-- per jaar) heeft genoemd in een notitie van 3 september 2019, tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg en haar ook heeft opgenomen in een latere scenarioanalyse van december 2020;
(iii) [betrokkene 1] uit het vermogen van Forfait in 2024 een hypotheekaflossing aan Van Lanschot moest kunnen doen van € 500.000,--, van welke verplichting de bank wist. Forfait heeft er in dit verband op gewezen dat de hypotheek was afgesloten bij Van Lanschot zelf, die als ‘
private banker’ zowel de belangen van [betrokkene 1] in privé, als die van Forfait moest behartigen en die [betrokkene 1] en Forfait ook als één klant beschouwde. De bank heeft de bepaling opgenomen dat het inkomen van [betrokkene 1] onvoldoende was, zodat het geld voor de hypotheek uit Forfait moest komen. Voorts zou de bank na 31 oktober 2024 een eventuele verlenging (slechts) ‘bezien’. Ten slotte heeft Van Lanschot in een scenarioanalyse van december 2020 de beleggingshorizon wél afgestemd op de resterende looptijd van de hypotheek van nog slechts drie jaar;
private banker’ zowel de belangen van [betrokkene 1] in privé, als die van Forfait moest behartigen en die [betrokkene 1] en Forfait ook als één klant beschouwde. De bank heeft de bepaling opgenomen dat het inkomen van [betrokkene 1] onvoldoende was, zodat het geld voor de hypotheek uit Forfait moest komen. Voorts zou de bank na 31 oktober 2024 een eventuele verlenging (slechts) ‘bezien’. Ten slotte heeft Van Lanschot in een scenarioanalyse van december 2020 de beleggingshorizon wél afgestemd op de resterende looptijd van de hypotheek van nog slechts drie jaar;
(iv) Forfait op 27 februari 2020, 1 maart 2020 en 2 maart 2020 opdracht heeft gegeven om haar gehele portefeuille te verkopen, waaruit bleek dat zij het risico op verdere koersdalingen niet wenste te aanvaarden, waarbij [betrokkene 1] onder meer heeft geschreven dat hij niet passief kon blijven en wachten op eventueel herstel en daarom per direct wilde verkopen voordat zijn pensioenkapitaal zou zijn gedecimeerd, waarna Van Lanschot ook zelf concludeerde dat het uitgangspunt ‘de belegger wordt niet nerveus van een daling van 20%’ achterhaald was.
Gelet op deze (vast)stellingen had het hof minstens (nader) moeten motiveren waarom Van Lanschot toch een horizon van 15 jaar als uitgangspunt kon blijven hanteren, aldus het subonderdeel. In het bijzonder wat is vermeld achter (iv) maakt daarnaast dat het hof ook (nader) had moeten motiveren waarom het uitgangspunt dat Forfait een zeer aanzienlijk negatief rendement in een slecht jaar accepteerde, nog gold.
4.18
In r.o. 4.2 heeft het hof geoordeeld dat het verwijt, dat Van Lanschot bij haar advisering in februari/maart 2020 ten onrechte is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel, ongegrond is en geconcludeerd dat grieven 7 t/m 9 daarmee falen. [19] Het heeft daar kortom alleen beoordeeld of de bank terecht van één bepaald uitgangspunt (een offensief beleggingsprofiel) is uitgegaan bij haar advisering. [20] Het subonderdeel leest meer in r.o. 4.2. Het hof zou ofwel hebben geoordeeld dat de bank uitgangspunten alleen dan niet langer aan haar advisering ten grondslag mocht leggen indien [betrokkene 1] uitdrukkelijk zou hebben gezegd dat deze niet (meer) juist waren (waartegen het subonderdeel een rechtsklacht richt), ofwel dat Van Lanschot geen aanleiding had om ervan uit te gaan dat de uitgangspunten/het profiel waarop zij haar advisering baseerde niet (meer) juist waren (waartegen het subonderdeel een motiveringsklacht richt). Dat lees ik echter niet in de bestreden overweging. De rechtsklacht mist dus feitelijke grondslag. De motiveringsklacht gaat eraan voorbij dat het bestreden oordeel alleen ziet op het beleggingsprofiel. De stellingen die het subonderdeel aanvoert maken dat oordeel niet onbegrijpelijk, voor zover die stellingen zien op andere uitgangspunten dan het beleggingsprofiel. Het hof hoefde dus, anders dan het subonderdeel betoogt, niet (nader) te motiveren waarom Van Lanschot toch een horizon van 15 jaar als uitgangspunt kon blijven hanteren en ook waarom het uitgangspunt dat Forfait een zeer aanzienlijk negatief rendement in een slecht een jaar accepteerde, nog gold. Dat is, zoals gezegd, namelijk niet geoordeeld in rov. 4.2.
