ECLI:NL:PHR:2025:611

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00301

Zitting27 mei 2025

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 januari 2023 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (20-000886-21) voor poging tot zware mishandeling van zijn echtgenoot veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr opgelegd, inhoudende een contactverbod, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2

Het cassatieberoep is op 27 januari 2023 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2.Het eerste middel

2.1

In het eerste middel wordt geklaagd dat het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig is, “(n)u in deze zaak het hof niet binnen 14 dagen na de inhoudelijke behandeling van de zaak uitspraak heeft gedaan en gebruik heeft gemaakt van een niet bij wet voorziene en gewenste constructie”.

2.2

Uit de gedingstukken volgt dat de zaak in hoger beroep inhoudelijk is behandeld op de terechtzitting van 23 december 2022. Op die zitting heeft een meervoudige kamer van het hof het onderzoek onderbroken tot 11 januari 2023. Daarbij heeft het hof bepaald dat op de zitting van 11 januari 2023 het onderzoek zal worden gesloten en zal worden bepaald dat de uitspraak zal plaatsvinden op 25 januari 2023. De advocaat-generaal en de raadsman hebben te kennen gegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat het onderzoek op de nadere terechtzitting in een andere samenstelling wordt voortgezet. De verdachte heeft afstand gedaan van zijn recht om op beide nadere zittingen aanwezig te zijn.

2.3

Van de zittingen op 23 december 2022 en 11 januari 2023 is één proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal houdt wat betreft de terechtzitting van 23 december 2022 in:

“Op 23 december zijn tegenwoordig:

mr. W.F. Koolen, voorzitter,

mr. F. van Es en mr. E.E. van der Bijl, raadsheren,

(…)

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De verdachte verklaart daarbij als volgt. (…)

De voorzitter deelt mede dat, in verband met de aankomende feestdagen, het onderzoek thans zal worden onderbroken tot de terechtzitting van het hof van 11 januari 2023 te 09:00 uur, op welke zitting het onderzoek zal worden gesloten en zal worden bepaald dat de uitspraak zal plaatsvinden op 25 januari 2023 te 09:00 uur.

Desgevraagd geven de advocaat-generaal en de raadsman te kennen dat zij er geen bezwaar tegen hebben indien het hof op de nadere zitting het onderzoek zal voortzetten in een andere samenstelling dan heden.

De verdachte doet desgevraagd afstand van zijn recht om op beide genoemde zittingen van het hof aanwezig te zijn.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek tot 11 januari 2023 te 09:00 uur”.

2.4

Het proces-verbaal houdt wat betreft de terechtzitting van 11 januari 2023 in:

“Op 11 januari 2023 omstreeks 09:00 uur wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onderbreking d.d. 23 december 2022.

Tegenwoordig:

mr. M.L.P. van Cruchten, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. G.J. Schiffers, raadsheren,

(…)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 25 januari 2023 te 9:00 uur.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend, ieder voor zover het zijn eigen waarnemingen en bevindingen betreft”.

2.5

Het bestreden arrest van 25 januari 2023 is gewezen door de raadsheren mr. W.F. Koolen,
mr. F. van Es en mr. E.E. van der Bijl.

2.6

Het eerste middel is gestoeld op twee deelklachten, te weten dat 1) niet binnen veertien dagen na de inhoudelijke behandeling van de zaak uitspraak is gedaan en 2) het arrest mede is gewezen naar aanleiding van een terechtzitting waarop slechts één van de drie raadsheren aanwezig is geweest. Hoewel in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de twee deelklachten ook in onderlinge samenhang moeten worden bezien, bespreek ik ze afzonderlijk omdat de juridische kaders verschillen.

Eerste deelklacht: uitspraak binnen veertien dagen

2.7

In de zaak die heeft geleid tot HR 18 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:858 (art. 81 RO), is door dezelfde stellers van het middel als in de onderhavige zaak een identieke deelklacht voorgesteld. In mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie van 9 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:399, heb ik onder de randnummers 2.5 tot en met 2.12 uiteengezet waarom die deelklacht faalde. De in de onderhavige zaak voorgestelde eerste deelklacht faalt op exact dezelfde gronden. Ik volsta kortheidshalve met een verwijzing naar mijn conclusie van 9 april 2024, temeer nu in beide zaken in cassatie dezelfde advocaten zijn betrokken.^[1]

Tweede deelklacht: sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in een andere samenstelling

2.8

De tweede grond die door de stellers van het middel wordt aangevoerd voor de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het bestreden arrest is het gegeven dat het onderzoek ter terechtzitting op 11 januari 2023 is gesloten door een anders samengestelde meervoudige kamer. De stellers van het middel slaan de plank mis waar zij in de toelichting op het middel schrijven “dat
2 [cursivering door mij, A-G]raadsheren die het arrest mede zouden hebben gewezen” niet hebben deelgenomen aan de zitting waarop het onderzoek is gesloten. Uit de hiervoor aangehaalde gedingstukken blijkt immers dat geen van de drie raadsheren die de zaak op 23 december 2022 inhoudelijk hebben behandeld en het bestreden arrest van 25 januari 2023 hebben gewezen, op 11 januari 2023 deel hebben uitgemaakt van de combinatie die de zitting heeft gesloten. Het hof was op die ‘sluitingszitting’ compleet anders samengesteld. Bij de bespreking van de tweede deelklacht ga ik ervan uit dat de stellers van het middel bedoelen te klagen dat het arrest is gewezen door raadsheren die geen van allen hebben deelgenomen aan het onderzoek op de terechtzitting van 11 januari 2023.

2.9

Op grond van art. 415 Sv jo. art. 348 en 350 Sv moeten de rechters die het arrest wijzen, hebben deelgenomen aan het (gehele) onderzoek ter terechtzitting op basis waarvan het arrest wordt gewezen.^[2]In de onderhavige zaak is het bestreden arrest gewezen door raadsheren die aanwezig waren op de zitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, maar niet op de zitting waarop het onderzoek is gesloten. Het Wetboek van Strafvordering voorziet niet in de mogelijkheid het onderzoek ter terechtzitting – na onderbreking daarvan – in een gewijzigde samenstelling te hervatten en vervolgens te sluiten.^[3]De wet bevat alleen een regeling voor het geval het onderzoek na schorsing van het onderzoek wordt voortgezet (art. 322 Sv).^[4]

2.1

In zoverre is de deelklacht terecht voorgesteld. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden vanwege een gebrek aan belang.^[5]Op de zitting van 11 januari 2023 is immers enkel het onderzoek ter terechtzitting gesloten. De inhoudelijke behandeling van de zaak, inclusief het laatste woord, heeft plaatsgevonden op de terechtzitting van 23 december 2022. Op die zitting maakten de drie raadsheren die het arrest van 25 januari 2023 hebben gewezen onderdeel uit van de zittingscombinatie. Daar komt bij i. dat de raadsman aan het eind van de inhoudelijke behandeling op 23 december 2022 te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in een andere samenstelling en ii. dat de verdachte op die zitting afstand heeft gedaan van het recht om bij de sluiting van het onderzoek (en ook bij de uitspraak) aanwezig te zijn. Ik voeg daaraan toe dat in de cassatieschriftuur in het geheel niet wordt ingegaan op het belang dat de verdachte bij cassatie zou hebben. En dan houdt het wat mij betreft op.

2.11

Het eerste middel faalt (en dat wordt niet anders wanneer beide deelklachten in onderlinge samenhang worden bezien).

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel heeft betrekking op de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. Blijkens de toelichting valt het middel uiteen in drie deelklachten. Allereerst wordt geklaagd dat “de maatregel in strijd is met art. 8 EVRM”. De tweede deelklacht houdt in dat de oplegging van de maatregel niet proportioneel en noodzakelijk is, omdat aan de verdachte ook een deels voorwaardelijke straf is opgelegd. Tot slot wordt geklaagd dat de beslissing van het hof om de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel te bevelen niet gemotiveerd, en ook overigens, onbegrijpelijk is.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, op of omstreeks 26 januari 2021 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn, verdachtes, echtgenote (geregistreerd partner) [aangeefster] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen

- die [aangeefster] (met kracht) tegen haar hoofd heeft geslagen en

- met kracht de keel/nek/hals van die [aangeefster] heeft vastgepakt en heeft dichtgeknepen en dichtgeknepen heeft gehouden en

- die [aangeefster] met kracht met haar hoofd en/of rug tegen een dressoir heeft geduwd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.3

Het dictum van het hof houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“
Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheidinhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 3 jaren op geen enkele wijze – direct of indirect – contact zal opnemen, zoeken of hebben met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 1996. Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt
2 (twee) weken voor iedere keerdat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een
maximum van 6 (zes) maanden.

Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.

Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.”

3.4

Het hof heeft de oplegging van deze maatregel als volgt gemotiveerd:

“Daarnaast zal het hof, ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten, aan de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel zoals bedoeld in artikel 38v, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht opleggen voor de duur van 3 jaren, te weten een contactverbod met [aangeefster] . Het hof zal daarbij bepalen dat voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, hechtenis voor de duur van 2 weken, met een maximum van 6 maanden, zal worden toegepast. Toepassing van de hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel niet op.”

3.5

Voor de beoordeling van het middel zijn art. 38v Sr en art. 8 EVRM van belang.

Art. 38v luidt:

“1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:

1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.

2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:

a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,

b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,

c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,

d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.

3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.

4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of personen.

5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, of verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgegeven.

6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.”

Art. 8 EVRM luidt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

3.6

Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. Een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr kan slechts worden opgelegd indien deze strekt tot beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van het – opnieuw – begaan van strafbare feiten. De wet bevat geen bijzondere voorschriften voor de motivering van de oplegging van de maatregel. De wetgever heeft de maatregel niet willen beperken tot bepaalde in de wet omschreven gevallen, maar deze algemeen mogelijk willen maken, waarbij het aan de strafrechter wordt overgelaten te oordelen in welke concrete gevallen een maatregel passend wordt geacht.^[6]Inherent aan de oplegging van de maatregel is dat de verdachte in zijn rechten en vrijheden wordt beperkt. De rechter zal zich daarom rekenschap moeten geven van de proportionaliteit en de subsidiariteit van de maatregel.^[7]

Eerste deelklacht

3.7

Ik begrijp de eerste deelklacht zo dat daarin wordt geklaagd dat het hof, met de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel in de vorm van een contactverbod met [aangeefster] (hierna: de aangeefster),
ten onrechte of op een ontoelaatbare wijzeeen inbreuk heeft gemaakt op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op familieleven van de verdachte. In de toelichting op het middel wordt in dit verband aangevoerd dat het bij die maatregel opgelegde contactverbod erop neerkomt “dat het voor de verdachte feitelijk onmogelijk is om contact te houden met zijn zeer jonge dochter, nu hij daarvan afhankelijk is van de medewerking van de benadeelde partij
[A-G: tevens aangeefster]”. Omdat het verbod eveneens ziet op indirect contact, zou volgens de stellers van het middel ook contact met bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming of een mediator in verband met een mogelijke omgangsregeling tot gevolg hebben dat het verbod wordt geschonden.

3.8

Het aan de verdachte opgelegde contactverbod heeft – blijkens de formulering – uitsluitend betrekking op de aangeefster. In zoverre verschilt de onderhavige zaak van HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1806,
NJ2019/469. In die zaak was de verdachte veroordeeld voor bedreiging van zijn ex-vrouw en was aan hem een contactverbod opgelegd dat zowel betrekking had op zijn ex-vrouw als op zijn minderjarige kinderen. De Hoge Raad oordeelde dat van een ontoelaatbare inbreuk op art. 8 EVRM geen sprake was: contact met de kinderen was gedurende de periode dat de maatregel van kracht was nog wel mogelijk vanwege de uitzondering die was gemaakt voor contact in het kader van een omgangsregeling en voor zover de gezinsvoogd daarbij was betrokken.

3.9

De kernvraag die in de onderhavige zaak voorligt is of met het opgelegde contactverbod ten onrechte of op een ontoelaatbare wijze inbreuk wordt gemaakt op het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht op familieleven, doordat het als gevolg van dat verbod voor de verdachte feitelijk onmogelijk is om contact met zijn minderjarige dochter te initiëren. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient het bekende toetsingsschema dat door het EHRM wordt gebruikt bij de beoordeling van een op art. 8 EVRM gebaseerde klacht te worden doorlopen.^[8]Dat schema bestaat uit de volgende stappen:

(i) in de eerste plaats moet worden vastgesteld of sprake is van een recht dat binnen de reikwijdte van art. 8 lid 1 EVRM valt;

(ii) als dat het geval is, dan moet worden bekeken of sprake is van een inbreuk op dat recht;

(iii) als van een inbreuk op dat recht sprake is, is de volgende stap of de inbreuk gerechtvaardigd is op grond van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden, namelijk:

– of de inbreuk een wettelijke grondslag heeft?

– of de inbreuk een legitiem doel dient?

– of de inbreuk noodzakelijk is in het kader van een democratische samenleving (ook wel geformuleerd als
pressing social need) waarbij wordt getoetst aan de specifiek in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen, het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.

3.1

Allereerst dient te worden vastgesteld of tussen de verdachte en zijn minderjarige dochter sprake is van
family lifeals bedoeld in art. 8 EVRM. In dat verband is van belang dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte en de aangeefster op 22 oktober 2019 een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, dat een paar dagen later hun dochter [betrokkene 1] is geboren en dat zij ook nadien nog enige tijd hebben samengewoond.^[9]Zodoende kan, zoals door de steller van het middel ook wordt betoogd, worden aangenomen dat sprake is van vorenbedoeld recht van art. 8 EVRM.^[10]

3.11

De vraag die vervolgens voorligt is of de maatregel ook een inbreuk maakt op dit tussen de verdachte en zijn dochter bestaande recht op familieleven. Uit rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat het recht op familieleven ook het recht van ouders om contact te hebben met hun kinderen omvat.^[11]Het valt op dat het hof bij de oplegging van de maatregel op geen enkele wijze rekening heeft gehouden met de mogelijkheid tot contact tussen de verdachte en zijn dochter. Anders dan in de zaak die aan HR 19 november 2019 ten grondslag lag, heeft het hof bij de oplegging van de maatregel immers geen uitzondering gemaakt voor contact – met de aangeefster dan wel anderszins – in het kader van (afspraken over) een omgangsregeling. Dit resulteert erin dat het contactverbod, ook al heeft dat verbod blijkens de formulering daarvan enkel betrekking op de aangeefster, het de verdachte feitelijk onmogelijk maakt om (zonder schending van dat verbod) – via direct contact met de aangeefster dan wel via contact met bijvoorbeeld een instantie als de Raad voor de Kinderbescherming – contact met zijn minderjarige dochter te initiëren. De door het hof opgelegde maatregel maakt daarmee een inbreuk op het familieleven tussen de verdachte en zijn dochter.

3.12

Een en ander brengt met zich mee dat ook de derde stap van het toetsingsschema doorlopen dient te worden om te beoordelen of de hiervoor beschreven inbreuk is toegestaan. De eerste twee vragen onder (iii) kunnen bevestigend worden beantwoord. De wettelijke bepaling van art. 38v Sr biedt de grondslag voor de inbreuk en er bestaat, zoals volgt uit de onder 3.6 aangehaalde wetsgeschiedenis, bij oplegging daarvan veel vrijheid voor de strafrechter. De vrijheidsbeperkende maatregel dient ook een legitiem doel. Daarmee wordt de strafrechter de mogelijkheid geboden effectieve en op de situatie toegesneden maatregelen te treffen in reactie op een strafbaar feit. Ter voorkoming van herhaling van strafbare feiten en belastend gedrag tegen bepaalde personen kan (onder meer) een contactverbod worden opgelegd.^[12]

3.13

Resteert tot slot de vraag of de opgelegde maatregel noodzakelijk is in het kader van een democratische samenleving. Daarbij dient ook te worden getoetst aan de proportionaliteit en de subsidiariteit.

