ECLI:NL:PHR:2025:582

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02305

Datum23 mei 2025

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting

Nr. Gerechtshof 22/370 t/m 22/372

Nr. Rechtbank 21/3367 en 21/3368

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X] B.V.

tegen

staatssecretaris van Financiën

envice versa

1.Overzicht

1.1

Deze zaak is, hoewel het om een andere belanghebbende gaat, op dezelfde Hofzitting behandeld als de bij u aanhangige zaak 24/02306, waarin ik vandaag eveneens concludeer en die ik als moederzaak heb aangemerkt. Wat ter Hofzitting in de ene zaak is verklaard, werd geacht ook te zijn verklaard in de andere. De rechtsvragen die beide zaken gemeen hebben, behandel ik in de conclusie in zaak 24/02306. Bij die vragen zal ik hier volstaan met een korte weergave van mijn bevindingen in die andere zaak en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Voor de onderbouwing verwijs ik naar de conclusie in zaak 24/02306.

1.2

De belanghebbende past sinds haar oprichting op 12 mei 2015 het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi) toe (art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)). De attractie van dat regime is het nultarief, mits de uitkeerbare winst (het beleggingsresultaat) wordt uitgekeerd om belast te worden bij de deelnemers in de fbi en mits aan andere voorwaarden wordt voldaan, waaronder strenge eisen aan de statutaire doelstelling en de feitelijke activiteiten (beleggen).

1.3

De aandelen in de belanghebbende zijn voor 49% in handen van [A] Ltd. en indirect eveneens voor 49% in handen van [B] Holdings Ltd (Holdings), nl. via [C] Ltd. (36,75%), [D] Ltd. (10,89%), [E] Ltd. (1,36%). De overige aandelen worden gehouden door de natuurlijke personen [F] (2%) en [G] (bijna 0%).

1.4

Van 12 mei 2015 tot 27 juni 2016 omschreven haar statuten belanghebbendes doel als - onder meer - het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en het oprichten van, deelnemen in en financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen. Vanaf 27 juni 2016 luidde haar doelomschrijving: “investeren in het [P]-gebouw” en “verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn”, “alles in de ruimste zin van het woord.”

1.5

De belanghebbende heeft op 4 januari 2016 het [P]-gebouw in [R] gekocht voor € 29.000.000, gefinancierd met eigen vermogen ad € 12.500.100 en aandeelhouders-leningen (AHLs) ad € 18.750.000. De aandeelhouders zijn in dezelfde verhouding crediteur als aandeelhouder. De leningvoorwaarden zijn voor alle AHLs dezelfde.^[1]De belangrijkste zijn: (i) geen tussentijdse aflossingsverplichting, (ii) geen zekerheden, (iii) geen
loan to valueconvenant,^[2](iv) boetevrije aflossing, (v) rentebetaling mag worden opgeschort bij liquiditeits-problemen en (vi) 8% rente per jaar. Het rentepercentage is onderbouwd met een
Transfer Pricing(TP)
Analysisvan Nederlandse belastingadviseurs. De belanghebbende en een vastgoed-financieringadviseur hebben verklaard dat een derde (een bank) in deze omstandigheden en onder deze voorwaarden waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou willen verstrekken omdat een bank een
loan to valueconvenant en hypothecaire zekerheid zou wensen.

1.6

De inspecteur achtte het fbi-regime niet van toepassing en heeft belanghebbendes winst belast op basis van een gecorrigeerde veel lagere rentelast omdat hij de rente op de AHLs onzakelijk hoog acht, subsidiair de AHLs als geheel onzakelijk beschouwde.

1.7

Volgens
de Rechtbankvoldeed de belanghebbenden in (lang) boekjaar 2015/2016 niet aan de statutaire beleggingseis van het fbi-regime, omdat haar doelomschrijving activiteiten toestond die duidelijk meer omvatten dan beleggen. In boekjaar 2017 voldeed zij wel aan de statutaire beleggingseis. Ook aan de feitelijke beleggingseis en de financieringslimiet was volgens de Rechtbank voldaan, zodat het fbi-regime in 2017 niet kon worden geweigerd en dus het nultarief van toepassing was. Gegeven dat nultarief, achtte de rechtbank voor dat jaar de door de inspecteur gestelde onzakelijkheid van de (rente op de) AHLs niet meer van belang. Voor 2015/2016 achtte de Rechtbank de rente onzakelijk hoog en heeft zij die in goede justitie gesteld op 4,5%. De belanghebbende en haar aandeelhouders waren zich haars inziens bewust van die onzakelijkheid.

1.8

Bij
het Hofwaren naast de feitelijke en statutaire beleggingseisen en de vreemd-vermogen-limiet ook in geschil (i) of de belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en (ii) of zij het fbi-regime - door rentelast-maximaliserende AHL-financiering -
in fraudem legisheeft gebruikt, nl. niet voor normaal vermogensbeheer, maar voor uitholling van de uitdelings-plicht, waardoor ook dividendbelasting ten laste van de deelnemers werd ontweken.

1.9

De vereiste aangifte:HR
BNB2018/199 (6.8 hieronder) eist voor omkering van de bewijslast dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust was. De inspecteur meent dat belanghebbendes aangifte niet de vereiste waren omdat (i) het fbi-regime ten onrechte is toegepast en (ii) als dat regime wél toepasselijk is, de maatstaf van HR
BNB2018/199 ongeschikt is omdat het nultarief per definitie geen belastingbedrag produceert, laat staan een aanzienlijk verschil tussen belastingbedragen. Dan moet zijns inziens op basis van HR
BNB1992/127 (6.8 hieronder) de onzakelijke winstbepaling vergeleken worden met de zakelijk bepaalde belastbare winst om te bepalen of de aangifte absoluut en relatief aanzienlijk onjuist is. Het Hof heeft dit beroep op omkering en verzwaring van de bewijslast echter afgewezen omdat hij belanghebbendes standpunt dat het fbi-regime toepasselijk was, voor beide geschiljaren pleitbaar achtte en kennelijk om die reden de pleitbaarheid van de winstbepaling dan niet meer relevant achtte.

1.1

De statutaire doelomschrijvingin 2015/2016 was ook volgens het Hof te ruim. Anders dan de rechtbank, achtte het Hof ook de doelomschrijving in 2017 te ruim omdat “investeren” meer dan beleggen toelaat, zoals het transformeren van een kantoorpand tot woningen en algemene projectontwikkeling. Het fbi-regime is dan in geen van beide jaren van toepassing, zodat de vragen of voldaan is aan de feitelijke beleggingseis en de financieringslimiet en of het fbi-regime misbruikt wordt, niet meer aan de orde komen.

1.11

De hoogte van een zakelijke rente: de inspecteur heeft volgens het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat op de overeengekomen voorwaarden (geen zekerheden; geen
loan to valueprotocol) in de markt geen kredietverstrekker te vinden zou zijn die niet een in feite winstdelende rente zou vragen. Hij heeft Holdings als fictieve borg aangemerkt en op die basis in goede justitie een zakelijke (borgstellingsanaloge) rente bepaald op 2,28%. Het méér betaalde heeft hij als onttrekking aangemerkt.

1.12

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld.

1.13

De belanghebbendestelt twee middelen voor: het Hof heeft ten onrechte (I) de term “investeren” in belanghebbendes statutaire doelomschrijving te ruim geacht voor fbi-status en (II) het debiteurenrisico op de AHLs als onzakelijk aangemerkt en ten onrechte op die grond de AHLs als onzakelijk beschouwd en een borgstellingsanaloge rente bepaald bij de debiteur (de belanghebbende). Middel II is rechtskundig gelijk aan middel I van het cassatieberoep van de belanghebbende in zaak 24/02306. Hetzelfde geldt voor de repliek en dupliek ter zake van middel II. Ik verwijs daarom voor de behandeling van dat middel naar de conclusie in die zaak 24/02306, en volsta hier met een korte weergave van mijn bevindingen en conclusie in onderdeel 7 hieronder.

1.14

De Staatssecretarisstelt vier middelen voor. Zijn middelen I t/m III gaan in op ’s Hofs toepassing van het
arm’s lengthbeginsel en van uw OZL-rechtspraak en op de rangorde tussen die twee zakelijkheidscorrectoren. Deze drie middelen zijn rechtskundig gelijk aan de middelen III t/m V van het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de moederzaak 24/02306; hetzelfde geldt voor belanghebbendes verweer ter zake van die middelen. Ook voor de behandeling van die middelen verwijs ik naar de conclusie in zaak 24/02306, afgezien van een korte weergave van mijn bevindingen en conclusie in onderdeel 7 hieronder.

