ECLI:NL:PHR:2025:720

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01192

Zitting24 juni 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft zich bij arrest van 26 maart 2024 (parketnummer 21-001471-23) verenigt met het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 17 maart 2023, parketnummer 16-013184-21 (‘de drugszaak’) en 16-033814-22 (‘de getuigenzaak’), met verbetering en aanvulling van de gronden (te weten: de aanvulling van de overwegingen omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, de verbetering van de overwegingen over het vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan, en de verbetering van de bewezenverklaring van 16-013184-21, feit 4), een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

2. De verdachte is bij genoemd vonnis wegens (16-013184-21, feit 1) “
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vierde lid van de Opiumwet", (16-013184-21, feit 2) “
medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, (16-013184-21, feit 3) “
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, (16-013184-21, feit 4) “
eenvoudig witwassen” en (16-033814-22, feit 1) “
opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet dat die verklaring zal worden afgelegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 54 maanden, met aftrek van het voorarrest conform artikel 27 lid 1 Sr.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel 1: de rechtsgevolgen van een schending van het verschoningsrecht

Waarover gaat de klacht?

4. Ter inleiding het volgende. In de onderhavige zaak heeft het hof (in navolging van de rechtbank) een vormverzuim vastgesteld, namelijk een schending van het verschoningsrecht. Deze schending hield in dat vertrouwelijke communicatie (in de vorm van een WhatsApp-bericht) tussen de verdachte en zijn raadsman bij het uitlezen van een in beslag genomen smartphone (een iPhone Xs Max) voor het opsporingsteam beschikbaar is geweest. De vaststelling van dit vormverzuim wordt in cassatie niet bestreden, zodat hiervan in het vervolg moet worden uitgegaan. Het middel stelt louter het door het hof daaraan verbonden rechtsgevolg aan de orde, te weten de enkele constatering van het vormverzuim en de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer.

Het verweer

5. De steller van het middel verwijst in de schriftuur naar het verweer dat is opgenomen in de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2024 volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (p. 7) is voorgedragen en overgelegd (gedeeltelijke weergave, met weglating van voetnoten):

“
2. Waar het gaat om de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is (nog altijd) één uitzondering mogelijk als een verzuim niet direct de proceedings as a whole raakt: niet-ontvankelijkheid volgt als sprake is van een kwestie die uitstijgt boven de schending van de individuele rechtsbelangen van een verdachte in een concrete strafzaak en het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel raakt, bijvoorbeeld als sprake is van een miskenning van het systeem van de democratische rechtsstaat; "Karman". Oftewel, dit criterium geldt nog altijd, zij het dat het - gelukkig - zelden voorkomt. Ter onderbouwing wijs ik op het proefschrift van Kuiper die het heeft over een 'muizengaatje' en het proefschrift van Amadi waarin (met weglating van voetnoten) staat beschreven:

Het feit dat de Hoge Raad dit criterium in latere arresten niet meer heeft gebruikt, en dit arrest in die zin op zichzelf staat, wordt gezien als teken dat het thans niet meer als grond kan dienen. Bovendien kan in een aantal latere arresten van de Hoge Raad argumenten worden gevonden die erop wijzen dat het Karmancriterium niet langer van toepassing is. Het ligt echter meer voor de hand dat wegens de uitzonderlijke aard van de zaak een dergelijke situatie zich simpelweg niet snel zal voordoen en het stilzwijgen van de Hoge Raad hieromtrent zou in die sleutel kunnen worden geplaatst.

[…]

4. Dat sprake is van een vormverzuim, is evident. Dit verzuim betreft schending van art. 126aa lid 2 Sv en overigens van art. 4 Richtlijn 2013/48/EU: advocaat en medische informatie.

5. Dat het hier niet gaat om een verzuim dat cliënt direct in zijn belangen schaadt, is ook duidelijk. Tegelijkertijd is evenzogoed duidelijk dat het verschoningsrecht een punt van grote zorgen betreft. Zo is door (onder meer) de NVSA geprocedeerd tegen de Staat vanwege structurele schendingen van verschoningsrecht bij in beslag genomen voorwerpen en heeft AG Harteveld redelijk recent een conclusie geschreven over het (fundamentele) belang van dit verschoningsrecht.

6. Dat is precies waar het hier ook om gaat: sprake is van structurele schendingen van verschoningsrecht doordat van alle smartphones die in beslag worden genomen en worden uitgelezen, geheimhoudersinformatie beschikbaar komt voor de onderzoeksteams in kwestie. Verbalisant [verbalisant 1] gaf aan dat het een leermoment voor haar was en verder leek niemand verbaasd, maar het gaat veel verder dan dat: dit moet een leermoment zijn voor de hele strafrechtsketen. Deze standaardpraktijk moet direct veranderen[…]

10. Kort en goed vraag ik u het OM dus niet-ontvankelijk te verklaren. Het is al een klein wonder op zichzelf dat ik dit verweer kan voeren doordat het verzuim via voornoemde verbalisant aan het licht is gekomen. Maar juist tegen de achtergrond van de beslissingen van de Hoge Raad van vandaag over het verschoningsrecht en de moeite die de politie/ het OM redelijkerwijs zal moeten nemen (en altijd al heeft moeten nemen) bij klassiek beslag, juist bij iemand zoals cliënt die al door mij werd bijgestaan, hetgeen bekend was bij de politie/ het OM, om schending van het verschoningsrecht/ 126aa Sv te voorkomen (ECLI:NL:HR:2024:375).

11. Dat geldt juist ten aanzien van communicatie tussen verdachten en hun advocaten via (normale!) chat-applicaties zoals WhatsApp, maakt het "belang dat de gemeenschap heeft bij de inachtneming van het wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken" dit echt noodzakelijk. Als het OM dat zelf niet kan, dan moet de RC maar betrokken worden (ECLI:NL:HR:2024:377). Het belang van het verschoningsrecht mag namelijk niet vergeten worden: rechtszoekenden moeten kunnen vertrouwen op de geheimhouding van wat zij met een advocaat bespreken (zie ECLI:NL:HR:2024:375), zoals iemand ook een arts moet kunnen bezoeken met een schotwond/ ‘aanvalsletsel’: als de politie daarvan op de hoogte kan komen, durven mensen een arts niet meer te bezoeken en zelf maar wat gaan doen/ medische hulp in achterafkamers gaan opzoeken, met alle (medische) complicaties van dien.”

Het oordeel van het hof

6. Het arrest (p. 2-3) bevat voor zover relevant de volgende overwegingen:

“
Aanvulling ten aanzien van pagina 3, kopje “3.3. Het oordeel van de rechtbank”

Het hof verenigt zich met de beslissing tot het ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte, maar zal de overwegingen die de rechtbank aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd aanvullen. De aanvulling wordt hieronder cursief weergegeven. De overwegingen worden daarmee als volgt:

3.3.

Het oordeel van de rechtbank

Bij de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Onder verdachte is een iPhone XS Max in beslag genomen, die door het rechercheteam is uitgelezen. Daarbij is een WhatsApp-gesprek tussen verdachte en zijn raadsman aangetroffen. Dit gesprek is opgenomen in het dossier op pagina 2518. In het gesprek geeft verdachte een nieuw telefoonnummer door aan zijn raadsman. Uit een proces-verbaal van bevindingen blijkt dat dit telefoonnummer al bij het rechercheteam bekend was voordat dit WhatsApp-gesprek bij het rechercheteam bekend werd.

De rechtbank is van oordeel dat het opnemen van het gesprek tussen verdachte en zijn raadsman in het procesdossier in strijd is met het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, hetgeen evident een vormverzuim oplevert. Bij de beantwoording van de vraag of en zo ja welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden heeft de rechtbank artikel 359a Sv en het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, als uitgangspunt genomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken, en dat de strafrechter daartoe ook niet in staat is. De rechtbank zal de vraag of en zo ja in hoeverre in andere strafrechtelijke onderzoeken mogelijk sprake is van soortgelijke vormverzuimen dan ook niet beantwoorden. De rechtbank heeft onvoldoende inzicht in het door de raadsman gestelde structurele karakter van het vormverzuim, welke beoordeling bovendien niet de taak van de rechter is.

Hiervoor is al overwogen dat er in onderhavig geval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Bij de vraag of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan een vormverzuim moeten worden verbonden dient de rechter rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het veroorzaakte nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Tot slot is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. – het wettelijk stelsel zo moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Voor wat betreft het belang van het geschonden voorschrift stelt het hof vast dat met artikel 126aa lid 2 Sv is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat aan – onder anderen – de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het opnemen van het gesprek tussen verdachte en zijn raadsman in het procesdossier is, zoals ook door de rechtbank is overwogen, in strijd met dit artikel en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Het hof is van oordeel dal de ernst van dit vormverzuim gering is, nu het telefoonnummer dat verdachte in dit WhatsApp-gesprek heeft doorgegeven aan zijn raadsman al bekend was bij het rechercheteam. Voorts is niet aannemelijk geworden dat verdachte als gevolg van het verzuim concreet nadeel heeft geleden. Het hof zal, gelet op diefactoren in onderlinge samenhang bezien, dan ook volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim en daaraan geen rechtsgevolg verbinden.

Het Openbaar Ministerie is daarom ontvankelijk in de vervolging van verdachte.”

De bespreking van het middel

7. Het middel komt op tegen de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer en bevat met name de klacht dat het hof heeft volstaan met de toetsing van dit verweer aan de maatstaven van artikel 359a Sv, zoals vormgegeven door HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,^[1]terwijl het hof heeft nagelaten te toetsen aan het
Karman-criterium, aan de hand waarvan de verdediging de niet-ontvankelijkheid van het OM had bepleit (aldus begrijp ik de steller van het middel).

8. In het bedoelde Karman-arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat in de (uitzonderlijke) gevallen waarin het wettelijke systeem, dat wil zeggen: “
de grondslagen van het strafproces en met name (…) de wettelijke voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter”, in de kern is geraakt, ruimte bestaat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM, ook ingeval de belangen van de verdachte niet door het verzuim zijn geschaad.^[2]

9. In ‘s hofs onder randnummer 6 weergegeven overwegingen ligt het oordeel besloten dat de geconstateerde schending van het verschoningsrecht het wettelijke systeem, d.w.z. de grondslagen van het strafproces en met name de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het OM en de strafrechter,
nietin de kern heeft geraakt en dat het vastgestelde verzuim dus
nietop deze grond kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM.

10. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de geconstateerde schending van het verschoningsrecht (d.w.z. het registreren en archiveren van een chatbericht tussen de verdachte en zijn raadsman) de door de Hoge Raad bedoelde grondslagen van het strafproces en met name de verdeling van bevoegdheden en verplichtingen van de strafrechter en het OM, in de kern heeft geraakt.

11. Het middel faalt alleen al om deze reden.

Middel 2: onderzoek in smartphones

Het middel en de toelichting daarop

12. Het tweede middel ziet op het verweer dat de grenzen van het (inter)nationale recht zijn overschreden door het uitlezen van de smartphones van de verdachte.

13. De steller van het middel wijst hierbij op het bewijsuitsluitingsverweer dat op de terechtzitting naar voren is gebracht, te weten dat het betreffende onderzoek in smartphones alleen kan worden gemachtigd door een onafhankelijke, rechterlijke autoriteit (de formele eis) en dat dergelijk onderzoek alleen mag worden verricht bij zware criminaliteit (de materiële eis).

Het oordeel van het hof

14. Op dat verweer heeft het hof als volgt gereageerd:

“De drugszaak

Beroep op bewijsuitsluiting vanwege vormverzuim bij smartphone-onderzoek

Ten aanzien van het onderzoek dat is uitgevoerd aan de inbeslaggenomen smartphones van verdachte overweegt het hof als volgt. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.

De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechtercommissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn (HR 4 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:584, ook wel bekend als het smartphone-arrest‘).

Uit het dossier volgt dat bij de aanhouding van verdachte op 7 december 2019 en bij de doorzoeking van zijn woning aan de [a-straat 1] , te [plaats] op 15 februari 2021 een aantal digitale gegevensdragers bij hem is aangetroffen, die met toestemming van de officier van justitie zijn doorzocht. Het gaat hier om ‘smartphones’.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er op basis van het onderzoek aan de smartphones van verdachte geen min of meer compleet beeld van verdachtes privéleven is verkregen en overweegt daartoe als volgt. Op zich rechtvaardigt het feit dat de inhoud van de smartphones van verdachte door de verbalisanten zijn uitgelezen het vermoeden dat er een min of meer compleet beeld is verkregen van zijn leven, maar het hof is van oordeel dat dit vermoeden wordt weerlegd door de processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] (p. 3472 - 3473) en [verbalisant 2] (p. 3474) van respectievelijk 27 augustus 2021 en 8 oktober 2021. Zij verbaliseren beiden dat er tijdens het onderzoek aan de smartphones alleen is gezocht op voor het strafrechtelijk onderzoek relevante informatie. Zo blijkt uit het procesverbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] dat zij heeft gekeken naar zaken die te maken hebben met de handel in verdovende middelen, het criminele samenwerkingsverband, witwassen en zaken die de gebruiker van de betreffende telefoon konden aantonen. Er is geen onderzoek verricht door de verbalisant naar ‘privé gevoelige’ informatie. Op het moment dat zij privé gevoelige zaken tegenkwam, heeft zij de app of het gesprek in kwestie gelijk afgesloten. Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] volgt dat het doel van het uitlezen van de telefoon van verdachte was het verzamelen van informatie over wie de gebruiker was van deze telefoon en het doen van onderzoek naar strafbare feiten, eventuele medeverdachten en mogelijk witwassen. Bij het zoeken in de telefoon heeft de verbalisant zoektermen gebruikt die te maken hadden met de aard van dit onderzoek.

Uit deze processen-verbaal van bevindingen leidt het hof af dat het onderzoek door de verbalisanten gericht was op de strafrechtelijke verdenkingen en heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de smartphones opgeslagen of beschikbare gegevens. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte als beperkt kan worden beschouwd. De algemene bevoegdheid van de opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, bood dan ook voldoende legitimatie voor dit onderzoek. In onderhavig geval was dan ook geen toestemming nodig van een rechter-commissaris voor het uitvoeren van het onderzoek aan de smartphones van verdachte, nu er geen min of meer compleet beeld is verkregen van zijn privéleven.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim en ziet dan ook geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan.”

Het bijgestelde beoordelingskader voor opsporingsonderzoek aan smartphones: post-Landeck

15. Mede naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak ‘Landeck’,^[3]heeft de Hoge Raad – ná het wijzen van het bestreden arrest en ná de indiening van de cassatieschriftuur – zijn rechtspraak^[4]over opsporingsonderzoek aan smartphones^[5](in afwachting van een wettelijke regeling) bijgesteld. Die bijstelling komt, voor zover relevant, neer op het volgende.^[6]

16. De algemene wettelijke bevoegdheden van opsporingsambtenaren, zoals neergelegd in de artikelen 94, 95, 96, 141 en 148 lid 1 Sv, bieden voldoende legitimatie voor onderzoek aan smartphones dat strekt tot de verwerving van toegang tot daarop bewaarde gegevens, indien en voor zover de hiermee samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als ‘beperkt’ kan worden beschouwd. De wet vereist in zo’n geval geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie.

17. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is beperkt wanneer (i) het onderzoek slechts strekt tot het identificeren van de gebruiker van de smartphone, of (ii) een opsporingsambtenaar een bij een verdachte aangetroffen smartphone bekijkt en daarbij enkele beperkte waarnemingen doet over het feitelijk gebruik daarvan op dat moment of direct daaraan voorafgaand, bijvoorbeeld door na te gaan welke contacten de gebruiker van de smartphone kort tevoren heeft gelegd.

18. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is
nietbeperkt wanneer op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens, zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens. Als politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten, dan is daarvoor – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Deze toetsing vergt een beoordeling of de inbreuk die door het onderzoek op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker wordt gemaakt, gerechtvaardigd is, mede gelet op de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft en het belang van het onderzoek aan de smartphone voor de waarheidsvinding.

De bespreking van het middel

19. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat het door de politie verrichte onderzoek aan smartphones die onder de verdachte in beslag zijn genomen, bestond uit het ‘uitlezen’ van de smartphones en uit het verkrijgen van toegang tot informatie in (berichten)applicaties over “
wie de gebruiker was van deze telefoon” en over “
strafbare feiten, eventuele medeverdachten en mogelijk witwassen. Bij het zoeken in de telefoon heeft de verbalisant zoektermen gebruikt die te maken hadden met de aard van dit onderzoek.” Het hof heeft geconstateerd “
dat het onderzoek door de verbalisanten gericht was op de strafrechtelijke verdenkingen en heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de smartphones opgeslagen of beschikbare gegevens.”

20. Gelet op deze vaststellingen en in het licht van het bijgestelde beoordelingskader kan ’s hofs oordeel dat “
de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte als beperkt kan worden beschouwd” en dat “
de algemene bevoegdheid van de opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, (…) dan ook voldoende legitimatie voor dit onderzoek[bood]”, geen stand houden.

21. Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het.

Slotsom

22. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

23. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep van 28 maart 2024.^[7]Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is geschonden. Als de Hoge Raad mij volgt, kan de rechter naar wie de zaak wordt verwezen deze termijnoverschrijding in aanmerking nemen. Andere gronden die ambtshalve aanleiding behoren te geven tot vernietiging van de bestreden uitspraak heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest d.d. 26 maart 2024 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, maar uitsluitend voor zover dat betreft de bevestiging van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 17 maart 2023 ten aanzien van de beslissingen over de strafbare feiten in de zaak met parketnummer 16-013184-21 (‘de drugszaak’) en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden