Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/04427
Zitting13 juni 2025
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
1.[verzoeker 1]
2.
[verzoeker 2]
[verzoeker 2]
advocaat: mr. D.M. de Knijff
tegen
1.[verweerster 1] B.V.
advocaat: mr. B.I. Kraaipoel
2.
DoaBuy International Trading Company B.V.
DoaBuy International Trading Company B.V.
3.
DoaBuy Trade [broer 2] Company B.V.
DoaBuy Trade [broer 2] Company B.V.
advocaat: mr. B.I. Kraaipoel
1.Inleiding en samenvatting
1.1
In deze procedure hebben twee door [verweerster 1] in een voorlopig getuigenverhoor opgeroepen getuigen ( [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ) de rechter-commissaris verzocht om voorafgaand aan het verhoor een beslissing te nemen op hun beroep op het familiale verschoningsrecht (art. 165 lid 2 onder a Rv) en het strafrechtelijk verschoningsrecht (art. 165 lid 3 Rv), en in afwachting daarvan het getuigenverhoor te schorsen. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en beslist dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in beginsel gehouden zijn te getuigen en dat per vraag zal moeten worden beoordeeld of de vraag toe te laten is of niet.
1.2
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld, waarbij zij het hof hebben verzocht de beslissing van de rechter-commissaris te vernietigen en het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op zowel hun familiale als hun strafrechtelijke verschoningsrecht alsnog toe te wijzen. Het hof heeft het hoger beroep slechts ontvankelijk geacht voor zover dat is gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op het getuigenverhoor, omdat over hun beroep op verschoningsrechten nog geen beslissing is genomen. Volgens het hof is de beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen juist.
1.3
In cassatie wordt onder verwijzing naar HR 19 september 2003 (
[…] / […]) aangevoerd dat de rechter-commissaris gehouden is om voorafgaand aan een getuigenverhoor desverzocht te beslissen op een beroep op misbruik van recht door een partij die volhardt in de oproeping van een getuige, zonder daar enig in rechte te respecteren belang bij te hebben. Volgens het middel zou vooraf al duidelijk zijn dat het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt en dat [verweerster 1] daarom geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuige. Ook wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben zich te verschonen en dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten grondslag hebben gelegd aan hun beroep op het familiale verschoningsrecht.
[…] / […]) aangevoerd dat de rechter-commissaris gehouden is om voorafgaand aan een getuigenverhoor desverzocht te beslissen op een beroep op misbruik van recht door een partij die volhardt in de oproeping van een getuige, zonder daar enig in rechte te respecteren belang bij te hebben. Volgens het middel zou vooraf al duidelijk zijn dat het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt en dat [verweerster 1] daarom geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuige. Ook wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben zich te verschonen en dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten grondslag hebben gelegd aan hun beroep op het familiale verschoningsrecht.
1.4
M.i. kunnen de klachten niet slagen, omdat aan het beroep op misbruik van recht geen andere argumenten ten grondslag zijn gelegd dan het beroep op het familiale verschoningsrecht. Over dit beroep is echter nog geen oordeel gegeven door de rechter-commissaris en het hof heeft met juistheid aangenomen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] eerst als getuige zullen moeten verschijnen en dat daarna zal worden beslist op hun beroep op het verschoningsrecht.
1.5
Verder wordt nog besproken of het cassatieberoep eigenlijk wel ontvankelijk is. M.i. is dat niet het geval. De beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op het getuigenverhoor en dat per vraag zal moeten worden beoordeeld of zij zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen, kwalificeert als een tussenbeschikking waartegen niet tussentijds hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld.
2.Feiten
2.1
De feiten en het procesverloop van deze zaak komen op het volgende neer, grotendeels ontleend aan de beschikking van het hof ‘s-Hertogenbosch van 5 september 2024 (rov. 3.1-5.9) [1]
2.2
[verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] ) maakt onderdeel uit van de [groep] , een familiebedrijf. [broer 1] en [broer 2] staan, althans stonden, aan het hoofd van dit familiebedrijf.
2.3
De [groep] bestaat zowel uit Nederlandse als Belgische bedrijven. Deze bedrijven drijven gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed. De winkels leggen zich toe op de verkoop van onder andere decoratieartikelen, zwembaden, kerstartikelen. tuinmachines, tuinmeubelen, gereedschappen, (werk)kleding, feestartikelen, speelgoed, seizoenartikelen (carnaval), dierbenodigdheden, fietsen en doe-het-zelf-producten. Aan het hoofd van de winkelexploitatietak staat [de Holding] B.V. (hierna: de Holding) die alle aandelen houdt in [verweerster 1] . [verweerster 1] is op haar beurt aandeelhoudster van de vennootschappen die de winkelondernemingen in Nederland drijven.
2.4
[broer 1] is de vader van [verzoeker 1] ( [verzoeker 1] ) en [verzoeker 2] ( [verzoeker 2] ). [verzoeker 1] is vanaf 17 september 2018 in dienst geweest bij [verweerster 1] . Dit dienstverband is door middel van een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2021 beëindigd. [verzoeker 2] is als oproepkracht werkzaam geweest in een van de vestigingen van het familiebedrijf in België en heeft eind 2020/begin 2021 enkele maanden stage gelopen bij [verweerster 1] in het kader van haar afstudeeropdracht.
2.5
De verstandhouding tussen [broer 1] en [broer 2] is verstoord geraakt. Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken onder meer de Holding. Bij beschikking van 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer onder meer [betrokkene 1] als tijdelijk bestuurder van (onder meer) de Holding benoemd.
2.6
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben eind 2021 DoaBuy International Trading Company B.V. en DoaBuy Trade Mark Company B.V. opgericht waarvan zij (indirect) bestuurders zijn.
3.Procesverloop
3.1
Bij verzoekschrift van 3 november 2023 heeft [verweerster 1] de rechtbank Limburg verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Het verzoekschrift is gericht tegen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , Doabuy International Trading Company BV en Doabuy Trade Mark Company (hierna gezamenlijk: DoaBuy). [verweerster 1] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat DoaBuy op onrechtmatige wijze de beschikking heeft gekregen over bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster 1] en die informatie heeft gebruikt om een onderneming op te zetten die actief met [verweerster 1] (en haar dochtervennootschappen) concurreert. [verweerster 1] overweegt een procedure te starten tegen DoaBuy om vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen en wenst met het oog daarop door middel van een voorlopig getuigenverhoor hiervoor bewijs te vergaren. Zij wenst onder meer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te horen en hen vragen te stellen over hun rol als oprichter en bestuurder van DoaBuy, en de activiteiten van DoaBuy.
3.2
[verzoeker 1] , [verzoeker 2] en DoaBuy hebben een verweerschrift ingediend, waarin onder meer is aangevoerd dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich beroepen op verschoningsrechten. Op 24 januari 2024 is het verzoek ter zitting behandeld.
3.3
Bij beschikking van 15 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster 1] toegewezen en bepaald dat als getuigen zullen worden gehoord: [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [getuige 1] en [getuige 2] . De rechtbank heeft overwogen dat [verweerster 1] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij opheldering wenst te verkrijgen over het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met hulp van [broer 1] in verband met een mogelijke civiele procedure op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. De rechtbank heeft verder overwogen dat een beslissing ten aanzien van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht van getuigen is voorbehouden aan de rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden.
3.4
Bij brief aan de rechter-commissaris van 24 april 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich beroepen op hun familiale en strafrechtelijke verschoningsrechten. Zij hebben voorts te kennen gegeven dat dit beroep, voor zover nodig, moet worden opgevat als een incidentele vordering. Zij hebben de rechter-commissaris verzocht om voorafgaand aan de op 13 en 14 mei 2024 te houden getuigenverhoren op deze vordering te beslissen en om het getuigenverhoor te schorsen totdat bij beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan is geoordeeld over hun beroep op verschoningsrechten.
3.5
Bij e-mail van 26 april 2024 heeft [verweerster 1] de rechtbank bericht dat de rechtbank al heeft beslist over het door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun brief van 24 april 2024 aangesneden onderwerp en dat zij ervan uitgaat dat de rechtbank (opnieuw) voorbijgaat aan hun verzoek.
3.6
Bij e-mail van 7 mei 2024 heeft de rechter-commissaris aan (de advocaten van) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en [verweerster 1] het volgende medegedeeld:
“Namens twee getuigen wordt verzocht om opschorting van het verhoor wegens hun beroep op het familiaire verschoningsrecht.
Of er sprake is van een terecht beroep op het familiaire verschoningsrecht, moet per vraag worden beoordeeld. Dat familiaire verschoningsrecht ziet immers conform artikel 165 lid 2 sub b Rv niet op handelingen in hoedanigheid en staat vragen in dat kader niet in de weg.
Evenmin ziet het familiaire verschoningsrecht op vragen ten aanzien van handelingen van de besloten vennootschap DuaBuy Trading Company BV of DuaBuy Trade Mark Company BV waarover de getuigen kunnen verklaren.
De rechter-commissaris leidt uit de reactie van verzoekster af dat zij zich niet met de redengeving van verweerders kan verenigen. De getuigen zijn daarom in beginsel gehouden te getuigen en het is aan de rechter-commissaris om per vraag te beoordelen of de vraag toe te laten is of niet. Het is daarom niet opportuun om het voorlopig getuigenverhoor op te schorten of te schorsen.”
3.7
Bij e-mail van 7 mei 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de rechter-commissaris nogmaals gevraagd te beslissen op hun beroep op de verschoningsrechten.
3.8
[verzoeker 1] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen bij het op 13 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is daarover het volgende opgenomen:
“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [verzoeker 1] van [verzoeker 1] niet zal verschijnen omdat hij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht. Mr. Analbers stelt dat het familiaire verschoningsrecht niet ziet op alles wat getuige Van [verzoeker 1] zou kunnen verklaren en dat hij bovendien partijgetuige is. Verzoekster handhaaft haar wens om de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot medebrenging.
Aan de advocaten is medegedeeld dat de rechter-commissaris nog een nader besluit zal nemen ten aanzien van de verschijning van de getuige.”
3.9
[verzoeker 2] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen bij het op 14 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is hierover het volgende opgenomen:
“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [verzoeker 2] van [verzoeker 1] niet zal verschijnen en dat zij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht.
Verzoekster handhaaft haar wens om de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot medebrenging.
In overleg tussen partijen is besloten dat de advocaten uiterlijk 17 mei 2024 hun verhinderdata en die van de getuigen aan de rechtbank zullen mailen en dat zowel [verzoeker 2] als [verzoeker 1] van [verzoeker 1] vrijwillig zullen verschijnen:
Mr. De Korte kondigt aan dat zij zich beiden op het familiaire verschoningsrecht zullen blijven beroepen en niet inhoudelijk zullen verklaren.”
3.1
Bij e-mail van 14 mei 2024 heeft de rechtbank vervolgens aan de advocaten van partijen onder meer bericht:
“Zoals heden ter zitting besproken, verzoek ik u uiterlijk vrijdag 17 mei a.s. per mail de verhinderdata van zowel partijen als [verzoeker 2] en [verzoeker 1] van [verzoeker 1] door te geven, zodat een datum voor het getuigenverhoor kan worden gepland. (...)”
3.11
Bij brief van 17 mei 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de rechter-commissaris bericht dat de rechter-commissaris in strijd met de artikelen 23 en 26 Rv niet heeft beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten en op hun beroep op misbruik van recht door [verweerster 1] , althans deze beroepen ten onrechte en in strijd met artikel 30 Rv ongemotiveerd heeft afgewezen. Zij hebben vervolgens aangekondigd hiertegen hoger beroep in te stellen en hebben de rechter-commissaris verzocht hun getuigenverhoor onmiddellijk op te schorten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.
3.12
Bij e-mail van 24 juni 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden in afwachting van het hoger beroep.
3.13
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben verzocht deze beschikkingen, waarbij het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten ex art. 162 lid 2 onder a en lid 3 Rv niet is toegewezen en niet is bepaald dat het verzoek van [verweerster 1] om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen te laten verschijnen kwalificeert als misbruik van recht, te vernietigen. Verder hebben zij het hof verzocht het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten ex art. 165 lid 2 onder a en lid 3 Rv alsnog toe te wijzen.
3.14
Het hof heeft eerst beoordeeld of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Het hof stelt voorop dat beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een voorlopig getuigenverhoor gelden als einduitspraken waarvan partijen onmiddellijk hoger beroep kunnen instellen, waarbij het hof verwijst naar HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:25. Het hof komt dan tot het oordeel dat in de e-mail van 7 mei 2024 de beslissing van de rechter-commissaris besloten ligt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen moeten verschijnen en dat op dat moment zal worden beslist op hun beroep op verschoningsrechten. Deze beslissing geldt volgens het hof als een beslissing die vatbaar is voor hoger beroep (rov. 7.4).
3.15
Vervolgens heeft het hof beoordeeld of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] gehouden zijn om als getuigen te verschijnen. Na een vooropstelling over de regels die in het algemeen gelden voor verschijning van getuigen (rov. 7.6), komt het hof tot het oordeel dat de rechter-commissaris terecht heeft beslist dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verplicht zijn om te verschijnen en dat de rechter-commissaris niet gehouden was om voorafgaand aan de terechtzitting te beslissen op hun beroep op een verschoningsrecht, aangezien niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt. Het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het strafrechtelijk verschoningsrecht van art. 165 lid 3 Rv leidt evenmin tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen, maar moet ook per gestelde vraag worden beoordeeld. De rechter-commissaris heeft hierover bovendien nog geen enkele beslissing gegeven. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [verweerster 1] , zoals [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen, geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van hen als getuige, en evenmin dat sprake is van misbruik van recht door [verweerster 1] (rov. 7.8-7.9).
3.16
Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover deze betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen en de zaak ter verdere behandeling terugverwezen naar de rechtbank Limburg (rov. 7.9 en dictum).
3.17
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben bij procesinleiding van 4 december 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 september 2024. [verweerster 1] heeft een verweerschrift ingediend.
4.Omvang van het cassatieberoep
4.1
Het hof heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] uitsluitend ontvankelijk geacht in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen ter terechtzitting te verschijnen (rov. 7.1-7.4 en dictum). Het bezwaar van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat de rechter-commissaris ten onrechte hun beroep op hun verschoningsrechten niet heeft gehonoreerd, althans geweigerd heeft om op dit beroep te beslissen, heeft het hof terzijde gelaten. De rechter-commissaris heeft namelijk (nog) niet inhoudelijk beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten, zo overweegt het hof (rov. 7.3). De rechter-commissaris heeft ook niet geweigerd om op dit beroep te beslissen; de rechter-commissaris heeft immers aangegeven op een later moment te zullen beslissen op het beroep op verschoningsrechten, namelijk na verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de terechtzitting (rov. 7.3).
4.2
In cassatie hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] geen klachten aangevoerd tegen rov. 7.1-7.4. Daarmee staat in cassatie vast dat (i) de rechter-commissaris nog niet inhoudelijk heeft beslist op het beroep van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] op verschoningsrechten; (ii) dat de rechter-commissaris niet heeft geweigerd op hun beroep op verschoningsrechten te beslissen en (iii) dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts kunnen worden ontvangen in het hoger beroep voor zover dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen te verschijnen.
4.3
Hiermee gaat het in cassatie enkel om het oordeel van het hof dat de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen bij het voorlopig getuigenverhoor, juist is. [2]
4.4
Voor wat betreft de omvang van het cassatieberoep is verder van belang dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich (in hun schriftelijke berichten aan de rechter-commissaris) zowel hebben beroepen op een familiaal verschoningsrecht als op een strafrechtelijk verschoningsrecht (het hof spreekt daarom ook over een beroep op ‘verschoningsrechten’). De klachten van het middel laten het strafrechtelijke verschoningsrecht echter expliciet buiten beschouwing. [3] Het gaat in deze cassatieprocedure dus uitsluitend om het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het familiale verschoningsrecht.
5.Het familiale verschoningsrecht
5.1
Op grond van art. 165 lid 1 Rv is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Art. 165 lid 2 Rv en art. 165 lid 3 maken een uitzondering op deze regel voor hen die zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen. Er zijn drie categorieën verschoningsgerechtigden: zij die zich op een familiaal (ook wel relationeel genoemd) verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 2 sub a Rv); zij die zich op een professioneel (ook wel functioneel genoemd) verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 2 sub b Rv) en zij die zich op een strafrechtelijk verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 3 Rv).
5.2
Het familiale verschoningsrecht komt volgens art. 165 lid 2 sub a Rv toe aan (i) de echtgenoot en de vroegere echtgenoot van een partij, dan wel (ii) de geregistreerde partner en de vroegere geregistreerde partner van een partij, (iii) de bloed- of aanverwanten van een partij, tot de tweede graad ingesloten, of (iv) de bloed of aanverwanten van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten. Sinds 1 januari 2025 is hieraan nog toegevoegd een verschoningsrecht voor (v) de levensgezel en vroegere levensgezel van een partij, en (vi) de bloed- of aanverwanten van de levensgezel van een partij, tot de tweede graad ingesloten. [4] Bloed- en aanverwanten tot de tweede graad zijn op grond van art. 1:3 BW de volgende: in de rechte lijn ouders en kinderen (eerste graad), grootouders en kleinkinderen (tweede graad); en in de zijlijn: broers en zussen (tweede graad).
5.3
Een uitzondering op het familiale verschoningsrecht bestaat echter, zo bepaalt de slotzin van art. 165 lid 2 sub a Rv, indien “de partij in hoedanigheid optreedt”. Met een partij die in hoedanigheid optreedt wordt bedoeld dat een partij (in de hoofdprocedure) niet de materiële maar slechts de formele procespartij is. [5] In een dergelijk geval kunnen de als getuige opgeroepen verwanten van degene die optreedt als formele procespartij (maar materieel geen partij is), zich dus niet beroepen op een familiaal verschoningsrecht.
5.4
Verder is in de rechtspraak van de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, geoordeeld dat een partijgetuige geen beroep op het familiale verschoningsrecht toekomt. [6] Een getuige die op het moment van het getuigenverhoor bestuurder is van een rechtspersoon die partij is in de hoofdzaak of een getuige die een rechtspersoon toen op andere gronden mocht vertegenwoordigen, kwalificeert ook als partijgetuige. [7] Dat betekent m.i. dat ook deze getuige zich niet succesvol kan beroepen op art. 165 lid 2 onder a Rv.
5.5
De ratio van het familiaal verschoningsrecht is het voorkomen van gewetensnood bij de getuige: “
besparing van een gewetensconflict aan deze personen wanneer het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel zou zijn van de procespartij tot wie men in nauwe familierelatie staat”. [8]
besparing van een gewetensconflict aan deze personen wanneer het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel zou zijn van de procespartij tot wie men in nauwe familierelatie staat”. [8]
6.De verschijnplicht van een getuige
6.1
De verplichting van een opgeroepen getuige om ter terechtzitting te verschijnen en daar – behoudens een geslaagd beroep op een verschoningsrecht – een verklaring af te leggen, maakt deel uit van de in art. 165 lid 1 Rv verankerde getuigplicht, zo volgt uit het arrest
[…] / […]uit 2003. De Hoge Raad overwoog hierin het volgende: [9]
[…] / […]uit 2003. De Hoge Raad overwoog hierin het volgende: [9]
“3.3 (…) Ingevolge art. 165 lid 1 (art. 191 lid 1 oud) Rv. is ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring dient af te leggen. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze verplichting (HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002, 394). Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn, kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen bekend maakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen, zich niet met deze gronden kan verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt. Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij te dier zake eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft.”
6.2
De hoofdregel is dus dat ook de getuige die een beroep wil doen op een wettelijk verschoningsrecht, verplicht is om ter terechtzitting te verschijnen. [10] Uit een oogpunt van efficiëntie kan die getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor aan de rechter en partijen meedelen dat hij of zij zich wenst te beroepen op een verschoningsrecht (of een andere weigeringsgrond). Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen zich daarmee niet kan verenigen, zal de getuige echter in beginsel alsnog ter zitting moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing neemt op het beroep op een verschoningsrecht. Het belang van de verschijnplicht is erin gelegen, zo blijkt uit de geciteerde rechtsoverweging, dat de getuige die zich wenst te beroepen op een verschoningsrecht, ter zitting tegenover de rechter en de partijen de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar kan maken. [11]
6.3
Het arrest maakt duidelijk, zo schrijft Asser in zijn annotatie, dat de Hoge Raad “
geen ontwikkeling” wil “
in de richting van een louter schriftelijke afdoening van dit bewijsincident”, omdat een beroep op een weigeringsgrond door een getuige het beste kan worden getoetst
“in de context van interactie van partijen en rechter onderling en met de getuige”. [12]
geen ontwikkeling” wil “
in de richting van een louter schriftelijke afdoening van dit bewijsincident”, omdat een beroep op een weigeringsgrond door een getuige het beste kan worden getoetst
“in de context van interactie van partijen en rechter onderling en met de getuige”. [12]
6.4
De uitzondering die de Hoge Raad omschrijft in de slotzin van de geciteerde passage uit
[…] / […], dat de getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor schriftelijk aan de rechter mag vragen dat hij ‘te dier zake’ een, voor beroep vatbare beslissing geeft, is (als ik het goed begrijp) beperkt tot de situatie waarin de getuige meent een weigeringsgrond te hebben, terwijl de partij die volhardt bij de oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang heeft aangevoerd voor de verschijning van de getuige. “
Te dier zake” slaat dan op de weigeringsgrond die de getuige heeft aangevoerd.
[…] / […], dat de getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor schriftelijk aan de rechter mag vragen dat hij ‘te dier zake’ een, voor beroep vatbare beslissing geeft, is (als ik het goed begrijp) beperkt tot de situatie waarin de getuige meent een weigeringsgrond te hebben, terwijl de partij die volhardt bij de oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang heeft aangevoerd voor de verschijning van de getuige. “
Te dier zake” slaat dan op de weigeringsgrond die de getuige heeft aangevoerd.
6.5
Voor wat betreft het ontbreken van een aangevoerd in rechte te respecteren belang bij verschijning van de getuige is nog op te merken dat door […] eigenlijk was aangevoerd (anders dan de lagere rechter had vastgesteld, volgens de Hoge Raad op onbegrijpelijke wijze)
dat de oproepende partij weet en niet betwist dat de getuige uit eigen wetenschap geen verklaring zal kunnen en mogen afleggen over het probandum en dat daarom zijn verschijnen zinloos is, zodat […] door daaraan vast te houden misbruik maakt van procesrecht(rov. 3.5). [13]
dat de oproepende partij weet en niet betwist dat de getuige uit eigen wetenschap geen verklaring zal kunnen en mogen afleggen over het probandum en dat daarom zijn verschijnen zinloos is, zodat […] door daaraan vast te houden misbruik maakt van procesrecht(rov. 3.5). [13]
6.6
Het arrest
[…] / […]moet m.i. niet zo worden begrepen, dat een getuige die zich voorafgaand aan een getuigenverhoor beroept op een verschoningsrecht steeds voorafgaand aan het getuigenverhoor recht zou hebben op een rechterlijke beslissing over de gegrondheid van zijn of haar beroep op een verschoningsrecht. Dat recht kan alleen bestaan als de getuige zich erop beroept dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning van de getuige heeft aangevoerd. Alleen in die situatie kan de getuige de rechter-commissaris verzoeken om voorafgaand aan het getuigenverhoor een voor beroep vatbare beslissing te nemen op een weigeringsgrond. De rechter zal in dat geval moeten beoordelen of de getuige zich terecht op het standpunt stelt dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning heeft aangevoerd. Is het beroep hierop door de getuige volgens de rechter niet terecht, dan moet de getuige gewoon verschijnen.
[…] / […]moet m.i. niet zo worden begrepen, dat een getuige die zich voorafgaand aan een getuigenverhoor beroept op een verschoningsrecht steeds voorafgaand aan het getuigenverhoor recht zou hebben op een rechterlijke beslissing over de gegrondheid van zijn of haar beroep op een verschoningsrecht. Dat recht kan alleen bestaan als de getuige zich erop beroept dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning van de getuige heeft aangevoerd. Alleen in die situatie kan de getuige de rechter-commissaris verzoeken om voorafgaand aan het getuigenverhoor een voor beroep vatbare beslissing te nemen op een weigeringsgrond. De rechter zal in dat geval moeten beoordelen of de getuige zich terecht op het standpunt stelt dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning heeft aangevoerd. Is het beroep hierop door de getuige volgens de rechter niet terecht, dan moet de getuige gewoon verschijnen.
7.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
7.1
Voorafgaand aan de bespreking van het cassatiemiddel wordt ambtshalve ingegaan op de vraag of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
7.2
Zoals hiervoor besproken, heeft de Hoge Raad in het arrest
[…] / […]overwogen dat een getuige die zich erop beroept dat de partij die volhardt bij de oproeping van een getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, de rechter schriftelijk kan vragen ‘te dier zake’ (naar ik aanneem: over de weigeringsgrond waarop de getuige zich beroept) eerst een beslissing te geven, en dat die beslissing voor beroep vatbaar is (zie ook onder 6.1).
[…] / […]overwogen dat een getuige die zich erop beroept dat de partij die volhardt bij de oproeping van een getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, de rechter schriftelijk kan vragen ‘te dier zake’ (naar ik aanneem: over de weigeringsgrond waarop de getuige zich beroept) eerst een beslissing te geven, en dat die beslissing voor beroep vatbaar is (zie ook onder 6.1).
7.3
In rov. 3.2 van het arrest heeft de Hoge Raad nader toegelicht waarom […] ontvankelijk is in het cassatieberoep tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris op zijn incidentele vordering ‘dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping als getuige buiten effect stelt en/of […] daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat […] zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te getuigen’ (zie rov. 3.1):
“3.2 (…)
Daarom moet eerst de vraag worden beantwoord of dit arrest valt onder de reikwijdte van art. 401a lid 2 Rv waarin wordt bepaald dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door […] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van […] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”
Daarom moet eerst de vraag worden beantwoord of dit arrest valt onder de reikwijdte van art. 401a lid 2 Rv waarin wordt bepaald dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door […] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van […] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”
7.4
In de zaak
[…] / […]was dus door de raadsheer-commissaris in het dictum van het arrest
definitiefbeslist op het incident, waarmee een einde was gemaakt aan dit gehele incident. Daarbij was óók het beroep van […] op een verschoningsrecht definitief afgewezen (rov. 3.1). Daarmee was sprake van een beslissing die jegens […] moet worden beschouwd als een eindarrest (rov. 3.2).
[…] / […]was dus door de raadsheer-commissaris in het dictum van het arrest
definitiefbeslist op het incident, waarmee een einde was gemaakt aan dit gehele incident. Daarbij was óók het beroep van […] op een verschoningsrecht definitief afgewezen (rov. 3.1). Daarmee was sprake van een beslissing die jegens […] moet worden beschouwd als een eindarrest (rov. 3.2).
7.5
In de voorliggende zaak ligt dit echter anders. De rechter-commissaris heeft geen definitieve beslissing genomen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op een weigeringsgrond om te getuigen. Met de beslissing van de rechter-commissaris is dus geen einde gemaakt aan het gehele (verschoningsrecht)incident. In de bestreden beschikking van 5 september 2024 ligt besloten dat zich niet het geval voordoet dat de partij die volhardt bij de oproeping, [verweerster 1] , geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuige heeft aangevoerd (rov. 7.8, laatste alinea, en rov. 7.9). Een grond om reeds voorafgaand aan het getuigenverhoor een beslissing te nemen op een beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten ontbrak dus.
7.6
Daarmee was in de onderhavige zaak geen sprake van een eindbeschikking jegens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , waartegen zij direct hoger beroep konden instellen.
7.7
De e-mail(s) met de enkele beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter zitting moeten verschijnen (en dat later hun beroep op verschoningsrechten wordt beoordeeld) moet(en) m.i. beschouwd worden als een tussenbeschikking, zodat hiertegen op grond van art. 358 lid 4 Rv niet onmiddellijk hoger beroep openstond tenzij de rechter-commissaris anders zou hebben bepaald. [14]
7.8
Weliswaar maakt de e-mail(s) van de rechter-commissaris voor een deel een einde aan de (incidentele) verzoeken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (namelijk: hun verzoek dat zij niet hoeven te verschijnen) en wordt in de e-mail(s) een beslissing op het beroep op verschoningsrechten aangehouden/uitgesteld, maar daarmee is nog geen sprake van een deelbeschikking, waartegen direct hoger beroep openstaat. [15] Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat niet elke af- of toewijzing van een incidentele vordering of incidenteel verzoek, een deel- of eindbeschikking oplevert. Zo zijn interlocutoire beslissingen, die dienen ter instructie van de zaak en een incidenteel verzoek of incidentele vordering in dit verband definitief toe- of afwijzen, niet aangemerkt als deel- of einduitspraken. [16] De beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen is m.i. zo’n interlocutoire tussenbeschikking, althans daarmee gelijk te stellen. Deze beslissing dient namelijk ter instructie van de definitieve beslissing op het (verschoningsrecht)incident en van het voorlopig getuigenverhoor in het algemeen. De verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] is immers nodig om een beroep op het verschoningsrecht te beoordelen en om uitvoering te geven aan het voorlopig getuigenverhoor.
7.9
Volledigheidshalve is nog op te merken dat de beslissing van de rechter-commissaris over de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet als een zogenoemde ‘ordemaatregel’ kan worden beschouwd, waartegen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen beroep zou openstaan. De beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft immers een bredere strekking dan de enkele oproeping van een getuige (of dagbepaling). [17]
7.1
Het hof had het hoger beroep dus niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat de e-mail(s) van de rechter-commissaris een tussenbeschikking inhoudt. [18] Dat geldt ook voor het geval de beslissing van de rechter-commissaris in het kader van een regulier en niet in het kader van een voorlopig getuigenverhoor zou zijn genomen. De e-mail(s) van de rechter-commissaris in de onderhavige zaak moet(en) dus worden onderscheiden van andere beslissingen in het kader van een getuigenverhoor die de Hoge Raad wél als een einduitspraak heeft aangemerkt. [19]
7.11
Volgens het hof zou tegen de beslissing van de rechter-commissaris hoger beroep openstaan omdat dat volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 17 februari 2023, ECLI:NL:HR: 2023:255 (
Oud Valkeveen). In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het honoreren van een beroep op een verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor een einduitspraak is, waartegen voor
partijenonmiddellijk hoger beroep openstaat. Overwogen is het volgende: [20]
Oud Valkeveen). In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het honoreren van een beroep op een verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor een einduitspraak is, waartegen voor
partijenonmiddellijk hoger beroep openstaat. Overwogen is het volgende: [20]
“3.1.2 Beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een getuigenverhoor dat op de voet van art. 166 Rv plaatsvindt in een lopende bodemprocedure, zijn naar hun aard tussenuitspraken jegens partijen. Tegen de beslissing in een dergelijk getuigenverhoor waarbij de rechter-commissaris een beroep door een getuige op een verschoningsrecht honoreert, kan een partij dan ook niet eerder hoger beroep instellen dan tegelijk met de einduitspraak, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 337 lid 2 Rv).
3.1.3
Deze beperking geldt evenwel niet voor hoger beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor. Het voorlopig getuigenverhoor neemt een eigen positie in ten opzichte van een nog aanhangig te maken zaak (art. 186 lid 1 Rv) of een reeds aanhangig geding (art. 186 lid 2 Rv) en leidt niet tot een einduitspraak over het geschil tussen partijen. Ten aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen kan dan ook geen toepassing worden gegeven aan de regel dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak tenzij de rechter anders heeft bepaald. Partijen kunnen daarom onmiddellijk, zonder dat daartoe verlof van de rechter-commissaris is vereist, hoger beroep instellen van de beslissing van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor om een beroep door een getuige op een verschoningsrecht te honoreren. Dergelijke beslissingen gelden als einduitspraken.”
7.12
Een cruciaal verschil tussen de voorliggende zaak en
Oud Valkeveenis echter dat de rechter-commissaris in
Oud Valkeveeneen definitieve beslissing had genomen over een beroep op een verschoningsrecht, door dit te honoreren. In de voorliggende zaak is echter géén definitieve beslissing genomen op het beroep op verschoningsrechten. Uit
Oud Valkeveenkan niet worden afgeleid dat tegen de rechterlijke beslissing dat een partij verplicht is om bij het voorlopig getuigenverhoor als getuige te verschijnen zodat aldaar beoordeeld kan worden of zijn of haar beroep op een verschoningsrecht gehonoreerd moet worden, door de getuige een rechtsmiddel kan worden aangewend.
Oud Valkeveenis echter dat de rechter-commissaris in
Oud Valkeveeneen definitieve beslissing had genomen over een beroep op een verschoningsrecht, door dit te honoreren. In de voorliggende zaak is echter géén definitieve beslissing genomen op het beroep op verschoningsrechten. Uit
Oud Valkeveenkan niet worden afgeleid dat tegen de rechterlijke beslissing dat een partij verplicht is om bij het voorlopig getuigenverhoor als getuige te verschijnen zodat aldaar beoordeeld kan worden of zijn of haar beroep op een verschoningsrecht gehonoreerd moet worden, door de getuige een rechtsmiddel kan worden aangewend.
7.13
Op te merken is nog dat uit
Oud Valkeveenvolgt dat de regel die geldt bij een getuigenverhoor tijdens een lopende procedure, namelijk dat tegen de beslissing waarbij de rechter-commissaris een beroep door een getuige op een verschoningsrecht honoreert, een partij daartegen slechts hoger beroep kan instellen tegelijk met de einduitspraak (tenzij de rechter anders heeft bepaald), niet opgaat als het gaat om een beslissing van de rechter-commissaris in een
voorlopiggetuigenverhoor. De reden daarvoor is dat in een voorlopig getuigenverhoor geen einduitspraak over het geschil tussen partijen volgt, zo blijkt uit de geciteerde overwegingen in
Oud Valkeveen.
Oud Valkeveenvolgt dat de regel die geldt bij een getuigenverhoor tijdens een lopende procedure, namelijk dat tegen de beslissing waarbij de rechter-commissaris een beroep door een getuige op een verschoningsrecht honoreert, een partij daartegen slechts hoger beroep kan instellen tegelijk met de einduitspraak (tenzij de rechter anders heeft bepaald), niet opgaat als het gaat om een beslissing van de rechter-commissaris in een
voorlopiggetuigenverhoor. De reden daarvoor is dat in een voorlopig getuigenverhoor geen einduitspraak over het geschil tussen partijen volgt, zo blijkt uit de geciteerde overwegingen in
Oud Valkeveen.
7.14
Gezien deze achtergrond sluit de overweging in
Oud Valkeveendat “[t]
en aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen(…)
dan ook geen toepassing[kan,
A-G]
worden gegeven aan de regel dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak tenzij de rechter anders heeft betaald’ (rov. 3.1.3) m.i. niet uit dat de (enkele) beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op de terechtzitting van het voorlopig getuigenverhoor een tussenbeschikking is (waartegen geen hoger beroep openstaat).
Oud Valkeveendat “[t]
en aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen(…)
dan ook geen toepassing[kan,
A-G]
worden gegeven aan de regel dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak tenzij de rechter anders heeft betaald’ (rov. 3.1.3) m.i. niet uit dat de (enkele) beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op de terechtzitting van het voorlopig getuigenverhoor een tussenbeschikking is (waartegen geen hoger beroep openstaat).
7.15
Wanneer de rechter-commissaris bij een getuigenverhoor tijdens een lopende procedure een beroep op een verschoningsrecht van de getuige verwerpt, kan daartegen volgens vaste rechtspraak alleen door de getuige een rechtsmiddel worden aangewend, omdat deze de enige die het verschoningsrecht kan inroepen. [21] De getuige kan tegen de verwerping van een beroep op een verschoningsrecht altijd direct hoger beroep instellen, ook als het gaat om een getuigenverhoor in een lopende procedure, omdat een dergelijke beslissing ten opzichte van de getuige moet worden beschouwd als een einduitspraak waartegen een rechtsmiddel kan worden ingesteld. [22] Maar, als gezegd, in de voorliggende zaak is nog geen beslissing genomen over het inroepen van verschoningsrechten door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .
7.16
De Hoge Raad kan niet het hoger beroep alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Wel leidt het voorgaande ertoe dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is (art. 401a lid 2 en 426 lid 4 Rv). De bestreden beschikking van het hof is immers een tussenbeschikking omdat daarin de tussenbeschikking(en) van de rechter-commissaris wordt bekrachtigd (terwijl noch de rechter-commissaris noch het hof tussentijds beroep heeft opengesteld). [23]
7.17
Of de tussenbeschikking van de rechter-commissaris (en die van het hof) onder het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv (oud) valt, kan gezien het voorgaande buiten beschouwing blijven.
7.18
Volledigheidshalve zal het cassatiemiddel ook inhoudelijk worden besproken.
8.Bespreking van het cassatiemiddel
8.1
Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 7.7-7.9 van de bestreden beschikking.
8.2
In deze overwegingen oordeelt het hof als volgt. De rechter-commissaris heeft nog niet beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] had de rechter-commissaris dit wel moeten doen, omdat zij zich herhaaldelijk hebben beroepen op verschoningsrechten en evident is dat dit beroep slaagt waardoor [verweerster 1] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen te horen (rov. 7.7). Niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt. Het heeft er alle schijn van dat de rechter-commissaris met de wel in de e-mail van 7 mei 2024 genoemde hoedanigheidskwestie doelt op de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte B.V.’,s waarbij zij geen beroep kunnen doen op het familiale verschoningsrecht en per vraag zal moeten worden beoordeeld of zij zich kunnen verschonen. Het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het strafrechtelijk verschoningsrecht leidt evenmin tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen, maar moet ook per gestelde vraag worden beoordeeld. De rechter-commissaris heeft hierover bovendien nog geen enkele beslissing gegeven. Niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster 1] , zoals [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen, geen enkel te respecteren belang heeft bij hun verschijning. Dit brengt mee dat evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster 1] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te roepen als getuigen (rov. 7.8). De rechter-commissaris was niet gehouden om voorafgaand aan het te houden voorlopig getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten en heeft terecht gepersisteerd in zijn beslissing om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te laten roepen om te worden gehoord als getuigen (rov. 7.9).
8.3
Subonderdeel 1.1voert aan dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de rechter-commissaris niet gehouden was reeds voor het verhoor inhoudelijk te beslissen op alle verweren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] die betrekking hebben op hun beroep op een verschoningsrecht, dit onjuist is; de rechter is gehouden een beslissing geven voordat een opgeroepen getuige ter zitting moet verschijnen, wanneer deze gronden aanvoert die tot het oordeel moeten leiden dat volharden door de verzoeker bij de oproeping, misbruik van recht oplevert. Aansluitend verwijst het subonderdeel (onder 1.1.1) naar stellingen a t/m e, die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ingenomen ter onderbouwing van hun beroep op het familiale verschoningsrecht. Geklaagd wordt (onder 1.1.2) dat het hof miskend heeft dat de rechter-commissaris gehouden was reeds voor de zitting een beslissing te nemen over alle genoemde stellingen a t/m e.
8.4
De klacht slaagt niet. [24] Uit het arrest
[…] / […]volgt dat de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht, in beginsel ter terechtzitting zal moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen, die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken (zie onder 6.1-6.2). Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat de rechter eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft op zijn of haar beroep op een weigeringsgrond.
[…] / […]volgt dat de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht, in beginsel ter terechtzitting zal moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen, die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken (zie onder 6.1-6.2). Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat de rechter eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft op zijn of haar beroep op een weigeringsgrond.
8.5
In het oordeel van het hof ligt besloten dat zich niet voordoet dat [verweerster 1] geen enkel redelijk belang bij de oproeping van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft aangevoerd, zodat de rechter-commissaris niet gehouden was voorafgaand aan het verhoor reeds te beslissen op hun beroep op verschoningsrechten. Het hof heeft immers overwogen dat het beroep op het familiale verschoningsrecht niet evident slaagt, en dat de door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aangevoerde stellingen ter gelegenheid van het getuigenverhoor, na hun verschijning als getuige, door de rechter-commissaris zullen moeten worden beoordeeld en dat daarop niet voorafgaand aan het verhoor hoefde te worden beslist. Uit het voorgaande heeft het hof afgeleid, niet op een onjuiste of onbegrijpelijke wijze, dat óók geen sprake is van misbruik van recht (rov. 7.8, laatste alinea). Verder heeft het hof overwogen – in cassatie onbestreden – dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het niet toewijzen van hun verschoningsrechten (zie onder 4.2-4.3). Het hof was dan ook niet gehouden om de bedoelde stellingen a t/m e gedetailleerd te bespreken.
8.6
Ten overvloede merk ik nog op dat niet helemaal duidelijk is of de rechter-commissaris in de stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een beroep op het ontbreken van een door [verweerster 1] aangevoerd in rechte te respecteren belang heeft gelezen (zie onder 3.4 en 3.6). In feite hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] pas in hun brief van 17 mei 2024 voor het eerst gerefereerd aan misbruik van recht (zie onder 3.11), althans dat maak ik op uit de gedingstukken. De rechter-commissaris had daarom wellicht ook (uitdrukkelijk) kunnen beslissen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen reeds omdat zij niet een beroep hebben gedaan op het ontbreken van een aangevoerd in rechte te respecteren belang bij hun verschijning (terwijl zij ook geen beroep hebben gedaan op misbruik van recht).
8.7
Subonderdeel 1.2voert aan dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiaal verschoningsrecht slaagt, nu immers de rechter-commissaris niet al hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] onder a t/m e hebben aangevoerd in aanmerking heeft genomen.
8.8
Ook dit subonderdeel slaagt niet. Het hof is er terecht van uitgegaan dat het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het familiaal verschoningsrecht door de rechter-commissaris ter terechtzitting zal moeten worden beoordeeld. Zie de bespreking van subonderdeel 1.1. Mede in het licht hiervan valt niet in te zien dat het oordeel van het hof dat nog niet duidelijk was dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiaal verschoningsrecht slaagt onbegrijpelijk is.
8.9
Subonderdeel 1.3voert aan dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster 1] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en dat evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster 1] misbruik van recht maakt, nu de rechter-commissaris niet al hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter onderbouwing van hun beroep op een verschoningsrecht in aanmerking heeft genomen.
8.1
De klacht slaagt niet. De rechter-commissaris heeft in wezen geoordeeld dat zich niet voordoet dat [verweerster 1] geen enkel in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de oproeping heeft aangevoerd, en dat daarom niet voorafgaand aan het getuigenverhoor hoefde te worden beslist op de door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ingeroepen verschoningsrechten. Het hof heeft dit oordeel onderschreven (en daaraan uitdrukkelijk toegevoegd dat evenmin sprake is van misbruik van recht). Dit oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.
8.11
Subonderdeel 1.4voert aan dat het hof als appelrechter gehouden was zelf een beslissing te geven over alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangevoerd. Ten onrechte zou het hof aldus met het voorbijgaan aan wat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangevoerd de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen hebben overgenomen en in het dictum van de beschikking hebben bekrachtigd.
8.12
Het subonderdeel faalt. Het hof heeft de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter terechtzitting als getuigen moeten verschijnen beoordeeld, en is tot het oordeel gekomen dat die beslissing juist is. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , maar heeft het geoordeeld dat die stellingen – die tot strekking hebben dat zij zich evident op een familiaal verschoningsrecht kunnen beroepen en dat het vasthouden aan oproeping daarom misbruik van recht oplevert – onvoldoende zijn om hen uit hun verschijnplicht te ontslaan, omdat zij niet kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerster 1] geen enkel in rechte te respecteren belang bij verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft aangevoerd noch dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [verweerster 1] .
8.13
Hiermee falen alle klachten van onderdeel 1.
8.14
Onderdeel 2is eveneens gericht tegen rov. 7.7-7.9 van de bestreden beschikking. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die elk verschillende klachten bevatten. Geklaagd wordt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben op het inroepen van een familiaal verschoningsrecht. Daarbij wordt onder meer naar voren gebracht dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] bestuurders zijn van DoaBuy en dat de vorderingen van [verweerster 1] tegen [broer 1] , [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en DoaBuy vergaand met elkaar verstrengeld zijn en niet los van elkaar kunnen worden gezien.
8.15
De klachtonderdelen van onderdeel 2 missen feitelijke grondslag. Als gezegd heeft het hof in de bestreden beschikking geoordeeld dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen te verschijnen. Het hof heeft de vraag of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich kunnen beroepen op een familiaal verschoningsrecht dus niet beoordeeld, omdat de rechter-commissaris daarover nog geen beslissing heeft genomen maar dat op een later moment zal doen. Dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen deze beslissingen is in cassatie niet bestreden (zie ook onder 4.1-4.3).
8.16
Bij die stand van zaken kan niet worden geklaagd dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben op het inroepen van een familiaal verschoningsrecht. Het hof heeft daarover immers, net als de rechter-commissaris, geen beslissing genomen.
8.17
De klachten in nrs. 2.1, 2.2 en 2.3 gaan er subsidiair van uit dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre een beroep op art. 165 lid 2 onder a Rv slaagt. In zoverre hebben de klachten wel feitelijke grondslag (het hof heeft dit inderdaad geoordeeld), maar dit oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zie de bespreking van onderdeel 1.
8.18
Onderdeel 3bevat een voortbouwklacht. Betoogd wordt dat bij het slagen van een of meer klachten van de onderdelen 1 of 2, de conclusie van het hof dat niet gezegd kan worden dat [verweerster 1] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen, niet in stand kan blijven.
8.19
Nu geen van de klachten uit de onderdelen 1 of 2 slaagt, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.
8.2
De slotsom is dat alle onderdelen van het cassatieberoep falen. De Hoge Raad kan het cassatieberoep verwerpen of dit niet-ontvankelijk verklaren (zie hiervoor onder 7.16). [25]
9.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid, althans tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G