1.15

Middel IV stelt dat het Hof de bewijslast had moeten omkeren omdat belanghebbendes toepassing van het fbi-regime niet pleitbaar was, gegeven de voor haar kenbare gestrengheid van de statutaire beleggingseis
enomdat haar onzakelijk hoge rente-aftrek niet pleitbaar was, ongeacht mogelijke pleitbaarheid van de fbi-status. het Hof heeft het juiste rechtskader gebruikt: volgens HR
BNB2010/47 moet de inspecteur aannemelijk maken dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest, en volgens HR
BNB2020/108 wordt de bewijslast ondanks onjuistbevinding van de aangifte niet omgekeerd en verzwaard als die onjuistheid rechtskundig pleitbaar was: toepassing van het fbi-regime is voor 2017 door de Rechtbank op deels rechtskundige gronden aanvaard en is daarmee dus pleitbaar voor dat jaar.

1.16

Voor 2015/2016 heeft noch Rechtbank, noch het Hof het fbi-regime toepasselijk geacht, maar het Hof heeft fbi-status voor dat jaar wel pleitbaar geacht op basis van het deels rechtskundige oordeel van de Rechtbank over 2017, in samenhang met een uitspraak van Hof Amsterdam van 20 februari 1991 en in combinatie met belanghebbendes feitelijke werkzaamheid, die het Hof kennelijk als normaal vermogensbeheer beschouwt. Nu de fbi-status voor 2015/2016 is afgewezen, geldt voor dat jaar de hoofdregel van HR
BNB2020/108 dat de belanghebbende bij het doen van aangifte 2015/2016 objectief redelijkerwijs moet hebben kunnen menen dat haar uitleg van de statutaire beleggingseis in art. 28 Wet Vpb juist was. Toen die aangifte werd gedaan, was haar statutaire doelomschrijving al gewijzigd en kon zij objectief gezien op de hoogte zijn van de uitspraak van het Hof Amsterdam uit 1991 en kon zij objectief menen dat een te ruime doelomschrijving, mits binnen relatief korte tijd hersteld, niet fataal zou zijn voor de fbi-status. Het Hof heeft het beroep op het 1991-precedent afgewezen omdat het in die zaak ging om een ongewilde en evidente, maar niet meteen opgemerkte misslag van de notaris die binnen korte tijd hersteld werd, maar heeft belanghebbendes beroep op dat precedent wel pleitbaar geacht. Hoewel niet heel overtuigend - de belanghebbende kon objectief bezien evenzeer op de hoogte zijn van de gestrengheid van de statutaire beleggingseis, die immers volgt uit de wetsgeschiedenis en uit HR
BNB1980/304 en HR
BNB1996/58; en ook over de objectieve pleitbaarheid van het beroep op ’s Hofs precedent uit 1991 kan men verschillend denken - zie ik geen rechtsschending in ’s Hofs toepassing van de pleitbaarheidsrechtspraak, mede gegeven dat zijn oordeel sterk verweven is met waardering van feitelijke omstandigheden en afweging van belangen, waarbij ook de evenredigheid van de sanctie beoordeeld moet worden.

1.17

De Staatssecretaris stelt subsidiair voor beide jaren dat ook als fbi-status pleitbaar zou zijn, nog steeds voor beide jaren de vereiste aangifte ontbrak omdat de onzakelijk hoge rente niet pleitbaar was. Volgens hem strekt mogelijke pleitbaarheid van fbi-status zich niet uit tot pleitbaarheid van onzakelijke winstbepaling. Ik begrijp ’s Hofs oordeel op dat punt aldus: omdat hij het fbi-regime en daarmee het nihiltarief pleitbaar achtte, vond hij de (on)pleitbaarheid van de onjuiste, want onzakelijke winstbepaling niet meer relevant voor de omkering van de bewijslast, waarvoor immers is vereist een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de aangegeven en de verschuldigde
belasting. Zo’n verschil bestaat echter per definitie niet in een nultarief-regime zoals het fbi-regime. Dit - nogal impliciete - oordeel lijkt mij onjuist. Met de Staatssecretaris meen ik dat als fbi’s bij - niet tot statusverlies leidende - aangiftegebreken niet hoeven te vrezen voor omkering en verzwaring van de bewijslast, zulks niet bijdraagt aan juiste en volledige aangiften. Dat geldt te meer als het fbi-regime
nietvan toepassing is, maar de claim van fbi-status wel pleitbaar is. Het lijkt mij te minder de bedoeling dat slechts
pleitbaarheidvan fbi-status de belastingplichtige al zou vrijwaren van omkering van de bewijslast ondanks aanzienlijk onjuiste winstbepaling. In casu is het fbi-regime volgens het Hof
nietvan toepassing. De belanghebbende betaalt dan wél vennootschapsbelasting; en veel meer dan volgens haar aangifte verschuldigd is, als ’s Hofs oordeel standhoudt dat een veel te hoge rentelast is afgetrokken. De bewijslast zou dan omkeren als de belanghebbende zich ook bewust was van het feit dat de rente-aftrek veel te hoog was en - bij toepasselijkheid van het fbi-regime - tot een veel te kleine uitdelingsverplichting zou leiden of - bij niet-toepasselijkheid van dat regime - tot een veel te laag belastingbedrag zou leiden. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij in beide jaren fbi-status pleitbaar achtte. De zaak zou dus verwezen moeten worden om die bewustheid te onderzoeken. Als de bewijslast in een van beide of beide jaren wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de volgens de inspecteur zakelijke rente ad 1,78% onjuist is. Ik acht middel IV van de Staatssecretaris daarom gegrond.

1.18

Ad de statutaire beleggingseis (middel I belanghebbende): de wetsgeschiedenis en uw rechtspraak leren dat deze eis streng moet worden toegepast. Mijns inziens kon het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht oordelen dat een statutaire doelomschrijving die “investeren” in een groot kantoorpand inhoudt, bezigheden toelaat die normaal vermogensbeheer te boven gaan zoals transformatie van het kantoorpand in woningen en algemene projectontwikkeling. Blijkens HR
BNB1980/304 is irrelevant of dat feitelijk ook gebeurt. Ook ’s Hofs afwijzing van belanghebbendes beroep op het precedent van 20 februari 1991^[3]verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting, noch enig motiveringsgebrek, nu in belanghebbendes geval, anders dan in dat 1991-geval, geen sprake is van een ongewilde en evidente, maar niet meteen opgemerkte misslag van de notaris die de statuten opschreef, welke misslag na korte tijd hersteld werd. Ik meen daarom dat middel I van de belanghebbende strandt.

1.19

Ad de zakelijke rente en de verhouding tussen de totale-winst en arm’s length beginselen en de OZL-rechtspraak: zowel de belanghebbende (middel II) als de Staatssecretaris (middel I) betogen dat het Hof de AHLs in de eerste plaats had moeten beoordelen op basis van het
arm’s lengthbeginsel (art. 8b Wet Vpb), dus alle leningvoorwaarden, met name het ontbreken van zekerheden en van
loan to valueafspraken, op hun zakelijkheid en hun corrigeerbaarheid had moeten beoordelen, in plaats van meteen naar de OZL-rechtspraak en daarmee naar de borgstellingsanalogie te springen. Ik verwijs voor behandeling van deze middelen naar onderdeel 6 van de conclusie van vandaag in de moederzaak 24/02306 en volsta hier met de slotsom. Beide middelen treffen mijns inziens doel omdat aan de noodgreep c.q. ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rentebepaling geen behoefte bestaat als een betere
arm’s lengthcorrectiemogelijkheid voorhanden is, zoals in casu, nl. hypotheekanaloge rentebepaling die past bij normaal vermogensbeheer door particuliere hefboombeleggers met een overwaarde van 40%. De zaak moet mijns inziens verwezen worden om die hypothecaire rente te bepalen. De middelen II en III van de Staatssecretaris over de toepassing van de OZL-rechtspraak behoeven dan geen behandeling.