3.14

Wat betreft de subsidiariteit van de maatregel geldt het volgende. De verdachte is veroordeeld voor een poging tot zware mishandeling. Dit feit is gepleegd tegen zijn toenmalige partner. Het opgelegde contactverbod heeft op haar betrekking, zodat aangenomen kan worden dat die maatregel in voldoende verband staat met het bewezenverklaarde feit. Aan de eis van subsidiariteit is dan ook voldaan.

3.15

De oplegging van de maatregel moet daarnaast ook proportioneel zijn. Die proportionaliteit ziet in de eerste plaats op de verhouding tussen de reikwijdte van de verplichting – met andere woorden: de mate en duur waarin de verdachte in zijn rechten wordt beperkt – en het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd.^[13]

3.16

Zoals uit het voorgaande reeds volgt, is in de onderhavige zaak een contactverbod met de aangeefster opgelegd, met als doel nieuwe strafbare feiten te voorkomen. Mede gelet op de context waarin het strafbare feit heeft plaatsgevonden, te weten in de relationele sfeer, acht ik het verbod, voor zover dat enkel betrekking heeft op contact met de aangeefster, evenredig. Het door het hof opgelegde contactverbod heeft, zoals eerder opgemerkt, echter niet alleen tot gevolg dat de verdachte geen contact kan onderhouden met de aangeefster, maar dat verbod resulteert er ook in dat het voor de verdachte feitelijk onmogelijk is om contact te initiëren met zijn minderjarige dochter. Het hof heeft bij de oplegging van de maatregel immers geen rekening gehouden met de mogelijkheid tot contact tussen de verdachte en zijn dochter, daarvan blijkt althans niet uit de formulering van het verbod en evenmin uit een daarvoor gegeven motivering. Nu op dit punt geen uitzondering op het contactverbod is gemaakt, acht ik de opgelegde maatregel – wat betreft de mate waarin de verdachte in zijn rechten worden beperkt – niet proportioneel. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat, hoewel uit de gedingstukken is af te leiden dat de dochter van de verdachte aanwezig was in de woning waar en op het moment dat het strafbare feit werd gepleegd, het bewezenverklaarde geen betrekking heeft op handelingen ten aanzien van haar.

3.17

Ik concludeer dat de eerste deelklacht slaagt omdat de aan de verdachte opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel het voor de verdachte feitelijk onmogelijk maakt om contact te initiëren met zijn minderjarige dochter, hetgeen in strijd is met het recht op familieleven als gewaarborgd in art. 8 EVRM.

Tweede deelklacht

3.18

De tweede deelklacht behelst de klacht dat de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel niet proportioneel en noodzakelijk is, omdat aan de verdachte “reeds een deels voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd met een proeftijd van drie jaren, zodat “
de verdachte zich niet nogmaals zal inlaten met het plegen van een dergelijk feit”en niet duidelijk is waarom aan de verdachte daarnaast nog een maatregel moet worden opgelegd ter voorkoming van strafbare feiten”. Door de steller wordt hierbij ook gewezen op hetgeen uit het verhandelde ter terechtzitting en het arrest volgt over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, namelijk “dat verdachte niet eerder voor een soortgelijk feit is veroordeeld en een nieuwe relatie heeft en in België woont”.

3.19

Zoals uit voorgaande blijkt, ben ik van oordeel dat de opgelegde maatregel, op de grond zoals onder de eerste deelklacht vervat, niet proportioneel is. Gelet hierop behoeft de tweede deelklacht, die in feite ook betrekking heeft op de proportionaliteit van de opgelegde maatregel, geen bespreking meer. Wel merk ik op dat de combinatie van de maatregel met een voorwaardelijke straf met een bijzondere voorwaarde van dezelfde inhoud als de maatregel, wettelijk is toegestaan (art. 38v lid 5 Sr).

De derde deelklacht

3.2

De derde deelklacht behelst de klacht dat het hof zijn beslissing tot het bevelen van de dadelijke uitvoerbaarheid van de vrijheidsbeperkende maatregel niet heeft gemotiveerd, althans dat die beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

3.21

Op grond van art. 38v lid 4 Sr kan de rechter – in afwijking van de algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer mag worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden – bevelen dat een door hem opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel kan alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of personen. Bij de keuze om de maatregel al dan niet onmiddellijk uitvoerbaar te verklaren zal de rechter het belang van de onmiddellijke bescherming van de omgeving of het slachtoffer en de ernst van het strafbare feit dat de verdachte zou kunnen begaan, dan wel het belastend gedrag dat hij jegens personen zou kunnen laten zien, afwegen tegen het belang van de veroordeelde om zich in de periode tot aan de onherroepelijkheid van het vonnis vrijelijk in een bepaalde straat of wijk te begeven of contact te hebben met bepaalde personen^[14]. Deze belangenafweging brengt mee dat de rechter in de motivering van zijn bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de vrijheidsbeperkende maatregel blijk moet geven dat aan de in art. 38v lid 4 Sr gestelde voorwaarde is voldaan.^[15]

3.22

Het hof heeft, zo blijkt uit het dictum van het bestreden arrest, bevolen dat de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel dadelijk uitvoerbaar is. De oplegging van de maatregel zelf is gemotiveerd op de wijze als hiervoor weergegeven onder randnummer 3.4. Wat betreft de dadelijke uitvoerbaarheid ontbreekt echter iedere motivering. Niet alleen volgt uit het bestreden arrest niet welke grond voor dadelijke uitvoerbaarheid het hof toepasselijk heeft geacht, ook kan ik de door het hof in dat verband (kennelijk) van belang geachte omstandigheden niet uit de overwegingen in het arrest destilleren. Het wekt weliswaar, gelet op onder meer de ter terechtzitting in hoger beroep voorgelezen slachtofferverklaring, waaruit blijkt dat de aangeefster ten tijde van die zitting in een blijf van mijn lijf huis verbleef omdat het geweld en de dreigingen niet gestopt waren en de verdachte brand had gesticht in het huis van de ouders van de aangeefster, geen verbazing dat het hof de dadelijke uitvoerbaarheid heeft bevolen, maar dat een en ander ten grondslag heeft gelegen aan die beslissing, blijkt niet uit het bestreden arrest. Ik acht de beslissing tot dadelijke uitvoerbaarheid, nu het hof zijn beslissing daartoe in het geheel niet heeft gemotiveerd en daarmee op geen enkele wijze blijk heeft gegeven dat aan de in art. 38v lid 4 Sr gestelde voorwaarden is voldaan, dan ook niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Dat het hof in het kader van de oplegging van de maatregel heeft overwogen dat de maatregel wordt opgelegd ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten, en daarbij onder meer heeft betrokken dat de verdachte zijn schorsingsvoorwaarden [ik begrijp: een contactverbod met aangeefster] in een andere strafzaak had overtreden, maakt dit niet anders. De derde deelklacht is eveneens terecht voorgesteld.

3.23

Het middel slaagt.

4.Het derde middel

4.1

In het derde middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2

Namens de verdachte is op 27 januari 2023 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 december 2023 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van 8 maanden (met twee maanden en 16 dagen) is overschreden. In het middel wordt daarover terecht geklaagd. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort inmiddels niet meer tot de mogelijkheden.

4.3

Indien de Hoge Raad het bestreden arrest casseert op de grond die als het tweede middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen of verwezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan de Hoge Raad het derde middel onbesproken laten.

5.Slotsom

5.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. Het tweede en derde middel slagen.

5.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat – ook in dit opzicht -in cassatie de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden.

5.3

Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

5.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G