4.19
Daarbij komt nog het volgende. Mocht het hof hebben geoordeeld dat Van Lanschot geen aanleiding had om ervan uit te gaan dat de uitgangspunten waarop zij haar advisering baseerde niet (meer) juist waren, dan is dat oordeel ook in het licht van de stellingen die het subonderdeel aandraagt niet onbegrijpelijk. Het hof heeft namelijk in r.o. 4.4 geoordeeld dat Van Lanschot in het telefoongesprek van 28 februari 2020 heeft aangekaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt, maar dat [betrokkene 1] dat laatste ontkent, en dat [betrokkene 1] steeds op zijn eerdere conclusies (namelijk om de portefeuille integraal te verkopen) is teruggekomen en Van Lanschot voor haar advisering heeft bedankt. In r.o. 4.5 heeft het hof verder geoordeeld dat door Van Lanschot niet op [betrokkene 1] is ingepraat maar hem juist de mogelijkheid wordt voorgehouden om de adviezen van Van Lanschot niet te volgen, maar dat [betrokkene 1] daartoe uiteindelijk echter telkens niet besluit. Daarin ligt een verwerping besloten van de stellingen die het subonderdeel aandraagt.
4.2
Subonderdeel 2.5klaagt dat het hof aan het slot van r.o. 4.2 ook te hoge eisen aan de stelplicht van Forfait heeft gesteld, gelet op de in subonderdeel 2.4 achter (i) t/m (iv) genoemde feiten en stellingen van Forfait, alsmede de voor die stellingen gegeven onderbouwing, althans dat het hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat Forfait ter zake van het beleggingsprofiel onvoldoende zou hebben gesteld, zodat haar bewijsaanbod op dit punt wordt gepasseerd, voor zover dit oordeel betrekking heeft op de inhoudelijke juistheid van het offensieve beleggingsprofiel. Niet (zonder meer) is immers in te zien wat Forfait ter zake nog meer had kunnen/moeten stellen.
4.21
Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het in r.o. 4.2 gepasseerde bewijsaanbod van Forfait ziet op de inhoudelijke juistheid van het offensieve beleggingsprofiel (ten tijde van de advisering door Van Lanschot in februari/maart 2020). Dat mist echter feitelijke grondslag. Het hof heeft daar het bewijsaanbod gepasseerd dat Forfait in MvG 2.9 en 2.92 heeft gedaan en dat zag op Forfait’s stellingen over kort gezegd de wijze van totstandkoming van het rapport en dat Van Lanschot het rapport niet (tijdig) aan Forfait heeft verstrekt. [21] Een bewijsaanbod in de zin van het subonderdeel heeft Forfait ook niet gedaan, althans het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit dat blijkt. De klachten stuiten op het voorgaande af.
Onderdeel 3
4.22
Subonderdeel 3.1bestrijdt de verwerping in r.o. 4.3 door het hof van de grieven 2 en 3 van Forfait. Deze hielden in dat de rechtbank ten onrechte de opnames van telefoongesprekken niet in aanwezigheid van partijen had beluisterd en drongen erop aan dat het hof dat alsnog in aanwezigheid van partijen zou doen. Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze waarop de rechter (althans als uitgangspunt) moet omgaan met als bewijs in het geding gebrachte gespreksopnames. Het hof miskent dat dergelijke opnames als bewijsmiddel pas tot hun recht komen als zij in aanwezigheid van, en tezamen met partijen worden afgespeeld, onder meer omdat partijen alleen dan de gelegenheid krijgen om de rechterlijke perceptie van de opnames bij te stellen. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof – al dan niet ook in r.o. 4.4, derde volzin (“Forfait…sprake zou zijn.”) – heeft geoordeeld dat deze gehoudenheid/dit uitgangspunt in dit geval niet gold, omdat Forfait niet duidelijk zou hebben gemaakt welke zin en betekenis aan de opnames toekwam, dit onbegrijpelijk is. Forfait heeft toegelicht dat het in aanwezigheid van partijen afluisteren van de gesprekken haar in staat zou stellen om onder de aandacht van de rechter te brengen hoe Van Lanschot op [betrokkene 1] heeft ingepraat, maar ook waarop moest worden gelet en wat de gesprekken betekenen voor haar stellingen. Forfait heeft daarbij gewezen op concrete citaten en passages uit de gesprekken die met name van belang waren om zich te kunnen uitlaten over wat is gezegd en ook hoe (op welke toon) dit is gezegd.
4.23
Het civiele bewijsrecht kent als uitgangspunt een vrije bewijsleer: bewijs kan in beginsel door alle middelen worden geleverd (art. 152 lid 1 Rv) en de rechter is, op enkele wettelijke uitzonderingen na, vrij in de waardering van het bewijs (art. 152 lid 2 Rv). [22] Partijen kiezen dus, kort gezegd, hun bewijsmiddelen en de rechter beslist of en zo ja in welke mate het bewijs is geleverd. [23] De rechter zal er wel op moeten letten dat bewijsstukken hun bewijsfunctie kunnen vervullen en in het kader van het partijdebat voldoende tot hun recht kunnen komen. [24] De partij die bijvoorbeeld een stuk wil overleggen moet dat zo tijdig doen dat de rechter voldoende tijd heeft om daarvan kennis te nemen bij de voorbereiding van de zitting en dat, in overeenstemming met het beginsel van hoor en wederhoor, de wederpartij voldoende gelegenheid heeft op de inhoud adequaat te reageren. [25] De maatstaf voor een goede afweging van de verschillende belangen is daarbij de goede procesorde. [26] Sommige bewijsmiddelen zoals beeld- en geluidmateriaal vereisen bepaalde maatregelen om ervan kennis te nemen. [27] Met betrekking tot geluidsopnames heeft de Hoge Raad daarover het volgende geoordeeld: [28]
“Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd (art. 179 lid 1 (oud) Rv, thans art. 152 lid 1 Rv), tenzij de wet anders bepaalt. Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten – gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil – dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. (…).”
Hoewel deze regels zijn afgestemd op een niet-gedigitaliseerde omgeving waarin het proces zich voltrok, zijn deze regels nog steeds principieel geldig. [29]
4.24
Het subonderdeel betoogt dat in het geding gebrachte geluidsopnames van telefoongesprekken (althans als uitgangspunt) als bewijsmiddel pas tot hun recht komen als zij door de rechter in aanwezigheid van en tezamen met partijen worden afgespeeld, onder meer omdat partijen alleen dan de gelegenheid krijgen om de rechterlijke perceptie bij te stellen. Het subonderdeel beroept zich op een conclusie van A-G De Bock, waarin zij heeft betoogd dat beeldopnames als bewijsmiddel pas tot hun recht komen indien zij in aanwezigheid van en tezamen met partijen worden afgespeeld. [30] Kort gezegd omdat het probleem bij beeldopnames is dat partijen niet in hun schriftelijke stukken kunnen aangeven wat daarop te zien is, waarop gelet moet worden en wat dit betekent voor hun stellingen (nr. 3.27 en 3.30), en bovendien het risico bestaat dat het beginsel van hoor en wederhoor in het gedrang komt omdat de wederpartij niet de gelegenheid heeft om de rechterlijke perceptie bij te stellen (nr. 3.31). A-G De Bock benadrukt echter dat voor geluidsopnames in mindere mate geldt dat zij pas als bewijsmiddel tot hun recht komen als de rechter die in aanwezigheid en tezamen met partijen afspeelt (nrs. 3.27-3.28). Daarbij speelt namelijk niet het hiervoor beschreven probleem omdat dit ondervangen kan worden door het woordelijk uitschrijven van de opnames, en dat verslag als bewijsmiddel bij te voegen (nr. 3.32). In samenhang met de wegwijsplicht zal dan wel duidelijk zijn, aldus A-G De Bock, om welke passages het precies gaat en kunnen partijen daarover in hun processtukken (of ter zitting) discussiëren, terwijl dat voor beelden (foto’s of video-opnames) veel lastiger is omdat het moeilijk is, zo niet onmogelijk, om
in extensoin woorden te omschrijven wat er op de beelden is te zien (nr. 3.32). In het geval van geluidsopnames (van gesprekken) kun je, zo vat ik samen, wel aangeven wat daaruit volgt en in dat geval is het niet zo dat dergelijke opnames pas tot hun recht komen als zij in aanwezigheid van en tezamen met partijen worden afgespeeld. In het arrest volgend op de conclusie van A-G De Bock heeft de Hoge Raad ook niet geoordeeld dat (beeld- en) geluidsopnames (in beginsel) in aanwezigheid van en tezamen met partijen moeten worden afgespeeld. [31]
in extensoin woorden te omschrijven wat er op de beelden is te zien (nr. 3.32). In het geval van geluidsopnames (van gesprekken) kun je, zo vat ik samen, wel aangeven wat daaruit volgt en in dat geval is het niet zo dat dergelijke opnames pas tot hun recht komen als zij in aanwezigheid van en tezamen met partijen worden afgespeeld. In het arrest volgend op de conclusie van A-G De Bock heeft de Hoge Raad ook niet geoordeeld dat (beeld- en) geluidsopnames (in beginsel) in aanwezigheid van en tezamen met partijen moeten worden afgespeeld. [31]
4.25
In zijn algemeenheid geldt kortom, anders dan het subonderdeel betoogt, niet dat gespreksopnames als bewijsmiddel pas tot hun recht komen indien zij in aanwezigheid en tezamen met partijen worden beluisterd. Ook in deze zaak was het hof daartoe niet gehouden. Forfait heeft van de telefoongesprekken tussen Forfait en Van Lanschot zowel opnames als transcripties in het geding gebracht (r.o. 3.2 onder (iv)). In grief 2 (MvG 2.13 t/m 2.15) heeft Forfait aangevoerd, kort gezegd, dat Van Lanschot op een oneigenlijke manier op haar heeft ingepraat om de verkoopopdrachten in te trekken en dat dit onder meer uit de toonzetting tijdens de gesprekken zou blijken en “
met name[…]
de door Forfait hierna[in grief 3, A-G]
aangehaalde citaten uit de betreffende telefoongesprekken” (MvG 2.16). In grief 3 (MvG 2.17 t/m 2.48) heeft Forfait haar stellingen toegelicht met citaten uit de gesprekken waaruit van de oneigenlijke beïnvloeding en het inpraten zou blijken. In die grief heeft Forfait verwezen naar de producties met transcripties van de gesprekken en niet naar de geluidsopnames op de overgelegde USB-stick. Op basis van de transcripties en de stellingen die Forfait daarover heeft ingenomen, hebben partijen gedebatteerd. [32] Het hof heeft de geluidsopnames tot slot ook beluisterd en in r.o. 4.4 geoordeeld dat er met de toonzetting van de gesprekken niets mis is, maar dat de gesprekken in goede harmonie zijn verlopen. Dat alles geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, tot slot, niet in r.o. 4.3 of r.o. 4.4 geoordeeld dat het uitgangspunt van gezamenlijk beluisteren van de geluidsopnames in dit geval niet gold omdat Forfait niet duidelijk zou hebben gemaakt welke zin en betekenis aan de opnames toekwam. De klachten stuiten op het voorgaande af.
met name[…]
de door Forfait hierna[in grief 3, A-G]
aangehaalde citaten uit de betreffende telefoongesprekken” (MvG 2.16). In grief 3 (MvG 2.17 t/m 2.48) heeft Forfait haar stellingen toegelicht met citaten uit de gesprekken waaruit van de oneigenlijke beïnvloeding en het inpraten zou blijken. In die grief heeft Forfait verwezen naar de producties met transcripties van de gesprekken en niet naar de geluidsopnames op de overgelegde USB-stick. Op basis van de transcripties en de stellingen die Forfait daarover heeft ingenomen, hebben partijen gedebatteerd. [32] Het hof heeft de geluidsopnames tot slot ook beluisterd en in r.o. 4.4 geoordeeld dat er met de toonzetting van de gesprekken niets mis is, maar dat de gesprekken in goede harmonie zijn verlopen. Dat alles geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, tot slot, niet in r.o. 4.3 of r.o. 4.4 geoordeeld dat het uitgangspunt van gezamenlijk beluisteren van de geluidsopnames in dit geval niet gold omdat Forfait niet duidelijk zou hebben gemaakt welke zin en betekenis aan de opnames toekwam. De klachten stuiten op het voorgaande af.
4.26
Subonderdeel 3.2klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging in r.o. 4.4 dat, als Van Lanschot in het telefoongesprek van 28 februari 2020 aankaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [betrokkene 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt, [betrokkene 1] dat laatste ontkent. Het subonderdeel voert daartoe aan dat dit gesprek (of deze gesprekken – op 28 februari 2020 heeft [betrokkene 1] tweemaal met de bank gesproken) niet een dergelijke ontkenning bevat(ten). Onder meer hier wreekt zich dat het hof de gesprekken niet samen met partijen heeft beluisterd. Als het hof dat wel zou hebben gedaan, had debat kunnen plaatsvinden over wat de precieze reactie van [betrokkene 1] was op de argumentatie van de bank om de verkoopopdrachten niet gewoon uit te voeren.
4.27
De klacht ziet op wat het hof heeft afgeleid uit bewijsmateriaal, namelijk uit overgelegde opnames van een telefoongesprek op 28 februari 2020 tussen Forfait en Van Lanschot. [33] De waardering van bewijs is overgelaten aan de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt toetsbaar, namelijk op begrijpelijkheid (van de motivering). [34] In r.o. 4.4 heeft het hof geoordeeld dat het op basis van de overgelegde opnames van in totaal meer dan twee uur aan telefoongesprekken niet heeft kunnen vaststellen dat Van Lanschot heeft geprobeerd om [betrokkene 1] op een oneigenlijke of onbehoorlijke wijze van een duidelijk voornemen af te brengen. Dat oordeel heeft het hof uitvoerig gemotiveerd. Het subonderdeel klaagt over één overweging aan het slot van r.o. 4.4. Nog afgezien van het feit dat het slagen van die klacht m.i. niet tot cassatie kan leiden omdat het oordeel over de meer dan twee uur aan geluidsopnames ook dan goed te volgen blijft, is de bestreden overweging op zichzelf beschouwd ook niet onbegrijpelijk. Uit het telefoongesprek op 28 februari 2020 van 8:16 uur blijkt dat [betrokkene 2] (een medewerker van Van Lanschot, zie r.o. 3.2 onder (iv)) verschillende keren zegt wat er bij de ‘
intake’ is besproken en [betrokkene 1] ’ voorgenomen beslissing om de aandelenportefeuille van Forfait te verkopen in dat perspectief plaatst, waarop [betrokkene 1] elke keer instemmend reageert. Tegelijkertijd laat [betrokkene 2] weten dat hij de emotie van [betrokkene 1] begrijpt en dat als hij ( [betrokkene 1] ) de aandelenportefeuille van Forfait wil verkopen, hij ( [betrokkene 2] ) gaat verkopen. Ook spreken ze af dat ze later die dag, na het openen van de Amsterdamse beurs, weer zullen bellen. In dat tweede gesprek op 28 februari 2020 om 10:31 uur zegt [betrokkene 1] dat hij terugkomt op zijn eerdere besluit ‘en dat we dus niks moeten doen’. Ook zegt [betrokkene 1] dat hij ziet waar [betrokkene 2] ‘vandaan komt’ en ‘dat was ook de oorspronkelijke gedachte’, en dat hij zich nu niet moet laten overmeesteren door paniek. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat [betrokkene 1] niet wilde terugkomen op de uitgangspunten bij het aangaan van de overeenkomst. De klacht stuit op het voorgaande af.
intake’ is besproken en [betrokkene 1] ’ voorgenomen beslissing om de aandelenportefeuille van Forfait te verkopen in dat perspectief plaatst, waarop [betrokkene 1] elke keer instemmend reageert. Tegelijkertijd laat [betrokkene 2] weten dat hij de emotie van [betrokkene 1] begrijpt en dat als hij ( [betrokkene 1] ) de aandelenportefeuille van Forfait wil verkopen, hij ( [betrokkene 2] ) gaat verkopen. Ook spreken ze af dat ze later die dag, na het openen van de Amsterdamse beurs, weer zullen bellen. In dat tweede gesprek op 28 februari 2020 om 10:31 uur zegt [betrokkene 1] dat hij terugkomt op zijn eerdere besluit ‘en dat we dus niks moeten doen’. Ook zegt [betrokkene 1] dat hij ziet waar [betrokkene 2] ‘vandaan komt’ en ‘dat was ook de oorspronkelijke gedachte’, en dat hij zich nu niet moet laten overmeesteren door paniek. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat [betrokkene 1] niet wilde terugkomen op de uitgangspunten bij het aangaan van de overeenkomst. De klacht stuit op het voorgaande af.
Onderdeel 4
4.28
Subonderdeel 4.1stelt aan de orde dat het hof in r.o. 3.2 achter (vii) als feit heeft vastgesteld dat, indien Forfait het advies van Van Lanschot zou hebben opgevolgd en de aandelen zou hebben aangehouden, de portefeuille op 16 september 2021 een waarde zou hebben gehad van € 2.309.581,23: een stijging van ruim € 275.000,-- ten opzichte van de waarde in 2019, en vervolgens in r.o. 4.5 aan zijn beslissing mede ten grondslag heeft gelegd dat Van Lanschot de zorgen van Forfait in ‘
een zinvol gebleken’ perspectief heeft geplaatst en in r.o. 4.6 heeft overwogen dat sprake was van, naar de tijd heeft geleerd, wijs advies van Van Lanschot. Het subonderdeel klaagt dat het hof – dat blijkens r.o. 3.1 de betekenis van art. 230 lid 1 achter e Rv scherp voor ogen had – aldus zijn oordeel ten onrechte, althans onbegrijpelijk, mede heeft gebaseerd op het feit dat de effecten die Forfait in portefeuille hield na hun uiteindelijke verkoop (in totaal) in waarde zijn gestegen. Niet (zonder meer) is in te zien dat deze wijsheid achteraf een reden kan zijn waarom Van Lanschot Forfait in februari en maart 2020 zou hebben geadviseerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Die latere, toevallige koersstijgingen zeggen immers niet (zonder meer) iets erover of Van Lanschot Forfait bij herhaling mocht adviseren om op haar risicobeperkende liquidatieopdrachten terug te komen.
een zinvol gebleken’ perspectief heeft geplaatst en in r.o. 4.6 heeft overwogen dat sprake was van, naar de tijd heeft geleerd, wijs advies van Van Lanschot. Het subonderdeel klaagt dat het hof – dat blijkens r.o. 3.1 de betekenis van art. 230 lid 1 achter e Rv scherp voor ogen had – aldus zijn oordeel ten onrechte, althans onbegrijpelijk, mede heeft gebaseerd op het feit dat de effecten die Forfait in portefeuille hield na hun uiteindelijke verkoop (in totaal) in waarde zijn gestegen. Niet (zonder meer) is in te zien dat deze wijsheid achteraf een reden kan zijn waarom Van Lanschot Forfait in februari en maart 2020 zou hebben geadviseerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Die latere, toevallige koersstijgingen zeggen immers niet (zonder meer) iets erover of Van Lanschot Forfait bij herhaling mocht adviseren om op haar risicobeperkende liquidatieopdrachten terug te komen.
4.29
De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat Van Lanschot in februari en maart 2020 niet is tekortgeschoten in haar contractuele adviesplicht niet gebaseerd op wijsheid achteraf over de waardeontwikkeling van de (voormalige) aandelenportefeuille van Forfait. Het hof heeft het advies van de bank daarentegen beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de advisering. De vaststelling in r.o. 3.2 onder (vii) doet daar niet aan af. Dat is een feitelijke vaststelling, over de juistheid waarvan in cassatie ook niet wordt geklaagd. Het feit dat het hof verder tweemaal tussen gedachtestrepen heeft gerefereerd aan dat feit, in bewoordingen dat het advies uiteindelijk goed zou hebben uitgepakt (“
in – een zinvol gebleken – perspectief”, r.o. 4.5 respectievelijk “
het – naar de tijd heeft geleerd: wijze – advies van Van Lanschot”, r.o. 4.6), maken dat niet anders. Dat zijn terloopse opmerkingen die het oordeel wellicht bevestigen (in de zin dat de waardeontwikkeling van de portefeuille van Forfait geen contra-indicatie biedt voor het oordeel dat Van Lanschot als een redelijkheid handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld), maar niet dragen. [35] Het oordeel van het hof blijft, anders gezegd, ook zonder die overwegingen overeind en is goed te volgen. De overwegingen bevestigen verder de ervaringsregel dat het verstandig is om te ‘blijven zitten’ als belegger wanneer aandelen in waarde dalen. Het bevestigt anders gezegd Van Lanschot’s advies dat het ook ‘in het algemeen’ verstandig is om niets te doen (dat wil zeggen: niet overgaan tot verkoop als de aandelen in waarde dalen). De klachten stuiten op het voorgaande af.
in – een zinvol gebleken – perspectief”, r.o. 4.5 respectievelijk “
het – naar de tijd heeft geleerd: wijze – advies van Van Lanschot”, r.o. 4.6), maken dat niet anders. Dat zijn terloopse opmerkingen die het oordeel wellicht bevestigen (in de zin dat de waardeontwikkeling van de portefeuille van Forfait geen contra-indicatie biedt voor het oordeel dat Van Lanschot als een redelijkheid handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld), maar niet dragen. [35] Het oordeel van het hof blijft, anders gezegd, ook zonder die overwegingen overeind en is goed te volgen. De overwegingen bevestigen verder de ervaringsregel dat het verstandig is om te ‘blijven zitten’ als belegger wanneer aandelen in waarde dalen. Het bevestigt anders gezegd Van Lanschot’s advies dat het ook ‘in het algemeen’ verstandig is om niets te doen (dat wil zeggen: niet overgaan tot verkoop als de aandelen in waarde dalen). De klachten stuiten op het voorgaande af.
4.3
Subonderdeel 4.2klaagt dat het oordeel in r.o. 4.6, dat de schade die Forfait heeft geleden doordat zij na twee weken alsnog heeft besloten om het advies van Van Lanschot toch niet op te volgen, geen schade is die Forfait door een tekortkoming van de bank heeft geleden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het causaal verband tussen de onjuiste advisering door Van Lanschot en de schade van Forfait, althans onbegrijpelijk is. Als Van Lanschot haar ondeugdelijke adviezen in februari en maart 2020 achterwege zou hebben gelaten en de opdrachten van Forfait gewoon zou hebben uitgevoerd, zou de portefeuille immers toen al zijn verkocht en zou het verlies van Forfait zijn uitgebleven. Ook ligt het voor de hand dat dit verlies in ieder geval minder groot zou zijn geweest indien Van Lanschot toen schadebeperkende maatregelen zou hebben geadviseerd en Forfait een dergelijk advies zou hebben opgevolgd (vgl. MvG § 2.123, 2.124 en 2.126).
4.31
Ook deze klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat Van Lanschot niet is tekortgeschoten in de nakoming van de beleggingsadviesovereenkomst met Forfait en de daartegen gerichte klachten treffen geen doel. Het oordeel geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over causaal verband en is ook goed te volgen: als er geen tekortkoming van de bank is, is er ook geen schade die Forfait door een tekortkoming van de bank heeft geleden. Daarop stuiten de klachten af.
4.32
Het middel treft geen doel. Ik geef afdoening met toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G