Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00741
Datum27 juni 2025
BelastingkamerA
Onderwerp/tijdvakInvoerrechten
Nr. Gerechtshof 23/212
Nr. Rechtbank 20/6567
CONCLUSIE
R.J. Koopman
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
minister van Landbouw, Visserij, Voedselzekerheid en Natuur
1.Inleiding
1.1
Belanghebbende in deze zaak is voor zichzelf in rechte opgekomen tegen de afwijzing van een aanvraag die zij namens anderen heeft ingediend bij de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit [1] (de Minister). Dat heeft zij gedaan omdat in de haar toegezonden afwijzing van die aanvraag niet staat dat deze is gericht tot die anderen en omdat daarin wel staat dat een zekerheid van € 716.190,10 verbeurd wordt verklaard met de mededeling “Ik verzoek u het genoemde bedrag binnen 30 dagen (...) over te maken”.
1.2
De Minister had aan ruim 300 ondernemingen invoercertificaten verstrekt voor de invoer van pluimveevlees uit Brazilië. Die ondernemingen waren daardoor gerechtigd en tevens verplicht om het vlees in te voeren vóór de vervaldatum van het desbetreffende certificaat. Aan de certificaten was een zekerheidsstelling verbonden. In de aanvraag werd verzocht om erkenning van overmacht en vrijval van de zekerheid.
1.3
Hoofdstuk 2 van deze conclusie bevat een nadere omschrijving van de feiten (2.1 - 2.9) en een weergave van het geding bij de Rechtbank (2.10 - 2.13) en het Hof (2.14 - 2.20). In hoofdstuk 3 behandel ik de procedure in cassatie, waarbij de klachten van belanghebbende (3.2 - 3.5) en het verweer van de Minister (3.6 en 3.7) kort worden omschreven.
1.4
In hoofdstuk 4 wordt uiteengezet hoe het komt dat de belastingrechter bevoegd is in een geschil over invoercertificaten voor landbouwproducten. Ik bespreek daartoe het begrip ‘beschikking’ (4.1 - 4.7) en de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (4.8 - 4.11).
1.5
Hoofdstuk 5 bevat achtergrondinformatie over het communautaire landbouwbeleid (5.2 - 5.3), invoercertificaten (5.4 - 5.8) en de toestand in Brazilië als gevolg van ‘Operação Carne Fraca’ (5.10) en de staking van 28 april 2017 (5.11).
1.6
Hoofdstuk 6 gaat over het begrip belanghebbende in de Europese douanewetgeving en de daaraan gekoppelde bevoegdheid tot het instellen van bezwaar en beroep. In hoofdstuk 7 worden de regels omtrent het van kracht worden van douanebeschikkingen behandeld.
1.7
In hoofdstuk 8 behandel ik het middel. De motiveringsklacht in het middel faalt naar mijn mening. Die klacht is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat de brief van 16 januari 2020 was gericht tot belanghebbende in haar hoedanigheid van gemachtigde. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk (8.6). Ook de rechtsklacht treft volgens mij geen doel. Een douanebeschikking wordt van kracht als deze is ontvangen of geacht wordt te zijn ontvangen door de aanvrager (7.5 - 7.8). Mijns inziens is ‘
clair’ dat een beschikking die is toegezonden aan de gemachtigde van een aanvrager, geacht moet worden door de aanvrager te zijn ontvangen als hij de gemachtigde heeft bereikt (8.7 - 8.13).
clair’ dat een beschikking die is toegezonden aan de gemachtigde van een aanvrager, geacht moet worden door de aanvrager te zijn ontvangen als hij de gemachtigde heeft bereikt (8.7 - 8.13).
1.8
Wel betwijfel ik of het Hof terecht heeft geoordeeld dat als belanghebbende niet als gemachtigde zou zijn aangeschreven, zij niet rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de afwijzing van de verzoeken en de verbeurdverklaring van de zekerheden. In dat geval zou belanghebbende zich volgens mij als rechtstreeks en individueel getroffene tegen de verbeurdverklaring moeten kunnen verweren (8.14 - 8.15). Dat oordeel van het Hof is echter ten overvloede gegeven, en belanghebbende voert er geen klacht tegen aan. Tot cassatie kan dit daarom niet leiden.
1.9
De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep. Ik meen dat dit kan met toepassing van art. 81 Wet RO.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
De Minister van Economische Zaken [2] heeft op 1 juli 2017, op 1 oktober 2017 en op 1 januari 2018 in het kader van de Verordening (EG) nr. 616/2007 van de commissie [3] (Verordening 616/2007) aan 307 ondernemingen invoercertificaten verstrekt voor de invoer van pluimveevlees uit Brazilië onder de in Verordening 616/2007 vermelde contingenten 09.4211 (gezouten of gepekeld vlees van pluimvee uit Brazilië) en 09.4214 (bereidingen van vlees van hanen of van kippen uit Brazilië).
2.2
Die ondernemingen is daardoor het recht verleend en de verplichting opgelegd om tijdens de geldigheidsduur van de invoercertificaten een bepaalde hoeveelheid pluimveevlees uit Brazilië in te voeren. Op de certificaten staat het daarvoor geldende bedrag aan zekerheid vermeld. De invoercertificaten waren alle geldig tot en met 30 juni 2018.
2.3
Bij de Rechtbank heeft belanghebbende een kopie ingebracht van een akte van borgtocht, gedagtekend 7 juli 2017, waarin N.V. Nationale Borg-Maatschappij zich als borg stelt:
“(…) voor [belanghebbende]., gevestigd te [plaats], alsmede de in de bijlage genoemde ondernemingen (hierna te noemen “de Debiteur”) tot een maximumbedrag van (…), voor bedragen welke de Debiteur verschuldigd is of zal worden aan de Minister van Economische Zaken, uit hoofde van financiële verplichtingen ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Algemene douaneregeling en/of de Landbouwwet, (…)
Deze borgtocht is uitsluitend van toepassing op de verplichtingen van de Debiteur uit hoofde van de inschrijvingsronde van juli 2017 met betrekking tot invoerregeling gezouten en ander pluimveevlees uit Brazilië, Thailand en andere landen (EG-verordening 616/2007) en zal vervallen na volledige en juiste afwikkeling door de Debiteur van al diens daaruit voortvloeiende verplichtingen. De Minister van Economische Zaken zal daartoe een schriftelijk dechargebericht aan Nationale Borg verstrekken.”
De in de bijlage genoemde ondernemingen, de Debiteur in de borgakte, zijn de ruim 300 ondernemingen aan wie invoercertificaten zijn afgegeven.
2.4
Bij e-mailbericht van 30 mei 2018 heeft belanghebbende melding gemaakt van een staking in Brazilië. Zij heeft daarbij gevraagd om een verlenging van de geldigheidstermijn van de invoercertificaten toe te staan dan wel om de invoerverplichting (deels) te laten vervallen.
2.5
Op 13 augustus 2018 is een verzoek ingediend om een geval van overmacht te erkennen en de zekerheid vrij te geven van primair € 712.179,20 en subsidiair € 493.560,40. Het verzoek vermeldt niet voor of namens wie het wordt ingediend. Ook is het verzoek niet afgedrukt op briefpapier van een bedrijf. In het verzoek is wel vermeld dat in de bijlagen bestanden kunnen worden gevonden met, onder meer, ‘Machtigingen van de diverse firma’s die wij vertegenwoordigen’. Tot die bijlagen behoort een op 10 augustus 2018 gedagtekend document dat een lijst met de namen van 200 ondernemingen bevat.
2.6
De inleidende tekst van dat document, voorzien van het firmastempel van belanghebbende en een handtekening, luidt als volgt:
“De navolgende firma’s machtigen bij deze [X] B.V., om namens hen op te treden als behandelaar voor alle bezwaar- en beroepsprocedures bij de rijksdienst voor ondernemend Nederland.