1.2

Ik geef u in overweging middel II van de belanghebbende en de middelen I en IV van de Staatsecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende) is opgericht op 12 mei 2015. Haar statutaire doel was:

"Artikel 2

1. het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende en roerende zak[en] en beperkte rechten daarop, alsmede van vermogensrechten;

2. het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmee zij in een groep verbonden is of enig ander;

3. het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen;

4. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2.2

Haar aangifte Vpb 2015 vermeldt dat de volgende Israëlische natuurlijke personen en rechtsvormen haar aandelen houden: [F] (2%), [G] (bijna 0%), [A] Ltd. (49%), [C] Ltd. (36,75%), [D] Ltd. (10,89%), [E] Ltd. (1,36%). De aandelen in de laatste drie vennootschappen worden gehouden door [B] Holdings Ltd (Holdings), die dus indirect 49% in de belanghebbende houdt. Al deze (rechts)personen zijn ingezeten in Israël.

2.3

De belanghebbende heeft op 4 januari 2016 voor € 29.000.000 het [P]-gebouw in [R] gekocht. Dat pand was verhuurd aan vier huurders, die elk in 2012 een huurovereenkomst hadden sloten voor circa 10 jaar met een optie op verlenging met vijf jaar. De jaarlijkse brutohuuropbrengst was ca. € 2,5 miljoen. Voor een overzicht van de commerciële en fiscale resultaten en de fiscale vermogensopstellingen verwijs ik naar de onderdelen 16 t/m 19 van de uitspraak van de rechtbank. De koopsom en bijkomende kosten zijn gefinancierd met (i) eigen vermogen ad € 12.500.100 en (ii) aandeelhoudersleningen (AHLs) ad € 18.750.000 verstrekt in dezelfde verhouding als het aandeelhouderschap. [G] heeft zijn vordering overgedragen aan [F] .

2.4

De voorwaarden van alle AHLs zijn dezelfde:

• looptijd 15 jaar tot 31 december 2030;

• rente 8% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;

• geen tussentijdse aflossingsverplichting;

• tussentijds mag boetevrij geheel of deels afgelost worden:

• directe opeisbaarheid bij faillissement;

• bij liquiditeitsproblemen mogen rentebetalingen worden opgeschort;

• geen zekerheden;

• geen regelingen zoals een
loan to valueconvenant.

• de rechten uit de leningovereenkomst kunnen geheel of deels overgedragen worden;

• Nederlands recht vigeert.

2.5

Op 16 december 2014 heeft [H] op verzoek van [F] (de
asset manager, 2%-aandeelhouder en gewezen bestuurder van de belanghebbende) een schuldfinancierings-voorstel voor het [P]-gebouw opgesteld. [H] is een consultancybureau dat vastgoedfinanciering begeleidt. [H] zag mogelijkheden om bij derden
seniorleningen met een looptijd van 5 jaar zonder aflossingverplichting te verkrijgen met een
loan to valueratio van 50% tegen maximaal 3% rente.

2.6

De 8% rente is onderbouwd met een
Transfer Pricing(TP)
Analysisdoor [N] , die op grond van analyse van leningen met een looptijd van 15 jaar en een BB+
ratingeen
arm’s length rangetussen 4,39% en 14,26% rapporteerde. Een
TP studyvan belanghebbendes geval door Embridge Economics, opgesteld in mei 2021, achtte op basis van de
internal rate of return(IRR)^[4]van het project ad 11,9% per jaar een rente van 10% per jaar
at arm’s length.

2.7

Art. 2 van belanghebbendes statuten is per 27 juni 2016 gewijzigd aldus dat haar doel voortaan is:

(lid1) “het investeren in het [P]-gebouw”

(lid 2) “het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2.8

Namens de belanghebbende heeft [N] op 5 juli 2016 een rulingverzoek ingediend om toepassing van het fbi-regime af te stemmen, maar na een bespreking met het rulingteam is het vooroverleg op 15 november 2017 afgebroken.

2.9

Bij de rechtbank heeft de belanghebbende verklaard dat een derde zoals een bank haar waarschijnlijk geen (voldoende) lening zou verstrekken op de door haar gewenste voorwaarden, onder meer omdat zij geen
loan-to-valueconvenant en geen hypotheek wenste. Ook de medeoprichter van [H] , [J] , heeft dat verklaard.

2.1

De inspecteur heeft belanghebbendes aangiften Vpb 2015 t/m 2017 gecorrigeerd omdat hij het fbi-regime niet van toepassing achtte. Hij heeft daarnaast beschikkingen belastingrente opgelegd. Hij heeft belanghebbendes bezwaren daartegen ongegrond verklaard.

De Rechtbank Noord-Holland^[5]

2.11

Voor zover in cassatie nog relevant, was bij de rechtbank in geschil (i) of de belanghebbende voldoet aan de statutaire en de feitelijke beleggingseisen in art. 28(2)(1e volzin) Wet Vpb en aan de financieringslimiet in art. 28(2)(a) Wet Vpb (maximaal 60% vreemd vermogen) en (ii) of (de rente op) de AHLs onzakelijk is/zijn.^[6]Zou zij voldoen aan de beleggings- en financieringseisen, dan was in geschil of zij aan de uitdelingsplicht had voldaan.

2.12

De Rechtbank achtte de doelomschrijving in art. 2(3) van belanghebbendes statuten zoals dat luidde tot 27 juni 2016 te ruim, omdat zij activiteiten buiten beleggen toeliet, zoals deelnemen in, samenwerken met, bestuur voeren over, diensten verlenen aan en financieren van anderen. In het boekjaar 2015/2016 voldeed de belanghebbende daarom niet aan de statutaire beleggingseis in art. 28 Wet Vpb. De in 2016 gewijzigde statutaire doelstelling voldoet volgens haar wel aan de wettelijk eis, ook al stond die “investeren” in het [P]-gebouw toe “in de ruimste zin van het woord”.

2.13

De rechtbank heeft de stelling van de inspecteur verworpen dat de belanghebbende niet voldeed aan de wettelijk eis dat ook haar feitelijke werkzaamheid moet bestaan uit beleggen omdat zij met onzakelijk hoge rente haar beleggingsrendement minimaliseerde, risico’s nam die een particuliere belegger bij normaal vermogensbeheer niet zou nemen en zich feitelijk bezig hield met het faciliteren van ontgaan van dividendbelasting. De Rechtbank heeft belanghebbendes werkzaamheden en risico’s beoordeeld^[7]en overwogen dat een onzakelijk hoge financieringsrente niets zegt over de feitelijke werkzaamheid en geen zodanige extra risico’s meebrengt dat niet meer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Zij achtte het gestelde ontgaan van dividendbelasting onvoldoende onderbouwd. Een te hoge rente wordt gecorrigeerd en de belanghebbende faciliteert volgens de Rechtbank geen volstrekt kunstmatige constructie.

2.14

Op basis van vergelijking van belanghebbendes totale schulden met de boekwaarde van het gebouw achtte de inspecteur de wettelijke financieringslimiet voor fbi’s overschreden (leningfinanciering maximaal 60% van de boekwaarde van vastgoedbeleggingen maximaal 20% van de boekwaarde van overige beleggingen). Volgens de belanghebbende tellen schulden die niet het vastgoed financieren, zoals de btw-schuld die (deels) tegenover een btw-vordering staat, niet mee. De Rechtbank was dat met de belanghebbende eens: alleen de schulden tot financiering van het vastgoed tellen mee voor de 60%-limiet. De kortlopende schulden blijven buiten aanmerking, zodat de financieringslimiet niet is overschreden.

2.15

De overige voorwaarden van het fbi-regime waren niet in geschil, zodat volgens de rechtbank het Vpb-nultarief in 2017 van toepassing was. Gegeven dat nultarief, achtte zij de door de inspecteur gestelde (on)zakelijkheid van de (rente op de) AHLs niet meer van belang.

2.16

Ter zake van 2015/2016 verwierp de rechtbank belanghebbendes standpunt dat art. 8b Wet Vpb niet van toepassing zou zijn omdat de AHLs van de rechtspersonen toegerekend zouden moeten worden aan de achterliggende pensioengerechtigden en beleggers en dus voor 97% verstrekt waren door natuurlijke personen. Zij merkte ten overvloede op dat ook zonder art. 8b Wet Vpb onzakelijk hoge rente gecorrigeerd kan op basis van het totale-winstbeginsel. Hoewel de AHLs een zakelijk doel dienden en de belanghebbende vrij is in de keuze van haar financiering (HR
BNB2015/165^[8]) achtte de Rechtbank de rente van 8% onzakelijk hoog. De door de inspecteur bepleite 1,78% achtte zij evenmin aannemelijk. Zich baserend op diverse rapporten over vastgoedfinanciering rond 2015, heeft zij een zakelijke rente bepaald op 4,5%. Gezien het verschil met 8% rente heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belanghebbende en haar aandeelhouders zich bewust waren van de onzakelijkheid.

2.17

De Rechtbank heeft de aldus geconstateerde excesrente als winstuitdeling aangemerkt. Zij heeft de belastbare winst volgens aanslag verlaagd van € 1.155.072 naar € 645.827.

Het Gerechtshof Amsterdam^[9]

2.18

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Bij het Hof waren naast de wettelijke beleggingseisen, de financieringslimiet en een zakelijke rente op de AHLs ook in geschil de vragen of de bewijslast is omgekeerd omdat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en – voor zover het fbi-regime van toepassing is - of de belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting of die in
fraudem legisheeft gefrustreerd.^[10]

2.19

De zaak is door het Hof op dezelfde zitting behandeld als de zaken met Hofnummers 22/363 t/m 22/365 inzake [K] BV, 22/366 t/m 22/369 inzake [L] BV en 22/358 t/m 22/361 inzake [M] BV. Ook in die zaken is cassatieberoep aanhangig, onder de cassatienummers 25/00288, 25/00287 en 24/02306. Het op de Hofzitting in een van deze zaken verklaarde wordt geacht ook in de andere gelijktijdig behandelde zaken te zijn verklaard. In zaak 24/02306, die ik als moederzaak heb aangemerkt, concludeer ik vandaag eveneens.

2.2

Ad de statutaire beleggingseismeent het Hof met de Rechtbank dat belanghebbendes statutaire doel in boekjaar 2015/2016 te ruim was. Anders dan de rechtbank meent hij dat ook na de statutenwijziging in 2016 de doelomschrijving niet voldoet omdat “investeren” en alles wat daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, nog steeds ruimte laat voor activiteiten die geen beleggen meer zijn, zoals het transformeren van kantoorpanden in woningen en algemene projectontwikkeling. Belanghebbendes beroep op een uitspraak van Hof Amsterdam uit 1991 (zie 2.21 hieronder) was weliswaar pleitbaar, maar het Hof verwerpt het omdat de te ruime redactie van de statuten in die zaak berustte op een evidente misslag van de notaris, wat in haar zaak niet het geval is. Doordat niet is voldaan aan de statutaire beleggingseis, is de fbi-status niet van toepassing en is niet meer van belang of al dan niet voldaan is aan de feitelijke beleggingseis, de financieringslimiet of de voorwaarden voor
fraus legis.

2.21

Ad de vereiste aangifteheeft het Hof overwogen dat uit HR
BNB2010/47^[11]volgt dat de bewijslast pas omkeert als de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest. Een rechtskundig onjuist maar pleitbaar standpunt doet de bewijslast niet omkeren; pleitbaar is in elk geval een rechtskundig standpunt, waaronder rechtskundige kwalificatie van de feiten, dat aanvaard is door de rechtbank.^[12]De inspecteur stelt dat het fbi-regime bewust ten onrechte is toegepast en dat als dat anders is, niet naar de
belastinggekeken moet worden (die bij een fbi per definitie nihil is), maar naar het verschil tussen de ta laag aangegeven
winsten de correcte winst om te beoordelen of de aangifte absoluut en relatief aanzienlijk onjuist is; als toch naar
belastinggekeken moet worden (die bij een fbi per definitie nihil is), dan gaat het volgens de inspecteur om de nageheven dividendbelasting over het onzakelijke rentedeel, dat zijns inziens verkapt dividend is. De belanghebbende beroept zich daartegenover op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 20 februari 1991^[13]over een fbi wier statutaire doel op 13 december 1984 door verkeerd begrip van de notaris was gewijzigd in een doel dat niet voldeed, hetgeen op 9 mei 1985 was hersteld; het Hof oordeelde destijds dat dat een evidente misslag was die tijdig was hersteld en die de fbi-status daarom niet verloren deed gaan. In casu is belanghebbendes fbi-standpunt volgens het Hof pleitbaar, voor 2017 omdat ook de rechtbank voor dat jaar de fbi-status toepasselijk achtte, en voor 2015/2016 omdat de belanghebbende voor dat boekjaar weliswaar de rechtbank niet meekreeg, maar wel pleitbaar met een beroep op de uitspraak van het Hof van 20 februari 1991 kon stellen dat het om een ongewilde fout in de statuten ging, mede gezien haar feitelijke werkzaamheden. Het Hof ziet geen aanleiding om van HR
BNB2010/47 af te wijken en de te laag aangegeven winst als vereiste-aangifte-beoordelingscriterium te nemen in plaats van een te laag belastingbedrag, hoezeer ook het in casu om een nultarief gaat. Evenmin acht hij eventueel ten onrechte niet-voldane dividendbelasting relevant omdat die belasting geen voorwerp van dit Vpb-geschil is.

2.22

Ad (de rente op) de AHLsbetoogde de inspecteur dat volgens het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b(1) Wet Vpb eerst alle andere voorwaarden, met name het debiteurenrisico, moeten worden verzakelijkt voordat een rente wordt bepaald. Een aflossingsschema ontbreekt, evenals zekerheden, preferenties, een betaalverplichting bij liquiditeitsproblemen, en een
loan to valueconvenant; bovendien hoeft alleen terugbetaald te worden bij verkoop van het gebouw. Al die voorwaarden moeten worden verzakelijkt, waarna een
arm’s lengthrente ad 1,78% resulteert of – bij een langere looptijd – 3,50% of 4,25%. Subsidiair bepleitte de inspecteur toepassing van uw OZL-rechtspraak en onzakelijkverklaring van de AHLs. De alsdan te bepalen borgstellingsanaloge rente is volgens hem 1,78%. De belanghebbende betoogde daartegenover dat uitgaande van de overeengekomen voorwaarden een rente moet worden bepaald en dat 8% dan zakelijk is en dat de partijen niet onzakelijk wilden handelen.

2.23

Het Hof heeft geconstateerd dat niet in geschil is dat de AHLs geen kapitaal zijn, maar leningen, gegeven de terugbetalingsverplichting, de vaste looptijd en de rentevergoeding. Hij heeft vervolgens de volgende passage uit HR
BNB2012/37^[14]geciteerd:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rente-percentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.”

en daaruit afgeleid dat moet worden bepaald of een derde onder de
overeengekomenvoorwaarden bereid zou zijn eenzelfde lening te verstrekken tegen een niet-feitelijk-winstdelende rente. Zo ja, dan wordt volgens het Hof (alleen) de rente verzakelijkt op basis van het arm’s-lengthbeginsel. De primaire stelling van de inspecteur dat eerst alle andere voorwaarden moeten worden verzakelijkt, heeft het Hof daarom verworpen. Is tegen de
overeengekomenvoorwaarden geen niet-feitelijk-winstdelende rente vindbaar in de markt, dan gaat het om een OZL en moet een borgstellingsanaloge rente bepaald worden, aldus het Hof. De bewijslast rust op dat punt op de inspecteur. Die heeft er op gewezen dat de belanghebbende zelf heeft verklaard dat banken haar project niet wilden financieren op de door haar gewenste voorwaarden, zoals geen (hypothecaire) zekerheid en geen
loan to valueconvenant, en dat die verklaring bevestigd is door belanghebbendes adviseur [H] . Op grond daarvan heeft het Hof aannemelijk geacht dat een derde niet voor een vaste rente te vinden zou zijn. Belanghebbende tegenwerpingen hebben het Hof niet van het tegendeel overtuigd; uit haar
benchmarkanalyses volgt dat niet en ook de IRR heeft het Hof niet op andere gedachten gebracht omdat hij de berekening daarvan niet
arm’s lengthachtte. ‘Bijzondere omstandigheden’ in de zin van HR BNB 2012/37 zijn gesteld noch gebleken, zodat de inspecteur het OZL-karakter van de AHLs aannemelijk heeft gemaakt.

2.24

Het Hof maakt echter een uitzondering voor de AHL verstrekt door de natuurlijke persoon die 2% in de belanghebbende houdt, omdat hij die persoon niet als gelieerd beschouwt. De OZL-jurisprudentie is gebaseerd op het uitgangspunt dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van een aandeelhouders-, terbeschikkings- of persoonlijke relatie, om die relatie te dienen. Het Hof achtte niet aannemelijk dat [F] gelieerd is aan de belanghebbende of dat sprake was van terbeschikkingstelling; het Hof nam in aanmerking dat [F] daags voor het aangaan van de leningsovereenkomst geen bestuurder van belanghebbende meer was en dat persoonlijke betrekkingen zijn gesteld noch gebleken.

2.25

Op de AHLs verstrekt door de vennootschappen heeft het Hof vervolgens een zakelijke rente bepaald op “de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen”.^[15]De inspecteur heeft Holdings als fictieve borgsteller aangemerkt omdat zij indirect een 49%-belang in de belanghebbende hield en op die basis ten hoogste 1,78% rente aannemelijk geacht. Ook het Hof zag in Holdings een geschikte fictieve borgsteller, maar is geen van beide partijen gevolgd in het bepleite rentepercentage. De inspecteur ging volgens het Hof ten onrechte voorbij aan het door hemzelf primair ingenomen standpunt dat de looptijd van de lening aanleiding geeft tot een hogere rente. Het Hof heeft de borgstellingsanaloge rente in goede justitie bepaald op 2,28%. De daar bovenuit gaande feitelijke rentebetalingen zijn dan onttrekkingen. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of die onttrekkingen dan ook verkapte winstuitdelingen zijn.

2.26

Het Hof heeft het hogere beroep van de inspecteur voor beide belastingjaren gegrond verklaard. Hij heeft het hogere beroep van de belanghebbende voor 2015/2016 ongegrond verklaard. Hij heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, behoudens dier gegrondverklaring van belanghebbendes beroepen en de vernietiging van de uitspraken op bezwaar. Het Hof heeft voor beide geschiljaren de belastbare winst nader bepaald en de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig verminderd.

3.Het geding in cassatie

3.1

Beide partijen hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft op 23 december 2024 afgezien van dupliek. De Staatssecretaris heeft de belanghebbende van repliek gediend, die daarop op 7 januari 2025 heeft gedupliceerd.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

3.2

De belanghebbende neemt veel feitelijke stellingen in waarmee een cassatierechter niet veel kan aanvangen omdat hij niet over de feitenvaststelling en bewijsoordelen gaat. Uit belanghebbendes beroepschrift leid ik twee cassatiemiddelen af:^[16]het Hof heeft ten onrechte:

I.de term “investeren” in de statuten als te ruim voor de fbi-status beschouwd;

II.het debiteurenrisico op de AHLs als onzakelijk aangemerkt en ten onrechte de borgstellingsanalogie ook bij de debiteur toegepast. Dit middel is rechtskundig gelijk aan middel I van het cassatieberoep in de moederzaak 24/02306, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Ook het verweer van de staatssecretaris en belanghebbendes repliek ter zake van middel I zijn inhoudelijk gelijk aan verweer en repliek inzake middel I in zaak 24/02306. Ik verwijs voor de weergave en behandeling van middel I daarom naar de conclusie in zaak 24/02306, behoudens een korte weergave van mijn bevindingen en mijn conclusie in onderdeel 7 hieronder.

3.3

Ad middel I: de belanghebbende berust in ’s Hofs afkeuring van haar statutaire doelomschrijving voor 2015/2016, maar zij meent na de statutenwijziging van 27 juni 2016 vanaf 2017 wel te voldoen aan de statutaire beleggingseis. Volgens haar moet die eis niet streng worden uitgelegd omdat de
feitelijkebeleggingseis als ‘achtervang’ de beperking van de fbi-status tot beleggers feitelijk waarborgt. ‘Beleggen’ wordt noch in de Wet Vpb noch in andere fiscale wetgeving gedefinieerd en moet volgens haar daarom naar verkeersopvatting worden uitgelegd. Volgens Van Dale is investeren synoniem aan beleggen. Het Besluit fiscale beleggingsinstelling (fbi-besluit)^[17]refereert aan een fbi die “investeert […] om beleggers aan te trekken”. Instanties als de SEO Economisch Onderzoek en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) spreken in het kader van het fbi-regime van ‘investeren’. Investeren is dus niets anders dan beleggen, aldus de belanghebbende.

3.4

Zij meent er bovendien om de volgende redenen op te hebben kunnen vertrouwen dat voor belastingjaar 2017 aan de statutaire beleggingseis was voldaan: (i) de inspecteur heeft van 5 juli 2016 t/m 5 december 2021 de toepassing van het fbi-regime onderzocht, maar heeft zich niet uitgelaten over de statutaire beleggingseis; (ii) in communicatie met de Kennisgroep Bijzonder Winstbepaling heeft de inspecteur vermeld dat aan de statutaire beleggingseis was voldaan, en (iii) de primitieve aanslagen corrigeerden alleen de renteaftrek en hielden geen rekening met een herwaardering per 1 januari 2017 bij overgang naar het fbi-regime.^[18]

3.5

Ook heeft de belanghebbende onweersproken gesteld dat het doel van statutenwijziging toepassing van het fbi-regime was, dat dit op advies van [N] is gedaan en dat de aandeelhoudersovereenkomst geen beleggingoverstijgende activiteiten toelaat.

3.6

De belanghebbende gaat ook nog in op een verplichte eindafrekening in 2015/2016 als voorwaarde voor fbi-status vanaf 2017. In de feitelijke instanties is die niet aan de orde gekomen. Zij vermeldt zo’n eindafrekening en de daaruit volgende Vpb-heffing te aanvaarden voor fbi-status, maar betwijfelt belastingrenteberekening, nu een dergelijke heffing niet te voorzien was.

3.7 (

(ook) de Staatssecretaris heeft bij
verweerveel ruimte nodig om belanghebbendes vele feitelijke stellingen te weerspreken. Op de discussie over feiten ga ik niet in.

3.8

Uit de parlementaire geschiedenis^[19]en HR
BNB1980/304^[20]en HR
BNB1996/58^[21]volgt volgens de Staatssecretaris dat de statutaire beleggingseis zeer strikt is. Laten de statuten enige andere activiteit dan beleggen toe, dan is er niet aan voldaan. Hij acht de stelling dat de statutaire beleggingseis niet strikt hoeft te worden uitgelegd omdat er nog een ‘achtervang’ door de feitelijke beleggingseis is, dan ook onjuist, verwijzende naar die parlementaire geschiedenis en die rechtspraak en naar vakliteratuur. Zelfs als alleen de verkeersopvatting bepalend zou zijn, ziet hij voldoende internetbronnen en vakliteratuur die beargumenteren dat investeren wel degelijk ruimer is dan beleggen. Belanghebbendes doelomschrijving acht hij met het Hof ook na de statutenwijziging nog te ruim. ’s Hofs oordeel is volgens hem geenszins onbegrijpelijk en berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van bewijsmiddelen. Voor zover de belanghebbende zich ook in cassatie nog beroept op het vertrouwensbeginsel, heeft het Hof dat beroep zijns inziens terecht en voldoende gemotiveerd afgewezen.

3.9

De Staatssecretaris onderschrijft dat als de belanghebbende wél vanaf 2017 fbi-status zou toekomen, in 2015/2016 eindafrekening zou moeten plaatsvinden. Hij merkt onder verwijzing naar jurisprudentie^[22]op dat als de navorderingstermijn ter zake van dat jaar is verstreken, de belanghebbende voor fbi-status in 2017 zal moeten instemmen met navordering over 2015/2016 om de evenwichtigheid van het belastingstelsel te waarborgen; anders blijven totaalwinstonderdelen onbelast.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

3.1

De Staatssecretaris stelt vier cassatiemiddelen voor. De middelen I t/m III gaan in op ’s Hofs toepassing van het
arm’s lengthbeginsel en van uw OZL-rechtspraak en op de rangorde tussen die twee zakelijkheidscorrectoren. Die middelen zijn rechtskundig gelijk aan de middelen III t/m V van het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de moederzaak 24/02306. Voor uiteenzetting en uitgebreide behandeling van die middelen verwijs ik daarom naar onderdeel 6 van de conclusie in die zaak; hier volsta ik met korte weergave van de slotsom (onderdeel 7 hieronder).

3.11

Middel IV bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan. De Staatssecretaris acht fbi-status niet pleitbaar vanwege uw gestrengheid van toepassing van de statutaire beleggingseis in vaste rechtspraak. Subsidiair acht hij belanghebbendes winstbepaling (rente-aftrek) niet pleitbaar omdat art. 28 Wet Vpb de winstbepaling niet regardeert. Belanghebbendes onzakelijke handelen is volgens de Staatssecretaris een niet pleitbaar inhoudelijk gebrek in de winstbepaling dat tot een aanzienlijk verschil in belastingheffing leidt; mogelijke pleitbaarheid van toepassing van het fbi-regime doet niet af aan de onpleitbaarheid van de onzakelijk hoge rente. Als het fbi-regime wél van toepassing zou zijn, deugt ‘s Hof maatstaf voor toetsing van de absolute en relatieve omvang van het inhoudelijke gebrek in belanghebbendes aangifte niet: het verschil tussen de volgens aangifte verschuldigde belasting en de werkelijk verschuldigde belasting is bij een fbi per definitie nooit aanzienlijk omdat een nultarief geen belastingbedrag produceert. Die maatstaf is bij een fbi dus betekenisloos. Deze laatste klacht is ook onderdeel van middel VI van het cassatieberoep van de Staatssecretaris in zaak 24/02306 en voor de behandeling van deze klacht, die mij terecht lijkt, verwijs ik naar de conclusie in die zaak.

3.12

De belanghebbende betoogt bij
verweerdat haar aangifte alle relevante informatie over de AHLs en alle voor toepassing van het fbi-regime benodigde informatie bevatte en dat zij de inspecteur verzocht heeft de fbi-status te bevestigen. Als er al inhoudelijke gebreken waren, was zij zich daar niet van bewust en de inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij zich daarvan bewust was. Belanghebbendes standpunt van fbi-status was pleitbaar omdat de Rechtbank haar voor 2017 fbi-status heeft toegekend.

3.13

Bij
repliekstelt de Staatssecretaris dat in de aangifte noch bij het vooroverleg alle relevante informatie is verschaft. Hij herhaalt dat eventuele pleitbaarheid van fbi-status niet het inhoudelijke gebrek van de onzakelijke hoge rente wegneemt. Bij
dupliekweerspreekt de belanghebbende deze stellingen opnieuw.

4.Aanpak

4.1

Ik ga niet op alle stellingen van en weersprekingen door de partijen in, want in cassatie gaat het om de rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, niet om onenigheid over feitelijke vaststellingen en bewijs(waarderings)oordelen.

4.2

De rechtsvragen in verband met zakelijkheidscorrecties op (de rente op) de AHLs (belanghebbendes middel I en de middelen I t/m III van de Staatssecretaris) behandel ik in de conclusie in zaak 24/02306 van vandaag. Ik volsta hier met de in die conclusie voorgestelde afdoening ook in deze zaak en verwijs voor de motivering naar die conclusie (zie onderdeel 7 hieronder).

4.3

De resterende rechtskundig relevante vragen betreffen ’s Hofs oordeel dat de term ‘investeren’ in belanghebbendes statutaire doelomschrijving fataal is voor haar fbi-status (onderdeel 5 hieronder) en de pleitbaarheid van haar standpunt dat het fbi-regime wél van toepassing was en de betekenis daarvan voor de vraag of zij de vereiste aangifte heeft gedaan (onderdeel 6 hieronder).

Is de term ‘investeren’ in de statutaire doelomschrijving fataal voor het fbi-regime?

5.1

De statutaire beleggingseis in art. 28(2) Wet Vpb luidt als volgt:

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt (…) [rechtsvormen; PJW] welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen (…).”

5.2

De wetsgeschiedenis en uw rechtspraak leren (zie de onderdelen 8.3, 8.5 t/m 8.8 en 8.11 van de conclusie in de moederzaak 24/02306) dat de statutaire beleggingseis streng moet worden toegepast omdat het fbi-regime, gezien zijn doelstelling, aansluit bij beleggen zoals een particuliere belegger dat in privé zou doen (normaal vermogensbeheer) en daarom niet meer dan normaal vermogensbeheer mag (kunnen) faciliteren.

5.3

Mijns inziens kon het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht oordelen dat een statutaire doelomschrijving die “investeren” in een groot kantoorpand inhoudt, bezigheden toelaat die normaal vermogensbeheer te boven gaan zoals transformatie van het kantoorpand in woningen en algemene projectontwikkeling. Blijkens HR
BNB1980/304^[23]is irrelevant of dat feitelijk ook gebeurt.

5.4

Ook ’s Hofs afwijzing van belanghebbendes beroep op het precedent van 20 februari 1991^[24]verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting, noch enig motiveringsgebrek, nu die zaak feitelijk teveel verschilt van die van de belanghebbende (zie 6.5 en 6.6 hieronder).

5.5

Ik meen dat middel I van de belanghebbende strandt.

6.De vereiste aangifte; had het Hof de bewijslast moeten omkeren?

6.1

Volgens middel IV van de Staatssecretaris had het Hof de bewijslast moeten omkeren omdat belanghebbendes toepassing van het fbi-regime niet pleitbaar was
enomdat haar onzakelijke rente-aftrek niet pleitbaar was, ook niet als de fbi-status mogelijk wél pleitbaar zou zijn geweest.

6.2

Het Hof heeft mijns inziens het juiste rechtskader gebruikt: volgens HR
BNB2010/47^[25]moet de inspecteur, als hij de bewijslast omgekeerd acht wegens inhoudelijke gebreken in de aangifte, aannemelijk maken dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest. Uit HR
BNB2020/108^[26]volgt dat de bewijslast ondanks (aanzienlijke) onjuistbevinding van de aangifte niet wordt omgekeerd en verzwaard als het onjuiste standpunt rechtskundig pleitbaar was:

“3.1.4 Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.^[27]In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.1.3 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

3.1.5

Van een pleitbaar standpunt (…) kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam.^[28]”

6.3

Toepassing van het fbi-regime is voor 2017 door de Rechtbank op deels rechtskundige gronden aanvaard en was daarmee dus pleitbaar voor dat jaar, aldus het Hof, en dat oordeel lijkt mij correct. Voor 2015/2016 is het fbi-regime noch door Rechtbank, noch door het Hof toepasselijk geacht, maar het Hof heeft fbi-status voor dat jaar wel pleitbaar geacht, zich daartoe baserend op het deels rechtskundige oordeel van de Rechtbank inzake 2017 in samenhang met de uitspraak van Hof Amsterdam van 20 februari 1991^[29]waarop de belanghebbende zich beroept en met belanghebbendes feitelijke werkzaamheid.

6.4

Nu zowel de rechtbank als het Hof fbi-status voor het jaar 2015/2016 hebben afgewezen, kan belanghebbendes standpunt dat haar statutaire doelomschrijving voldeed voor dat boekjaar niet als pleitbaar beschouwd worden op de grond dat de rechtbank haar gevolgd heeft. Dan geldt de hoofdregel van het geciteerde arrest HR
BNB2020/108: een belastingplichtige in de situatie van de belanghebbende moet bij het doen van de aangifte 2015/2016 objectief redelijkerwijs hebben kunnen menen dat haar uitleg van de statutaire beleggingseis in art. 28 Wet Vpb en daarmee de aangegeven fbi-status juist was.

6.5

Toen de aangifte 2015/2016 werd gedaan, was de statutaire doelomschrijving al – op 27 juni 2016 – gewijzigd en kon de belanghebbende objectief gezien op de hoogte zijn van de door haar ingeroepen uitspraak van het Hof Amsterdam uit 1991 en kon zij objectief menen dat een te ruime doelomschrijving zoals de hare, mits binnen relatief korte tijd hersteld, niet fataal zou hoeven zijn voor de fbi-status. Dat is althans de uitleg die het Hof Amsterdam aan zijn eigen uitspraak uit 1991 heeft gegeven. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op dat precedent afgewezen omdat het in die zaak ging om een evidente en dus niet door de belastingplichtige gewilde misslag van de notaris, terwijl het in belanghebbendes geval niet gaat om een misslag die tot een niet gewenste doelomschrijving leidde, maar om een wel degelijk aanvaarde of zelfs gewenste doelomschrijving, die echter te ruim is voor fbi-status, hetgeen de belanghebbende of haar belastingadviseur zich kennelijk in 2016 realiseerde. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op dat precedent echter kennelijk wel pleitbaar geacht, mede gegeven belanghebbendes feitelijke werkzaamheid, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat hij die beschouwt als normaal vermogensbeheer.

6.6

Erg overtuigend vind ik dat oordeel niet: de belanghebbende kon objectief bezien evenzeer op de hoogte zijn van de gestrengheid van de statutaire beleggingseis, die immers volgt uit de wetsgeschiedenis en uit uw rechtspraak (zie de onderdelen 8.3, 8.5 t/m 8.8 en 8.11 van de conclusie in zaak 24/02306). HR
BNB1980/304^[30]keurde een doelomschrijving af die “deelnemen in (…) andere ondernemingen” toestond. In HR
BNB1996/58^[31]achtte u fataal een doelomschrijving die toeliet “het oprichten, verwerven en financieren van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen”. Ook belanghebbendes statutaire doel liet van 12 mei 2015 tot 27 juni 2016 dergelijke bezigheden toe (zie 2.1 hierboven). Ook over de objectieve pleitbaarheid van belanghebbendes beroep op ’s Hofs precedent uit 1991 kan men verschillend denken, nu (i) geen sprake is van een onvoorziene, ongewilde en evidente, maar niet meteen onderkende misslag van de notaris die de statuten opschreef en bovendien (ii) belanghebbendes te ruime doelomschrijving pas na 412 dagen is gewijzigd. Ik zie echter geen rechtsschending in ’s Hofs toepassing van uw pleitbaarheidsrechtspraak, mede gegeven dat ’s Hofs oordeel sterk verweven is met waardering van feitelijke omstandigheden en afweging van belangen, waarbij ook de evenredigheid van de sanctie beoordeeld moet worden. ’s Hofs weging van die feitelijk omstandigheden en van de betrokken belangen lijkt mij niet onbegrijpelijk, al zou een andere feitenrechter mogelijk anders beslist hebben.

6.7

Middel IV van de Staatssecretaris stelt subsidiair voor beide jaren dat ook als fbi-status wél pleitbaar zou zijn, nog steeds voor beide jaren de vereiste aangifte ontbrak omdat de onzakelijk hoge rente niet pleitbaar was. Het Hof is daar niet zichtbaar op ingegaan, wellicht omdat hij meende dat onjuistheid van de winstbepaling
voor de Vpbniet meer ter zake doet als belanghebbendes fbi-standpunt pleitbaar was omdat het fbi-regime een nultarief meebrengt en onjuiste winstbepaling dus niet tot enige belastingschuld leidt.

6.8

De inspecteur betoogde in hoger beroep dat de vereiste-aangifte-beoordelingsmaatstaf van HR
BNB2018/199^[32](de onjuistheid in de aangifte produceert een relatief en absoluut aanzienlijk te laag
belastingbedrag) niet werkt in het fbi-regime, dat als gevolg van het nultarief geen belastingbedrag produceert, en dat dan moet worden aangesloten bij HR
BNB1992/127^[33], welk arrest u nooit expliciet heeft herroepen en waarin werd aangesloten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte
winst. De inspecteur is niet ingegaan op het geval waarin het fbi-regime niet van toepassing is, maar toepassing wel pleitbaar was. Dat doet de Staatssecretaris thans in cassatie wel: volgens hem brengt mogelijke pleitbaarheid van fbi-status niet mee dat ook onzakelijke winstbepaling pleitbaar zou zijn.

6.9

Ik begrijp ’s Hofs oordeel aldus dat hij het fbi-regime en daarmee het nihiltarief pleitbaar achtte en daarom de (on)pleitbaarheid van de onjuiste, want onzakelijke winstbepaling niet meer relevant achtte voor de omkering van de bewijslast, waarvoor immers een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de aangegeven en de verschuldigde
belastingis vereist, welk verschil echter per definitie ontbreekt in een nultarief-regime. Als de belanghebbende objectief kon menen dat het fbi-regime gold, kon zij ook objectief menen dat haar mogelijk onzakelijke winstbepaling geen verschil tussen de aangegeven en de verschuldigde
belastingkon produceren, laat staan een aanzienlijk verschil. ’s Hofs – niet blijkende – redenering zou dan zijn dat de belanghebbende geen rekening hoefde te houden met mogelijke omkering van de bewijslast op grond van onzakelijk hoge rente omdat zij, gegeven de pleitbaarheid van haar fbi-standpunt, geen rekening hoefde te houden met Vpb-heffing. Dit is echter speculatie, want het Hof heeft niets van dien aard opgeschreven.

6.1

Wat de basis van het impliciete oordeel ook is, ik acht het onjuist. In onderdeel 5.4 van de conclusie in parallelzaak 24/02306 onderschrijf ik de opvatting van de Staatssecretaris dat als fbi’s bij - niet tot statusverlies leidende - onjuistheden niet hoeven te vrezen voor omkering en verzwaring van de bewijslast, zulks niet bijdraagt aan juiste en volledige aangiften en evenmin aan het verhelpen van door hen veroorzaakte bewijsproblemen bij de inspecteur waartegen de omkering van de bewijslast is gericht. Dat geldt ook als het fbi-regime niet eens van toepassing is, maar alleen de claim van fbi-status pleitbaar is. Het lijkt mij niet de bedoeling dat slechts
pleitbaarheidvan fbi-status de belastingplichtige al zou vrijwaren van omkering van de bewijslast ondanks aanzienlijk onjuiste winstbepaling door onzakelijk hoge rente op AHLs. Exact dezelfde bewuste onzakelijkheden zouden dan bij toepasselijkheid van het fbi-regime geen gevolgen hebben voor de belastingplichtige en bij niet-toepasselijkheid draconische bewijslastverdelingsgevolgen. Ik zie geen grond voor een dergelijke discriminatie van niet-fbi’s.

6.11

In de parallelzaak 24/02306, waarin het Hof het fbi-regime wél toepasselijk achtte, geef ik u in overweging om in geval van aanzienlijke onjuistheden in de aangifte van een fbi, die geen aanzienlijk belastingverschil produceren omdat een fbi nu eenmaal geen belasting betaalt, terug te keren naar HR
BNB1992/127, dus om in geval van een nultarief aan te sluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte
winstin plaats van bij het (niet-bestaande) verschil tussen de volgens aangifte verschuldigde en de werkelijk verschuldigde
belasting.

6.12

In casu is het fbi-regime volgens het Hof
nietvan toepassing. Onze belanghebbende betaalt dus wél vennootschapsbelasting en ook ‘aanzienlijk’ meer dan volgens haar aangifte, aangenomen dat ’s Hofs oordeel standhoudt dat een onzakelijk veel te hoge rentelast is afgetrokken. De bewijslast keert dan ook volgens ’s Hofs criterium om als de belanghebbende zich van die onzakelijkheid bewust was. Als het Hof de pleitbaarheid van de fbi-status daaraan in de weg vond staan (op basis van de redenering dat pleitbaarheid van fbi-status ook pleitbaarheid van nultarief impliceert), acht ik zijn oordeel onjuist omdat ook als het fbi-regime wel van toepassing zou zijn, het aangeven van een veel te kleine uitdelingsverplichting mijns inziens evenzeer een aanzienlijke onjuistheid is die tot omkering kan leiden, ook al leidt zij - door het nultarief - niet tot een te laag Vpb-bedrag.

6.13

De bewijslast keert mijns inziens dus om als de belanghebbende zich bewust was of had moeten zijn van het feit dat de rente-aftrek veel te hoog was, ofwel - bij toepasselijkheid c.q. pleitbaarheid van het fbi-regime – omdat dan bewust een veel te kleine uitdelingsplicht is aangegeven, ofwel - bij niet-toepasselijkheid en niet-pleitbaarheid van dat regime – omdat de verschuldigde belasting volgens de onjuiste aangifte absoluut en relatief aanzienlijk lager is dan verschuldigd. Het Hof heeft belanghebbendes bewustheid niet onderzocht omdat hij voor beide belastingjaren fbi-status pleitbaar achtte, maar die pleitbaarheid vrijwaart mijns inziens dus niet van bewijslastomkering als gevolg van bewust onjuiste winstbepaling. De zaak moet mijns inziens verwezen worden om die bewustheid te onderzoeken. Als de bewijslast in een van beide of beide jaren wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de volgens de inspecteur zakelijke rente ad 1,78% onjuist is.

6.14

Ik meen daarom dat ook middel IV van de Staatssecretaris doel treft.

De verhouding tussen het totale-winst/arm’s length-beginsel en de OZL-rechtspraak;welkezakelijke rente?

7.1

Zowel de belanghebbende (middel II) als de Staatssecretaris (middel I) betogen dat het Hof de AHLs in de eerste plaats had moeten beoordelen op basis van het
arm’s length beginsel(art. 8b Wet Vpb) in plaats van meteen naar uw OZL-rechtspraak te springen. Ik verwijs voor behandeling van deze middelen naar onderdeel 6 van de conclusie van vandaag in de moederzaak 24/02306 en volsta hier met de slotsom. Beide middelen treffen mijns inziens doel.

7.2

De totale-winstdoctrine lijkt mij de enige doctrine die alle gevallen van correcties op (de rente op) onzakelijke leningen omspant. HR
BNB2013/149 en HR
BNB2014/98 (zie de onderdelen 6.15 en 6.16 van de conclusie in zaak 24/02306) suggereren dat de fiscale behandeling van de intragroeps-OZL omlaag (slechts) beheerst wordt door de deelnemingsvrijstelling, maar dat lijkt mij dogmatisch twijfelachtig, al maakt het voor het resultaat niet uit. Uit art. 2(6) Wet Vpb volgt dat bij een intragroepslening de uitleenster geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven; haar onzakelijke vordering op haar dochter behoort dus tot haar ondernemingsvermogen. Dat is dogmatisch geen probleem, want een OZL blijft ook fiscaalrechtelijk een lening; het gaat niet om kapitaal, zoals bij schijn, deelnemerschap of dochterfinanciering
à fonds perdu. De OZL zelf zit ook volgens de totale-winstdoctrine dus niet in de kapitaalsfeer, maar in de ondernemingssfeer. Alleen het (afwaarderings)resultaat erop valt daarbuiten omdat alleen de aandeelhoudersrelatie verklaart waarom de geldverstrekker een (zich realiserend) debiteurenrisico heeft genomen dat een derde niet zou nemen. Ook de rente op een OZL valt in de winst - de lening is ondernemingsvermogen - maar zij wordt gecorrigeerd naar marktniveau, juist om de totale winst correct te doen vaststellen. Alleen als dat niet lukt omdat daardoor in wezen winstdeling zou ontstaan (wat onoplosbare verzakelijkingsproblemen oplevert; zie onderdeel 6.34 van de conclusie in zaak 24/02306), wordt de rente buiten de winstsfeer geplaatst voor zover zij afwijkt van borgstellingsanaloge rente, maar dat is een noodgreep BGAB (bij gebrek aan beter). Mijns inziens is dit alles toepassing van art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001 c.q. de
arm’s length-regel in art. 8b Wet Vpb als
specialisvan het totale-winstbegrip in concernverhoudingen en komt men aan de deelnemingsvrijstelling niet toe. Iets dat niet uit onderneming stamt, kan geen winst uit die onderneming zijn en kan dus ook geen objectief vrijgestelde winst uit die onderneming zijn.

7.3

Dan resteert de vraag of uw OZL-jurisprudentie, die alleen aan de rente sleutelt om de onzakelijkheid te corrigeren, het
arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb in de wielen rijdt, dat als corrector van onzakelijke intragroepstransacties
nietbeperkt is tot één voorwaarde (de prijs) van die transactie.

7.4

Het fiscale probleem van de OZL zit in het onzakelijke debiteurenrisico. Dan ligt het voor de hand om daar ook de correctie te zoeken. De borgstellingsanalogie is
second bestomdat zij een zakelijke rente bepaalt op basis van de kredietwaardigheid van een
anderegroepsvennootschap (de uitleenster) dan de belastingplichtige inleenster, dus op basis van een verhouding tussen de
uitlener en een externe financier, hoewel
arm’s length-correctie veronderstelt dat vergeleken wordt met rechtstreekse inlening door de belastingplichtige van een externe financier. In belanghebbendes geval lijkt inderdaad een betere
arm’s lengthcorrectie dan de
default mode(‘vuistregel’) van de borgstellingsanalogie voorhanden. Haar geval lijkt zich bij uitstek te lenen voor rechtstreekse correctie van de onzakelijkheid - het debiteurenrisico – door uit te gaan van de normale gang van zaken bij particuliere hefboombeleggers die voor de door hen beoogde hefboom een lening aangaan tot 60% van het te financieren onroerende beleggingsobject. Dat doen zij door hypotheek te verlenen aan bank om daar een met het oog op de hefboom zo laag mogelijke rente te bedingen. Het hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende niet wilde lenen bij een externe financier omdat die hypothecaire zekerheid en een
loan to valueprotocol zou eisen en dat de belanghebbende verklaard heeft dat haar aandeelhouders een deel van haar ‘beleggingsrisico hebben overgenomen’. Ik meen met het Hof dat dit impliceert dat de AHL-financiering ook volgens de belanghebbende zelf onzakelijk was omdat zij (i) iets wilde dat in de markt niet verkrijgbaar was zonder hypotheekverlening en/of
loan to valueafspraken en (ii) haar aandeelhouders
haarbeleggingsrisico deels hebben overgenomen, wat een onafhankelijke financier niet zou doen. Het Hof baseert daarop echter niet de conclusie dat de juiste
arm’s lengthcorrectie is de hypothecaire zekerheid met 40% over(boek)waarde die een derde zou eisen, omdat hij uit HR
BNB2012/37 afleidt dat alleen rentecorrectie mogelijk is, die tot winstdeling zou leiden en daarmee tot borgstellingsanalogie. Dat oordeel lijkt mij onjuist. Het Hof is voorbij gegaan aan het desbetreffende betoog van de inspecteur. Hij is ook voorbijgegaan aan belanghebbendes betoog dat ongezekerde leningen tegen 8% zoals de hare wel degelijk bestaanbaar zijn tussen ongelieerden omdat haar kredietwaardigheid eersteklas is.

7.5

Ik meen dat beide partijen terecht stellen, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 8b Wet Vpb en de door de wetgever omarmde OESO
transfer pricingopvattingen, alsmede het Verrekenprijzenbesluit dat de fiscus bindt als de belanghebbende zich erop beroept, dat het Hof had moeten onderzoeken wat ongelieerde partijen gedaan zouden hebben en niet in één keer naar de OZL-benadering kon springen. Daarom moet de zaak mijns inziens terug naar de feitenrechter, om te bepalen welke rente hoort bij dezelfde lening, maar dan mét hypotheek op het pand met 40% overwaarde.

7.6

De AHL van de natuurlijke persoon valt niet onder art. 8b Wet Vpb. Van terbeschikkingstelling is evenmin sprake omdat hij geen aanmerkelijk belang in de belanghebbende houdt. Volgens uw OZL-rechtspraak kan niettemin ook bij particuliere geldverstrekkers de rente worden gecorrigeerd als zij op grond van een aandeelhouders- of persoonlijke relatie onzakelijk is. Ik verwijs naar de onderdelen 6.39 en 7.14 t/m 7.16 van de conclusie in zaak 24/02306. Innerlijk tegenstrijdig lijkt mij het oordeel dat precies dezelfde AHL bij rechtspersonen onzakelijk is en bij natuurlijke personen zakelijk en dat dan bovendien die zakelijke want volgens het Hof ongelieerde lening geen benchmark is voor de onzakelijke. Maar aan de OZL-rechtspraak komen wij mijns inziens dus niet toe, noch bij de AHLs van de rechtspersonen, noch bij die van de natuurlijke persoon.

7.7

Ik meen daarom dat middel II van de belanghebbende en middel I van de Staatsecretaris doel treffen en dat de zaak terug moet naar de feitenrechter voor een zakelijke rentebepaling op basis van een hypotheekanalogie.

7.8

De middelen II en III van de Staatssecretaris, over de toepassing van de OZL-rechtspraak, behoeven dan geen behandeling. Ik merk op dat het Hof de inspecteur kennelijk niet heeft gevraagd waarom hij alleen de
indirecte49%-aandeelhoudster als fictieve borg heeft aangemerkt en niet ook de
directe49%-aandeelhoudster, althans hun
gemiddeldekredietwaardigheid tot uitgangspunt heeft genomen. Zou de OZL-rechtspraak toch tot toepassing komen, dan lijkt daar nog een discussiepunt te zitten. Maar wellicht heeft de belanghebbende de borgkeuze niet tegengesproken omdat zij de borgstellingsanalogie (mijns inziens terecht) niet van toepassing achtte.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging middel II van de belanghebbende en de middelen I en IV van de Staatsecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal