ECLI:NL:PHR:2025:657

• Datum uitspraak: 6 juni 2025
• Publicatiedatum: 5 juni 2025
• Zaaknummer: 24/01598
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Rechters: B.J. Drijber
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Follow-on vordering kartelschade na liftenkartel; maatstaf aanvang verjaringstermijn; stuiting verjaring namens andere vennootschappen binnen economische eenheid?; maatstaf voor verwijzing naar schadestaat.

In deze zaak, die betrekking heeft op een follow-on vordering tot schadevergoeding na een kartel in de liftenindustrie, heeft de Stichting Elevator Cartel Claim (SECC) Kone B.V. en Kone Oyj aangeklaagd. De Europese Commissie had in 2007 boetes opgelegd aan verschillende liftfabrikanten, waaronder Kone, wegens overtredingen van het mededingingsrecht. SECC heeft vorderingen tot schadevergoeding ingediend, die door verschillende claimhouders aan haar zijn gecedeerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade, maar heeft ook geoordeeld dat bepaalde vorderingen zijn verjaard. SECC ging in hoger beroep tegen deze verjaringsbeslissingen. Het hof bevestigde grotendeels de uitspraak van de rechtbank, maar oordeelde dat de verjaringstermijn was aangevangen in 2008. Het hof oordeelde dat een stuitingshandeling van een entiteit binnen een groep niet de verjaring stuit voor andere entiteiten van dezelfde groep. SECC heeft cassatie ingesteld tegen deze oordelen, waarbij zij onder andere de maatstaf voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn en de uitleg van het begrip 'onderneming' in het mededingingsrecht aan de orde stelde. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft geconcludeerd dat de klachten falen en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/01598

Zitting 6 juni 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Stichting Elevator Cartel Claim ,

eiseres tot cassatie,

advocaten: mrs. P.A. Fruytier en H. Boom,

tegen

1. Kone B.V.

2. Kone Oyj,

verweersters in cassatie,

advocaten: mrs. A. Knigge en A. Stortelder.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
SECC respectievelijk (in het enkelvoud)
Kone .

1. Inleiding

1.1

In 2007 heeft de Europese Commissie (hierna: de
Commissie ) aan lift- en roltrapfabrikanten boetes opgelegd wegens overtreding van het Europees kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) in diverse lidstaten van de Europese Unie, waaronder Nederland. SECC is een procedure gestart tegen de fabrikanten die volgens de Commissie in Nederland hebben deelgenomen aan het kartel, waaronder Kone. Aan SECC zijn vorderingen tot schadevergoeding gecedeerd door uiteenlopende partijen, die in de gedingstukken worden aangeduid als
claimhouders .

1.2

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens bepaalde claimhouders en aansprakelijk is voor de door deze claimhouders geleden schade, te begroten in een schadestaatprocedure. Ook is geoordeeld dat bepaalde vorderingen zijn verjaard. Tegen onder meer dit laatste oordeel kwam SECC op in hoger beroep bij het hof.

1.3

Het hof heeft dat oordeel op enkele onderschikte punten na bevestigd. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat (i) de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen in 2008, (ii) een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep niet de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep, (iii) een recht op vergoeding van kartelschade niet toekomt aan een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht, (iv) het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade niet volstaat een lift in eigendom of in gebruik te hebben, en (v) Kone niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van het kartel voordat zij daaraan deelnam.

1.4

Tegen deze oordelen richt SECC cassatieklachten, onder andere over de maatstaf voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn, de uitleg van het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ in de context van verjaring, en over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ik meen dat alle klachten falen.

1.5

Kone heeft ook cassatieberoep ingesteld tegen het hier bestreden arrest van het hof in de door SECC aanhangig gemaakte gedingen (zaak 24/01599).

1.6

Daarnaast hebben Kone (zaak 24/01597) en Otis (zaak 24/01603) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof in de gedingen die door de Stichting De Glazen Lift (hierna:
DGL ) aanhangig zijn gemaakt. In die zaken heeft DGL incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.7

De beide arresten van het hof zijn voor een belangrijk deel gelijkluidend. Vandaag neem ik mijn conclusie in alle vier de zaken. Naar mijn mening dienen alle beroepen te worden verworpen.

2. Feiten en procesverloop

Feiten ^[1]

2.1

SECC is op 15 december 2010 opgericht. In de oprichtingsakte wordt vermeld dat deze stichting als doel heeft:

“het […] verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen […] waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de “Claimhouders”) direct of indirect schade hebben geleden […]”

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door vorderingen over te nemen van directe of indirecte afnemers ^[2] van de karteldeelnemers en deze in eigen naam tegen de karteldeelnemers in te stellen. SECC is dus een claimstichting.

2.2

Kone B.V. houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj is een houdstermaatschappij die indirect alle aandelen in Kone B.V. houdt. Deze vennootschappen maken deel uit van het internationaal opererende Kone-concern.

2.3

Er zijn vijf grote lift- en roltrapfabrikanten actief in Europa: Otis, Kone, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi.

2.4

Bij beschikking van 21 februari 2007 ^[3] (hierna: de
Beschikking ^[4] ) heeft de Europese Commissie (hierna: de
Commissie ) boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) deze vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans ^[5] ) art. 101 VWEU in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten (hierna: de
liftfabrikanten of de
karteldeelnemers ) hebben zich in één of meerdere van deze landen schuldig gemaakt aan kartelvorming op de markten voor de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen in één of meer van deze landen.

2.5

Op 21 februari 2007 heeft de Commissie een persbericht uitgebracht ^[6] , waarin zij bekend maakte dat zij boetes heeft opgelegd aan de liftfabrikanten voor deelname aan het kartel. In het persbericht geeft de Commissie een beknopte beschrijving van de werking van het kartel en een uitsplitsing van de boetes voor de vijf liftfabrikanten. Op 4 maart 2008 is een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie geplaatst. Op 26 maart 2008 is een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU gepubliceerd. ^[7]

2.6

In de samenvatting van de Beschikking is de werking van het kartel als volgt beschreven:

“7. Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

- afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

- afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

- afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

- afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. Er zijn bewijzen voorhanden dat de ondernemingen zich ervan bewust waren dat hun gedrag onwettig was en dat zij trachtten te voorkomen dat dit werd ontdekt; hun werknemers ontmoetten elkaar gewoonlijk in bars en restaurants, op het platteland of zelfs in het buitenland, en gebruikten prepaid-kaarten voor mobiele telefoons om te voorkomen dat zij werden opgespoord.”

2.7

In Nederland is het liftenkartel actief geweest van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Kone heeft deelgenomen van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 en is dus later gaan meedoen.

2.8

Kone is tegen de Beschikking in beroep gegaan bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen. ^[8] Het daartegen door Kone ingestelde hoger beroep is door het Hof van Justitie verworpen. ^[9] Sindsdien is de Beschikking onherroepelijk.

2.9

Bij brief van 17 februari 2012 ^[10] heeft SECC aan onder meer Kone het volgende meegedeeld:

“On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

[…]

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and/or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision not listed in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Kone Oyj. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

(…)

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. (…)

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Kone Oyj without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period.”

2.1

Bij brief van 13 februari 2017 ^[11] heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij de rechtbank Rotterdam is begonnen ter verkrijging van vergoeding van door afnemers van de liftfabrikanten geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het Europese kartelverbod. De brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring.

2.11

SECC heeft een door haar opgestelde lijst met namen van benadeelde partijen (claimhouders) die met haar een overeenkomst van cessie hebben gesloten. ^[12] Op die lijst staan 122 bedrijven en andere organisaties vermeld.

Procesverloop ^[13]

2.12

SECC heeft Kone op 30 december 2010, 6 oktober 2011 en 20 februari 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de
rechtbank ). Na verschillende voegingen van procedures en eiswijzigingen heeft SECC – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat (i) Kone B.V. en Kone Oyj in strijd met art. 101 VWEU, en onrechtmatig hebben gehandeld jegens de claimhouders en (ii) op grond van art. 101 VWEU, art. 6:162 BW en art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door de claimhouders, verminderd met hetgeen ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht zijn bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.13

Bij tussenvonnis van 23 oktober 2019 ^[14] (hierna: het
tussenvonnis ) heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op het volgende: (i) de stuiting van de verjaring van de vorderingen van een aantal claimhouders, (ii) per claimhouder, feiten en omstandigheden (met verwijzing naar stukken) waaruit blijkt dat de betreffende claimhouder tijdens de deelname van Kone aan het kartel ten minste één keer een overeenkomst heeft gesloten met en/of een product of dienst heeft afgenomen van één van de karteldeelnemers; (iii) en de betekenis van het eerder dat jaar gewezen
Skanska -arrest ^[15] voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj als moedervennootschap voor de gedragingen van Kone B.V.

2.14

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het
eindvonnis ) ^[16] heeft de rechtbank geoordeeld dat de eisvermindering van SECC na de totstandkoming van een schikking met ThyssenKrupp voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vorderingen van SECC af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid. Ten aanzien van de verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat het Nederlandse verjaringsstelsel verenigbaar is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen van veertien van de 122 claimhouders zijn verjaard.

2.15

De rechtbank heeft de uitbreiding van de vordering van SECC tot schade die is geleden bij de afname van producten of diensten van anderen dan de karteldeelnemers als gevolg van zogeheten
umbrella pricing ^[17] , buiten beschouwing gelaten. Met betrekking tot gestelde indirecte schade heeft de rechtbank overwogen dat SECC moet onderbouwen dat de schade uiteindelijk door de claimhouder is gedragen. SECC kan daarbij niet volstaan met de stelling dat die schade is geleden door een groep waarvan de claimhouder als vennootschap deel uitmaakt. Alleen de schadelijdende vennootschap zelf kan vergoeding van de schade vorderen.

2.16

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat een claimhouder aannemelijk maakt dat hij mogelijk schade heeft geleden. Als een claimhouder heeft betaald voor producten of diensten van een karteldeelnemer op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen tijdens de inbreukperiode, is aannemelijk dat de claimhouder mogelijk schade heeft geleden, aangezien het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De rechtbank heeft het doorberekeningsverweer van Kone verworpen op de grond dat Kone onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat claimhouders steeds het gehele schadebedrag hebben doorberekend. Vervolgens is de rechtbank per claimhouder nagegaan of SECC de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval voor IKEA Beheer B.V. en voor achttien andere claimhouders. Uit het in 2.13 genoemde
Skanska -arrest leidt de rechtbank tot slot af dat Kone Oyj (de holding) naast Kone B.V. (de feitelijk inbreukmaker) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die deze claimhouders mogelijk hebben geleden.

2.17

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone B.V. en Kone Oyj in strijd hebben gehandeld met art. 101 VWEU, en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door IKEA Beheer B.V. en de andere achttien claimhouders die worden genoemd in rov. 4.30 van het eindvonnis, ^[18] verminderd met hetgeen ThyssenKrupp als hoofdelijk medeschuldenaar verplicht is bij te dragen, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.18

Kone én SECC hebben van het tussenvonnis en het eindvonnis in de verschillende door de rechtbank gevoegde zaken hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag (hierna: het
hof ). ^[19] De zaken werden bij incidenteel arrest van 3 mei 2022 gevoegd.

2.19

Bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het
bestreden arrest ) ^[20] heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en de verklaring voor recht opnieuw uitgesproken (met de aangepaste juiste inbreukperiode en enkele wijzigingen in de lijst van claimhouders). Voor het overige werd het eindvonnis bekrachtigd.

2.2

Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Het is niet in geschil dat voor de reikwijdte van de inbreuk moet worden uitgegaan van de Beschikking. Daaruit blijkt het volgende. Het is niet zo dat alleen een klein deel van de projecten werd geraakt door de inbreuk. Elk project aan een bepaalde karteldeelnemer toewijzen was niet nodig, omdat het uitgangspunt was dat elke deelnemer zijn bestaande klanten zou behouden. De effecten van de enkele en voortdurende inbreuk (
single and continuous infringement ) waren niet beperkt tot opdrachten waarbij toepassing werd gegeven aan het verdelingsmechanisme. Bovendien kon het marktgedrag van de karteldeelnemers worden beïnvloed door uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie ook buiten de context van de specifieke projecten waarover overleg plaatsvond. (rov. 6.5 - 6.7)

b) Onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk. (rov. 6.8)

c) In het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een claimhouder aannemelijk is. (rov. 6.9)

d) Uit de Beschikking volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder een opwaarts effect op de prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging is afgesproken. Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Uit de Beschikking kan dus worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Ook de Kartelschaderichtlijn ^[21] (hoewel van later datum en daarom temporeel niet van toepassing in deze zaak) gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade. (rov. 6.10 – 6.14)

e) De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. (rov. 6.15)

f) De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016. De relevante feiten voor beoordeling van de verjaring hebben zich vóór die datum afgespeeld. Verder is art. 6:193s BW (implementatie verjaringsregeling) niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 aanhangig zijn gemaakt. De dagvaardingen zijn alle vóór deze datum uitgebracht. Richtlijnconforme interpretatie is reeds daarom niet aan de orde. Verder bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn (op grond van de Kartelschaderichtlijn) geen aanknopingspunt in het Nederlandse recht van vóór de implementatie. Verlenging van die termijn zou neerkomen op een uitleg
contra legem van art. 3:310 BW. (rov. 6.25-6.27)

g) De verjaringstermijn van art. 3:310 BW is niet pas gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2013 (in hoger beroep). Een richtlijnconforme uitleg is niet aan de orde. Het persbericht van de Commissie van 21 februari 2007 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Daarin is niet de inbreukperiode per lidstaat en per deelnemer vermeld. Die informatie is wél opgenomen in de openbare versie van de Beschikking (op de website van de Commissie op 4 maart 2008) en in de samenvatting daarvan (in het Publicatieblad van 26 maart 2008). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen. Voor de beoordeling maakt dat geen verschil. (rov. 6.28-6.29)

h) De vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan voor iedere claimhouder worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder toch niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De aanvang van de verjaring kan niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie. (rov. 6.30)

i) SECC heeft bovendien namens de eerste groep benadeelden gedagvaard op 30 december 2010. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij verklaart waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan. (rov. 6.31)

j) De verjaringstermijn is in maart 2008 aangevangen (zie onder g). De vorderingen van veertien claimhouders (rov. 4.14 eindvonnis) zijn daarom verjaard. (rov. 6.32)

k) Een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep stuit niet de verjaring ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die zal de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat wel namens hem doen, maar een enkele stuiting zonder dat wordt vermeld voor wie nog meer wordt opgetreden, kan niet. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.33)

l) De grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. De verdeling van opdrachten was volgens de Beschikking onderdeel van een “
overall scheme to share and regulate the market ”. Het is dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. (rov. 6.50)

m) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat een claimhouder ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Het hof volgt niet het standpunt van SECC dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom of in gebruik had. (rov. 6.51, zie ook rov. 6.60)

n) Het is juist dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat ook anderen dan directe of indirecte afnemers van een karteldeelnemer schade kunnen lijden als gevolg van een kartel. De mogelijkheid van schade geleden door die partij moet wel in de hoofdzaak aannemelijk worden gemaakt. Dat is SECC niet gelukt. (rov. 6.52)

o) Een recht op vergoeding van kartelschade komt niet toe aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht en ook niet iedere entiteit behorende tot die onderneming kan dat recht voor de gehele onderneming geldend maken. Een recht op schadevergoeding komt toe aan een (rechts)persoon. Die persoon moet in de hoofdzaak aannemelijk maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Indien de vordering is overgedragen, dan moet de verkrijger dat doen. De rechtspraak van het Hof van Justitie of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 6.53)

p) Ook in het geval dat claimhouders producten of diensten van niet-karteldeelnemers hebben afgenomen, moet ten minste enige concrete aanwijzing van mogelijke schade door
umbrella pricing worden gegeven. Het hof acht de algemene economisch-theoretische onderbouwing van SECC tegenover de gemotiveerde betwisting van Kone onvoldoende om aan te nemen dat ook claimhouders die direct noch indirect een of meer producten of diensten van een karteldeelnemer hebben afgenomen, schade hebben geleden als gevolg van het kartel. Het hof komt tot eenzelfde oordeel ten aanzien van de door SECC gestelde na-ijleffecten. ^[22] De vraag of claimhouders vorderingen wegens
umbrella pricing of na-ijleffecten aan SECC hebben overgedragen, kan buiten beschouwing blijven. (rov. 6.54-6.58)

q) De mogelijkheid van schade is (anders dan de rechtbank had geoordeeld) niet aannemelijk geworden ten aanzien van Magazijn De Bijenkorf B.V. en Golden Tulip Museum Quarter B.V. (rov. 6.93-6.94, 6.107 en 6.108) ^[23]

r) Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend. De stelplicht wat betreft de doorberekening rust op Kone. Aan die plicht heeft zij niet voldaan. Er is geen reden voor het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan SECC in dit stadium van de procedure. (rov. 6.112-6.114)

s) De bestrijding door Kone van haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en de liftfabrikanten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband. Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de liftfabrikanten waarmee SECC regelingen heeft getroffen. (rov. 6.120 - 6.121)

t) Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Het hof zal de verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat Kone alleen aansprakelijk is voor de periode vanaf 1 juli 1999. Gelet op het
Skanska -arrest verwerpt het hof het standpunt dat Kone Oyj niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van Kone B.V. (rov. 6.122 - 6.123)

u) Voor de vaststelling van aansprakelijkheid van Kone in deze procedure is niet nodig dat de omvang van de interne draagplicht van de karteldeelnemers vast komt te staan. De eisvermindering van SECC is niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar voor de hoogte van de schadevergoeding waarop SECC jegens Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. (rov. 6.128-6.129)

v) Het hof wijst de op grond van art. 843a Rv ingestelde inzagevordering van SECC af. Daarbij bestaat voor bepaalde claimhouders geen gerechtvaardigd belang en voor andere claimhouders is het bestaan van een rechtsbetrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. (rov. 6.131-6.132)

w) Het oordeel van de rechtbank over de proceskosten blijft in stand. (rov. 6.136)

2.21

SECC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kone voert verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Deze toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen:

-
Onderdeel I : klachten over het verjaringsoordeel van het hof.

-
Onderdeel II : klachten over het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’.

-
Onderdeel III : klachten over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

-
Onderdeel IV : klachten gericht op de reikwijdte van de aansprakelijkheid van Kone.

3.2

Ik zal bij de bespreking van deze onderdelen de in de procesinleiding gehanteerde volgorde aanhouden.

Onderdeel I: verjaring

3.3

In
subonderdeel I.1 richt SECC haar pijlen op
rov. 6.26-6.27 . Deze overwegingen luiden, in hun context weergegeven, als volgt (citaat zonder voetnoot;
mijn onderstrepingen, ook in citaten hierna, A-G ):

“
(ii) Verjaring

[…]

Het oordeel van het hof

6.25

Een verplichting voor de Nederlandse rechter om het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met een EU-richtlijn bestaat pas vanaf het tijdstip van de omzettingstermijn genoemd in de richtlijn . Vóór dat tijdstip kan het wenselijk zijn om het nationale recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met een richtlijn, maar richtlijnconforme uitleg kan niet leiden tot een uitleg van het nationale recht die indruist tegen de wet.

6.26

De omzettingstermijn van de Kartelschaderichtlijn liep tot 27 december 2016 (vgl. artikel 21 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn). De Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, die de Kartelschaderichtlijn implementeert (hierna: de Implementatiewet), is op 10 februari 2017 in werking getreden.
De relevante feiten voor de beoordeling van de verjaring in deze zaak hebben zich alle vóór 27 december 2016 afgespeeld . Daarenboven is artikel 6:193s BW, dat de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn implementeert, op grond van artikel III van de Implementatiewet niet van toepassing op zaken die vóór 26 december 2014 bij de rechter aanhangig zijn gemaakt. Artikel III van de Implementatiewet geeft uitvoering aan artikel 22 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn. De dagvaardingen in deze zaak zijn alle vóór 26 december 2014 uitgebracht. Toepassing van de regeling van de verjaring in de Kartelschaderichtlijn in deze zaak is dus niet in overeenstemming met de bedoelingen van de Uniewetgever. De door SECC voorgestane richtlijnconforme interpretatie van de algemene verjaringsregel van artikel 3:310 lid 1 BW is reeds daarom niet aan de orde.

6.27

Daarbij komt dat voor de verlenging van de verjaringstermijn op grond van artikel 10 lid 4 van de Kartelschaderichtlijn geen aanknopingspunt bestaat in het Nederlandse recht vóór de implementatie van de richtlijn. Toepassing van deze verlenging zou neerkomen op een uitleg
contra legem van artikel 3:310 BW. Daarin verschilt deze zaak van de zaak
TenneT/ABB . Voor het doorberekeningsverweer waar het in die zaak om ging waren reeds vergelijkbare grondslagen in de Nederlandse wetgeving aanwezig. Ten slotte kan SECC zich niet beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak
Cogeco . De Nederlandse verjaringsregels die van kracht waren vóór de implementatie van de Kartelschaderichtlijn zijn aanzienlijk minder streng dan de Portugese verjaringsregels die in die zaak aan de orde waren. Van de Nederlandse verjaringsregels kan niet worden gezegd dat zij de uitoefening van het recht op schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken.”

3.4

Volgens SECC is het oordeel dat in deze zaak richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde zou kunnen zijn (rov. 6.26) rechtens onjuist. Dat de Kartelschaderichtlijn en art. 6:193s e.v. BW temporeel niet van toepassing zijn, laat onverlet dat het beoordelingskader op grond van het Nederlandse recht zo moet worden uitgelegd dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Kartelschaderichtlijn en de Nederlandse wetgeving ter implementatie daarvan, met inachtneming van het Unierechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. SECC verwijst naar het
TenneT/ABB -arrest van de Hoge Raad, waarin ook een beroep op richtlijnconforme interpretatie van Kartelschaderichtlijn werd gedaan voordat de Kartelschaderichtlijn van toepassing was geworden. ^[24]

3.5

De klacht faalt. In art. 10 Kartelschaderichtlijn staan regels over (bevrijdende) verjaring. Het Hof van Justitie heeft in het
Volvo/RM -arrest ^[25] geoordeeld dat artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn een materiële bepaling is in de zin van artikel 22 lid 1 van diezelfde richtlijn. ^[26] Uit die bepaling volgt dat geen terugwerkende kracht aan de nationale maatregelen ter implementatie van materiële richtlijnbepalingen mag worden toegekend. Een materiële richtlijnbepaling is derhalve niet van toepassing op vóór het verstrijken van de implementatietermijn verworven rechtssituaties. Daarvan is in deze zaak sprake omdat de inbreuk volgens de vaststellingen van de Commissie was beëindigd (op 5 maart 2004), ruim voordat de Kartelschaderichtlijn diende te zijn geïmplementeerd (op 27 december 2016).

3.6

De nationale implementatiewetgeving is hiermee in lijn. Art. 10 Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd in art. 6:193s BW (art. 10 lid 1 t/m 3) en in art. 6:193t lid 2 BW (art. 10 lid 4). De implementatiewetgever is er van uitgegaan dat art. 6:193s BW een materiële bepaling is als bedoeld in art. 22 lid 1 Kartelschaderichtlijn (al bestond daar aanvankelijk onduidelijkheid over die in 2018 is weggenomen). ^[27]

3.7

Het
TenneT/ABB -arrest leidt niet tot een ander oordeel
. In die zaak was aan de orde wat de verbintenisrechtelijke grondslag is van het doorberekeningsverweer: vermogensvergelijking (art. 6:95-6.97 BW) of voordeelstoerekening (art. 6:100 BW)? De Hoge Raad oordeelde dat beide grondslagen naar nationaal recht mogelijk zijn en overwoog in dat verband dat het ‘wenselijk’ is om het nationale recht op dit punt “
zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn” en het (destijds aanhangige) voorstel voor de implementatiewet. ^[28]

3.8

In
subonderdeel I.1.2 betoogt SECC dat het hof in rov. 6.26-6.27 eraan voorbij ziet dat richtlijnconforme interpretatie van art. 3:310 lid 1 BW niet slechts zou kunnen bestaan in een verlenging van de verjaringstermijn in het voetspoor van art. 10 lid 4 Kartelschaderichtlijn. Art. 3:310 lid 1 BW zou ook zo kunnen worden uitgelegd dat een benadeelde pas daadwerkelijk in staat kan worden geacht een rechtsvordering in te stellen (bekendheid met schade en daarvoor aansprakelijke persoon) nadat de beschikking van de Commissie definitief (in de zin van: onherroepelijk) is geworden. Anders dan het hof oordeelt, zijn er dus wel degelijk grondslagen in de Nederlandse wetgeving voor een interpretatie die verenigbaar is met de Kartelschaderichtlijn, aldus de klacht.

3.9

De klacht bepleit een maatstaf om de verjaringstermijn later te laten ingaan door bekendheid met schade en dader pas aan te nemen vanaf het moment dat het Commissie-besluit waar de schadevergoedingsvordering op is gebaseerd, definitief is geworden. Los van de vraag wat precies de grondslag is voor de in het middel voorgestelde uitleg, gaat SECC voorbij aan hetgeen daar recent over is geoordeeld in het arrest
Heureka/Google. ^[29] Ik licht dat toe, maar doe daarbij eerst een klein stapje terug naar twee eerdere arresten over verjaring van kartelschadevorderingen waar het Hof in
Heureka/Google op voortbouwt. ^[30]

3.1

De
eerste zaak is
Cogeco . ^[31] Die zaak ging over een Portugese verjaringsregeling op grond waarvan drie jaar na bekendheid met (enkel) de schade de verjaring al intrad, welke termijn bovendien niet kon worden gestuit of geschorst. Op die zaak was de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing (arrest
Cogeco , punt 33). Daarom toetste het Hof de Portugese verjaringsregeling aan het doeltreffendheidsbeginsel. Het overwoog dat een nationale verjaringsregeling “
afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht ” (waarmee lijkt te zijn bedoeld het feitelijk en economische complexe karakter van de meeste mededingingszaken) om de volle werking van de mededingingsregels “
niet teniet te doen ” (punt 47). Het Hof oordeelde dat de Portugese verjaringsregeling in strijd was met de materiële mededingingsbepaling (in die zaak: art. 102 VWEU) én met het ongeschreven doeltreffendheidsbeginsel (punt 55). ^[32] Gelet op het strikte karakter van deze Portugese regeling verbaast die uitkomst niet, omdat de benadeelde maar een korte periode had om een vordering in te stellen.

3.11

De
tweede zaak is het al genoemde arrest
Volvo /RM ^[33] , een (Spaanse)
follow-on vordering naar aanleiding van het ook bij de Hoge Raad inmiddels bekende truckkartel. Het Hof oordeelde op grond van het doeltreffendheidsbeginsel dat de verjaringstermijnen voor schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht “
niet kunnen ingaan voordat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde persoon kennis heeft genomen of redelijkerwijs kan worden geacht kennis te hebben genomen van het feit dat hij door die inbreuk schade heeft geleden alsmede van de identiteit van de pleger ervan ” (arrest
Volvo , punt 61). Hieruit volgt dat de beëindiging van de inbreuk én bekendheid met (mogelijke) schade en dader zijn twee
cumulatieve voorwaarden om de verjaringstermijn te laten ingaan: als de inbreuk is beëindigd gaat die verjaringstermijn lopen op het moment van bekendheid, maar was benadeelde al eerder bekend met de (mogelijke) schade en de aansprakelijke persoon, dan gaat de verjaringstermijn lopen vanaf de dag waarop de inbreuk geacht wordt te zijn beëindigd. In
Volvo/RM ging het Hof niet mee met het betoog dat de verjaringstermijn zou zijn geschorst totdat onherroepelijk is beslist op het bestuursrechtelijk beroep tegen de beschikking van de Commissie die aan een
follow-on vordering tot schadevergoeding ten grondslag ligt. Een regel van die strekking is wel opgenomen in art. 10 lid 4 Kartelschaderichtlijn, maar kan niet op grond van het doeltreffendheidsbeginsel naar analogie worden toegepast op een geding dat temporeel niet onder die richtlijn valt
.

3.12

Daarmee kom ik bij het genoemde arrest
Heureka/Google , ^[34] dat na het bestreden arrest in deze zaak is gewezen. Heureka is een Tsjechische vergelijkingswebsite die zich beriep op het boetebesluit van de Commissie in de zaak
Google Shopping , waarin is vastgesteld dat Google op bepaalde markten misbruik van machtspositie heeft gemaakt (art. 102 VWEU). Dat besluit was nog niet definitief (omdat er nog een beroep van Google in Luxemburg liep) toen Heureka een
follow-on vordering instelde bij de Tsjechische rechter. Google beriep zich op een Tsjechische verjaringstermijn van drie jaar voor schadevorderingen wegens voortdurende inbreuken op de mededingingsregels, welke steeds opnieuw voor elke gedeeltelijke schade die het gevolg is van zo’n inbreuk begint te lopen vanaf het tijdstip waarop de benadeelde kennis heeft gekregen of kon nemen van de schade en van de identiteit van de persoon die deze schade moet vergoeden. Die verjaringstermijn kon kennelijk niet worden gestuit of geschorst.

3.13

Het Hof werkt in
Heureka zijn eerdere rechtspraak lichtjes uit en, zoals vaker voorkomt bij uitspraken van de Grote Kamer, trekt het de touwtjes net iets strakker aan ^[35] In
Heureka was de voorwaarde uit
Volvo/RM dat de verjaringstermijn niet al mag ingaan zo lang de inbreuk nog niet is beëindigd, ^[36] niet voldaan (punt 52). Bij de tweede voorwaarde dat de benadeelde bekend is met (mogelijke) schade en de aansprakelijke persoon hanteert het Hof als uitgangspunt dat die bekendheid in beginsel aanwezig is vanaf het tijdstip waarop de samenvatting van de beschikking van de Commissie is gepubliceerd (punt 67). Het staat aan gedaagde om aan te tonen dat de benadeelde daar al eerder kennis van had (punt 71). Volgens het Hof maakt het daarbij geen verschil of het Commissie-besluit waarop een
follow-on vordering is gebaseerd definitief is (in de Nederlandse terminologie: formele rechtskracht heeft). In een afrondende overweging overweegt het Hof:

“78
Ongeacht of het betrokken besluit van de Commissie al dan niet definitief wordt, kan er derhalve in beginsel vanaf de datum van bekendmaking van de samenvatting ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie en mits de betrokken inbreuk is beëindigd, redelijkerwijs van worden uitgegaan dat de benadeelde persoon over alle gegevens beschikt die hij nodig heeft om zijn schadevordering binnen een redelijke termijn te kunnen instellen , inclusief de gegevens die nodig zijn om de omvang van de eventueel vanwege de betrokken inbreuk geleden schade te bepalen. Die bekendmaking maakt het immers over het algemeen mogelijk om het bestaan van een inbreuk vast te stellen. Bovendien kan de benadeelde de omvang van de eventueel vanwege deze inbreuk geleden schade bepalen op basis van die vaststelling en van de gegevens waarover hij beschikt.”

3.14

In de onderhavige liftenzaak staat feitelijk vast dat de inbreuk in 2004 is beëindigd en dat in 2008 een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU is gepubliceerd. Dat betekent dat ervan uit mag worden gegaan dat de verjaringstermijn in 2008 is gaan lopen. Op grond hiervan faalt de klacht.

3.15

Subonderdeel I.1.3 behelst een voortbouwklacht die gelet op vorenstaande bespreking faalt.

3.16

De klachten in
subonderdelen I.2.1 t/m I.2.4 zijn gericht op
rov. 6.29 van het bestreden arrest. Deze overweging, de daaraan voorafgaande en de daarop volgende overwegingen luiden:

“6.28 Het hof neemt dus artikel 3:310 BW en artikel 3:316 BW als uitgangspunt voor de beoordeling van de verjaring. In deze zaak gaat het met name om de bepaling dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Kone doet een beroep op verjaring, dus Kone moet de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. Kone heeft (in hoger beroep) gesteld dat de verjaringstermijn is aangevangen op 21 februari 2007 met de publicatie van het persbericht [over de Beschikking; A-G], althans op 4 maart 2008 toen de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie is geplaatst, en meer subsidiair op 26 maart 2008, de datum van de publicatie van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad.

6.29

Het verweer van SECC dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW pas is gaan lopen na het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 24 oktober 2013 in de beroepsprocedure tegen de Beschikking faalt, omdat een uitleg van deze wetsbepaling conform de Kartelschaderichtlijn niet aan de orde is, zoals hiervoor uiteengezet in 6.25 tot en met 6.27. Het hof volgt SECC wel in haar stelling dat het persbericht onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding, omdat daarin nog niet de inbreukperiode per lidstaat en per karteldeelnemer was vermeld. Die informatie was wel opgenomen in de Beschikking en in de samenvatting daarvan.
Op het moment van de plaatsing van de openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie (4 maart 2008), dan wel op het moment van de bekendmaking van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad (26 maart 2008), beschikten mogelijke benadeelden dus over voldoende informatie om daadwerkelijk een vordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 22 juni 2022 in zaak C-267/20, Volvo en DAF/RM, punt 64 en verder). Het kan in het midden blijven op welk van deze twee momenten de verjaring een aanvang heeft genomen omdat dat voor de beoordeling geen verschil maakt.

6.3

Het is niet noodzakelijk om voor iedere individuele claimhouder na te gaan wanneer deze bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon . De op grond van artikel 3:310 BW vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden afgeleid uit de relevante feiten en omstandigheden, behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs. De vereiste bekendheid kan dus worden aangenomen op grond van de beschikbaarheid van de informatie in de (samenvatting van de) Beschikking, tenzij SECC aantoont dat een claimhouder ondanks de beschikbaarheid van die informatie niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het verweer van SECC dat het instellen van vorderingen tot vergoeding van schade wegens een schending van het mededingingsrecht complexe feitelijke en economische analyses vereist, is daarvoor niet genoeg. De aanvang van de verjaring kan immers niet afhankelijk worden gemaakt van het tijdstip waarop de benadeelde een juiste beoordeling heeft gemaakt van de beschikbare informatie (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018,ECLI:NL:HR:2018:677). Het gaat erom dat benadeelden de benodigde kennis en het benodigde inzicht hadden om de gemaakte afspraken te beoordelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:19). Die benodigde kennis en inzicht konden de claimhouders ontlenen aan de (samenvatting van de) Beschikking. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat individuele claimhouders ondanks de publicatie van de (samenvatting van de) Beschikking over onvoldoende informatie beschikten om een vordering in te stellen, heeft SECC niet aangevoerd.”

3.17

Subonderdeel I.2.1 klaagt dat het (onderstreepte) oordeel in rov. 6.29 onjuist is, omdat het hof daar zou hebben miskend dat voor de aanvang van de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 BW daadwerkelijke (in de zin van: feitelijke) bekendheid van de benadeelde is vereist met zowel zijn schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. De enkele plaatsing van een openbare versie van de Beschikking op de website van de Commissie of de bekendmaking van de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de EU zou niet de bedoelde daadwerkelijke bekendheid opleveren. Verder zou het aangevochten oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het hof geen inzicht biedt in zijn gedachtegang waarom deze publicaties de daadwerkelijke bekendheid opleveren. Uit het oordeel volgt niet dat de benadeelden van de publicaties kennis hebben genomen en aldus bekend zijn geraakt met de (samenvatting van de) Beschikking.

3.18

Ook deze klachten stuiten af op het arrest
Heureka/Google . In de punten 64-71 van dat arrest heeft het Hof, voortbouwend op het
Volvo/RM -arrest (punten 58-72), geoordeeld dat de bekendmaking van de samenvatting van een inbreukbesluit in het Publicatieblad in beginsel samenvalt met het tijdstip waarop van een benadeelde kan worden verwacht dat hij op de hoogte is geraakt van de noodzakelijke informatie om een schadevergoedingsvordering in te stellen. ^[37] Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken (in de zin dat de verjaringstermijn al
eerder is gaan lopen) indien door Kone wordt aangetoond dat de benadeelde
eerder van alle noodzakelijke informatie kennis heeft kunnen nemen. Van genoemd uitgangspunt kan in beginsel alleen in door eiser aan te voeren uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken om te betogen dat de verjaringstermijn
later is gaan lopen dan de datum van publicatie van (de samenvatting van) een dergelijk besluit. Het oordeel van het hof is juist, niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd.

3.19

Uit het voorgaande volgt ook dat het hof niet hoefde te onderzoeken wanneer (de achterban van) SECC feitelijk bekend is geraakt met de (mogelijke) schade en de dader en dat al helemaal niet per individuele claimhouder hoefde te doen. Zou dat wel moeten worden onderzocht, dan zou dat sterk uiteenlopende data kunnen opleveren, wat ertoe kan leiden dat het begin van de verjaringstermijn per benadeelde zou variëren. Zeker in een setting van gebundelde vorderingen kan dat leiden tot een onwerkbare situatie en arbitraire verschillen in behandeling van benadeelden. Ik verwijs verder naar hetgeen het hof met juistheid overweegt in rov. 6.30. Daaruit blijkt ook dat SECC de mogelijkheid heeft gehad om aan te tonen (tegenbewijs te leveren) waarom in dit geval daadwerkelijke bekendheid toch niet kon worden verondersteld. Dat bewijs heeft SECC niet geleverd.

3.2

Subonderdeel I.2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.29 in ieder geval onjuist is omdat het hof veronderstelt dat van benadeelden kan worden verlangd dat zij uit eigen beweging in de gaten houden of de Commissie een beschikking heeft gepubliceerd. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waar het oordeelt dat van iedere benadeelde partij onderzoek naar het moment van publicatie van de (samenvatting van de) Beschikking mag worden verwacht.

3.21

Het betoog, dat deels een herhaling vormt van de voorafgaande klachten, treft geen doel. Dit is geen onjuiste veronderstelling van het hof. Dat er in dit kader een bepaalde zorgvuldigheidsplicht ^[38] voor benadeelden bestaat, is door verschillende advocaten-generaal bij het Hof van Justitie overigens al tot uitdrukking gebracht. ^[39] Het hof was bovendien niet gehouden tot een verdere motivering. Voor wat het waard is verwijs ik nog naar een beschikking (
ordonnance ) waarin het Hof van Justitie oordeelt dat om het moment te bepalen waarop een verjaringstermijn voor benadeelden gaat lopen, geen onderscheid moet worden gemaakt tussen consumenten en professionele partijen dat dit tegen het beginsel van rechtszekerheid in zou gaan. ^[40]

3.22

De voortbouwklacht in
subonderdeel I.2.4 faalt in het voetspoor van de bespreking van subonderdelen I.2.1 t/m I.2.3.

3.23

De volgende klachten richten zich op
rov. 6.30 (geciteerd in 3.16).

3.24

Subonderdeel I.2.5 klaagt dat het aldaar gegeven oordeel onjuist is omdat het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling in het kader van een beroep op verjaring zou hebben miskend. Het vereiste dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke bekendheid van de benadeelde met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon brengt mee dat Kone voor iedere individuele claimhouder afzonderlijk moet stellen en bewijzen dat en wanneer zij met hun schade en met Kone als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geraakt.

3.25

Naar mijn mening berust een dergelijke eis op een onjuiste rechtsopvatting. Degene die zich op de verjaringstermijn van vijf jaren beroept (hier: Kone), zal de feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen op grond waarvan mag worden aangenomen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was of geacht kon worden te zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. ^[41] Volgens de Hoge Raad neemt deze hoofdregel niet weg dat: ^[42]

“[…] de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.”

3.26

Het hof heeft uit de publicatie van (de samenvatting van) de Beschikking voorshands afgeleid dat alle claimhouders in de achterban van SECC in maart 2008 daadwerkelijk bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof heeft verder geoordeeld dat SECC niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee heeft het hof dus niet de stelplicht- en bewijslastverdeling miskend omdat de stelplicht en bewijslast op Kone is blijven rusten als de partij die zich op verjaring heeft beroepen. Het door het hof gehanteerde vermoeden leidt tot een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv voor wat betreft de bewijsleveringslast en verlicht daarmee het bewijsrisico. ^[43]

3.27

In
subonderdeel I.2.6 wijst SECC erop dat het hof in rov. 6.30 overweegt dat SECC zou moeten
aantonen dat een claimhouder ondanks de beschikbaarheid van de informatie niet bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Ook dit zou duiden op een miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Bovendien zou het hof te hoge eisen stellen aan het tegenbewijs.

3.28

Deze klacht faalt. Uit de laatste zin van rov. 6.30 blijkt dat het hof met de term ‘aantoont’ niet iets anders bedoelt dan dat feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de betrokken claimhouders ondanks de publicatie van de Beschikking over onvoldoende informatie beschikten. Dit duidt niet op een miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling en ook niet op een te hoge lat voor het leveren van tegenbewijs.

3.29

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat het gegeven dat de Beschikking op de website van de Commissie is gezet en een samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie staat, niet tot het (bewijs)vermoeden kan leiden dat afnemers van liften/claimanten bekend zijn met de inhoud daarvan respectievelijk met hun schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

3.3

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Zoals hiervóór uiteengezet heeft het Hof van Justitie in het
Heureka/Google -arrest, daarbij voortbouwend op het
Volvo/RM -arrest, geoordeeld dat de bekendmaking van de samenvatting van een inbreukbesluit in het Publicatieblad van de Europese Unie in beginsel samenvalt met het tijdstip waarop een benadeelde kan worden geacht op de hoogte te zijn van de noodzakelijke informatie om een vordering in te stellen. ^[44] Op grond hiervan kan (en moet) de nationale rechter het (bewijs)vermoeden hanteren dat de gelaedeerde bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon.

3.31

Subonderdeel I.2.7-1.2.8 bevatten herhalingen en voorbouwklachten.

3.32

Subonderdeel I.2.9 richt zich op
rov. 6.31 . Deze overweging luidt als volgt:

“Ten overvloede wijst het hof erop dat SECC namens de eerste groep benadeelden heeft gedagvaard op 30 december 2010. Die groep benadeelden was toen dus wel bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke ondernemingen. Tegen die achtergrond kan van SECC worden verlangd dat zij aangeeft waarom andere benadeelden toen (nog) niet over deze kennis beschikten. Dat heeft SECC niet gedaan.”

3.33

Bij (het slagen van) klachten tegen deze overweging heeft SECC geen belang omdat het geen twijfel kan lijden dat de rov. 6.28 t/m 6.30 zelfstandig het oordeel van het hof kunnen dragen dat de verjaringstermijn in maart 2008 is aangevangen (zie rov. 6.32, eerste zin).

3.34

Subonderdeel I.2.10 bevat al weer een voortbouwklacht.

3.35

Subonderdelen I.3.1 t/m I.3.3 richten zich op
rov. 6.32-6.33 . Die luiden als volgt:

“6.32 Er kan dus van worden uitgegaan dat de verjaringstermijn in maart 2008 is aangevangen. Dat is voldoende voor de conclusie dat de vorderingen van de 14 claimhouders opgesomd in rechtsoverweging 4.14 van het eindvonnis zijn verjaard. De rechtbank heeft verjaring van deze vorderingen immers aangenomen op grond van het feit dat de vorderingen van deze claimhouders niet zowel bij brief van 17 februari 2012 als bij brief van 13 februari 2017 zijn gestuit.

6.33

Het hof verwerpt de stelling van SECC dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep. Een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie moet worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij verjaring van de vordering tot schadevergoeding wil voorkomen, de verjaring moeten stuiten. Een andere (rechts)persoon kan dat namens hem doen.
Maar een (rechts)persoon kan niet, zonder uitdrukkelijk te vermelden namens welke (rechts)personen hij nog meer optreedt, de verjaring van vorderingen behorende aan andere (rechts)personen stuiten op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel. Het kan niet van een karteldeelnemer worden gevraagd dat hij na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening blijft houden met schadevergoedingsvorderingen van alle rechtspersonen behorende tot eenzelfde economische eenheid vanwege een stuitingshandeling van één van hen. Vaak zal hij niet eens weten welke entiteiten deel uitmaken van een economische eenheid.”

3.36

In
subonderdeel I.3.1 betoogt SECC dat een schadevergoedingsvordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht toekomt aan een onderneming als economische eenheid in de zin van het mededingingsrecht. Het doeltreffendheidsbeginsel brengt volgens haar met zich dat een nationale regeling waarin wordt vastgelegd vanaf welke datum de verjaringstermijn gaat lopen en hoe lang en onder welke voorwaarden de schorsing of stuiting ervan plaatsvindt, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht. In die context is een stuitingshandeling uitgebracht door een rechtspersoon die onderdeel vormt van een onderneming als economische eenheid, ook een rechtsgeldige stuitingshandeling namens alle rechtspersonen die onderdeel uitmaken van die onderneming. Het hof stelt te hoge eisen aan de stuitingshandeling door te eisen dat in de stuitingshandeling wordt vermeld namens welke rechtspersoon nog meer wordt gestuit.

3.37

De klachten slagen niet. Een recht op schadevergoeding is een verbintenis uit de wet. Het is een rechtsverhouding tussen twee partijen, de schuldenaar en de schuldeiser. Deze partijen zijn een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die vermogensrechten kunnen bezitten (vgl. art. 2:5 BW). De schuldeiser heeft een prestatie te vorderen van de schuldenaar. Met het materiële recht van de schuldeiser gaat de bevoegdheid gepaard dat recht geldend te maken (
ius agendi ). ^[45] Dit
ius agendi kan door verjaring vervallen. Er blijft dan een natuurlijke verbintenis over. Stuiting van deze bevrijdende verjaring vindt plaats wanneer de schuldeiser op een bepaalde wijze aanspraak maakt op zijn recht of de schuldenaar zijn schuld erkent. ^[46] Een lopende verjaring wordt afgebroken door stuiting ervan waardoor een nieuwe termijn begint te lopen (anders dan bij
schorsing van de verjaring, waar ‘de klok wordt stilgezet’ en de termijn weer gaat lopen als de schorsing eindigt). ^[47]

3.38

Op grond van art. 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een (schadevergoedings)verbintenis worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. ^[48] Vereist is dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren. ^[49]

3.39

De vereisten die gelden voor stuiting door een schriftelijke mededeling zijn ook van toepassing op de stuiting van een vordering tot schadevergoeding voor een inbreuk op het kartelverbod. Dat verbod, het doeltreffendheidsbeginsel dan wel een combinatie van beide verplicht er niet toe een rechtsregel buiten toepassing te laten. Het is waar dat rechtssubject van het mededingingsrecht een ‘onderneming’ is, in de zin van een economische eenheid, en niet een juridische entiteit. In het
Skanska -arrest oordeelde het Hof dat dit ruime begrip ‘onderneming’ ook van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. ^[50] Het
Skanska -arrest, zoals nadien uitgewerkt in het
Sumal -arrest ^[51] , gaat over de vraag
tegen welke rechtspersoon een vordering tot vergoeding van kartelschade kan worden ingesteld. Deze rechtspraak gaat niet over de vraag die het middel aan de orde stelt, namelijk
door welke vennootschap een vordering tot vergoeding van kartelschade kan worden ingesteld, en daaraan voorafgaand,
namens wie de verjaring van een dergelijke rechtsvordering kan worden gestuit. ^[52]

3.40 ‘

‘Eenieder’ moet vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is veroorzaakt door een inbreuk op het Europese mededingingsrecht, zo heeft het Hof van Justitie reeds in 2001 geoordeeld. ^[53] Met ‘eenieder’ is niet bedoeld dat ‘een ieder’ voor een ander een vordering kan instellen. Bedoeld is dat geen enkele natuurlijke of rechtspersoon op voorhand mag worden uitgesloten van de mogelijkheid zijn door het Unierecht erkende recht op schadevergoeding voor zichzelf (of op grond van een overeenkomst namens een ander) uit te oefenen.

3.41

De vraag wie in een concreet geval de procesbevoegdheid heeft om bij de rechter een vordering in te stellen wordt bepaald op grond van het nationale recht. In Nederland is in beginsel eenieder bevoegd eisend of verwerend in rechte op te treden en aldus voor zijn rechten en belangen ten overstaan van de rechter op te komen. ^[54] Dit geldt voor natuurlijke personen en voor rechtspersonen. ^[55] Uit art. 112 lid 1 Grondwet volgt dat een beroep op de burgerlijke rechter steeds mogelijk is als de eiser vraagt om in een gepretendeerd burgerlijk recht te worden beschermd. ^[56] Alleen natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen het recht van schadevergoeding (een burgerlijk recht) bezitten. Een ‘onderneming’ in de zin van een economische eenheid heeft als zodanig geen rechtspersoonlijkheid. De verjaring van een vordering tot schadevergoeding van een rechtspersoon wordt alleen gestuit als een stuitingshandeling door of kenbaar namens die rechtspersoon is verricht.

3.42

Staat deze systematiek op gespannen voet staat met het doeltreffendheidbeginsel? Ik meen van niet. Bedacht zij ook dat het Nederlandse recht op het punt van verjaring en de mogelijkheid tot stuiting daarvan zonder meer schuldeiservriendelijk is te noemen. De verjaring van een rechtsvordering tot schadevergoeding kan worden gestuit. Dat kan bovendien bij simpele en vormvrije brief; een exploot is niet nodig en er geldt niet de eis dat de gepretendeerde rechtsvordering binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld. In vergelijking met andere rechtsstelsels is het stuiten van een verjaringstermijn naar Nederlands recht een fluitje van een cent. ^[57] Daar komt bij dat de verjaring meerdere malen na elkaar kan worden gestuit, waarbij de vijfjaarstermijn steeds opnieuw vanaf het begin ingaat. In een stuitingsbrief kan gemakkelijk worden vermeld dat mede wordt gestuit namens de holdingvennootschap en eventueel andere gelieerde (concern)vennootschappen. Dat SECC in haar in rov. 6.32 genoemde stuitingsbrieven kennelijk niet ook gelieerde vennootschappen van Kone heeft genoemd, komt voor haar risico.

3.43

Subonderdeel I.3.2 betoogt dat de vraag namens wie een stuitingshandeling is verricht, niet alleen afhangt van de formulering van de stuitingsmededeling, maar ook van de context waarin de mededeling wordt gedaan en van alle overige omstandigheden van het geval. Relevant is onder meer of de rechtspersoon deel uitmaakt van een concern. Mede in dat licht zou het hof te hoge eisen aan de stuitingshandeling hebben gesteld. Ook aan deze rechtsklacht koppelt SECC een motiveringsklacht: niet inzichtelijk is gemaakt waarom in dit geval vermeld moest worden namens welke rechtspersoon de schuldeiser nog meer optreedt c.q. de stuitingshandeling verricht.

3.44

Ik herhaal dat het hof in rov. 6.32 en 6.33 is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Op juiste en niet onbegrijpelijke wijze komt het hof tot het oordeel dat van een schuldenaar – in dit geval Kone – niet kan worden verwacht dat hij begrijpt dat stuiting van de verjaring door een rechtspersoon die deel uitmaakt van een concern, automatisch zou gelden voor de overige rechtspersonen die behoren tot dat concern. Volgens het hof is daarvoor nodig dat die overige rechtspersonen worden aangeduid. Dit oordeel houdt al rekening met concernverhoudingen omdat daar impliciet uit volgt dat binnen een concernverhouding geen verdere eisen aan de vertegenwoordiging van de andere rechtspersonen hoeven te worden gesteld. Uit het middel blijk niet waarom deze zaak wegens bijzondere kenmerken daarvan tot een andere beoordeling zou nopen.

3.45

Volgens
subonderdeel I.3.3 heeft het hof miskend dat een stuitingshandeling op grond van ‘vaste rechtspraak’ ^[58] kan worden toegerekend aan de gerechtigde en dat daarvoor niet vereist is dat een (rechtspersoon) moet vermelden namens wie nog meer wordt gestuit. Toerekening
dient plaats te vinden als de stuitingshandeling is verricht binnen een concern, aldus SECC.

3.46

Ook hier faalt zowel de rechtsklacht als de daaraan gekoppelde motiveringsklacht. Het hof ontkent niet dat een stuitingshandeling zou kunnen worden toegerekend aan een andere vennootschap dan de vennootschap die de stuitingshandeling verricht. Het hof oordeelt dat in dit geval onvoldoende aanknopingspunten bestaan om te kunnen aannemen dat namens andere concernvennootschappen van een claimhouder is gestuit, ook niet op basis van toerekening. Bovendien bestaat er geen rechtsregel die bij stuiting door één concernvennootschap voorschrijft dat die stuiting moet worden toegerekend (“
dient plaats te vinden ”) aan andere concernvennootschappen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof in rov. 6.33 wel degelijk gerespondeerd op de bedoelde stelling over stuiting en toerekening. Dit betoog is (impliciet) verworpen in de eerste zin van rov. 6.33. Daar verwerpt het hof de stelling van SECC dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een groep, ook de verjaring stuit ten aanzien van andere entiteiten van dezelfde groep.

3.47

Subonderdeel I.3.4 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel II: het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’

3.48

In dit onderdeel ontwikkelt het middel een betoog dat in het verlengde ligt van het voorafgaande betoog: ook hier wordt het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip als haakje gebruikt om de kring van rechtspersonen uit te breiden die een vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op het Europese mededingingsrecht kunnen instellen.

3.49

SECC richt klachten tegen rov. 6.33 (reeds geciteerd in 3.35) en rov. 6.53. Deze laatste overweging luidt:

“6.53 SECC kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat een recht op vergoeding van kartelschade toekomt aan ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht, en dat iedere entiteit behorende tot een onderneming dat recht voor de gehele onderneming geldend kan maken.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen in verband met de verjaring van vorderingen van claimhouders, moet een recht op schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Europese Unie worden uitgeoefend volgens nationaal recht. Naar Nederlands recht komt een recht op schadevergoeding toe aan een (rechts)persoon, niet aan een economische eenheid als een ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. Die (rechts)persoon zal, als hij de schadevergoeding in een schadestaatprocedure wil laten opmaken, eerst in de hoofdprocedure aannemelijk moeten maken dat hij mogelijk schade heeft geleden. Hij kan zijn vordering overdragen aan een andere (rechts)persoon. In dat geval zal de verkrijger van de vordering de mogelijkheid van schade aannemelijk moeten maken.
Een (rechts)persoon kan echter niet zonder meer een vordering behorende aan een andere (rechts)persoon geldend maken op grond van het feit dat beide (rechts)personen tot dezelfde economische eenheid behoren. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU of de Kartelschaderichtlijn leiden niet tot een ander oordeel. Uit het
Skanska -arrest volgt dat in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Europese Unie uitgegaan moet worden van het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU. In het
Skanska -arrest gaat het echter om de aansprakelijkheid van de onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, niet om het recht op schadevergoeding van benadeelden. Overigens kunnen schadevergoedingsvorderingen ook niet tégen een onderneming in de zin van het mededingingsrecht worden gericht. Ook in die verhouding zal het recht op schadevergoeding moeten worden uitgeoefend jegens een (rechts)persoon die voor de gedragingen van de onderneming verantwoordelijk kan worden gehouden.”

3.5

Subonderdeel II.1.1 klaagt dat het hof miskent dat schadevergoeding wegens inbreuk op het mededingingsrecht toekomt aan een onderneming als economische eenheid.

3.51

Ik ben dat niet met SECC eens. Het begrip ‘onderneming’ is relevant voor de vraag welke entiteiten kunnen worden
aangesproken voor schadevergoeding, maar niet voor de omgekeerde vraag welke entiteiten schadevergoeding kunnen
vorderen . Het standpunt dat het begrip onderneming ook in omgekeerde richting kan worden toegepast, werd (in een iets andere context) verworpen in het arrest
MOL/Mercedes-Benz. ^[59] Het Hof van Justitie overweegt daar het volgende:

“35 In casu betoogt MOL dat, aangezien een inbreuk op het mededingingsrecht leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de gehele economische eenheid, een omgekeerde toepassing van hetzelfde beginsel moet gelden in geval van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht die een lid van de economische eenheid treft.

36 Volgens MOL kan de betekenis van het begrip ‘economische eenheid’ niet verschillend zijn naargelang de betrokken onderneming als verzoeker dan wel als verweerder optreedt. […]

37 Zoals de advocaat-generaal in […] zijn conclusie aangeeft, moet worden opgemerkt dat de argumentatie van MOL ten eerste geen steun vindt in de rechtspraak van het Hof […].”

3.52

In de conclusie van A-G Emiliou in die zaak staat onder meer (citaat zonder voetnoten):

“67.
Ik ben van mening dat het Hof meer in het algemeen (en los van de bevoegdheidsvraag) het idee van een „omgekeerde toepassing” van het begrip „economische eenheid” terzijde heeft geschoven door te oordelen dat dit begrip niet van toepassing is in de (uiteraard andere) context van een schadevordering waarbij de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie krachtens artikel 340, lid 2, VWEU wordt ingeroepen.
Ter verduidelijking, in het arrest Europese Unie/Guardian Europe heeft het Gerecht in wezen uitgesloten dat een moedermaatschappij een vordering instelt wegens winstderving die is geleden doordat zij een door de Commissie opgelegde boete moest betalen, die vervolgens gedeeltelijk nietig werd verklaard, terwijl de last van de geldboete in werkelijkheid werd gedragen door haar dochterondernemingen. In hogere voorziening heeft het Hof zich aangesloten bij het oordeel van het Gerecht dat deze „omgekeerde” uitlegging van het begrip „economische eenheid” diende te worden verworpen en heeft het uiteengezet dat op een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie „de algemene procedureregels van toepassing zijn, die […] losstaan van de logica achter de aansprakelijkheid in het mededingingsrecht”.

3.53

Daar heb ik niets aan toe te voegen.

Onderdeel III: drempel voor verwijzing naar schadestaatprocedure

3.54

In dit onderdeel richt SECC haar pijlen primair op
rov. 6.49-6.51 en 6.60 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt (citaat zonder voetnoot):

“6.49 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gelden volgens vaste rechtspraak drie vereisten:

i) de grondslag voor de aansprakelijkheid moet vaststaan; in de hoofdprocedure moet worden vastgesteld dat en waarom (op grond waarvan) een partij aansprakelijk is;

ii) de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn;

iii) de rechter moet niet reeds in de hoofdprocedure de schade kunnen begroten.

6.5

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “
single and continuous infringement ” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van opdrachten onderdeel was van een “
overall scheme to share and regulate the market ” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van het kartel en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

6.51

Als tweede vereiste geldt dat aannemelijk moet zijn dat een claimhouder mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat aan dit vereiste is voldaan als een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. Dat kan een overeenkomst zijn met een karteldeelnemer of een overeenkomst met een derde, waarbij een claimhouder indirect een product of dienst van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In dat geval is de mogelijkheid dat die claimhouder schade heeft geleden als gevolg van het kartel immers aannemelijk, wat voldoende is voor de vestiging van aansprakelijkheid. In de schadestaatprocedure kan dan de omvang van de schade worden vastgesteld, waarbij ook andere schadeposten in aanmerking kunnen worden genomen. Het standpunt van SECC dat als in de hoofdprocedure de mogelijkheid van schade niet aannemelijk kan worden gemaakt, alsnog de gelegenheid zou moeten worden geboden om in de schadestaatprocedure schadeposten op te voeren, vindt geen steun in het recht. De stelling van SECC dat zij in de hoofdprocedure met alle mogelijke middelen aannemelijk kan maken dat (mogelijk) schade is geleden, is wel juist. De rechtbank heeft dat ook niet uitgesloten. Maar daarvoor is niet genoeg dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode een liftinstallatie in eigendom of in gebruik had. Die liftinstallatie kan immers buiten de inbreukperiode zijn gekocht, afkomstig zijn van een ander dan een karteldeelnemer of door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd. Het feit dat liftinstallaties regelmatig “
in storing gaan ” en het feit dat onderdelen regelmatig moeten worden vervangen, maken dat niet anders. Andere ‘algemene feiten’ waaruit kan worden opgemaakt dat mogelijk schade is geleden heeft SECC niet aangevoerd.

[…]

6.6

Het hof concludeert met de rechtbank dat als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden gehanteerd of een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers. De daartegen gerichte grieven van Kone en SECC falen. Zoals hierna wordt overwogen (zie onder 6.123) is de relevante inbreukperiode voor Kone de periode van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004.”

3.55

Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof uitgaat van een te hoge drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Alleen in het geval dat van tevoren vaststaat dat de schadestaatprocedure niet tot toewijzing van enig schadebedrag kan leiden, bestaat aanleiding om de vordering in de hoofdzaak af te wijzen. ^[60] Dit betoog kan relevant zijn voor de ruime meerderheid van claimhouders op de lijst (zie 2.11) voor wie kennelijk geen afdoende bewijs was geleverd dat zij in de kartelperiode ooit enige transactie hadden afgesloten die door het kartel werd geraakt (zie voetnoot 23).

3.56

De klacht faalt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is nodig dat de
mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Dit is al een lage drempel. ^[61] In essentie is vereist dat eiser een onderbouwing moet geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat niet onwaarschijnlijk is dat schade is geleden. Ik zie niet dat het hof dit zou hebben miskend. Het heeft in rov. 6.30 en 6.31 de juiste maatstaf aangelegd.

3.57

In
subonderdeel III.1.2 betoogt SECC in de eerste plaats dat het hof in rov. 6.51 en 6.60 zou hebben miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn. Het is volgens SECC in dit kader genoeg om feiten te stellen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. De rechter kan bovendien algemene ervaringsregels in acht nemen zonder daarbij beperkt te zijn tot feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen zijn aangevoerd.

3.58

De klacht slaagt niet. Het
kan inderdaad voldoende zijn om feiten te stellen waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden. Als deze stelling echter voldoende wordt betwist door de gedaagde, zal de eiser die stelling nader moeten onderbouwen. ^[62] Kone heeft uitgebreid verweer gevoerd ^[63] tegen de grief van SECC over de volgens haar te hoge drempel die de rechtbank heeft gehanteerd. ^[64] Dat het hof in die situatie meer verlangt van SECC dan een algemene stelling over eigendom of gebruik van een lift, is juist. Het feit dat de rechter de
mogelijkheid heeft algemene ervaringsregels toe te passen, doet daar niet aan af. Ook in de schadestaatprocedure gelden de commune regels inzake de stelplicht. ^[65]

3.59

SECC betoogt in de tweede plaats dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een beoordeling van de stellingen van SECC over de vraag of per claimhouder ten minste één overeenkomst is gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van één van de karteldeelnemers. In plaats daarvan had het hof moeten onderzoeken of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden op grond van algemenere, ten processe gebleken feiten en omstandigheden.

3.6

De klacht faalt omdat dit een schijntegenstelling betreft. Dat het hof zich beperkt tot de door SECC bedoelde beoordeling als ondergrens voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 6.51), betekent immers nog niet dat het hof bij het uitvoeren van die beoordeling en het toepassen van die ondergrens heeft verzuimd de ten processe gebleken (‘algemenere’) feiten en omstandigheden in zijn oordeel de betrekken (conform art. 149 lid 1, eerste zin, Rv). Welke feiten en omstandigheden dat hier zijn, maakt SECC overigens niet duidelijk.

3.61

Subonderdeel III.1.3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.51 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de omstandigheden die het hof (aan het einde van de overweging) noemt wél zouden leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit geldt temeer omdat de omstandigheden slechts eventualiteiten zijn die zouden kunnen maken dat de claimhouders geen schade hebben geleden. Die eventualiteiten sluiten evenzeer de mogelijkheid in dat wél schade is geleden.

3.62

De klacht treft geen doel. De achtergrond van het hofoordeel is dat door SECC feiten moeten worden gesteld die zich hebben voorgedaan
als gevolg van het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten. ^[66] Als causaal verband ontbreekt, heeft de onrechtmatige gedraging geen nadeel tot gevolg en is geen schade geleden. ^[67] De omstandigheden die het hof in rov. 6.51 opsomt, brengen mee dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade niet aannemelijk is gemaakt. Mede in het licht van de betwisting van Kone op dit punt van de causaliteit ^[68] , heeft het hof op begrijpelijke wijze kunnen oordelen dat de mogelijkheid van de gestelde schade (de meerprijs) niet aannemelijk is gemaakt met de enkele stelling dat liften in eigendom of gebruik waren bij de claimhouders.

3.63

SECC betoogt in
subonderdeel III.1.4 dat het oordeel van het hof in
rov. 6.51 en rov. 6.60-6.108 onjuist en/of onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig, voor zover het hof
enerzijds in rov. 6.51 overweegt dat moet zijn gebleken dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van een van de karteldeelnemers, maar
anderzijds ook overweegt dat de stelling van SECC dat zij in de hoofdprocedure met alle mogelijke middelen aannemelijk kan maken dat (mogelijk) schade is geleden, juist is en dat de rechtbank dat ook niet heeft uitgesloten, om in de daaropvolgende overwegingen met betrekking tot de stellingen van SECC over de individuele claimhouders aan eerstgenoemd criterium te toetsen. Bovendien is daardoor onzeker aan de hand van welke maatstaf het hof de vorderingen van de individuele claimhouders heeft beoordeeld. Het hof had steeds op basis van de beschikbare feiten moeten onderzoeken of in het algemeen het geleden zijn van schade voor de individuele claimhouders mogelijk is, aldus het middel.

3.64

De klachten treffen geen doel. Het hof heeft de juiste maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd en die terecht zo ingevuld dat moet zijn gebleken dat een claimhouder tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van ten minste één van de karteldeelnemers. SECC heeft de gelegenheid gehad aan een dergelijke
invulling met alle mogelijke middelen voldoen.

3.65

Subonderdeel III.1.5 betoogt dat bij schadevergoedingsvorderingen voor inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod op grond van het doeltreffendheidsbeginsel een bewijsvermoeden geldt dat schade is geleden door de benadeelde. Dit vermoeden is ingegeven door de structurele informatie-asymmetrie tussen kartellisten en benadeelden.

3.66

In dit geval is de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing (vgl. rov. 6.14 van het bestreden arrest). Het in art. 17 lid 2 van die richtlijn opgenomen bewijsvermoeden ^[69] geldt dan niet, omdat dit vermoeden een materiële bepaling. ^[70] Dit zou anders kunnen zijn als het kartel nog niet zou zijn beëindigd op 27 december 2016, de implementatiedatum. In dit geval eindigde het kartel volgens de Beschikking op 5 maart 2004.

3.67

Informatie-asymmetrie ten nadele van gelaedeerden kan een relevant gezichtspunt zijn bij toetsing van een nationale rechtsregel aan het doeltreffendheidsbeginsel. ^[71] Mijns inziens moet het dan wel gaan om informatie die voor de benadeelde afnemers moeilijker is te achterhalen dan voor de aangesproken karteldeelnemer. Een aan een kartel toe te rekenen prijsverhoging kan daarvan een voorbeeld zijn. Een informatie-asymmetrie zie ik daarentegen niet snel ontstaan ten aanzien van de zuiver feitelijke vraag of een benadeelde in de relevante periode producten heeft afgenomen van een karteldeelnemer. Dergelijke informatie ligt in beginsel in het domein van de benadeelden. SECC is naar het oordeel van de rechtbank en het hof desondanks niet in staat gebleken die informatie te produceren voor een groot aantal claimhouders. Dit kan in mijn ogen slechts bevestigen waarom het noodzakelijk is dat per ‘claimhouder’ moet worden onderbouwd dat schade kan zijn geleden. Er is geen plaats voor claims van partijen die in de relevante periode niet aantoonbaar producten hebben afgenomen die binnen de reikwijdte van het liftenkartel vielen.

3.68

SECC houdt vast aan het doeltreffendheidsbeginsel, waar zij betoogt dat bij de beoordeling of de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, de rechter rekening moet houden met het feit dat een kartel gedurende een lange tijdsperiode heimelijk pleegt te worden uitgevoerd. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak en het heimelijk karakter van het liftenkartel zou niet kunnen worden gevergd van een claimhouder dat deze zijn administratie met betrekking tot een installatie eenvoudig toegankelijk heeft bewaard.

3.69

Deze klacht, die is toegespitst op de onderhavige zaak, loopt stuk. Het is waar dat het voor de gemiddelde afnemer normaal gesproken niet mogelijk is het bestaan van een kartel te ontdekken. Dat is een taak voor de Commissie of de ACM. Dat ook het liftenkartel zich destijds in het geheim heeft afgespeeld, is voor de vraag hoeveel schade een afnemer kan hebben geleden echter zonder belang. Nadat de openbare versie van de Beschikking op 4 maart 2008 op de website van de Commissie was geplaatst en kort daarna de samenvatting van de Beschikking in het Publicatieblad (en dus in alle talen), was alle beschikbare informatie over het liftenkartel in de openbaarheid.

3.7

Wat het bewaren van facturen en andere bescheiden betreft wijs ik erop dat voor Nederlandse vennootschappen op grond van art. 2:10 lid 1 en 3 BW de verplichting geldt de administratie zeven jaar te bewaren. ^[72] Ook alle door de administratieplichtige uitgestuurde en aangevraagde offertes alsmede getekende contracten behoren tot die administratie. ^[73] De periode om administratie te bewaren voor vennootschappen lijkt naar vreemd recht niet heel anders te zijn. ^[74] Het niet beschikken over de bewijsstukken die nodig zijn om aan te tonen dat schade is geleden ligt – nog los van deze administratieplicht – in de risicosfeer van de benadeelden en in dit geval van SECC als procespartij. ^[75] Het doeltreffendheidbeginsel is niet een toverwoord om onder de verplichting tot bewijslevering uit te komen.

3.71

Subonderdelen III.1.6 en III.1.7 bevatten voortbouwklachten die falen in het voetspoor van de overige klachten van dit onderdeel.

Onderdeel IV: reikwijdte aansprakelijkheid Kone

3.72

Dit onderdeel ziet op de aansprakelijkheid van Kone in de periode dat Kone in Nederland nog niet aan het liftenkartel deelnam (zie 2.7). Het keert zich tegen
rov. 6.50, 6.120 en 6.122:

“6.50 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “
single and continuous infringement ” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van opdrachten onderdeel was van een “
overall scheme to share and regulate the market ” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een claimhouder en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van het kartel en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus tot schade hebben geleid zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat het gaat om een transactie waarbij het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

[…]

6.120 Op grond van artikel 6:166 BW zijn de deelnemers aan een groep hoofdelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. De bestrijding door Kone van aansprakelijkheid op grond van deze bepaling berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel (zie 6.50 van dit arrest). Deelname aan het kartel kon schade toebrengen aan de gebruikers, waaronder de claimhouders. Het kartel was er immers op gericht om de mededinging tussen de karteldeelnemers te beperken, waardoor de prijzen voor de gebruikers konden worden verhoogd. De karteldeelnemers wisten dat het kartel een prijsopdrijvend effect kon hebben, en hebben de kans aanvaard dat de gebruikers daardoor schade zouden lijden. Aangezien zij bewust aan het kartel hebben deelgenomen, kunnen de gedragingen van de andere karteldeelnemers ook aan hen worden toegerekend. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en zijn de liftfabrikanten hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband.

[…]

6.122 Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Volgens de Beschikking heeft het kartel geduurd van 15 april 1998 tot 5 maart 2004, terwijl Kone van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 aan het kartel heeft deelgenomen.
Kone kan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname. Het hof volgt SECC niet in haar andersluidende stelling. De grondslag van de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Kone is haar deelname aan het kartel. Een grondslag voor die aansprakelijkheid ontbreekt in de tijd waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen. Anders dan SECC stelt, kan die aansprakelijkheid ook niet worden afgeleid uit artikel 11 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn. Afgezien van het feit dat het kartel niet valt binnen de temporele werkingssfeer van de Kartelschaderichtlijn, voorziet artikel 11 lid 1 van deze richtlijn in hoofdelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen die door “
gemeenschappelijk optreden ” inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. In de periode waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen, was er geen “
gemeenschappelijk optreden ” van Kone met de andere karteldeelnemers waarvoor Kone hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Het arrest van de Hoge Raad in
Parkeergarage Zandvoort leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak bestond onzekerheid over het aanvangstijdstip van de verjaring. Met het oog op de rechtszekerheid heeft de Hoge Raad in dat geval aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan. Het hof kan niet inzien wat de relevantie van dat oordeel is voor de onderhavige zaak.”

3.73

Subonderdeel IV.1.1 (in de procesinleiding per abuis aangeduid als IV.
3 .1) ^[76] betoogt dat het hof heeft miskend dat een partij ook aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen die dateren van vóór de deelname van die partij.

3.74

De klacht slaagt niet. Om vast te stellen dat art. 101 lid 1 VWEU door een onderneming is overtreden, moet worden aangetoond dat die onderneming (in dit geval: Kone) met een of meer andere ondernemingen heeft deelgenomen aan door dit artikel verboden gedragingen. De duur van de deelname is een objectief element en heeft onder meer invloed op de hoogte van de boete die een deelnemer krijgt opgelegd. ^[77] De Commissie stelt dan ook gewoonlijk per deelnemer vast hoelang de deelname heeft geduurd. ^[78] Ook bij een
single and continuous infringement moet in temporeel opzicht worden gedifferentieerd tussen de verschillende karteldeelnemers. Zo lang aan een kartel wordt deelgenomen is sprake van een overtreding van het kartelverbod en, vertaald naar het nationale aansprakelijkheidsrecht, van onrechtmatig handelen, maar vóór die tijd is dat niet zo. ^[79] Zonder nadere stellingen van SECC over de duur van de deelname van Kone is de aansprakelijkheid van Kone beperkt tot de periode waarover zij is beboet door de Commissie. ^[80]

3.75

Ook art. 6:166 BW biedt geen soelaas aan SECC. Noodzakelijk is dat de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat de aangesprokene heeft deelgenomen aan een groep. ^[81] De deelnemer is slechts aansprakelijk voor schade die
gedurende de tijd van zijn deelneming aan het betreffende groepsoptreden is toegebracht; in beginsel dus niet voor schade die ontstond vóór het moment waarop hij ging deelnemen. ^[82]

3.76

Subonderdeel IV.2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat in geval van een enkele en voortdurende inbreuk alle deelnemers daaraan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van die inbreuk ongeacht wanneer een deelnemer betrokken is geraakt.

3.77

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deelname aan een enkele en voortdurende inbreuk kan een onderneming aansprakelijk zijn
voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. ^[83] Schade die is ontstaan in de periode vóórdat een onderneming bij de inbreukmakende gedragingen betrokken raakte, kan aan die onderneming niet worden toegerekend en kan daarom op die onderneming niet worden verhaald.

3.78

De klacht in
subonderdeel IV.1.3 houdt in dat het hof heeft miskend dat een enkele voortdurende inbreuk geldt als één enkele en onrechtmatige daad van alle deelnemers, zodat die deelnemers (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van die onrechtmatige daad. Het is dan niet relevant op welk moment (vóór of ná deelname) die schade is ontstaan of veroorzaakt.

3.79

Ik zie dat anders. De door de Commissie vastgestelde enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht kwalificeert weliswaar als
één onrechtmatige handeling van Kone, maar daarmee staat nog niet de aansprakelijkheid vast voor alle daardoor veroorzaakte schade tijdens de gehele duur van die inbreuk, met inbegrip van de periode waarin Kone nog niet aan het kartel deelnam en dus nog geen inbreuk pleegde.

3.8

Subonderdeel IV.1.4 bouwt hierop voort en faalt op de gronden als hiervóór bij de bespreking van
subonderdeel IV.1.1 uiteengezet.

3.81

Subonderdeel IV.1.5 bevat motiveringsklachten die falen. Zoals gezegd betekent het concept van een enkele en voortdurende inbreuk niet dat niet hoeft te worden gekeken naar de periode van deelname door een individuele onderneming. Het bestreden arrest bevat op dit punt geen tegenstrijdigheid (zie de terugwijzing in rov. 6.120 naar rov. 6.50).

Slotsom

3.82

Nu geen van de aangevoerde klachten doel treft, dient het beroep van SECC te worden verworpen. Er bestaat geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, nu de in het middel opgeworpen Unierechtelijke rechtsvragen in de rechtspraak voldoende zijn opgehelderd (
acte éclairé ).

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Gebaseerd op par. 3 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 23 januari 2024, ECLI:GHDHA:2024:132.

2. Indirecte afnemers zijn partijen die liftinstallaties afnemen via bijvoorbeeld een aannemer of projectontwikkelaar.

3. Beschikking van de Commissie van 21 februari 2007, C (2007) 512 final. Deze beschikking is in de Engelse taal te raadplegen op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38823/38823_1340_4.pdf.

4. In die tijd werd nog gesproken van een ‘beschikking’. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon per 1 december 2009 is deze term vervangen door de term ‘besluit’. Zie art. 288, 4e alinea, VWEU.

5. In deze conclusie zal ik consequent verwijzen naar art. 101 VWEU, zoals geldend sinds 1 december 2009. Voordien was deze bepaling genummerd als art. 85 EEG en vanaf de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 als art. 81 EG. Die laatste nummering wordt gebruikt in de Beschikking.

6. Dit persbericht is te raadplegen op: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/ip_07_209

8. Gerecht 13 juli 2011, T‑151/07, ECLI:EU:T:2011:365 (

9. HvJ 24 oktober 2013, C‑510/11 P, ECLI:EU:C:2013:696 (

10. Deze brief is overgelegd als (onderdeel van) productie 16 bij de conclusie van repliek.

11. Deze brief is overgelegd als (onderdeel van) productie 17 bij de conclusie van repliek van 21 maart 2018.

12. Productie 18 bij conclusie van repliek.

13. Het procesverloop is gebaseerd op par. 4 en 5 van het bestreden arrest. Aanvankelijk waren ook entiteiten van ThyssenKrupp betrokken in deze procedure. Uit de rolbeslissing van 10 maart 2021 blijkt dat SECC bij brief van 19 februari 2021 aan de rechtbank heeft medegedeeld een minnelijke regeling te hebben getroffen met ThyssenKrupp. Het bedrag dat ThyssenKrupp heeft betaald, heeft SECC niet bekend gemaakt.

14. Rb. Rotterdam 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8230.

15. HvJ 14 maart 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204,

16. Rb. Rotterdam 23 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6636.

18. In rov. 4.29 motiveert de rechtbank in detail waarom voor een groot aantal van de opgevoerde claimhouders SECC onvoldoende had onderbouwd dat in hun geval de mogelijkheid dat zij schade hebben geleden aannemelijk was. De rechtbank heeft dat op grond van de door SECC overgelegde stukken per claimhouder onderzocht.

19. De rechtbank besliste in het tussenvonnis en eindvonnis in twee aparte procedures. Kone stelde in de ene procedure hoger beroep in (zaaknummer hof: 200.304.621) en SECC in de andere (zaaknummer hof: 200.304.673). Er hoefde daarom geen incidenteel appel te worden ingesteld.

20. Hof Den Haag 23 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:132.

21. Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie,

22. Daarmee wordt bedoeld het fenomeen dat in sommige gevallen inbreuken op het mededingingsrecht ook nadat zij zijn beëindigd nog enige tijd schade kunnen blijven veroorzaken zo lang de ex-karteldeelnemers in staat zijn om individueel hogere prijzen te hanteren, totdat de ‘normale’ concurrentieverhoudingen zijn hersteld.

23. Deze twee claimhouders zijn dus in hoger beroep afgevallen. Van de 122 claimhouders op de lijst zijn er in eerste aanleg 14 afgevallen op grond van verjaring en (108-19=) 89 op de grond dat de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Daar zijn in hoger beroep dus nog twee afvallers bijgekomen. Uiteindelijk blijven er (19-2)=17 claimhouders over die aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

24. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,

25. HvJ 22 juni 2022, C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494,

26. Art. 22 lid 1 luidt: “

27. Art. III van de Implementatiewet regelt conform art. 22 lid 2 van de richtlijn dat de implementatiebepalingen van

28. Zie rov. 4.3.4: “

29. HvJ (Grote Kamer) 18 april 2024, C-605/21, ECLI:EU:C:2024:324 (

30. In zijn gecombineerde NJ-noot in

31. HvJ 28 maart 2019, C-637/17, ECLI:EU:C:2019:263,

32. Ook in de arresten

33. HvJ 22 juni 2022, C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494, (

34. HvJ (Grote Kamer) 18 april 2024, C-605/21, ECLI:EU:C:2024:324, ECLI:EU:C:2024:324,

35. Zie ook de noot van J.S. Kortmann,

36. Het concept dat bij een voortdurend onrechtmatig handelen de verjaringstermijn mogelijk pas kan ingaan wanneer dat onrechtmatig handelen is beëindigd, is ook in ons nationaal verjaringsrecht aanvaard. Zie HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:412,

37. Zie over dit aspect: C. Kersting,

38. In de Engelse, Franse en Duits taalversies is ‘zorgvuldigheidsplicht’ als volgt opgeschreven: “

39. Punt 122 van de conclusie van 28 oktober 2021 van A-G Rantos (ECLI:EU:C:2021:884) vóór het

40. HvJ 6 maart 2023, C-198/22 en C-199/22, ECLI:EU:C:2023:166 (

41. F.J.P. Lock, in:

42. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900,

43. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/290. Zie ook P.A. Fruytier, in: J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.),

44. Zie uitgebreid over dit aspect: C. Kersting, ‘Cartel damages claims: limitation periods after Heureka: a case note on ECJ 18 April 2024 Heureka Group a.s. v Google LLC (C-605/21) ECLI:EU:C:2024:324’,

45. Asser/Sieburgh 6-I 2024/32.

46. Asser/Sieburgh 6-II 2021/423.

47. Zie ook J.L. Smeehuijzen,

48. Zie bijv. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741,

49. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615,

50. HvJ 14 maart 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204 (

51. HvJ (Grote Kamer) 6 oktober 2021, C-882/19, ECLI:EU:C:2021:800 (

52. In het Duitse procesrecht wordt dit onderscheid tussen ‘tegen wie’ en ‘door wie’ uitgedrukt met de begrippen

53. HvJ 20 september 2001, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, (

54. Hugenholtz/Heemskerk,

55. In het burgerlijk procesrecht is de gelijkstelling tussen natuurlijke personen en rechtspersonen aanvaard, zie bijv. Asser/Kroeze 2-I 2021/55.

56. Asser Procesrecht/Giesen 1 2024/165, met verwijzing naar o.a. A. Knigge,

57. Zie o.a. J.L. Smeehuizen, ‘Verjaring van civiele schadeclaims wegens schending van het mededingingsrecht’,

58. De ‘vaste rechtspraak’ die het middel aanhaalt bestaat uit één enkel arrest: HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183,

59. HvJ 4 juli 2024, C-425/22, ECLI:EU:C:2024:578,

60. Ter onderbouwing van deze rechtsopvatting wordt in de procesinleiding in voetnoot 26 verwezen naar punt 2 van de noot van C.J.H. Brunner onder HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4558,

61. W.H. Heemskerk meent dat deze drempel het absoluut minimum is: noot onder HR 13 juni 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3099,

62. Hugenholtz/Heemskerk,

63. Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 2.

64. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, punt 139 e.v.

65. Aldus ook A-G Wesseling-van Gent in punt 2.5 van haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:209) voor HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:669,

66. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

67. Zie in deze zin T.F.E. Tjong Tjin Tai,

68. Memorie van antwoord zijdens Kone, punt 3.18.

69. Art. 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn luidt: “

70. Zie HvJ 22 juni 2022, C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494 (

71. Zie o.a. het arrest

72. De termijn van tien jaar die lid 3 vanaf 1 januari 1994 noemde, is bij Wet van 26 maart 1998,

73. C.M. Harmsen,

74. Zie bijvoorbeeld het rapport Comparative Information Series (2004), p. 52-53 (Table 11). Dit rapport is beschikbaar op: https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2012/06/tax-administration-in-oecd-countries-comparative-information-series-2004_0feec2c1/abbd5904-en.pdf

75. Een claimvehikel zou als een potentieel benadeelde zich aanmeldt hem verzoeken om contracten, facturen en andere documentatie te bewaren en beschikbaar te houden of te stellen.

76. Zie schriftelijke toelichting SECC, voetnoot 105.

77. Zie hierover bijv. J. Koivusalo, ‘It ain’t over until it’s over – when do infringements of EU competition law end?’

78. Ook in de beschikking van de Commissie die de aanleiding vormt voor deze kartelschadezaak is vastgesteld wat de duur is van de deelname van Kone (punten 519-522).

79. Dit lijkt overigens ook de opvatting van DGL zelf; zie dupliek onder 15: “

80. Zie in deze zin ook Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753 (

81. R.J.B. Boonekamp, in:

82. R.J.B. Boonekamp,

83. HvJ 26 januari 2017, C-614/13 P, ECLI:EU:C:2017:63 (