[X] B.V. zal als vertegenwoordiger van deze firma’s optreden.”
2.7
Door middel van een aan belanghebbende gerichte brief van 16 januari 2020 heeft de Minister het verzoek tot erkenning van overmacht en vrijgave van de gestelde zekerheid afgewezen. Deze brief is gericht aan belanghebbende en vermeldt in de aanhef “Betreft: Beslissing op verzoek om overmacht”. In de brief staat onder meer het volgende:
“Wij hebben de in de bijlage 1 vermelde invoercertificaten, die afgegeven zijn in het kader van Vo. (EG) nr. 616/2007, op 2 en 14 augustus 2018 retour ontvangen. Wij hebben geconstateerd dat de betreffende invoercertificaten niet binnen de geldigheidsduur ervan (volledig) zijn benut. De voor deze invoercertificaten gestelde zekerheid wordt verbeurd verklaard.
Overmacht
Voor de invoercertificaten die niet (volledig) zijn benut beroept u zich op overmacht. U geeft daarbij aan dat de overmacht is veroorzaakt door:
1. Carna Fraca, en 2. Stakingen.
Ik wijs uw verzoek om overmacht te erkennen af. Dit betekent dat het verzoek om verlenging of annulering niet aan de orde is. (…)
Op basis hiervan kom ik tot de conclusie dat u geen objectief onweerlegbaar bewijs heeft geleverd van het causale verband tussen het niet benutten van de betrokken certificaten en de door u gestelde situatie van overmacht.
Nu vaststaat dat de onderhavige invoercertificaten niet (volledig) binnen de geldigheidsduur zijn benut en dat uw verzoek om overmacht is afgewezen, leidt dit tot verbeurdverklaring van een totaalbedrag van: € 716.190,10.
Wilt u weten waar dit staat in de regelgeving? U vindt dit in bijlage 2 bij deze brief. Een specificatie van het bovenstaande bedrag treft u aan in bijlage 1.
Ik verzoek u het genoemde totaal bedrag binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief over te maken op rekeningnummer [rekeningnummer 1]. Ten name van: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.
Mocht het verschuldigde bedrag 30 dagen na dagtekening van deze brief niet zijn voldaan dan wijs ik u erop, dat wij kunnen overgaan tot verzilvering van de gestelde bankgarantie.”
2.8
Bijlage 1 bij de brief van 16 januari 2020 van de Minister bestaat uit een tabel waarin voor elk certificaat het certificaatnummer, de naam van de onderneming, de hoeveelheid in kilogram, het bedrag van de zekerheid, de afgiftedatum, de einddatum en de retourdatum staan vermeld, met onderaan per contingent het totaalbedrag van de verbeurde zekerheid.
2.9
Belanghebbende heeft naar aanleiding van de brief op 13 februari 2020 een bezwaarschrift ingediend. De Minister heeft dat bezwaar afgewezen. Belanghebbende is in beroep gegaan bij de Rechtbank.
Rechtbank Noord-Holland [4]
2.1
Ter zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende uitdrukkelijk bevestigd dat het bezwaarschrift van 13 februari 2020 is ingediend uitsluitend namens belanghebbende en niet (mede) namens de 307 ondernemingen, dat belanghebbende geen vennoot in die ondernemingen is, noch aan die ondernemingen gelieerd is of op enige wijze handelingsbevoegd is voor de ondernemingen anders dan met de volmacht, en dat de namen van de 307 ondernemingen alle zijn opgenomen in de bijlage van de borgtocht.
2.11
De Rechtbank heeft ten eerste beoordeeld of de Minister belanghebbende terecht in haar hoedanigheid van belanghebbende in haar bezwaar heeft ontvangen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende het verzoek van 13 augustus 2018 indiende namens 307 ondernemingen. De beslissing op het verzoek om overmacht van 16 januari 2020 is een beschikking die op de juiste wijze aan de 307 ondernemingen is bekendgemaakt.
2.12
Volgens de Rechtbank trad belanghebbende op als gevolmachtigde waardoor de Minister op grond van art. 2:1 en 7:12 Awb gehouden was de beslissing aan haar te zenden. De omstandigheid dat in de adressering of de aanhef van de beslissing niet de 307 ondernemingen worden genoemd, doet volgens de Rechtbank niet af aan de rechtsgeldigheid van de beslissing, aangezien op grond van de inhoud van de beslissing gelezen in samenhang met het verzoek het evident is dat is beslist op het verzoek van de 307 ondernemingen. Uit art. 66(2) van Verordening (EU) nr. 1306/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 volgt na afwijzing van het verzoek dwingendrechtelijk dat de zekerheid wordt verbeurd.
2.13
Op grond van art. 44 van het Douanewetboek van de Unie (DWU) heeft eenieder het recht beroep in te stellen tegen beschikkingen van de douaneautoriteiten die betrekking hebben op de douanewetgeving en die hem rechtstreeks en individueel raken. Nu de 307 ondernemingen rechtstreeks en individueel worden geraakt door de beschikking, komt aan hen het recht op beroep van art. 44 van het DWU toe. Dit recht komt volgens de Rechtbank niet toe aan belanghebbende; zij wordt immers niet rechtstreeks en individueel geraakt door de beschikking. Een eventueel belang van belanghebbende via de borgtocht (2.3) is niet een rechtstreeks belang, maar slechts een afgeleid financieel belang, en geeft haar geen zelfstandig recht op bezwaar en beroep. Op deze gronden heeft de Rechtbank geoordeeld dat het bezwaar ten onrechte ongegrond is verklaard. Belanghebbende was volgens de Rechtbank niet ontvankelijk in dat bezwaar.
Gerechtshof Amsterdam [5]
2.14
In hoger beroep was in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in het bezwaar.
2.15
Het Hof heeft overwogen dat in art. 1:5 Algemene douanewet (Adw) diverse bepalingen van het DWU van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op de andere aangelegenheden die mede onder bereik van de Adw zijn gebracht; zo ook art. 44 DWU dat het recht op beroep voor het douanerecht regelt. Uit art. 8:1 Adw volgt dat art. 8:1 Awb niet geldt zodat ook het belanghebbendebegrip van art. 1:2 Awb niet van toepassing is.
2.16
Art. 44 DWU geldt voor beslissingen van ‘douaneautoriteiten’ bij toepassing van ‘douanewetgeving’. Bij de overeenkomstige toepassing van art. 44 DWU is echter een ruimere uitleg geboden. De andere wetgeving is bij de uitvoering van de Adw als ‘douanewetgeving’ te beschouwen en de in dat kader bevoegde autoriteit als ‘douaneautoriteit’.
2.17
Dit leidt ertoe dat het recht op beroep in de context van invoercertificaten toekomt aan personen die rechtstreeks en individueel zijn geraakt door een beschikking van de bevoegde autoriteit. Het Hof heeft vervolgens beoordeeld of belanghebbende rechtstreeks en individueel is geraakt.
2.18
Wanneer de zekerheid wordt uitgewonnen, krijgt N.V. Nationale Borg-Maatschappij uit hoofde van de (civiele) overeenkomst van borgtocht een (regres)vordering op belanghebbende. Dat maakt haar echter niet ook zelf borg. De brief van 16 januari 2020 is aan belanghebbende gericht als gemachtigde. Er bestaat geen indicatie dat de Minister heeft beoogd belanghebbende in een andere hoedanigheid te benaderen of dat hij grond heeft gezien belanghebbende aan te spreken voor verplichtingen die niet de hare zijn.
2.19
Zelfs als belanghebbende niet als gemachtigde zou zijn aangeschreven, is zij niet rechtstreeks en individueel geraakt door de afwijzing van het verzoek en het verbeurd-verklaren van de zekerheid. Belanghebbende komt daarom niet het recht op beroep toe.
2.2
Op deze gronden heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard.
3.Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
3.2
Belanghebbende heeft in haar pro forma cassatieberoepschrift twee middelen voorgesteld. In de vervolgens ingediende motivering van het cassatieberoep schrijft belanghebbende dat het eerste middel niet nader wordt toegelicht “en komt te vervallen”. Dit moet worden opgevat als een ‘uitdrukkelijke en ondubbelzinnige’ intrekking [6] van dat middel. De eis dat de intrekking uitdrukkelijk is gedaan houdt immers niet in dat letterlijk het woord ‘intrekken’ moet zijn gebruikt. [7] Er is dus nog maar
één middelover.
één middelover.
3.3
Het middel keert zich tegen de volgende overweging van het Hof:
“4.11. In zijn brief van 16 januari 2020 reageert de minister op de in 4.10 bedoelde verzoeken met een afwijzing daarvan en de mededeling dat de gestelde zekerheid met betrekking tot de in de bijlage bij de brief vermelde invoercertificaten tot een zeker bedrag is verbeurd. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is het redelijkerwijs niet voor enig misverstand vatbaar dat de brief aan haar als (beweerdelijk) gemachtigde is gericht. Geen indicatie bestaat dat de minister heeft beoogd belanghebbende in een andere hoedanigheid te benaderen of dat hij grond heeft gezien belanghebbende aan te spreken voor verplichtingen die niet de hare zijn.”
3.4
Dit is volgens belanghebbende een onjuist en onbegrijpelijk oordeel. Uit art. 3:40 Awb volgt dat een besluit enkel werking heeft indien het bekendgemaakt is aan de juiste persoon. De bekendmaking is een constitutief vereiste voor de inwerkingtreding van een besluit. De bekendmaking gebeurt volgens art. 3:41 Awb door het toezenden of de uitreiking ervan aan de belanghebbende. De belanghebbenden zijn de meer dan 300 ondernemingen. De brief kan ook worden verstuurd naar de gevolmachtigde. Daarbij moet wel uit de brief blijken dat de brief niet is gericht aan de gemachtigde zelf maar aan de betreffende ondernemingen.
3.5
Belanghebbende is rechtstreeks (zonder tussenkomst van de hoofdschuldenaren) aangeschreven. Zo staat in de brief geen ‘per adres’ of ‘p/a’. Dit is later wel gedaan in brieven aan de gemachtigde van belanghebbende. Ook uit de inhoud van de brief leidt belanghebbende af dat bedoeld is om de brief rechtstreeks aan belanghebbende te richten en haar aan te merken als hoofdschuldenaar van het verbeurd verklaarde bedrag.
3.6
De Minister schrijft in zijn verweerschrift dat het evident is dat belanghebbende in haar hoedanigheid van gemachtigde een beroep heeft gedaan op overmacht. De andere situatie laat zich niet denken. Er is immers geen certificaat verleend aan haar, noch is een ander besluit genomen met haar als geadresseerde. De overige vennootschappen hebben nimmer op andere wijze dan door middel van hun gemachtigde een beroep gedaan op overmacht.
3.7
Volgens de Minister kunnen er maar twee mogelijkheden zijn. De eerste is dat namens de betrokken vennootschappen een beroep op overmacht is gedaan. De Minister heeft dan juist gehandeld door de afwijzing van het beroep op overmacht aan de gemachtigde bekend te maken. De tweede mogelijkheid is dat er in het geheel geen beroep op overmacht is gedaan. In dat geval is er geen aanvraag ingediend waarop moet worden besloten en zijn er dus geen besluiten om bekend te maken.
4.Vooraf: de bevoegdheid van de douanekamer
4.1
Voordat ik inhoudelijk zal ingaan op het middel, zet ik uiteen hoe het komt dat een zaak over een invoercertificaat afgegeven door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bij de belastingkamer van het gerechtshof terecht is gekomen.
4.2
Tot 1 augustus 2008 [8] gold ten aanzien van procedures over invoercertificaten de In- en uitvoerwet. [9] Op grond van art. 13 van de In- en uitvoerwet kon tegen op grond van die wet genomen besluiten (rechtstreeks en in hoogste instantie) beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Sinds de intrekking van deze wet wordt bezwaar en beroep bij in- en uitvoer, inclusief de procedures over invoercertificaten, geregeld in (aanvankelijk het CDW en sinds 1 mei 2016) het DWU, en in de Adw, de Awb en de AWR.
4.3
In titel I van het DWU is in de artikelen 43 tot en met 45 het recht op beroep geregeld. Art. 44 DWU luidt als volgt: [10]
“1. Eenieder heeft het recht beroep in te stellen tegen beschikkingen van de douaneautoriteiten die betrekking hebben op de toepassing van de douanewetgeving en die hem rechtstreeks en individueel raken.
Eenieder die bij de douaneautoriteiten een beschikking heeft aangevraagd, doch binnen de in artikel 22, lid 3, bedoelde termijn geen beschikking heeft verkregen, heeft eveneens het recht beroep in te stellen.
2. Het recht op beroep kan in ten minste twee fasen worden uitgeoefend:
a) eerst bij de douaneautoriteiten of een rechterlijke instantie dan wel een andere instantie die daartoe door de lidstaten is aangewezen;
b) vervolgens bij een hogere onafhankelijke instantie die overeenkomstig de in de lidstaten geldende bepalingen een rechterlijke instantie dan wel een gelijkwaardige gespecialiseerde instantie kan zijn”
4.4
In art. 5(39) DWU is het begrip ‘beschikking’ als volgt gedefinieerd:
“39) "beschikking": elke beslissing welke verband houdt met de douanewetgeving die door een douaneautoriteit over een bepaald geval wordt genomen en die voor de betrokken persoon of betrokken personen rechtsgevolgen heeft”
4.5
Het recht van beroep is dus toegekend aan eenieder die rechtstreeks en individueel geraakt wordt door een beschikking van de douaneautoriteiten die betrekking heeft op de toepassing van de douanewetgeving. In hoofdstuk 6 zal ik hier verder op in gaan.
4.6
Het recht op beroep, neergelegd in het DWU, is uitgewerkt in nationale bepalingen die zijn te vinden in de Awb, de Adw en de AWR. Om te beginnen bepaalt art. 1:18(1) Adw dat een beschikking als bedoeld in art. 5(39) DWU gelijkgesteld wordt met een beschikking als bedoeld in art. 1:3(2) Awb. Verder worden in art. 8:2(2) Adw alle beschikkingen in de zin van art. 5(39) DWU en alle beschikkingen die zijn genomen op grond van de Adw aangemerkt als voor bezwaar vatbare beschikkingen in de zin van hoofdstuk V van de AWR.
4.7
Bij de parlementaire behandeling van het voorstel dat heeft geleid tot de Adw is stilgestaan bij het van het algemene belastingrecht afwijkende beschikkingbegrip. In het douanerecht kan ook een niet schriftelijke beslissing een beschikking zijn. Bovendien geldt in het douanerecht een open systeem van rechtsbescherming. Bezwaar en beroep is dus mogelijk tegen alle beslissingen die materieel een beschikking zijn: [11]
“Het CDW [12] kent in tegenstelling tot de Awb een beschikkingsbegrip dat niet aan de schriftelijke vorm is gebonden en behelst anders dan de AWR met betrekking tot voor beroep vatbare beslissingen geen gesloten maar een open systeem. Dit laatste wil zeggen dat in het communautaire douanerecht alle beschikkingen – dit zijn de door de douaneautoriteiten genomen beslissingen in de zin van artikel 4, onderdeel 5, van het CDW – voor beroep vatbaar zijn en dus niet alleen, zoals in het bestaande systeem van de AWR, beslissingen die daartoe bepaaldelijk zijn aangewezen. Een open systeem impliceert voorts dat het recht beroep in te stellen alle belanghebbenden toekomt en niet alleen aan hen die daartoe, zoals onder de AWR, uitdrukkelijk zijn aangewezen. Een en ander volgt rechtstreeks uit artikel 243 van het CDW, dat daarbij een summier onderscheid maakt tussen beroep in een eerste fase bij de douaneautoriteiten en beroep in een tweede fase bij een onafhankelijke (rechterlijke) instantie. E.e.a. staat uiteraard aan een ruimere invulling door lidstaten van de rechtsbescherming op het terrein van het douanerecht niet in de weg. Zo kent Nederland naast beroep (bij de rechtbank te Haarlem) de mogelijkheid van hoger beroep (bij het gerechtshof te Amsterdam) en van beroep in cassatie.”
4.8
In de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (Bevoegdheidsregeling) [13] is onder meer het beroep in eerste aanleg bij bijzondere bestuursrechters geregeld. In art. 4 van de Bevoegdheidsregeling staat dat beroep kan worden ingesteld bij het CBb tegen besluiten genomen op grond van de Adw, maar alleen in zover het gaat om beschikkingen ter zake van landbouwrestituties. Landbouwrestituties zijn een soort subsidies op de uitvoer uit de EU van landbouwproducten. [14] Als resultaat van de ‘Nairobi Package’ van de WTO [15] heeft de EU besloten die uitvoersubsidies in 2023 af te schaffen. [16] Van belang voor de behandeling van de zaak van belanghebbende is dat de invoercertificaten waarover deze procedure gaat, geen landbouwrestituties zijn. Het CBb is dus niet de bevoegde rechter.
4.9
Wel geldt voor zaken als deze een bijzondere – van art. 8:7(2) Awb afwijkende – regeling voor de relatieve competentie, dat wil zeggen voor de vraag welke van de elf Nederlandse rechtbanken bevoegd is. Dat is de rechtbank Noord-Holland. [17]
4.1
Op grond van art. 12 Bevoegdheidsregeling kan tegen een uitspraak van de rechtbank, genomen op grond van een in dat artikel genoemd voorschrift, hoger beroep worden ingesteld bij een gerechtshof. Een van de aldaar genoemde voorschriften is art. 8:2(2) Adw.
4.11
Dit heeft tot gevolg dat de Rechtbank en het Hof bevoegd waren om te oordelen over de invoercertificaten. En de Hoge Raad kan kennisnemen van het beroep in cassatie. [18] Zie ook de inleidende opmerkingen in de memorie van toelichting bij de invoering van het Adw: [19]
“In de absolute competentie van de verschillende administratieve rechters in Nederland is een wijziging aangebracht in die zin dat beroep tegen een beslissing op het bezwaar dat betrekking heeft op een besluit dat tot de inwerkingtreding van de Algemene douanewet gebaseerd was op een bepaling bij of krachtens de In- en uitvoerwet en na de inwerkingtreding van de Algemene douanewet gebaseerd wordt op een bepaling bij of krachtens deze wet, niet langer wordt behandeld door het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit beroep wordt voortaan behandeld door de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.”
5.Wat achtergrondinformatie
5.1
Voordat ik inga op het middel en op het belanghebbendebegrip en de inwerkingtreding van douanebeschikkingen, wil ik de lezer kort verslag doen van de reis die ik bij de voorbereiding van deze conclusie heb gemaakt door de wereld van de Braziliaanse kippenimport.
5.2
Men kan niet zomaar een zeecontainer kipfiletjes uit Brazilië laten komen om ze in Europa te gaan verkopen. De praktische bezwaren die daaraan in de weg staan, laat ik hier graag onbesproken. Ik concentreer mij op de daaraan in de weg staande wetten; de Unierechtelijke landbouwregels. Het landbouwbeleid is namelijk een belangrijk werkterrein van de EU. Tot dat landbouwbeleid behoort ook de regulering van de in- en uitvoer van agrarische producten. Het is veelzeggend dat in het VWEU landbouw en visserij (Titel III) worden geregeld nog voor het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal (Titel IV). De doelen van dit landbouwbeleid zijn bevordering van de productiviteit en de levensstandaard van de landbouwbevolking, marktstabilisatie, het veilig stellen van voorzieningen en het verzekeren van redelijke prijzen voor verbruikers. [20] Om die doelen te bereiken kunnen door de EU maatregelen worden genomen op het gebied van prijsregulering, subsidies, voorraadvorming en opslag en ‘gemeenschappelijke organisatorische voorzieningen voor de stabilisatie van de in- of uitvoer’. [21]
5.3
Tegenover de doelstelling om binnen de EU in het belang van de eigen producenten en consumenten de markt in agrarische producten te beschermen en te reguleren, staat (of althans: stond) de wereldwijde wens om handelsbarrières te slechten. [22] Om die doelstelling en deze wens te verenigen, sluit de EU met derde landen handelsovereenkomsten [23] waarin enerzijds verlaagde of tot nihil teruggebrachte invoertarieven zijn opgenomen, maar anderzijds beperkingen zijn opgenomen ten aanzien van de omvang van de import. Bij de verdeling van deze tariefcontingenten onder de marktdeelnemers moet concurrentieverstoring worden voorkomen. Daarom zijn al in de overkoepelende landbouwverordening gedetailleerde regels opgenomen over de toewijzing ervan. [24]
5.4
Het recht – en de plicht – van een marktpartij om een bepaald deel van het contingent te benutten wordt belichaamd in een certificaat. De rechtsgrond voor deze certificaten is neergelegd in art. 176 van Verordening (EU) nr. 1308/2013, en uitgewerkt in de Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/1237. [25] De uit certificaten voortvloeiende verplichtingen zijn niet overdraagbaar. De uit het certificaat voortvloeiende rechten kunnen door de houder ervan (de titularis) gedurende de geldigheidsduur wel worden overgedragen aan een ander (de cessionaris). [26]
5.5
In art. 4 van die Gedelegeerde Verordening is geregeld dat certificaten enkel worden afgegeven mits een zekerheid is gesteld. In art. 5 staat dat het invoercertificaat een recht toekent en tevens een verplichting inhoudt om de hoeveelheid producten waarvoor het certificaat geldt, gedurende de geldigheidsduur ervan in het vrije verkeer te brengen. De gestelde zekerheid wordt vrijgegeven als het certificaat voor minstens 95% van de afgegeven hoeveelheid is gebruikt. [27] Uit de considerans van die Gedelegeerde Verordening volgt dat om te verzekeren dat de invoerrechten worden betaald – of er nu wordt ingevoerd of niet – er een zekerheid wordt gesteld die kan vrij vallen of kan verbeuren:
“(4) Er moet worden vastgesteld dat de certificaten enkel worden afgegeven mits een zekerheid is gesteld, om te garanderen dat de producten tijdens de geldigheidsduur van het certificaat worden in- of uitgevoerd. Voorts moet ook worden vastgesteld wanneer aan de invoer- of uitvoerverplichting is voldaan.”
5.6
Van Vliet schrijft hierover het volgende: [28]
“Om de gemeenschappelijke landbouwmarkt via de in- en uitvoer te beheersen kan de Unie voorts restituties (uitvoersubsidies) bij uitvoer en subsidies bij invoer instellen.
Het toezicht op de toepassing van de heffingen en subsidies vindt plaats door een systeem van invoer- en uitvoercertificaten. Om zicht te houden op de invoer en uitvoer van landbouwproducten zijn de invoer en de uitvoer ervan dikwijls alleen mogelijk op vertoon van een vergunning, belichaamd in een bepaald certificaat. Daarbij moet een financiële waarborg worden gegeven. Met de afgifte van een dergelijk certificaat krijgt de houder niet alleen het recht de producten in of uit te voeren, maar ook de verplichting daartoe. In het geval van het niet-nakomen van deze verplichting vervalt de waarborg. In Nederland is sedert 1 januari 2014 de minister van Economische Zaken belast met de afgifte en toezicht op de invoer- en uitvoercertificaten (zie hoofdstuk 3 Algemene douaneregeling). Deze certificaten zijn voor de Commissie een belangrijke bron van informatie over de hoeveelheden in- en uitgevoerde landbouwproducten.”
5.7
Op grond van art. 7 Verordening (EU) nr. 2016/1237 wordt de hele zekerheid verbeurd indien de ingevoerde of uitgevoerde hoeveelheid minder is dan 5% van de op het certificaat vermelde hoeveelheid. In deze zaak zijn de invoercertificaten niet binnen de geldigheidsduur (volledig) benut. De voor de invoercertificaten gestelde zekerheid is daarom verbeurd verklaard. Aan het verbeurd verklaren van de zekerheid kan alleen worden ontkomen door een geslaagd beroep op overmacht. [29]
5.8
Overmacht wordt uitgelegd als een abnormale, buiten toedoen van het bedrijf ingetreden omstandigheid waarvan de gevolgen, alle diligentie ten spijt, slechts ten koste van onevenredige grote offers te vermijden waren geweest. [30] Een omstandigheid doet zich voor “buiten toedoen van het bedrijf” wanneer die omstandigheid zich aan zijn controle, in ruime zin, onttrekt. De handelingen van een handelspartner vallen hier niet onder; deze worden aangemerkt als normale handelsriscio’s. [31]
5.9
Belanghebbende heeft een verzoek ingediend tot erkenning van een geval van overmacht door ‘Operação Carne Fraca’, en stakingen in Brazilië. Dat verzoek tot erkenning van overmacht is afgewezen en de zekerheid is verbeurd verklaard. Belanghebbende komt daartegen in bezwaar en beroep.
5.1
Voor wat achtergrond informatie heb ik opgezocht wat de ‘Operação Carne Fraca’ inhield. Operação Carne Fraca (in het Nederlands: "Operatie Zwak Vlees") was een grootschalig corruptieonderzoek dat in maart 2017 werd gelanceerd door de Braziliaanse federale politie. De operatie betrof ongeveer 30 vleesbedrijven in Brazilië die besmet vlees verkochten op de binnenlandse en buitenlandse markt. Enkele van de frauduleuze activiteiten omvatten het wijzigen van de houdbaarheidsdatum van bedorven vlees, het gebruik van chemicaliën om de slechte geur te maskeren en het injecteren van water in vlees om het zwaarder te maken. [32] Uit onderzoek bleek dat federale inspecteurs werden betaald om vervalsing of de houdbaarheidsdatum van bewerkte voedingsmiddelen te negeren. Ook werden gezondheidsvergunningen en exportcertificaten vervalst. [33] De Europese Unie stelde als reactie een tijdelijk importverbod in voor Braziliaans vlees. [34]
5.11
De algemene staking in Brazilië in 2017 vond plaats op 28 april 2017. Als reactie op ingrijpende hervormingsvoorstellen van de regering met betrekking tot het arbeidsrecht en het pensioenstelsel demonstreerden miljoenen mensen op die dag. In vele steden werd er gestaakt en namen mensen deel aan de protesten. Gedurende de hele dag op 28 april 2017 werden vervoerssystemen ernstig gehinderd en werd het openbare leven platgelegd. [35]
6.Het belanghebbende-begrip in de douanewetgeving
6.1
Zoals in 4.5 aangekondigd, ga ik in dit hoofdstuk in op de vraag wie als belanghebbende bevoegd is bezwaar en beroep in te stellen tegen een beschikking die betrekking heeft op de toepassing van de douanewetgeving.
6.2
In cassatie wordt niet (meer) betwist dat het Hof terecht heeft beslist dat deze procedure gaat over een beschikking van de douaneautoriteiten die betrekking heeft op de toepassing van de douanewetgeving. Die beslissing geeft mijns inziens ook niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting (4.2 - 4.7). Daarom ga ik hierna niet verder in op de inhoud van de begrippen ‘beschikking’, ‘douaneautoriteiten’ en ‘douanewetgeving’. Ik concentreer mij op het in deze zaak toepasselijke begrip ‘belanghebbende’.
6.3
De EU heeft de afbakening van de kring van personen die gerechtigd is om in douanezaken bezwaar en beroep in te stellen naar zich toegetrokken. Dat is gebeurd door middel van art. 44(1) DWU. Als uitvloeisel daarvan bepaalt art. 8:1(1) Adw dat art. 8:1 Awb niet van toepassing is. In art. 8:1 Awb staat dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter en in art. 1:2(1) Awb is de belanghebbende gedefinieerd. Dat is degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Maar deze Awb-afbakening geldt dus niet in douanezaken. Wel zijn in art. 8:2(1) Adw de bepalingen in de AWR over bezwaar en beroep van overeenkomstige toepassing verklaard, met uitzondering van onder meer art. 26a AWR. In art. 26a(1) AWR is neergelegd wie in het belastingrecht beroepsgerechtigd zijn. Door art. 8:1(1) en art. 8:2(1) Adw blijven dus in het douanerecht de nationale bepalingen over de kring van beroepsgerechtigden buiten toepassing; die kring wordt uitsluitend bepaald door art. 44 DWU (4.3).
6.4
In de parlementaire behandeling bij de invoering van de Adw is het volgende geschreven over het niet van toepassing verklaren van art. 8:1 Awb: [36]
“Het niet van toepassing verklaren van artikel 8:1, eerste lid, is gelegen in het feit dat het CDW [37] in artikel 243, eerste lid, zelf de kring van personen benoemt die gerechtigd zijn bezwaar en beroep in te stellen. Voorts wordt hier nog opgemerkt dat een – in ieder geval theoretisch – verschil bestaat tussen de belanghebbende bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht en de persoon die het recht heeft bezwaar en beroep in te stellen bedoeld in het CDW. In het geval van de Awb wordt een persoon een belanghebbende indien deze rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het CDW dient een persoon niet alleen rechtstreeks maar ook individueel te worden geraakt.”
6.5
Het recht op beroep komt op grond van art. 44(1) DWU toe aan een ieder die rechtstreeks en individueel wordt geraakt door een beschikking van de douaneautoriteiten. Dit betekent dat de kring van de bezwaar- en beroepsgerechtigden niet, althans niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de adressanten van een beschikking. In zoverre wijkt art. 44(1) DWU af van art. 26a(1) AWR. Ook betekent dit dat degene die beroep wil instellen niet alleen rechtstreeks maar ook individueel moet zijn geraakt door de beschikking. Door het element ‘individueel’ wijkt de afbakening van art. 44(1) DWU af van die van art. 8:1 en art. 1:2(1) Awb. Daar komt bij dat het DWU een Europese verordening is en de uitleg van het element ‘rechtstreeks’ dus een communautaire aangelegenheid betreft. Dit betekent dat die uitleg niet vanzelf gelijk is aan de uitleg die in nationale verhoudingen gegeven wordt aan het element ‘rechtstreeks’ in het belanghebbende-begrip van art. 1:2(1) Awb.
6.6
In het arrest van 14 mei 2004 oordeelde de Hoge Raad dat een aanvrager die ten name van een ander (de rechthebbende) verzoekt om een bindende tariefinlichting (BTI), zelf tegen die BTI beroep kan instellen. In de zaak die leidde tot dit arrest deed de aanvrager het verzoek in opdracht van A BV (de rechthebbende). De BTI werd ten aanzien van de rechthebbende gegeven. De aanvrager ging vervolgens zelf in bezwaar, zonder daarbij kenbaar te maken dit namens de rechthebbende te doen. Het Hof verklaarde de aanvrager niet-ontvankelijk in haar bezwaar omdat zij als aanvrager niet ‘rechtstreeks en individueel’ werd geraakt door de BTI. De Hoge Raad overwoog: [38]
“3.3.2. Mede in aanmerking genomen dat uit artikel 6 van de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek (hierna: de UCDW) volgt dat de aanvrager van een bindende tariefinlichting - als bedoeld in artikel 5, lid 2, van de UCDW - in een geval waarin deze niet tevens de rechthebbende is, kan handelen ook zonder een volmacht van de rechthebbende over te leggen en dat de aanvrager schriftelijk in kennis wordt gesteld van de tariefinlichting, onder vermelding van de in artikel 243 van het CDW bedoelde mogelijkheid van beroep (artikel 7 van de UCDW), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat ook aan de aanvrager het in artikel 243 van het CDW bedoelde recht van beroep toekomt en mitsdien het recht bezwaar te maken op de voet van artikel 23 van de AWR.”
6.7
Van Brummelen noemt dit oordeel zeer verrassend. In zijn kritische annotatie betoogt hij: [39]
“3. (…) Art. 6, derde lid, UCDW geeft een opsomming van de gegevens die het verzoek om een BTI 'met name' dient te bevatten. Deze gegevens zijn terug te vinden op het aanvraagformulier (UCDW, bijlage 1ter). Over een volmacht wordt niet gesproken. Maar dat zou ook verklaard kunnen worden vanuit het feit dat bij het merendeel van de BTI 's de aanvrager tevens rechthebbende is. Of het feit dat vertegenwoordiging een algemeen leerstuk is dat niet bij elke specifieke beschikking opnieuw door de wetgever benoemd wordt. Of het gegeven dat een bestuursorgaan niet verplicht is om een schriftelijke machtiging te verlangen. Wat hier ook van zij, zelfs indien art. 6 inderdaad met zich mee zou brengen dat een aanvrager zonder volmacht mag handelen namens de (potentiële) rechthebbende, dan nog zou dit zeker geen eigen recht op bezwaar en beroep voor de aanvrager rechtvaardigen. Hooguit zou dan verdedigd kunnen worden dat de aanvrager dan ook in bezwaar en beroep zonder volmacht mag optreden namens de rechthebbende.
4. Een tweede grond voor het bezwaarrecht van de aanvrager vindt de Hoge Raad in art. 7 UCDW. Dit artikel bepaalt dat de aanvrager schriftelijk in kennis word gesteld van de BTI, met behulp van een standaardformulier. Art. 7, tweede lid, laatste volzin bepaalt expliciet dat er bij deze kennisgeving melding gemaakt moet worden van de rechtsmiddelen die open staan tegen de beschikking. Het feit dat de kennisgeving aan de aanvrager plaatsvindt mét een rechtsmiddelverwijzing is voor de Hoge Raad kennelijk een indicatie dat de aanvrager een eigen bezwaarrecht toekomt. De inhoud van het standaardformulier zoals opgenomen in bijlage 1 UCDW wijst echter expliciet op het tegendeel: de aanvrager wordt in de BTI niet eens genoemd, het eerste exemplaar van het formulier wordt aangeduid als 'exemplaar voor de rechthebbende' en als klap op de vuurpijl luidt de voorgedrukte rechtsmiddelverwijzing op het formulier: 'De rechthebbende kan beroep instellen tegen de onderhavige BTI'.
5. Gelet op het voorgaande moge duidelijk zijn dat toch eigenlijk wel vast staat dat uitsluitend aan de 'rechthebbende' het in art. 243 CDW bedoelde recht van beroep toekomt.”
6.8
In de zaak die leidde tot het arrest van 1 december 2006 was een Deense A/S uitgenodigd tot betaling van landbouwheffingen bij invoer. Het tegen die uitnodiging door een in België gevestigde nv (door de Hoge Raad aangeduid als belanghebbende) gemaakte bezwaar werd afgewezen. De Hoge Raad oordeelde dat het bezwaar niet-ontvankelijk was omdat de belanghebbende niet rechtstreeks werd geraakt door de beschikking: [40]
“4. (…) Voorts is buiten redelijke twijfel dat belanghebbende niet rechtstreeks door de op naam van J A/S gestelde uitnodiging tot betaling is geraakt in de zin van artikel 243 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW). Hiertoe is immers niet voldoende dat J A/S de rechten op grond van de met belanghebbende met het oog op het opstellen en indienen van de in geding zijnde aangifte gesloten overeenkomst op haar kan en naar alle waarschijnlijkheid zal verhalen, maar is nodig dat de uitnodiging tot betaling rechtstreeks voor haar rechtsgevolgen heeft. Deze rechtsgevolgen ontbreken voor belanghebbende. Dit zou anders zijn indien de aangifte zou zijn gedaan uit hoofde van indirecte vertegenwoordiging, als bedoeld in artikel 5, lid 2, van het CDW.”
6.9
In de zaak die leidde tot het arrest van 24 november 2023 [41] had een in Nederland gevestigde bv, in naam en voor rekening van een in Duitsland gevestigde GmbH aangiften ingediend voor het in het vrije verkeer brengen van zonnepanelen. In de aangifte had de bv kenbaar gemaakt dat zij als direct vertegenwoordiger voornemens was de douaneschulden te betalen. De inspecteur verklaarde de bezwaren die de bv op eigen naam had ingediend tegen de uitnodigingen tot betaling niet-ontvankelijk. Het gerechtshof verklaarde het beroep ongegrond omdat de bv door de uitnodigingen tot betaling niet rechtstreeks en individueel werd geraakt. De Hoge Raad overwoog ten eerste:
“4.3.2 (…) Het is buiten redelijke twijfel dat de voorwaarde van art. 243(1) CDW dat het moet gaan om een beschikking die een persoon rechtstreeks raakt, inhoudt dat de desbetreffende beschikking voor de persoon die het recht op beroep wenst uit te oefenen, rechtstreekse rechtsgevolgen moet hebben.”
Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat schuldenaar in de zin van het CDW is de persoon die gehouden is tot betaling van het bedrag van de douaneschuld en dat in hoofdstuk 2 staat omschreven welke personen de douaneautoriteiten kunnen aanwijzen als schuldenaar. De stukken van het geding lieten geen andere conclusie toe dan dat de inspecteur de bv niet op grond van enige bepaling uit hoofdstuk 2 van het CDW had aangemerkt als schuldenaar zodat de uitnodigingen tot betaling de bv niet rechtstreeks raakten. De niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar bleef dus in stand.
6.1
Het arrest is een-op-een toepasbaar onder het DWU. De inhoud van art. 222 van het CDW is immers overgenomen in art. 108, lid 1, van het DWU en de inhoud van art. 231 van het CDW is thans vervat in art. 109 van het DWU. [42]
6.11
Terzijde merk ik op dat de woorden ‘direct vertegenwoordiger’ en ‘indirecte vertegenwoordiging’ gebruikt in de arresten van 24 november 2023 (6.9) en 1 december 2006 (6.8) verwijzen naar de thans in art. 18 tot en met 21 DWU geregelde douanevertegenwoordiging. De douanevertegenwoordiger is de persoon die door een andere persoon is aangewezen voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten bij de douaneautoriteit (art. 5(6) DWU). De regels voor de douanevertegenwoordiging betreffen primair het aangifteproces (zie art. 1:10 Adw). [43] Bij directe vertegenwoordiging wordt in beginsel alleen de vertegenwoordigde de invoerrechten verschuldigd, terwijl bij indirecte vertegenwoordiging zowel de vertegenwoordigde als de douanevertegenwoordiger de rechten verschuldigd worden (art. 18(1)(tweede volzin) DWU en art. 77(3) DWU). [44] Degene die als douanevertegenwoordiger bedoelt op te treden, moet dit kenbaar maken, en daarbij aangeven of het een directe dan wel indirecte vertegenwoordiging betreft (art. 19(1) DWU). In het dossier heb ik geen aanvraagformulieren aangetroffen. Op drie certificaten die ik wel in het dossier vond, staat niet aangegeven dat de aanvraag is ingediend door een douanevertegenwoordiger. Ook overigens is in deze procedure niet aangevoerd dat belanghebbende in de aanvraagfase is opgetreden als douanevertegenwoordiger. Ik laat daarom het onderwerp douanevertegenwoordiging verder rusten.
6.12
Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. In art. 44(1) DWU staat dat eenieder het recht heeft beroep in te stellen tegen beschikkingen van de douaneautoriteiten die betrekking hebben op de toepassing van douanewetgeving en die hem rechtstreeks en individueel raken (6.5). De insteller van het beroep moet dus rechtstreeks en individueel worden geraakt door de beschikking. Dit is het geval wanneer de desbetreffende beschikking voor de insteller rechtstreekse rechtsgevolgen heeft (6.5-6.10).
7.Bekendmaking van de beschikking
7.1
In deze zaak klaagt belanghebbende erover dat zij als gemachtigde van haar cliënten een beschikking heeft aangevraagd, en dat die beschikking vervolgens ten onrechte ten aanzien van haarzelf – en dus niet ten aanzien van haar cliënten – is genomen en bekendgemaakt. Zij meent dat de beschikking vanwege de onjuiste bekendmaking niet in werking is getreden.
7.2
In art. 3:40 Awb staat dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt. Art. 1:18(4) Adw bepaalt echter kort en goed:
“Artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.”
7.3
De memorie van toelichting is ten aanzien van de betekenis van art. 1:18(4) Adw minder eenduidig dan de tekst van die bepaling doet vermoeden. Daar wordt namelijk opgemerkt: [45]
“Ingevolge het vierde lid is artikel 3:40 van de Awb niet van toepassing op de inwerkingtreding van niet-schriftelijk genomen beschikkingen als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 5, van het CDW. Reden hiervoor is dat het CDW, in artikel 7, een eigen regime kent voor het tijdstip waarop beschikkingen uitvoerbaar zijn. Door alleen niet-schriftelijke beschikkingen uit te zonderen wordt bewerkstelligd dat genoemd artikel 3:40 wel van toepassing is op de schriftelijke beschikkingen en de besluiten die algemeen verbindend zijn. Gedacht kan hierbij worden aan een besluit strekkende tot vaststelling van de openingstijden van een douanekantoor.”
7.4
Mijn indruk is dat men vergeten is de memorie van toelichting op dit punt aan te passen aan de wijziging van het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Raad van State. Dat advies (cursief gedrukt) en de reactie daarop (niet cursief gedrukt) luiden namelijk als volgt: [46]
“
8. Inwerkingtreding van beschikkingen
8. Inwerkingtreding van beschikkingen
In artikel 1:18, vierde lid, ADW wordt bepaald dat artikel 3:40 Awb niet van toepassing is op de inwerkingtreding van niet-schriftelijk genomen beschikkingen. Ten aanzien van schriftelijk genomen beschikkingen geldt artikel 3:40 Awb wel. Dit spoort echter niet met artikel 7 CDW dat bepaalt dat de genomen beschikkingen onmiddellijk uitvoerbaar zijn door de douaneautoriteiten. In de toelichting op het voorstel is onderkend dat het CDW in artikel 7 een eigen regime kent voor de inwerkingtreding van beschikkingen, maar daar is niet de conclusie aan verbonden dat dit regime voor alle beschikkingen geldt.
De Raad wijst er op dat het CDW geen onderscheid maakt tussen schriftelijk en niet schriftelijk genomen beschikkingen. Op grond daarvan adviseert de Raad artikel 1:18, vierde lid, ADW te heroverwegen.
8. Inwerkingtreding van beschikkingen
De opmerking met betrekking tot artikel 3:40 van de Awb is gevolgd, artikel 1:18, vierde lid, van de Adw is aangepast in die zin dat nu bepaald wordt dat artikel 3:40 niet van toepassing is.”
7.5
Hieruit leid ik af dat met art. 1:18(4) Adw inderdaad, zoals uit de wettekst volgt, bedoeld is te bepalen dat ook de inwerkingtreding van schriftelijke beschikkingen niet wordt bepaald door art. 3:40 Awb maar door (voorheen) art. 7 CDW en (thans) art. 22(4) DWU. In laatstgenoemde bepaling staat:
“4. Tenzij in de beschikking of de douanewetgeving anders is bepaald, wordt de beschikking van kracht op de datum waarop de aanvrager deze ontvangt of wordt geacht deze te hebben ontvangen. Met uitzondering van de in artikel 45, lid 2, bedoelde gevallen [47] zijn de afgegeven beschikkingen vanaf die datum uitvoerbaar door de douaneautoriteiten.”
7.6
In de afwijzing van het verzoek tot erkenning van overmacht of in de douanewetgeving heb ik niet gevonden dat daarin is bepaald dat de beschikking op een ander moment van kracht wordt dan “op de datum waarop de aanvrager deze ontvangt of geacht wordt deze te hebben ontvangen”. Daarom ga ik ervan uit dat de hoofdregel van art. 22(4) DWU in dit geval geldt.
7.7
In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) heb ik geen beslissing gevonden die een eventuele onduidelijkheid opheldert over de betekenis van de woorden “ontvangt of wordt geacht deze te hebben ontvangen” uit art. 22(4) DWU. Maar daarover hoeft de Hoge Raad het HvJ EU niet te bevragen als, kort gezegd: (a) de uitleg ervan voor de beslissing niet van belang is of (b) als de manier waarop art. 22(4) DWU voor een geval als dit moet worden uitgelegd
‘clair’is. [48]
‘clair’is. [48]
7.8
Dit brengt mij tot de tussenconclusie dat de regels over de bekendmaking van de beschikking niet moeten worden gezocht in de Awb, maar in het DWU. Beslissend voor het van kracht worden van de beschikking is volgens art. 22(4) DWU het moment waarop de aanvrager de beschikking heeft ontvangen of geacht wordt te hebben ontvangen. Als niet duidelijk is hoe dit voorschrift moet worden uitgelegd en die uitleg van belang is voor de beslissing in deze zaak, zal de Hoge Raad het HvJ EU daarover dienen te bevragen.
8.Beoordeling van het middel
8.1
Het middel is gericht tegen overweging 4.11 van de uitspraak van het Hof. Het betoogt dat het Hof in die overweging ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet voor enig misverstand vatbaar is dat de brief van 16 januari 2020 van de Minister is gericht aan belanghebbende als (beweerdelijk) gemachtigde. Het middel bevat dus een rechtsklacht, die tot uitdrukking komt in de woorden ‘ten onrechte’, en een motiveringsklacht, die tot uitdrukking komt in het woord ‘onbegrijpelijk’. Hierna worden eerst de motiveringsklacht en daarna de rechtsklacht behandeld, maar daarvoor ga ik nog in op het belang van de door de Rechtbank toegepaste dictumcorrectie.
Het belang van de dictumcorrectie
8.2
De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd omdat het bezwaar niet ongegrond had moeten worden verklaard, maar niet-ontvankelijk. Die fout heeft de Rechtbank hersteld.
8.3
Dat was nergens voor nodig. Vernietiging van een voorgaande uitspraak wegens een (vermeende) misslag in het dictum is slechts aangewezen indien de belangen van de indiener van het rechtsmiddel daarmee kunnen worden gediend. [49] De verandering van het dictum van de uitspraak op bezwaar van ongegrond naar niet-ontvankelijk diende geen belang. Daarom had de Rechtbank het beroep ongegrond moeten verklaren.
8.4
Het op deze grond vernietigen van de uitspraak van de Rechtbank zou echter evenmin enig belang dienen. Daarom heeft het Hof terecht geen gevolgen verbonden aan deze misslag van de Rechtbank en levert die misslag ook geen grond op voor cassatie.
De motiveringsklacht
8.5
Belanghebbende betoogt dat de vaststelling door het Hof dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat de brief van 16 januari 2020 was gericht tot belanghebbende in haar hoedanigheid van gemachtigde van de ruim 300 ondernemingen onbegrijpelijk is. Die opvatting deel ik niet. Het Hof heeft in overweging 4.11 van de bestreden uitspraak – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de brief van 16 januari 2020 een afwijzing inhoudt van het door belanghebbende namens de ruim 300 ondernemingen ingediende verzoek en dat de gestelde zekerheden met betrekking tot de aan deze ondernemingen verstrekte invoercertificaten zijn verbeurd. Ik begrijp niet hoe die brief – gedeeltelijk geciteerd in 2.7 – anders zou kunnen worden gelezen dan als te zijn gericht tot belanghebbende in haar hoedanigheid van gemachtigde van die ondernemingen.
8.6
Belanghebbende moet worden toegegeven dat het beter was geweest als de Minister in de brief van 16 januari 2020 expliciet had gemaakt dat belanghebbende werd aangeschreven in haar hoedanigheid van gemachtigde van de ruim 300 ondernemingen. Ook is het in de brief opgenomen verzoek om het bedrag van de zekerheid binnen 30 dagen over te maken op de bankrekening van de RVO ongelukkig geformuleerd. Uit de context gelicht zou dat verzoek bij de onbevangen lezer de indruk wekken dat belanghebbende zelf het verbeurd verklaarde bedrag moest ophoesten. Maar belanghebbende kreeg de brief wél in zijn context onder ogen en was geen onbevangen lezer. Onder die omstandigheden moet een professioneel dienstverlener als belanghebbende hebben gesnapt dat haar cliënten tot betalingen werden aangesproken en niet zijzelf. Ook in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden meen ik daarom dat niet kan worden gezegd dat het door het middel bestreden oordeel van het Hof onbegrijpelijk is.
De rechtsklacht
8.7
De rechtsklacht in het middel steunt in de eerste plaats op art. 3:40 Awb. Die bepaling is echter niet van toepassing in het douanerecht (7.2-7.5). Dat hoeft belanghebbende echter niet fataal te worden; de rechter vult zo nodig de rechtsgronden aan. [50]
8.8
Inhoudelijk betoogt belanghebbende ter ondersteuning van haar rechtsklacht dat de brief van 16 januari 2020 om in werking te treden moest worden gericht aan belanghebbende als gemachtigde van de ruim 300 ondernemingen aan wie de certificaten zijn afgegeven en namens wie belanghebbende heeft verzocht om erkenning van overmacht.
8.9
Het hier toepasselijke art. 22(4) DWU bepaalt dat de beschikking van kracht wordt op de datum waarop de aanvrager deze ontvangt of wordt geacht deze te hebben ontvangen (7.5). Verder geldt in het algemeen bestuursrecht dat een beschikking naar de gemachtigde
moetworden verzonden en dat die beschikking ook op de juiste wijze is bekendgemaakt als zij alleen verzonden is naar de gemachtigde (en dus niet aan de belanghebbende zelf). [51] In de Adw trof ik geen bepaling waaruit volgt dat de in dit verband relevante bepalingen uit de Awb [52] niet van toepassing zijn.
moetworden verzonden en dat die beschikking ook op de juiste wijze is bekendgemaakt als zij alleen verzonden is naar de gemachtigde (en dus niet aan de belanghebbende zelf). [51] In de Adw trof ik geen bepaling waaruit volgt dat de in dit verband relevante bepalingen uit de Awb [52] niet van toepassing zijn.
8.1
Belanghebbende moet worden nagegeven dat een beschikking niet zonder meer geacht kan worden te zijn ontvangen door een aanvrager, als die beschikking is ontvangen door een ander, zonder dat duidelijk is gemaakt of geworden dat de beschikking aan die ontvanger is aangeboden in diens hoedanigheid van gevolmachtigde van de aanvrager. Uit de uitspraak van het Hof blijkt echter niet dat het zijn beslissing heeft gebaseerd op een andere, hiermee strijdige, rechtsopvatting. Uit 4.11 van de bestreden uitspraak volgt immers dat het Hof zijn beslissing heeft gebaseerd op de feitelijke – en niet onbegrijpelijke (8.5 - 8.6) – vaststelling dat de brief van 16 januari 2020 is gericht tot belanghebbende als (beweerdelijk) gemachtigde en dat dit redelijkerwijs niet voor enig misverstand vatbaar is.
8.11
Belanghebbende betoogt verder dat de omstandigheid dat zij is opgetreden als borg niet maakt dat zij rechtstreeks schuldenaar wordt van het verbeurdverklaarde bedrag. Dat klopt, maar kan belanghebbende niet baten. Zij werd immers niet zelf aangesproken tot betaling (8.5-8.6).
8.12
In het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat art. 22(4) DWU niet in de weg staat aan verzending van beschikkingen aan een gemachtigde. Ik acht namelijk redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar – ‘
clair’ (7.7) – dat de aanvrager geacht moet worden de beschikking te hebben ontvangen in de zin van art. 22(4) DWU als deze beschikking is verzonden naar en ontvangen door zijn gemachtigde en in daarbij kenbaar is dat het gaat om een beslissing op het namens de aanvrager ingediende verzoek.
clair’ (7.7) – dat de aanvrager geacht moet worden de beschikking te hebben ontvangen in de zin van art. 22(4) DWU als deze beschikking is verzonden naar en ontvangen door zijn gemachtigde en in daarbij kenbaar is dat het gaat om een beslissing op het namens de aanvrager ingediende verzoek.
8.13
Ik meen daarom dat het middel ook faalt in zoverre het steunt op de hiervoor besproken rechtsklacht.
Belanghebbende zelf rechtstreeks en individueel geraakt?
8.14
In de toelichting op het middel (2.27 en volgende) gaat belanghebbende in op overweging 4.12 van de bestreden uitspraak. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat zelfs als belanghebbende niet als gemachtigde zou zijn aangeschreven, zij niet rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de afwijzing van de verzoeken en de verbeurdverklaring van de zekerheden.
8.15
Als ik het goed zie, wil belanghebbende met wat zij daar schrijft niet een zelfstandige klacht aanvoeren tegen die overweging. Het is dan ook een overweging ten overvloede. Ik vraag mij wel af of het oordeel van het Hof juist is. Wanneer de brief van 16 januari 2020 (2.7) werkelijk een tot belanghebbende zelf gerichte beschikking was, waarin zij zelf werd verplicht voor eigen rekening binnen 30 dagen een bedrag van € 716.190,10 over te maken, dan lijkt mij de conclusie onafwendbaar dat zij door dat besluit rechtstreeks en individueel werd geraakt. Daaraan doet niet af dat de Minister niet bevoegd is om door anderen gestelde zekerheden ten laste van belanghebbende verbeurd te verklaren. Om zich te kunnen verweren tegen zo’n onbevoegd genomen besluit moet degene die wordt aangesproken een rechtsingang hebben.
Slotsom
8.16
Deze zaak gaat over de ontvankelijkheid van het door belanghebbende – voor zichzelf, en dus niet namens de ruim 300 ondernemingen – gemaakte bezwaar. De Rechtbank heeft, na vernietiging van de ongegrondverklaring van het bezwaar door de Minister, dat bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat belanghebbende niet rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de onderliggende beschikking. Het Hof heeft die niet-ontvankelijkverklaring bevestigd. Naar mijn mening zijn Rechtbank en Hof terecht ervan uitgegaan dat gerechtigd is tot het maken van bezwaar degene die rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de beschikking (art. 44 DWU). De onderliggende beschikking is klaarblijkelijk gericht tot de ruim 300 ondernemingen en moet geacht worden door hen te zijn ontvangen in de zin van art. 22(4) DWU. Die ondernemingen zijn degenen die individueel en rechtstreeks worden geraakt door de beschikking. Belanghebbende is dat niet. Het desbetreffende oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.
9.Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren. Ik meen dat dit na het voorgaande kan met toepassing van art. 81 Wet RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal