ECLI:NL:PHR:2025:947

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03321

Zitting5 september 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

1.SBK Art L.L.C.,

2. [eiser 2] ,

3. [eiser 3] ,

eisers tot cassatie,

advocaten: E.J.H. Zandbergen en J. van Weerden

tegen

1.Fortenova Group STAK Stichting,

2. Fortenova Group TopCo B.V.,

3. Fortenova Group MidCo B.V.,

4. Fortenova Group B.V. (voorheen Iter BidCo B.V.),

5. Fortenova STAK Stichting (voorheen Iter STAK Stichting),

6. Open Pass Ltd.,

verweersters in cassatie,

advocaten: L.V. van Gardingen en T. van Tatenhove.

Eisers tot cassatie sub 1 en sub 2 worden gezamenlijk verkort aangeduid als
SBK c.s.Eiseres sub 1 wordt aangeduid als
SBK, eiser sub 2 als
[eiser 2]en eiser sub 3 als
[eiser 3]. Verweersters in cassatie sub 1 t/m 3 worden gezamenlijk verkort aangeduid als
Fortenova c.s. Verweerster sub 1 wordt aangeduid als
Fortenova STAK, verweerster sub 2 als
TopCo, verweerster sub 3 als
MidCo. Verweerster sub 4 wordt aangeduid als
Iter BidCo, verweerster sub 5 als
Iter STAKen verweerster sub 6 als
Open Pass. Het concern waartoe de onderneming in kwestie behoort duid ik aan als
Fortenova-groep.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Fortenova-groep is een Kroatisch concern met een Nederlandse holdingstructuur. Tot de certificaathouders behoren twee Russische partijen die onder de Europese sancties vallen. Een van hen, de grootste certificaathouder, is SBK. In een eerste geschil was onder meer aan de orde of SBK de aan de certificaten verbonden vergader- en stemrechten kon uitoefenen om een wijziging van de governance tegen te houden, of dat genoemde sancties daaraan in de weg stonden. De Hoge Raad heeft deze vraag voorgelegd aan het HvJEU omdat het antwoord daarop afhangt van de uitleg van de Europese sanctiebepalingen.^[1]

1.2

Fortenova-groep had na de doorgevoerde herstructurering nieuwe financiering nodig. Een ingeschakelde zakenbank vond geen enkele buitenstaande partij geschikt en bereid om de noodzakelijke financiering te verstrekken. De reden voor dat gebrek aan bereidheid is de aanwezigheid van SBK en een andere gesanctioneerde partij in de kapitaalstructuur, waarmee financiers niet geassocieerd willen worden. Als oplossing om toch aan voldoende financiering te komen is voorgesteld dat de aandelen in een tussenholding worden verkocht aan een nieuwe ‘bied-BV’ en vervolgens worden gecertificeerd waarbij de certificaten alleen werden uitgegeven aan niet-gesanctioneerde, bestaande certificaathouders (die willen deelnemen). SBK c.s. verdwijnen aldus uit de kapitaalstructuur en raken hun zeggenschap kwijt. Zij krijgen de waarde van hun belang terug door storting daarvan in
escrow.

1.3

Met het onderhavige kort geding trachten SBK c.s. (de uitvoering van) de zojuist genoemde transactie tegen te houden. Volgens hen bestaat er een reëel en minder ingrijpend alternatief, namelijk
ringfencingvan SBK. Zij betogen ook dat de besluitvorming met betrekking tot de verkoop van de aandelen in de tussenholding niet zorgvuldig is geweest. Rechtbank en hof hebben de vorderingen van SBK c.s. afgewezen. Het hof acht plausibel dat financiers door de aanwezigheid van gesanctioneerde partijen worden weerhouden met Fortenova-groep relaties aan te gaan. Volgens het hof is
ringfencinggeen reëel alternatief, is de besluitvorming zorgvuldig geweest en de betaalde prijs fair.

1.4

Het arrest van het hof is uitvoerig gemotiveerd, zeker voor een uitspraak in kort geding, en dient naar mijn mening in stand te blijven. Om tot die conclusie te komen is het niet noodzakelijk om inhoudelijk in te gaan op de uitleg van de sanctiebepalingen (zie middelonderdeel 1). Het hof heeft namelijk ook geoordeeld dat ongeacht die uitleg (en zelfs als wordt aangenomen dat SBK haar vergader- en stemrechten kan uitoefenen om de transactie tegen te houden), het in de gegeven omstandigheden “
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als SBK gebruik maakt van haar vetorecht.” (rov. 6.49). Tegen dat oordeel hebben SBK c.s. als zodanig geen klacht gericht.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 3.1-3.46 van het bestreden arrest^[2]van het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof).

2.2

Fortenova-groep is een groot Kroatisch levensmiddelenconcern dat vooral actief is in Oost-Europa. Fortenova-groep is ontstaan uit de Agrokor-groep, actief in detailhandel, voedselproductie en landbouw. In 2017 kwam deze groep in financiële problemen. Met haar schuldeisers is in 2018 een
settlement planovereengekomen op grond waarvan een herstructurering en doorstart van de groep heeft plaatsgevonden met een Nederlandse holdingstructuur. Aan het hoofd van de groep staat Fortenova STAK.

2.3

De structuur van de groep is als volgt:

2.4

Fortenova STAK is op 14 mei 2018 opgericht. Zij houdt de aandelen in TopCo, die op haar beurt via Midco en HoldCo alle aandelen houdt in Fortenova Grupa d.d. (hierna:
Fortenova Grupa), de Kroatische houdstermaatschappij die de operationele leiding heeft over het levensmiddelenconcern. Fortenova-groep heeft ongeveer 47.000 werknemers en een jaaromzet van meer dan € 5 miljard.

2.5

Ingevolge het
settlement planheeft Fortenova STAK certificaten van aandelen in het kapitaal van TopCo uitgegeven (hierna:
de certificaten) aan de schuldeisers van de Agrokor-groep, waaronder Sberbank of Russia (hierna:
Sberbank) en VTB Bank, eveneens een Russische bank. Ook talrijke kleinere schuldeisers van de Agrokor-groep zijn certificaathouder geworden (of ontvingen door Topco uitgegeven obligaties die in certificaten kunnen worden omgezet). De certificaathouders worden ook wel ‘DR-holders’ genoemd, afgeleid van
depositary receipts.

2.6

Artikel 23 van de
Administrative Conditions of Fortenova Group STAK Stichtingbepaalt onder meer het volgende:

“
Article 23. Information rights

(…)

23.4

Any Holder of Depositary Receipts with voting rights representing at least twenty-five percent (25%) of the aggregate amount of issued and outstanding Depositary Receipts may request the Foundation to instruct the Company to provide:

a. Its standalone accounts and any information related to it and to instruct each of its Subsidiaries to provide its stand-alone financial statements and/or management accounts and any information related to it and in relation to Fortenova Grupa d.d. consolidated accounts and any information related to it as soon as reasonably possible after these have been compiled; and

b. any information related to Company’s and its Subsidiaries business, management and operations, unless such request is contrary to the interests of the Foundation, the Company and its business.”

2.7

Bestuurder van Fortenova STAK is TMF Netherlands B.V. (hierna:
TMF), een trustbedrijf. Het statutair bestuur van TopCo, MidCo en HoldCo bestond aanvankelijk uit TMF en [betrokkene 1] , een medewerker van TMF, als bestuurder B en [betrokkene 2] als bestuurder A. Vertegenwoordiging kan enkel door een bestuurder A en een bestuurder B tezamen en het bestuur kan (met volstrekte meerderheid) enkel besluiten nemen indien bestuurder A aanwezig of vertegenwoordigd is.

2.8

SBK was voorheen een indirecte dochter van de Sberbank en is opgericht voor het houden van de belangen van Sberbank in de Fortenova-groep. SBK houdt 41,82% van de door Fortenova STAK uitgegeven certificaten. Zij heeft die certificaten in april 2022 overgedragen gekregen van Sberbank. SBK is op 31 oktober 2022 overgenomen door [eiser 2] , met een lening van Gazprombank.

2.9

Open Pass, een Maltese limited company, heeft na de totstandkoming van het
settlement plan27,52% van de door Topco uitgegeven certificaten verworven. Zij is daarmee, na SBK, de op een na grootste certificaathouder. Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group, actief in de energiesector en de voedingsindustrie. Meerderheidsaandeelhouder van die groep is [betrokkene 3] , een Kroatische ondernemer. [betrokkene 4] is bestuurder en (voor 10% indirect) aandeelhouder van Open Pass.

2.1

[betrokkene 2] is op 6 juni 2023 afgetreden als bestuurder van TopCo, MidCo en HoldCo. Hij is vervangen door [betrokkene 5] . [betrokkene 2] en [betrokkene 5] zijn tevens bestuurders van Fortenova Grupa, samen met – onder meer – [betrokkene 3] . Na het aftreden van [betrokkene 2] is zijn op 20 juli 2023 [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (twee Nederlandse juristen) als onafhankelijke personen toegetreden tot het bestuur van TopCo. Zij zijn bestuurders A.^[3]Op 12 oktober 2023 is TMF Management B.V. toegevoegd als bestuurder B van TopCo.

2.11

De Europese Unie (hierna:
EU) heeft sinds de annexatie van de Krim door de Russische Federatie sancties genomen tegen Russische entiteiten.^[4]Sberbank staat op de lijst van entiteiten die onderworpen zijn aan ‘beperkende maatregelen’ (hierna ook:
EU-sanctielijst). Na de invasie van de Oekraïne in februari 2022 zijn de sancties tegen Russische personen en entiteiten aangescherpt en uitgebreid.

2.12

Ook VTB Bank is van het begin onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014.^[5]VTB Europe SE, een 100%-dochter van VTB Bank, houdt 7,27% van de door Fortenova STAK uitgegeven certificaten (zie het schema in 2.3).

2.13

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is ook SBK zelf op de EU-sanctielijst geplaatst op de grond dat Sberbank nog steeds
effective controlover SBK uitoefent.^[6]SBK heeft deze plaatsing op de EU-sanctielijst aangevochten bij het Gerecht van de Europese Unie, de bestuursrechter in eerste aanleg van de EU. Ten tijde van de zitting in hoger beroep in de onderhavige zaken (19 juni 2024) had het Gerecht nog geen uitspraak gedaan.^[7]

2.14

Partijen hebben
een eerste kort gedinggevoerd over de vraag of het stemrecht van SBK op de certificaathoudersvergadering met betrekking tot besluiten over de
corporate governanceonder de sancties valt of niet. Aanleiding voor die procedure was de doorvoering van wijzigingen in corporate governance waarmee SBK zich niet kon verenigen.

2.15

Nadat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op vordering van SBK aan Fortenova STAK het gebod had opgelegd om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren^[8], heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat de EU-sanctiemaatregelen daaraan in de weg staan.^[9]Het subsidiair door SBK gevorderde verbod om de
corporate governancevan Fortenova STAK te wijzigen en om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen werd door het hof eveneens afgewezen.

2.16

SBK c.s. heeft cassatie ingesteld tegen genoemd arrest van het Hof Amsterdam. Bij (tweede) tussenarrest van 21 juni 2024^[10]heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen van uitleg gesteld aan het HvJEU over de reikwijdte van de sancties en met name of de vergader- en stemrechten van een certificaathouder daar ook onder vallen.^[11]

2.17

Op 12 januari 2023 is een certificaathoudersvergadering gehouden, waarop de voorstellen tot wijziging van de
corporate governance(die waren geagendeerd door Open Pass) zijn aangenomen. SBK was niet tot die vergadering toegelaten en ook niet tot het uitbrengen van een stem.

2.18

SBK had inmiddels de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna:
OK) verzocht een enquête en verschillende voorzieningen te gelasten (onder meer schorsing van de besluiten genomen op de certificaathoudersvergadering van 12 januari 2023). De OK heeft de volgende dag, 13 januari 2023^[12], bij beschikking het enquêteverzoek en de verzochte voorzieningen afgewezen. Kort gezegd oordeelde de OK dat Fortenova-groep grote hinder ondervindt van de beweerde invloed van de (twee) Russische indirecte aandeelhouders, waardoor het voor haar moeilijk is om een noodzakelijke herfinanciering te bewerkstelligen en zij in haar voortbestaan wordt bedreigd. Van het toewijzen van een enquêteverzoek zou volgens de OK het signaal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat Fortenova-groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. Bij deze stand van zaken leidt een belangenafweging ertoe dat de verzoeken moeten worden afgewezen, aldus de OK.

2.19

SBK heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de OK. Bij arrest van 19 april 2024 heeft de Hoge Raad dit beroep verworpen.^[13]

2.2

Na de doorvoering van de herstructurering bleek het voor Fortenova-groep nog steeds moeilijk om aan voldoende financiering te komen, zoals ook al aan de orde was gesteld in de procedure bij de OK. De gepercipieerde samenhang tussen deze financieringsproblemen en de aanwezigheid van gesanctioneerde partijen in de kapitaalstructuur, maakte een nieuwe herfinanciering door een niet-gesanctioneerde partij noodzakelijk. Die partij werd uiteindelijk Open Pass. Deze herfinancering vormde voor SBK c.s. aanleiding om een
tweede kort gedingaan te spannen (deze zaak). Daaraan is het volgende voorafgegaan.

2.21

Fortenova-groep had een krediet (de zogeheten
notes) van meer dan € 1 miljard, dat op 6 september 2023 afliep en waarvoor zekerheden waren verstrekt. Herfinanciering was noodzakelijk. Een van de houders van deze
notes(40%) was een groepsvennootschap van VTB, LLS Shusary Holding. In verband met de sancties was het Fortenova-groep niet toegestaan de rente en de aflossing aan deze vennootschap te betalen, waardoor de zekerheden niet konden worden vrijgegeven. De
High Court of Engeland and Walesheeft – onder bepaalde voorwaarden – toestemming gegeven om de financiering af te lossen, zodat de zekerheden konden worden vrijgegeven. Het bedrag van de terugbetaling is gestort op een rekening die onder beheer staat van de Engelse rechtbank. Fortenova-groep heeft dit bedrag kunnen terugbetalen door een herfinanciering van HPS Investment Partners LLC (hierna:
HPS), die al 60% van de
noteshield. HPS heeft de schuld geherfinancierd voor een periode van één jaar, tot 29 november 2024. Daartegenover staan zekerheidsrechten voor HPS, onder meer op de aandelen van TopCo in MidCo. Voor de lange termijn diende een andere oplossing te worden gevonden met lagere financieringskosten.

2.22

In een brief aan certificaathouders van 26 april 2023 is aangekondigd heeft Fortenova-groep aangekondigd dat TopCo haar 100%-dochter MidCo wil verkopen omdat dat nodig is voor de continuïteit van de onderneming, dat de zakenbank Lazard Frères (hierna:
Lazard) ingeschakeld om het verkoopproces te begeleiden, en dat het besluit over een mogelijke verkoop aan het bestuur van TopCo en aan de certificaathouders zal worden voorgelegd.

2.23

Lazard heeft in het verkoopproces vijftien partijen uitgenodigd om een indicatief bod uit te brengen op de aandelen in MidCo. Dat heeft niet geleid tot een acceptabel bod. Uit een
'Investor outreach summary'blijkt dat twee geïnteresseerde partijen zijn afgehaakt omdat gesanctioneerde certificaathouders deel uitmaken van de kapitaalstructuur en vanwege het risico van juridische procedures die mogelijk aanhangig worden gemaakt door
‘certain shareholders’.

2.24

Omdat de verkoop aan een derde partij niet was gelukt, hebben de besturen van Topco en Fortenova Grupa aan de certificaathouders laten weten dat van geen enkele geschikte buitenstaande partij een bod was ontvangen^[14]en dat zij daarom met de grootste niet-gesanctioneerde DR-holders zouden gaan praten over een oplossing.^[15]

2.25

Toen uit de gesprekken met de niet-gesanctioneerde DR-holders ook geen oplossing naar voren was gekomen, heeft het bestuur van TopCo een nieuw plan, aangeduid als de ‘
DR Holder Solution’, gepresenteerd aan negen van de dertien grootste niet-gesanctioneerde DR-holders. Hun voorstel hield in dat een
special purpose vehicle, Iter BidCo, alle aandelen in MidCo zou verwerven. Via Iter STAK zouden alle in aanmerking komende DR-holders naar rato van hun huidige positie nieuwe certificaten kunnen krijgen, waarbij een gelijkblijvend aantal certificaten leidt tot een (aanzienlijk) kleiner belang in Iter BidCo. Zij kunnen er ook voor kiezen om uit te stappen, of juist om meer certificaten te verwerven. De voor verwerving van certificaten in aanmerking komende DR-holders zijn alle niet-gesanctioneerde DR-holders die ofwel gekwalificeerd belegger ofwel retailbelegger zijn én zijn gevestigd in een EU-lidstaat of in het Verenigd Koninkrijk.

2.26

Ook is medegedeeld dat een stuurgroep (SteerCo) werd opgericht uit de groep van niet-gesanctioneerde DR-holders om te onderhandelen en overeenstemming te bereiken. Zeven DR-holders hebben zich gemeld om deel te nemen in SteerCo. Open Pass had ook interesse om daarin deel te nemen, maar besloten is dat Open Pass separaat van SteerCo zou blijven.

2.27

Op voorstel van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn aan de DR Holder Solution twee punten toegevoegd ter bescherming van de minderheidscertificaathouders:

a. een
contingent value right-clausule (
CVR), op grond waarvan niet-deelnemende DR-holders het recht hebben op betaling indien (i) de herfinanciering rond is en (ii) Fortenova-groep een bepaald resultaat behaalt; en

b. een
anti-embarrassmentclausule (
AEP), op grond waarvan niet-deelnemende DR-holders recht hebben op nabetaling ingeval van een aandelenverkoop of beursgang van MidCo of haar assets.

2.28

Verder is een exit voor minderheidscertificaathouders opgenomen die inhoudt dat zodra Open Pass meer dan 85% van de certificaten in Iter STAK zou verkrijgen, Open Pass verplicht zal zijn een bod uit te brengen op alle overige certificaten.

2.29

Onderdeel van de DR Holder Solution is voorts een
backstop-agreement: indien niet alle DR-holders besluiten om in te stappen in de nieuwe structuur, is Open Pass verplicht de resterende certificaten te kopen, tot 100%. Op het moment dat de verkoop van MidCo aan Iter BidCo is afgerond, wordt deze overeenkomst vervangen door een
relationship agreement, waarin onder meer de zojuist in 2.27 genoemde bepalingen worden opgenomen.

2.3

Op 15 september 2023 zijn Iter BidCo en Iter STAK opgericht. Bestuurders van Iter BidCo en Iter STAK zijn TMF en [betrokkene 8] .

2.31

De SteerCo heeft op 21 september 2023 commentaar gegeven op de toenmalige conceptversie van de
term sheetmet een potentiële koper. Na een overleg op 2 en 3 oktober 2023 hebben de SteerCo-deelnemers zich echter teruggetrokken, omdat zij niet het risico wilden lopen in gerechtelijke procedures betrokken te raken. De onderhandelingen zijn daarna voortgezet met Open Pass.

2.32

Iter BidCo^[16]heeft op 17 oktober 2023 een
binding offeruitgebracht van € 500 miljoen, een CVR van maximaal € 160 miljoen, en een AEP die voorziet in additionele betalingen aan DR-holders die niet meegaan in de nieuwe structuur in geval van een beursgang of verkoop van MidCo of Fortenova Grupa aan een derde binnen een periode van drie jaar. Open Pass garandeert de liquiditeit van Iter BidCo, die bij de MidCo Sale de koper zal zijn. Feitelijk gaat het dus om een bieding van Open Pass. Met Open Pass is een
term sheetovereengekomen.

2.33

[eiser 3] (een adviseur van [eiser 2] ) heeft op 2 november 2023 0,001275% van de door Fortenova STAK uitgegeven certificaten verworven. Hij heeft op 10 november 2023 certificaten bijgekocht, waardoor zijn belang is uitgekomen op circa 0,02%.

2.34

Op 22 november 2023 heeft Lazard een
recommendation lettermet als bijlage een waarderingsanalyserapport aan Fortenova Grupa en TopCo gestuurd. Daarin waardeert Lazard de
equity valueop een bedrag tussen de € 477 en € 710 miljoen en de
enterprise valueop een bedrag tussen de € 1,63 en € 1,86 miljard.

2.35

Op 24 november 2023 heeft de Amerikaanse investeringsbank Houlihan Lokey een
fairness opinionafgegeven. Volgens Houlihan Lokey ligt de bandbreedte van de
equity valuetussen de € 282,6 en € 974,1 miljoen en is de door Open Pass geboden koopprijs aan te merken als
fair.

2.36

Op 28 november 2023 heeft KPMG een waarderingsrapport uitgebracht. KPMG heeft, uitgaande van een
financial distressscenario, een indicatieve waardering gegeven van Fortenova-groep, die tussen de € 500 en € 600 miljoen ligt. KPMG heeft ook een waardering gegeven voor het scenario van
'hypothetical refinancing on the market (assuming no risk of sanctioned shareholders and reduced financial distress)’. In dit scenario ligt de indicatieve waardering tussen de € 700 en € 840 miljoen.

2.37

Diezelfde dag heeft het bestuur van TopCo het besluit genomen de aandelen in MidCo te verkopen aan Iter BidCo voor een bedrag van € 500 miljoen, te vermeerderen tot maximaal € 660 miljoen, en op 29 november 2023 zijn enkele daartoe opgestelde overeenkomsten getekend.

2.38

Fortenova STAK heeft een oproeping gedaan voor een vergadering van certificaathouders op 8 december 2023, waarin zou moeten worden gestemd over goedkeuring van de transactie. Ook zijn certificaathouders uitgenodigd voor een
'update call’, te houden op 1 december 2023, waarin het bestuur van TopCo een presentatie zou geven over de transactie en waarin vragen zouden kunnen worden gesteld.

2.39

[eiser 3] heeft brieven gestuurd aan (het bestuur van) Fortenova STAK en TopCo, waarin hij zijn zorgen heeft geuit over belangenverstrengeling bij Open Pass, en waarin hij het bestuur heeft verzocht de transactie niet goed te keuren. [eiser 3] heeft ook deelgenomen aan de
update callop 1 december 2023, waarbij hij dezelfde zorgen heeft geuit.

2.4

SBK heeft Fortenova STAK en TopCo verzocht om een deel van de transactiedocumentatie te mogen ontvangen. Daarnaast heeft SBK verzocht de vergadering van 8 december 2023 uit te stellen. Fortenova STAK en TopCo hebben daarop geantwoord dat zij SBK, net zoals de andere certificaathouders, al van veel informatie hebben voorzien en dat zij geen reden zagen de vergadering uit te stellen.

2.41

Op 29 november 2023 heeft de Indiase vennootschap Swan Energy Limited (hierna: Swan Energy) zich gemeld bij Lazard om haar interesse in MidCo te tonen. Bij brief van 7 december 2023 heeft [eiser 2] geschreven dat hij
‘partnered with'Swan Energy is en dat hij niet minder dan € 800 miljoen zou willen betalen voor MidCo.

2.42

Op 8 december 2023 hebben SBK c.s. bij de rechtbank Amsterdam een zittingsdatum gevraagd voor dit kort geding.

2.43

Op de certificaathoudersvergadering van 8 december 2023 heeft de meerderheid van de vertegenwoordigde certificaathouders voor het besluit tot goedkeuring van de DR Holder Solution gestemd. Omdat het vereiste aanwezigheidsquorum niet was gehaald (SBK en VTB mochten niet stemmen) was een tweede vergadering nodig om het besluit goed te keuren.

2.44

Op 18 december 2024 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan. De door SBK c.s. en door [eiser 3] gevraagde voorzieningen, onder meer gericht op het tegenhouden van de verkoop van MidCo aan Iter BidCo, werden geweigerd.

2.45

De tweede certificaathoudersvergadering vond plaats op 19 december 2023. Op die vergadering heeft circa 97% van de aanwezige certificaathouders met stemrecht voor het besluit tot goedkeuring van de DR Holder Solution gestemd (de verkoop van MidCo aan Iter BidCo, onder de voorwaarden zoals die met Open Pass waren uitonderhandeld). Daarmee was het voorstel aangenomen.

2.46

Op 28 december 2023 zijn verschillende documenten die onderdeel uitmaken van de transactie ter uitvoering van de DR Holder Solution ondertekend door TopCo, Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass, te weten een
share purchase agreement(SPA) en een
relationship agreement. Onderdeel van de afspraken is dat de voor SBK bestemde gelden op een geblokkeerde
escrow-rekening worden gestort.

2.47

PwC, de accountant van Fortenova-groep, heeft op 8 mei 2024 een goedkeurende verklaring afgegeven voor de jaarcijfers 2023.

2.48

Op 12 juni 2024 heeft Fortenova-groep de belanghebbenden laten weten dat op die datum was voldaan aan de opschortende voorwaarden in de SPA dan wel dat van die voorwaarde(n) was afgezien.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Er zijn twee afzonderlijke zaken, beide kortgedingprocedures, aanhangig gemaakt die de voorzieningenrechter gezamenlijk heeft behandeld: zaak A^[17]en zaak B.^[18]In zaak A zijn SBK c.s. eisers en zijn Fortenova c.s., Iter BidCo en Iter STAK gedaagden. In zaak B is [eiser 3] eiser en zijn TopCo en Fortenova STAK gedaagden.

3.2

In zaak A hebben eisers in totaal dertien vorderingen ingesteld. Die komen er – zeer kort samengevat – op neer dat het gedaagden verboden moet worden om de aandelen in MidCo te verkopen aan Iter BidCo dan wel dat zij de transactiedocumentatie voor de verkoop moeten aanpassen, dat SBK moeten worden toegelaten om haar informatie-, vergader- en stemrecht uit te oefenen, dat Fortenova STAK moet worden verplicht tot het uitschrijven van een vergadering inzake de goedkeuring van een in te dienen bindend bod van [eiser 2] en dat een aantal documenten aan eisers moet worden verstrekt.

3.3

In zaak B heeft [eiser 3] gevorderd Fortenova STAK te verbieden om in een vergadering van certificaathouders een voorstel tot goedkeuring van verkoop van de aandelen in MidCo in stemming te brengen en TopCo te verbieden de aandelen in MidCo te verkopen.

3.4

Bij incidentele conclusie heeft Open Pass zowel in zaak A als in zaak B op de voet van art. 217 Rv gevorderd te worden toegelaten om zich aan de zijde van gedaagden te voegen.

3.5

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is besloten zaak A en B gezamenlijk te behandelen en is het verzoek tot voeging van Open Pass toegestaan.

3.6

Bij vonnis van 18 december 2023^[19]heeft de voorzieningenrechter in zowel zaak A als B alle vorderingen afgewezen.

Hoger beroep

3.7

Bij spoedappeldagvaarding van 15 januari 2024 zijn SBK c.s. tegen het vonnis van 18 december 2023 in hoger beroep gekomen. Daarbij hebben zij ook Open Pass betrokken als geïntimeerde. Met hun hoger beroep wilden SBK c.s. de beoogde transactie (verkoop aandelen MidCo aan Iter BidCo) tegenhouden. Na eiswijzigingen^[20]luidden hun vorderingen zoals weergegeven in rov. 5.1 van het bestreden arrest. Ik citeer vanwege de omvang van de vorderingen deze alleen voor zover relevant voor de in cassatie aangevoerde klachten:^[21]

“0. Mondeling ter zitting dan wel zo spoedig mogelijk schriftelijk op de dag van de zitting, (i) primair Fortenova STAK te gelasten geen certificaathoudersvergaderingen te houden inzake de voor 20 juni 2024 geagendeerde onderwerpen totdat het hof arrest heeft gewezen althans tot een in goede justitie te bepalen datum, althans (ii) Fortenova STAK te gelasten SBK toe te laten tot de certificaathoudersvergadering van STAK van 20 juni 2024 alsmede tot enige andere certificaathoudersvergadering met onder meer een of meer dezelfde agendapunten en SBK toe te laten in iedere dergelijke vergadering het woord te voeren (…);

en voorts

te vernietigen het vonnis gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende:

1. Fortenova STAK, TopCo, Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass te verbieden op enige wijze uitvoering te geven aan of nakoming te vorderen van (enig deel van) de beoogde verkoop en/of levering van aandelen in MidCo aan Iter BidCo, althans de levering van aandelen in MidCo aan Iter BidCo, zulks totdat het Gerecht EU heeft geoordeeld over de vraag of SBK van de EU sanctielijst moet worden verwijderd althans totdat in de lopende (cassatie)zaak (zaaknr 23/00717) in kracht van gewijsde is geoordeeld althans totdat het HvJEU de prejudiciële vragen heeft beantwoord;

2. Subsidiair, Fortenova STAK, TopCo, Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass te gelasten om aan de transactiedocumentatie een bepaling toe te voegen dat de verkoop en levering van MidCo geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat het Gerecht EU (naar verwachting mei/juni 2024) uitspraak doet zonder dat daaruit blijkt dat alle klachten van SBK zijn verworpen althans de Hoge Raad in de lopende (cassatie)zaak (zaaknr. 23/00717) (tussen)arrest wijst zonder dat daaruit blijkt dat alle klachten zijn verworpen;

En voorts:

3. Fortenova STAK te verplichten, voor zover nodig onder de voorwaarde dat [eiser 2] de redelijkerwijs relevante KYC informatie en proof of funds verstrekt, om (i) de verkoop en levering van MidCo aan Iter BidCo op te schorten totdat aan dit sub 3 is voldaan, (ii) een certificaathoudersvergadering uit te schrijven inzake goedkeuring van het (mede) door [eiser 2] ingediende bindend bod op MidCo, (iii) daarbij dat bod volledig en juist weer te geven, (iv) Open Pass te verbieden inzake dat bod haar stem uit te brengen op deze certificaathoudersvergadering en (v) bij [d]e besluitvorming over dat bod de door Open Pass uit te brengen stemmen volledig buiten beschouwing te laten en niet mee te tellen, alsmede TopCo te verplichten om [vi] MidCo te verkopen en te leveren overeenkomstig dat bod indien in de certificaathoudersvergadering op bovenvermelde wijze hiermee is ingestemd;

4. Subsidiair, voor zover nodig onder voorbehoud van goedkeuring door of mededeling aan de nationale autoriteit en overige vereiste instanties,

(i) de Transactie op te schorten tot twee weken nadat (i) SBK zelf niet langer op de EU sanctielijst is geplaatst dan wel, indien eerder, (ii) het HvJEU de prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft beantwoord (de Termijn);

(ii) een of meer onafhankelijke personen aan te wijzen die gedurende de Termijn in plaats van SBK bevoegd zijn het vergader- en stemrecht op de thans door SBK gehouden certificaten in Fortenova STAK (Certificaten) uit te oefenen;

(iii) voor zover nodig te bepalen dat dit vergader- en stemrecht enkel kan worden uitgeoefend inzake agendapunten die voor SBK ongunstig en voor Open Pass gunstig kunnen uitpakken, al dan niet concreet beperkt tot agendapunten inzake (i) wijziging in de corporate governance van Fortenova, (ii) alsmede de verkoop van MidCo, HoldCo dan wel alle, althans het overgrote deel van de, bedrijfsactiviteiten van de hele groep en (iii) rechtshandelingen tussen enige Fortenova-vennootschap en enige vennootschap die gelieerd is aan Open Pass en/of [betrokkene 3] ;

(iv) voor zover nodig te bepalen dat de Certificaten gedurende de Termijn ten titel van beheer worden overgedragen aan een Nederlandse stichting waarvan de te benoemen personen de enige bestuurders worden;

(v) voor zover nodig te bepalen dat het administratiekantoor en TopCo ervoor dienen zorg te dragen dat de custody deed aldus wordt aangepast dat gedurende de Termijn de DR custodian ter zake van deze Certificaten enkel instructies kan krijgen en zal opvolgen van deze stichting en/of te benoemen personen en niet van SBK;

(vi) te bepalen dat geen van de te benoemen personen kan worden ontslagen of anderszins van zijn taak ontheven dan nadat de Amsterdamse rechter aldus oordeelt;

(vii) [eiser 2] te veroordelen om deze te benoemen personen een vergoeding te betalen zoals door uw hof wordt vastgesteld;

(viii) alle partijen te verplichten om deze te benoemen personen (althans een door hen onderling aan te wijzen persoon) te beschouwen als degene die rechtsgeldig het vergader- en stemrecht op deze Certificaten kan uitoefenen inzake certificaathoudersvergaderingen van Fortenova STAK, deze persoon steeds tijdig uit te nodigen voor certificaathoudersvergaderingen van Fortenova STAK en tijdig dezelfde informatie te verstrekken als aan andere certificaathouders, deze persoon steeds toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en daar het woord te laten voeren, deze persoon steeds het stemrecht op de Certificaten te laten uitvoeren en de aldus uitgeoefende stemmen als geldige stemmen steeds volledig mee te tellen ter zake van de besluitvorming binnen het administratiekantoor;

(ix) te bepalen dat SBK steeds gelijktijdig met de andere certificaathouders een kopie van de aan hen verstrekte informatie wordt gestuurd door Fortenova (zoals nu ook het geval is);

(x) en/of andere voorwaarden die uw hof inzake een dergelijke constructie stelt dan wel die partijen binnen een week na de zitting, al dan niet onder begeleiding van uw hof of raadsheer-commissaris, overeenkomen;

(…)

7. Uiterst subsidiair: Fortenova STAK, TopCo, Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass te gelasten om aan de transactiedocumentatie een bepaling toe te voegen dat SBK het recht heeft om certificaten te verwerven in Iter STAK tegen dezelfde prijs en voorwaarden als geldt voor andere certificaathouders van Fortenova STAK, zulks voorts onder de verplichting voor Iter BidCo en Iter STAK dat zij eenzelfde corporate governance structuur hebben als gold voor TopCo en Fortenova STAK voorafgaand aan 12 januari 2023 en dat de corporate governance structuur voor MidCo, HoldCo en Fortenova Grupa ongewijzigd blijft en onder de verplichting voor Open Pass ervoor zorg te dragen dat deze corporate governance structuur aldus wordt vorm gegeven en voorts onder de opschortende voorwaarde dat SBK niet langer een gesanctioneerde partij is op grond van de Verordening dan wel SBK anderszins inzake een dergelijke verwerving van certificaten in Iter STAK niet beperkt wordt door deze Verordening;

(…)

10. die voorzieningen te treffen die u in goede justitie nodig of nuttig acht om tegemoet te komen aan de door appellanten geschetste problemen bij de verkoop van MidCo en/of de wijze waarop die verkoop plaatsvindt;

(…).”

3.8

Bij appeldagvaarding van 15 januari 2024 is ook [eiser 3] van het vonnis van 18 december 2023 in hoger beroep gekomen. Daarbij is Open Pass niet als geïntimeerde betrokken. [eiser 3] verzocht het hof om het vonnis te vernietigen en om, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te oordelen om:^[22]

“(a) TopCo te verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst waarbij zij aandelen in het kapitaal van MidCo heeft verkocht, zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.34 van het vonnis, en (b) Fortenova STAK te verbieden aan TopCo toestemming te geven voor zodanige uitvoering, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 125 miljoen en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.”

3.9

Bij incidentele memorie tot voeging heeft Open Pass het hof verzocht om in dit geding te worden toegelaten aan de zijde van geïntimeerden. Bij arrest van 9 april 2024 heeft het hof in het incident beslist dat Open Pass wordt toegelaten zich te voegen.

3.1

In hoger beroep zijn beide zaken^[23]gezamenlijk behandeld. Bij arrest van 5 juli 2024^[24]deed het hof in beide zaken uitspraak. Het heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

3.11

Ik vat die uitspraak samen.

De sanctieregeling en de verkoop van MidCo

a. De spoedeisendheid van de zaak laat niet toe af te wachten tot de antwoorden op de door de Hoge Raad aan het HvJEU gestelde prejudiciële vragen zijn verkregen. De beslissing van het Gerecht over de status van SBK kan evenmin worden afgewacht. Het hof zal daarom een eigen voorlopig oordeel geven over de vraag hoe de omstreden bepaling in Verordening 269/2014 in relatie tot de besluitvorming over de verkoop van MidCo moet worden begrepen. Het hof zal uitgaan van de huidige status van SBK als gesanctioneerde rechtspersoon. (rov. 6.6)

b. Naar het oordeel van het hof leidt de bevriezing van de tegoeden van SBK als gesanctioneerde rechtspersoon er in ieder geval toe dat zij haar vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen in geval van een voorgenomen besluit dat een wijziging van tegoeden mogelijk maakt als bedoeld in de sanctieregeling. Dat brengt mee dat het stemrecht van SBK in de visie van het hof in ieder geval is bevroren waar het gaat om de besluitvorming over de verkoop van MidCo. Ook als SBK haar vergader- en stemrechten niet volledig zouden zijn bevroren, kan zij in de gegeven omstandigheden niet haar vergader- en stemrechten uitoefenen met betrekking tot het voornemen tot verkoop van MidCo. Dat geldt temeer nu, zoals hierna zal blijken, voorshands niet kan worden aangenomen dat het niet kunnen uitoefenen van het stemrecht met betrekking tot de verkoop van MidCo leidt tot disproportionele schade voor SBK c.s. (rov. 6.7)

c. Het hof neemt tot uitgangspunt dat, ook als de ongewijzigde
governance-bepalingen nog van kracht zouden zijn, de verkoop van de aandelen MidCo aan Iter BidCo uiteindelijk zou zijn goedgekeurd omdat zou gelden dat de vergader- en stemrechten van SBK op grond van de sanctieregelgeving in elk geval met betrekking tot dit onderwerp zijn bevroren. Uitgangspunt is derhalve dat Fortenova c.s. in beginsel rechtsgeldig hebben kunnen besluiten tot verkoop van de aandelen in MidCo. Dat neemt echter niet weg dat Fortenova c.s. bij (de voorbereiding en uitvoering van) dit besluit rekening hebben moeten houden met de belangen van SBK en jegens SBK de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen. (rov. 6.8)

Is de verkoop van MidCo noodzakelijk?

d. Gelet op het cruciale belang van financiering van het concern kan van Fortenova c.s. niet gevergd worden dat zij met de voortgang van de transactie wachten tot de (eind)uitspraken van de Hoge Raad en het Gerecht. (rov. 6.12)

e. Het hof acht op basis van de omstandigheden van het geval mede in het licht van de bijzondere gevoeligheid van de materie, voldoende aannemelijk dat banken, andere financiers en
rating agencieszich door de omstandigheid dat het kapitaal van Fortenova deels wordt verschaft door een gesanctioneerde certificaathouder laten weerhouden relaties met Fortenova c.s. aan te gaan. Zonder meer plausibel is dat dergelijke instellingen het als onnodig risicovol beschouwen geassocieerd te worden met gesanctioneerde partijen. (rov. 6.13)

f. Onvoldoende is gewaarborgd dat de door SBK c.s. voorgestelde mogelijkheid van
ringfencingeen afdoende oplossing voor de problemen zal zijn. SBK als certificaathouder blijft immers voor een aanzienlijk deel (41,82%) kapitaalverschaffer en, zoals SBK c.s. ook zelf onderkennen, gaat het ten dele ook om de perceptie van leveranciers, dienstverleners en financiers. Het risico dat die perceptie niet wordt doorbroken door een constructie waarbij SBK materieel gezien blijvend betrokken blijft, is te groot. Overigens hebben ook [betrokkene 6] en [betrokkene 7] deze potentiële oplossing van
ringfencingal onderzocht en niet zinvol bevonden, zoals volgt uit hun overgelegde verklaring van 11 december 2023 onder 9. (rov. 6.19)

g. Het is voldoende aannemelijk dat het niet doorgaan van de verkoop van de aandelen MidCo aan Iter BidCo de onderneming van Fortenova c.s. in een onaanvaardbare onzekerheid stort, waarbij haar continuïteit op het spel komt te staan. Dat betekent dat bij de huidige stand van zaken er voorshands vanuit moet worden gegaan dat het doorgaan van de verkoop van MidCo aan Iter BidCo in het belang van Fortenova c.s. en haar stakeholders noodzakelijk is. (rov. 6.22)

De (hoogte van de) verkoopprijs

h. SBK c.s. hebben aangevoerd dat de beoogde koopsom van € 500 tot € 660 miljoen veel te laag is. In dit verband is in de eerste plaats van belang of de wijze van totstandkoming van de transactie en de prijsbepaling deugdelijk zijn geweest. (rov. 6.24)

i. Wat hier tot extra waakzaamheid noopt, is het tegenstrijdig belang/de belangenverstrengeling aan de kant van Open Pass. In dat verband zijn volgens Fortenova c.s. een aantal maatregelen getroffen. SBK c.s. hebben hier onvoldoende tegenover gesteld. (rov. 6.25-6.26)

j. In verband met de verkoopprijs zijn drie deskundigen ingeschakeld. (rov. 6.28).

k. Het hof overweegt dat in geval van belangenconflicten als in casu, van groot belang is dat onafhankelijke derden zijn ingeschakeld. De hiervoor vermelde maatregelen zijn op zichzelf geschikt om aan de bezwaren die samenhangen met een dergelijk belangenconflict tegemoet te komen. (rov. 6.29).

l. De wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en de prijsbepaling wijst niet op veronachtzaming van de belangen van SBK. Daarmee resteert de vraag of de koopprijs voorshands geen redelijke prijs kan worden geacht. Daarbij is het aan SBK c.s. om aannemelijk te maken dat het bod van Open Pass niet een
faireprijs oplevert. In dat verband speelt een rol in hoeverre SBK heeft kunnen beschikken over de aan de koopprijsbepaling ten grondslag liggende informatie. (rov. 6.31)

m. Het bezwaar dat het businessplan niet ter beschikking is gesteld, wordt verworpen, evenals het betoog dat onder de omstandigheden van dit geval het bestuur van TopCo ter bescherming van de minderheidscertificaathouders op zijn minst het businessplan zelfstandig had moeten toetsen (of daartoe aan een deskundige opdracht had moeten geven). (rov. 6.33)

n. Vooralsnog kan derhalve niet worden aangenomen dat de koopprijs voor de aandelen MidCo onredelijk is of dat SBK c.s. onevenredig worden benadeeld. (rov. 6.40)

Tussenconclusie

o. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de argumenten van SBK c.s. niet slagen. In het verlengde daarvan is het hof voorshands van oordeel dat niet kan worden geconstateerd dat (het bestuur) van Fortenova c.s. in strijd heeft gehandeld met haar uit art. 2:8 BW lid 1 voortvloeiende zorgplicht. Dit impliceert hier tevens dat geen sprake is van schending van de zorgplichten die voortvloeien uit art. 6:162 BW of van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW. Disproportionele schade doet zich evenmin voor. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. SBK c.s. hebben bezwaar tegen wat zij een
squeeze-outnoemt, te weten dat als gevolg van de MidCo Sale alle certificaathouders in de nieuwe structuur verplicht zullen zijn tot verkoop als Open Pass besluit tot verkoop. Aan dit bezwaar gaat het hof echter voorbij. Aan SBK c.s. komt geen belang toe bij klachten over de positie van certificaathouders die zelf mogen beslissen of zij willen participeren in de nieuwe structuur. (rov. 6.42)

De belangen van Fortenova c.s. tegenover die van SBK c.s.

p. Waar met betrekking tot de noodzaak van de verkoop en de redelijkheid van de koopprijs een voorlopig oordeel is gegeven dat ertoe leidt dat de verkoop doorgang kan vinden en dat de door SBK c.s. verzochte voorzieningen derhalve dienen te worden afgewezen, leidt een belangenafweging tot ditzelfde resultaat. (rov 6.43)

q. Aan de zijde van Fortenova c.s. is door het hof al gewezen op de omvang van de onderneming en haar belangrijke positie in Zuidoost-Europa, waaronder als werkgever van tienduizenden werknemers. Het grote belang bij continuïteit van de onderneming – voor alle
stakeholders, waaronder ook de certificaathouders – is evident en het daarmee samenhangende belang om serieus te nemen risico's te vermijden voor de continuïteit weegt zeer zwaar. Daartegenover zijn de belangen van SBK c.s. van minder gewicht. Sberbank – en dus SBK – is louter als gevolg van het
settlement planmet betrekking tot Agrokor certificaathouder geworden. SBK heeft de certificaten pas in april 2022 overgedragen gekregen van Sberbank. Verder heeft SBK niets van doen met de onderneming. Niet ter discussie staat dat SBK geen andere activiteiten ontplooit dan het houden van belangen in de Fortenova-groep. Met andere woorden: haar belang was en is louter financieel, zoals SBK c.s. in hun memorie van grieven bevestigen. (rov. 6.44)

3.12

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende (rov. 6.46), welke overwegingen ik hier integraal citeer (onderstreping toegevoegd; A-G):

“6.47. Zoals reeds is uiteengezet onder 6.6-6.8 volgt het hof SBK c.s. niet in haar stelling dat uitgangspunt moet zijn dat SBK haar vergader- en stemrechten kon uitoefenen met betrekking tot de voorgenomen verkoop.
Maar zelfs als dit anders zou zijn, is het hof van oordeel dat de vorderingen van SBK c.s. niet toewijsbaar zijn.

6.48.

SBK c.s. heeft zichnaar aanleiding van het eerste tussenarrest van de Hoge Raad ter zitting van het hof
op het standpunt gesteld dat, ervan uitgaande dat indien SBK haar stemrecht kon uitoefenen, zij gebruik had gemaakt van het vetorecht dat zij op grond van decorporate governancehad. De enige uitzondering waarom de transactie volgens SBK c.s. desondanks zou mogen plaatsvinden, is als voldaan is aan de voorwaarden van noodzaakfinanciering, te weten (i) dat een bepaalde rechtshandeling noodzakelijk is, (ii) er geen reëel alternatief voorhanden is, (iii) een impasse binnen het relevante orgaan de rechtshandeling blokkeert en (v)^[25]rechterlijk ingrijpen daarom noodzakelijk is.
Handhaving van de statuten moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, aldus SBK c.s., onder verwijzing naar onder meer artikel 2:8 lid 2 BW. SBK c.s. betoogt dat waar voor het arrest van de Hoge Raad werd uitgegaan van een hoge drempel voor SBK c.s. (alleen ingrijpen in geval van disproportionele schade), er nu na het tussenarrest van de Hoge Raad, en uitgaande van haar stemgerechtigheid, een hoge drempel voor Fortenova c.s. geldt (alleen ingrijpen als handhaving van het vetorecht onaanvaardbaar zou zijn), waarbij het op de weg van Fortenova c.s. ligt aannemelijk te maken dat aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.

6.49.

In het onderhavige geval is, zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat SBK haar vergader- en stemrechten kon uitoefenen, aan de door SBK c.s. bedoelde hoge onaanvaardbaarheidsdrempel voldaan.
Gebleken is dat aannemelijk is dat bij voortgang op de oude voet een reëel gevaar ontstaat voor financiële nood die de continuïteit van Fortenova c.s. in gevaar kan brengen. Geconstateerd is ook dat een reëel alternatief voor de transactie niet voorhanden is. Dan geldt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als SBK gebruik maakt van haar vetorecht.Hierboven is al ingegaan op de consequenties van de transactie voor SBK. Ook hier geldt weer dat de belangen van Fortenova c.s. in het onderhavige geval, dat zich kenmerkt door de bijzondere omstandigheden die hiervoor zijn vermeld in 6.44, apert zwaarder wegen dan de belangen van SBK c.s.”

3.13

In beide zaken bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep en weigert het de in hoger beroep gevraagde (gewijzigde) voorzieningen. Zowel SBK c.s. als [eiser 3] zijn veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Cassatie

3.14

Bij procesinleiding van 30 augustus 2024 zijn SBK c.s. en [eiser 3] (tijdig, te weten binnen acht weken)^[26]in cassatie gekomen van het arrest. Fortenova c.s. hebben verweer gevoerd, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass zijn niet verschenen.

3.15

Partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, Fortenova c.s. mede door H.A.A. Essebai. Partijen hebben vervolgens gere- en dupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.
Onderdeel 1klaagt in de kern dat het hof Verordening 2014/269 over beperkende maatregelen tegen Russische entiteiten verkeerd heeft uitgelegd.
Onderdeel 2klaagt dat het hof bepaalde vorderingen onbehandeld en daarmee onbeslist heeft gelaten.
Onderdeel 3betreft de vraag of het hof terecht heeft aangenomen dat de verkoop van de aandelen MidCo noodzakelijk is en het alternatief van
ringfencingvan SBK niet volstaat
.Onderdeel 4keert zich tegen het oordeel van het hof dat de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomsten de prijsbepaling van de aandelen MidCo zorgvuldig is geweest.
Onderdeel 5tot slot klaagt dat de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling op onderdelen onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Onderdeel 1: uitleg EU-sanctiemaatregelen

4.2

Zoals hiervoor is opgemerkt (zie 2.16) heeft de Hoge Raad de eerste kortgedingprocedure tussen partijen geschorst en aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van Verordening 2014/269, in het bijzonder de termen ‘bevriezing van tegoeden’ in art. 1, aanhef en onder f, van die verordening. Nu die procedure nog loopt en na het arrest van het HvJEU de procedure bij de Hoge Raad in zaak 23/00717 mogelijk zal worden voortgezet, acht ik het niet zinvol om de discussie over de uitleg van de toepasselijke EU-sanctiemaatregelen in de onderhavige procedure (opnieuw) te voeren.

4.3

Toch bestaat er mijns inziens geen aanleiding om de onderhavige procedure aan te houden in afwachting van de uitspraak van het HvJEU. Ik meen namelijk dat, bij de huidige stand van zaken, reeds kan worden geconcludeerd dat onderdeel 1 wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De reden daarvoor is dat het hof in rov. 6.46-6.50 van het bestreden arrest een tweede zelfstandig dragende grond heeft opgenomen voor het afwijzen van de door SBK c.s. gevraagde voorzieningen. Het hof overweegt daar dat Forteneva c.s. hebben aangetoond dat bij voortgang op de oude voet een reëel gevaar ontstaat voor financiële nood die de continuïteit van de Fortenova-groep in gevaar kan brengen. Het hof heeft vervolgens geconstateerd dat een reëel alternatief voor de voorgenomen transactie niet voorhanden is. Het is daarom
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als SBK gebruik maakt van haar vetorecht(zie rov. 6.49).

4.4

Deze grond is opgenomen in een als overweging ten overvloede aangeduide overweging. Als echter de in de daaraan voorafgaande gronden gegeven uitleg wordt weggedacht, althans wordt verondersteld dat SBK haar vergader- en stemrechten kán uitoefenen met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de aandelen in MidCo, wordt deze overweging een dragende grond voor de beslissing dat de in hoger beroep gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd. Tegen rov. 6.49 als zodanig richt het middel geen klacht, maar wel wordt betoogd in onderdeel 3 dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat
ringfencingvan SBK geen reële alternatieve oplossing zou bieden voor het probleem dat Fortenova-groep niet aan financiering kon komen en in onderdeel 4 dat zowel de besluitvorming rond de voorgestelde transactie als de waardebepaling van de over te dragen aandelen onzorgvuldig is geweest. Als deze beide onderdelen (en onderdeel 2, dat nauwelijks een zelfstandige betekenis heeft) tevergeefs zijn voorgesteld, staat vast dat bij de behandeling van onderdeel 1 geen belang bestaat.

4.5

Onderdeel 1 geeft mij nog wel aanleiding toe te lichten wat op dit moment de stand van zaken is in de procedures bij de Europese rechter die in de gedingstukken worden genoemd. Deze toelichting is gebaseerd op openbare informatie of op niet-openbare informatie waarover partijen, althans SBK en Fortenova STAK, reeds beschikken.

4.6

Ten eerste het
beroep van SKB bij het Gerechttegen het besluit tot plaatsing op de EU-sanctielijst (zie 2.13). In die zaak is inmiddels uitspraak gedaan.^[27]Bij arrest van 30 april 2025 (T-102/23, ECLI:EU:T:2023:416) heeft het Gerecht het beroep van SBK verworpen. Zowel de regeringen van Kroatië en Nederland als de Europese Commissie waren in die zaak tussengekomen aan de zijde van verweerder, de Raad van de Europese Unie, en hadden verwerping van het beroep bepleit. SBK heeft recent bij het Hof van Justitie een verzoek om een hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht ingediend.^[28]Volledigheidshalve vermeld ik nog dat SBK begin 2024 heeft getracht in kort geding opschorting te verkrijgen van het aangevochten besluit.^[29]Bij beschikking van 27 februari 2024 heeft de President van het Gerecht dit verzoek afgewezen (T-102/23 R, ECLI:EU:T:2024:123).

4.7

Ten tweede de
prejudiciële zaak bij het HvJEUnaar aanleiding van de vragen van uitleg van de Hoge Raad in zaak 23/00717. Die zaak loopt nog. In die zaak hebben niet alleen SBK en Fortenova STAK schriftelijke opmerkingen ingediend, maar ook de regeringen van Oostenrijk, Kroatië en Nederland hebben dat gedaan, net als (zoals steeds in prejudiciële zaken) de Europese Commissie.^[30]De drie regeringen en de Commissie betogen dat de sanctiemaatregelen ook zien op de uitoefening van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de certificaten van aandelen, zodat SBK niet van die rechten gebruik kan maken zo lang de sancties van kracht zijn. Deze partijen staan dus een ruime uitleg voor van het begrip ‘bevriezing van tegoeden’ (eerste prejudiciële vraag). In het verlengde daarvan menen zij dat het geen verschil maakt wat de aard en inhoud van het geagendeerde besluit is of wat het standpunt dat de certificaathouder daarover inneemt (tweede prejudiciële vraag). Ik moet zeggen dat de aldus bepleite uitleg mij niet verrast. Door de EU opgelegde verboden worden doorgaans ruim uitgelegd om de doeltreffendheid daarvan te bevorderen en tegelijkertijd het risico op misbruik of omzeiling te minimaliseren.

4.8

Uiteraard moet het arrest van het HvJEU worden afgewacht. De datum voor de conclusie van de A-G is bepaald op 25 september 2025. Het arrest is dan te verwachten aan het eind van 2025 of in het eerste kwartaal van 2026.

Onderdeel 3: ringfencing SBK als alternatief voor verkoop Midco

4.9

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.19 van het arrest, waar het hof heeft geoordeeld dat
ringfencing(eigendom behouden zonder invloed uit te kunnen oefenen) niet volstaat om de noodzakelijke financiering zeker te stellen en dus geen afdoende oplossing biedt.

4.1

Ik citeer rov. 6.13, 6.18 en 6.19:

“6.13. Het hof acht op basis van het voorgaande, mede in het licht van de bijzondere gevoeligheid van de materie, voldoende aannemelijk dat banken, andere financiers en
rating agencieszich door de omstandigheid dat het kapitaal van Fortenova deels wordt verschaft door een gesanctioneerde certificaathouder laten weerhouden relaties met Fortenova c.s. aan te gaan. Zonder meer plausibel is dat dergelijke instellingen het als onnodig risicovol beschouwen geassocieerd te worden met gesanctioneerde partijen.

(…)

6.18.

Volgens SBK c.s. zijn er andere mogelijkheden dan de verkoop van MidCo aan BidCo. Zij heeft gewezen op de mogelijkheid van
ringfencing, een constructie waarbij SBK niet langer direct invloed kan uitoefenen. Ter zitting heeft zij gewezen op het voorbeeld van VTB die op afstand van haar gesanctioneerde moedervennootschap is geplaatst en als gevolg daarvan naar stelling van SBK c.s. onder de sanctieregels van de EU en de VS zelf niet langer als gesanctioneerde persoon wordt beschouwd. Volgens SBK c.s. kan
ringfencingook in het geval van SBK werken, door het stemrecht op haar certificaten door een onafhankelijk persoon te laten uitoefenen.

6.19.

Het hof is voorshands van oordeel dat onvoldoende is gewaarborgd dat de voorgestelde
ringfencingeen afdoende oplossing voor de problemen zal zijn. SBK als certificaathouder blijft
de factoimmers voor een aanzienlijk deel (41,82%) kapitaalverschaffer en, zoals SBK c.s. ook zelf onderkent, gaat het ten dele ook om de perceptie van leveranciers, dienstverleners en financiers. Het risico dat die perceptie niet wordt doorbroken door een constructie waarbij SBK materieel gezien blijvend betrokken blijft, is te groot. Overigens hebben ook [betrokkene 6] en [betrokkene 7] deze potentiële oplossing al onderzocht en niet zinvol bevonden, zoals volgt uit hun overgelegde verklaring van 11 december 2023 onder 9. Zij vermelden dat het kernprobleem is dat de markt simpelweg geen zaken wil doen met gesanctioneerde partijen, ook niet indirect, en dat dit probleem daarmee niet aangepakt wordt. De vergelijking die SBK c.s. maakt met VTB gaat bovendien niet op. Zoals ter zitting van het hof door (met name) Open Pass toegelicht, gaat het bij die vennootschap om een Duitse dochter van de Russische VTB Bank (PJSC), die geliquideerd wordt. Dit gebeurt onder leiding van een
liquidatoren onder toezicht van de Duitse toezichthouder BaFin. De
ringfencingvan VTB heeft in dat specifieke kader plaatsgevonden. Anders dan VTB, bevindt SBK zich niet in een liquidatiescenario terwijl zij ook, anders dan een bank, niet onder streng gereguleerd toezicht staat.”

4.11

Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Daartoe voert het middel een serie klachten aan die niet apart worden genummerd, wat een gestructureerde bespreking van die klachten bemoeilijkt. Ik doe toch een poging.

4.12

Ten eerstezou onjuist zijn dat het ook volgens SBK c.s. om perceptie gaat. SBK c.s. hebben dat niet gesteld, maar enkel gesteld dat perceptie
volgens geïntimeerdenbelangrijk is.

4.13

SBK c.s. hebben geen belang bij deze klacht, nu de ‘onderkenning’ van SBK c.s. niet dragend is voor het oordeel dat SBK als certificaathouder
de factovoor een aanzienlijk deel kapitaalverschaffer blijft en dat het ten dele ook gaat om de perceptie van partijen die om die reden met Fortenova-groep geen zaken willen doen. Ook als SBK c.s. niet zouden hebben onderkend dat het ten dele ook gaat om de perceptie die marktpartijen hebben, zou het hof dat hebben kunnen aannemen, nu SBK c.s. dat in ieder geval niet hebben betwist, althans in het middel niet verwijzen naar een vindplaats waaruit van een betwisting blijkt.

4.14

Bovendien haalt het middel in nr. 51 uit de spreekaantekeningen van SBK c.s., waarnaar het ter onderbouwing verwijst, onvolledig aan. Het gehele randnummer luidt als volgt:

“51.
Ringfencingis dus een internationaal erkende methode om te zorgen dat een gesanctioneerd persoon niet langer invloed kan uitoefenen. Volgens geïntimeerden is het grote probleem de perceptie van leveranciers, dienstverleners en financiers van invloed van een gesanctioneerd persoon bij Fortenova.^[31]Dit kan met
ringfencingdus eenvoudig en snel worden opgelost.”

Hieruit volgt dat door SBK c.s. is aangevoerd dat geïntimeerden hebben gesteld dat de perceptie er toe doet, maar daarbij is door SBK c.s. eveneens gesteld dat het door geïntimeerden gestelde probleem door
ringfencingeenvoudig en snel kan worden opgelost. In die opmerking ligt een zekere onderkenning van het door geïntimeerden gestelde probleem besloten, althans is het niet onbegrijpelijk dat het hof dat daarin heeft gelezen. Dat het hof in het licht van dit partijdebat heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het ten dele ook gaat om de perceptie van leveranciers, dienstverleners en financiers en dat SBK c.s. dit heeft onderkend, is onjuist noch onbegrijpelijk. Dat oordeel is neergelegd in rov. 6.13, volgens welke financiers het risicovol vinden om zelfs maar geassocieerd te worden met gesanctioneerde partijen. Tegen die overweging richt het middel geen klacht.

4.15

In het verlengde van het voorgaande betoogt het middel dat feitelijk onjuist is het kennelijke oordeel van het hof dat Fortenova c.s. zouden hebben bedoeld dat de perceptie ook ziet op situaties waarin SBK geen invloed heeft (zoals bij
ringfencing). Fortenova c.s. hebben de stelling dat SBK in de eigendomsstructuur een probleem is, enkel onderbouwd met de stelling dat
eigendomde perceptie van invloed geeft, aldus het middel.

4.16

Naar mijn mening heeft het hof de stellingen van Fortenova c.s. zo begrepen dat genoemde perceptie al bestaat door het simpele feit dat een gesanctioneerde onderneming een belangrijke plaats inneemt in de kapitaalstructuur. In dit verband verwijs ik naar nr. 4.8.4 van de memorie van antwoord van Fortenova c.s., waarnaar op p.10 van de procesinleiding ook (twee maal) wordt verwezen. Ik citeer (met weglating van de voetnoot):

“Fortenova c.s. heeft ook reeds uitgelegd dat het plaatsen van een beheerder of vennootschap tussen SBK en Stichting geen oplossing biedt en zelfs in strijd is met EU-sancties. Deze optie zou de perceptie in de markt niet wegnemen.”

4.17

Hieruit volgt dat Fortenova c.s. duidelijk hebben gesteld dat, ook als SBK geen (directe) invloed heeft door het tussenplaatsen van een beheerder of een vennootschap (
ringfencing), toch op de markt een perceptie (van invloed) blijft bestaan en men met Fortenova-groep geen zaken wil doen.

4.18

Om voorgaande redenen falen de klachten tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende is gewaarborgd dat
ringfencingvan SBK een afdoende oplossing kan bieden voor de financieringsproblemen van Fortenova-groep.

4.19

Ten tweedeklaagt het onderdeel dat het oordeel niet in stand kan blijven omdat het hof zijn taak te beperkt zou hebben opgevat door een
ringfencingvan SBK alleen te vergelijken met de
ringfencingvan VTB en niet te beoordelen op de voet van de zeer ruim geformuleerde vordering 4 of van vordering 10 van SBK c.s. Volgens het middel heeft het hof niet in lijn met deze breed geformuleerde vorderingen naar een alternatief voor de verkoop van MidCo gezocht, noch gemotiveerd waarom dat niet nodig zou zijn.

4.2

Dat vordering 4 zeer ruim is geformuleerd valt niet te ontkennen. De veronderstelling dat die ruime formulering het hof ertoe zou moeten brengen om een alternatief voor de verkoop van MidCo te zoeken, vindt echter geen grondslag in het recht.

4.21

Op welke grond of op welke wijze het hof zijn taak in verband met art. 24 Rv (oud) te beperkt zou hebben opgevat, kan ik niet goed uit het middel opmaken. Artikel 24 Rv (oud) gebiedt de rechter om de zaak te onderzoeken en beslissen op de grondslag van hetgeen SBK c.s. aan hun vordering ten grondslag heeft gelegd en dat heeft het hof ook gedaan door in te gaan op de stellingen van SBK c.s. Zo benoemt het hof in rov. 6.18 dat
ringfencingvolgens SBK c.s. “
een constructie [is] waarbij SBK niet langer direct invloed kan uitoefenen” en dat dit kan worden bewerkstelligd “
door het stemrecht op haar certificaten door een onafhankelijk persoon te laten uitoefenen”. Dat is dus de ‘voorgestelde
ringfencing’ die het hof meent dat SBK c.s. hebben gevorderd en waarover het in rov. 6.19 ooordeelt.

4.22

Het hof overweegt daar dat onvoldoende is gewaarborgd dat de voorgestelde
ringfencingeen afdoende oplossing voor de problemen zal zijn, omdat SBK als certificaathouder immers voor een aanzienlijk deel kapitaalverschaffer blijft. Volgens het hof is het risico te groot dat de perceptie niet wordt doorbroken door een constructie waarbij SBK materieel gezien blijvend betrokken blijft. Daarnaast heeft het hof ook nog opgemerkt dat de door SBK c.s. gemaakte vergelijking met VTB niet opgaat omdat de situaties niet te vergelijken zijn. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft verzuimd op de gevorderde vormen van
ringfencingin te gaan, faalt het daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel verwijst overigens niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit zou blijken dat SBK c.s. andere alternatieven zouden hebben uitgewerkt.

4.23

Dat SBK c.s. middels het slot van vordering 4 en vordering 10 aan de rechter de mogelijkheid wilden geven om de door hen ingestelde vorderingen desgewenst naar eigen inzicht aan te passen, betekent niet dat de rechter dat dan ook werkelijk mag doen, laat staan moet doen. Van een te beperkte taakopvatting door het hof is geen sprake.

4.24

Verder mist feitelijke grondslag de lezing dat het hof zou hebben geoordeeld dat
ringfencingenkel mogelijk is in een liquidatiescenario en onder streng gereguleerd toezicht. Het hof heeft enkel geoordeeld dat een situatie waarin die omstandigheden aan de orde zijn, zoals in het geval van VTB Bank(zie rov. 6.19), niet vergeleken kan worden met deze situatie. Daaruit kan niet worden afgeleid dat
ringfencingenkel een reëel alternatief zou zijn voor de voorgestelde transactie in een liquidatiescenario onder streng gereguleerd toezicht.

4.25

Voorts betogen SBK c.s. (onderaan p. 10 en begin p. 11 van de procesinleiding) dat het hof geen recht heeft gedaan op vordering 4 na eiswijziging omdat, kort gezegd, het hof de door hen voorgestelde modaliteiten niet apart heeft behandeld en daarop niet heeft beslist. Het hof was daartoe echter niet gehouden, nu SBK c.s. deze modaliteiten niet apart hebben onderbouwd. Onder die omstandigheden kon het hof deze vorderingen zonder nadere motivering afwijzen.

4.26

Het middel betoogt verder dat Fortenova c.s. geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen de eiswijziging na de memorie van grieven en dat het hof de vorderingen na eiswijziging om die reden had moeten toewijzen. Daarmee miskennen SBK c.s. dat het door Fortenova c.s. gevoerde verweer tegen de vorderingen vóór eiswijziging ook toepasselijk is op de vorderingen zoals die luidden ná eiswijziging.

4.27

Met het voorgaande falen de klachten die zijn gericht tegen het oordeel in rov. 6.19 dat
ringfencinggeen afdoende oplossing is en dus geen geschikt en reëel alternatief vormt.

4.28

Ten derdegaat het middel in op hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (zie rov. 6.19, derde volzin, geciteerd in 4.10). Volgens het middel is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat partijen niet hebben gesteld dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] een onderzoek als door het hof verondersteld hebben uitgevoerd of dat dit, althans het resultaat daarvan, uit hun overgelegde verklaring zou blijken.

4.29

Ik stel voorop dat de betrokken passage in rov. 6.19 begint met het woord ‘
Overigens’. Dat wijst erop dat het hier een overweging ten overvloede betreft. Dit betekent dat de klacht faalt wegens gebrek aan belang, gelet op het falen van de klacht tegen het dragende oordeel dat bij ringfencing van SBK de perceptie van invloed op de Fortenova-groep ongewijzigd blijft.

4.3

Overigens faalt de klacht ook om inhoudelijke redenen. Fortenova c.s. hebben met betrekking tot de door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] overgelegde verklaring onder meer gesteld:^[32]

“Gezamenlijk met het TopCo bestuur hebben zij [ [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ; A-G] geconstateerd dat de DR Holder Solution de enige realistische mogelijkheid is voor de Fortenova-groep om op korte termijn te kunnen onderhandelen voor een duurzame herfinanciering en liquiditeit teneinde een deconfiture van de onderneming (en daarmee grote schade voor certificaathouders, crediteuren en werknemers) te voorkomen.”

4.31

Punt 9 van de verklaring van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , waarnaar het hof in rov. 6.19 verwijst, luidt als volgt:^[33]

“Wij hebben vervolgens onderzocht of alternatieve oplossingen reëel waren en hebben hierover advies ingewonnen van de (financieel en juridisch) adviseurs van de onderneming. Wij hebben daarbij met een open vizier (de haalbaarheid van) eerder voorgestelde alternatieven opnieuw beoordeeld en ook nagedacht over andere mogelijkheden zoals het starten van een uitstotingsprocedure tegen gesanctioneerde DR Holders of het bereiken van een “schikking” met SBK – uiteraard met inachtneming van de internationale sanctieregels – inhoudende dat SBK’s belang zou worden overgedragen aan een Nederlandse stichting bestuurd door onafhankelijke bestuurders zodat de gesanctioneerde DR Holders geen zeggenschap meer zouden hebben over hun DR’s. Dit werd uiteindelijk (ook door ons) als ontoereikend en niet zinvol beschouwd, al was het maar omdat Fortenova economisch dan nog steeds voor bijna 50% in handen zou zijn van gesanctioneerde partijen. Daarmee zou het kernprobleem waar Fortenova mee wordt geconfronteerd (de markt wil simpelweg geen zaken doen met gesanctioneerde partijen, ook niet indirect) niet aangepakt worden. Uit ons onderzoek en waar van toepassing uit door TopCo Ingewonnen juridische adviezen is ook naar voren gekomen dat geen van de diverse alternatieve scenario’s – zoals een emissie van aandelen – een werkbare, toereikende en/of juridisch uitvoerbare oplossing zou bieden. Zo wilden DR Holders niet bijdragen aan een emissie, dus die zou falen. Diverse verzoeken aan alle DR Holders suggesties aan te dragen voor eventuele alternatieve oplossingen, bleken eveneens tevergeefs.”

4.32

Ook uit hetgeen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op de zitting hebben verklaard blijkt dat
ringfencingéén van de onderzochte alternatieven was:

“
Vraag:Het hof begrijpt dat u al voor uw formele benoeming met [betrokkene 5] optrok. Er kwam een eindrapport van Lazard. De kritiek van de wederpartij is dat dat proces niet serieus genoeg is geweest.

[betrokkene 7] :We hebben hiernaar gekeken. We hebben gevraagd of er voldoende partijen benaderd waren. Of er goed is onderzocht of de markt echt benaderd is geweest. Onze conclusie was dat dit het geval is geweest en dat het niet is gelukt.

[betrokkene 6] :We waren zeer zorgvuldig en hebben alle alternatieven besproken en bekeken.

Vraag:In uw verklaring staat dat er andere opties zijn bekeken onder andere ook
ringfencing.Dat alternatief is toen overwogen?

[betrokkene 6] :Ja. Het punt is echter dat bij deze oplossing er gesanctioneerde economisch belanghebbenden in de structuur blijven. Dan blijft de onderneming besmet door die partijen en de markt wil dan niet met Fortenova dealen. Het werkt niet. Dat was de conclusie.”

4.33

Ofschoon de stellingen van Fortenova c.s. uit hun conclusie van antwoord reeds op zichzelf kunnen rechtvaardigen dat het hof heeft kunnen oordelen zoals het heeft gedaan, kon het hof in elk geval tot dit oordeel komen in het licht van de nadere onderbouwing die [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op de zitting hebben gegeven. Daaruit volgt duidelijk dat zij
ringfencingvan SBK als alternatief hebben onderzocht. Dat zij in hun verklaring hebben aangegeven te hebben ‘nagedacht’ betekent dat zij een alternatief hebben onderzocht. Dat het hof ‘nagedacht’ heeft opgevat als ‘onderzocht’ is geenszins onbegrijpelijk.

4.34

Tot slot acht het middel onbegrijpelijk dat het hof het onderzoek van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] aanhaalt als argument voor afwijzing van de vordering inzake
ringfencingzonder te onderzoeken wat dat precies inhoudt. Bovendien zouden [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hun mening dat het kernprobleem niet wordt opgelost omdat de markt ook niet indirect met gesanctioneerde partijen zaken wil doen, enkel hebben gegeven ter zake van een destijds door hen bedachte mogelijkheid van een ‘schikking’ met SBK. Dit is van belang, aldus het middel, omdat de markt minder waarde hecht aan een ‘schikking’ met SBK dan aan een uitspraak van het hof.

4.35

Ook deze klacht faalt. Dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] de door SBK c.s. voorgestelde
ringfencing ookin hun verklaring voor ogen hadden, blijkt voldoende uit hun schriftelijke verklaring, waarin zij immers verklaren te hebben nagedacht over een schikking die zou inhouden “
dat SBK’s belang zou worden overgedragen aan een Nederlandse stichting bestuurd door onafhankelijke bestuurders zodat de gesanctioneerde DR Holders geen zeggenschap meer zouden hebben over hun DR’s. Dit werd uiteindelijk (ook door ons) als ontoereikend en niet zinvol beschouwd, al was het maar omdat Fortenova economisch dan nog steeds voor bijna 50% in handen zou zijn van gesanctioneerde partijen”. Het onderzoek van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] is in dit kader dus wel degelijk relevant, te meer nu in cassatie vast staat dat beiden als
onafhankelijkebestuurders zijn benoemd (zie rov. 6.26-6.27).

4.36

Dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] niet alle (mogelijke) modaliteiten zouden hebben onderzocht is niet relevant, nu ook het hof daartoe niet was gehouden en dergelijke modaliteiten bovendien ook steeds uitgingen van behoud van SBK in de kapitaalstructuur. De modaliteit die het hof heeft onderzocht (aangeduid als
ringfencing), komt voldoende overeen met hetgeen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben onderzocht. Dat de markt meer waarde zou hechten aan een uitspraak van een rechter dan aan een ‘schikking’ is in hoger beroep niet gesteld (althans verwijst de procesinleiding niet naar enige stelling waaruit dat zou volgen), reden waarom het hof daar geen rekening mee hoefde te houden.

4.37

Gelet op het voorgaande concludeer ik dat ook de laatste serie klachten uit onderdeel 3 faalt.

4.38

Het voorgaande bevestigt dat het oordeel van het hof dat SBK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als zij de voorgestelde herstructurering zou tegenhouden (zie hiervoor 4.3), niet onjuist dan wel onbegrijpelijk is op de grond dat
ringfencingvan SBK een reëel alternatief zou zijn om zeker te stellen dat financiers bereid zouden zijn aan de Fortenova-groep passende kredieten te verlenen.

4.39

Ik bespreek hierna achtereenvolgens onderdeel 2, onderdeel 4 en onderdeel 5.

Onderdeel 2: hof heeft niet beslist op alle vorderingen

4.4

Onderdeel 2 betoogt in de kern dat het oordeel van het hof dat niet van reële alternatieven is gebleken (rov. 6.49) niet slechts op rov. 6.19 kan berusten omdat in die overweging enkel vordering 4 is afgewezen. Het hof zou er aldus aan voorbij zijn gegaan dat in andere vorderingen van SBK c.s. andere alternatieve oplossingen dan
ringfencingzijn voorgesteld, waarop het hof ten onrechte niet heeft beslist.

4.41

Het onderdeel richt zich tegen hetgeen staat vermeld onder ‘1. De zaken in het kort’ en tegen de rov. 6.19 en 6.51. Rov. 6.19 heb ik reeds geciteerd in 4.10. De overige passages waarnaar het onderdeel verwijst luiden als volgt:

“
1. De zaken in het kort

Dit geschil draait om de vraag of een op handen zijnde herstructurering van de Fortenova groep moet worden verboden. SBK c.s. en [eiser 3] vinden van wel. In het bestreden vonnis is hun standpunt niet gevolgd. Het hof bekrachtigt dat vonnis en wijst de in hoger beroep gewijzigde eis af.

(…)

6.51.

SBK c.s. heeft acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Na het vorenstaande hoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking meer; hun verwerping ligt besloten in wat hiervoor is overwogen. Bespreking behoeft alleen nog de informatievordering van SBK c.s.”

4.42

Subonderdeel 2.1klaagt dat het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de acht grieven die SBK c.s. tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd niet besproken hoeven te worden. Deze klacht wordt in subonderdeel 2.1.1. uitgewerkt.

4.43

Volgens het middel is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke samenvatting van het geding omdat SBK c.s. ook vorderingen hebben ingesteld die uitgaan van afwijzing van het gevorderde verbod op de beoogde herstructurering. Ook is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de vorderingen 2, 6^[34]en 10. Deze vorderingen houden in dat (i) in de transactiedocumentatie een ontbindende voorwaarde wordt opgenomen voor het geval het Gerecht SBK’s beroep tegen plaatsing op de EU-sanctielijst gegrond verklaart (vordering 2); dat (ii) in de transactiedocumentatie een bepaling wordt toegevoegd op grond waarvan SBK haar positie in de nieuwe structuur kan activeren als zij niet langer onder de sancties valt (vordering 7); of een andere oplossing te treffen in goede justitie. De vorderingen zijn geciteerd in 3.7.

4.44

De klacht faalt. Dat het hof in de samenvatting (‘de zaak in het kort’) niet heeft genoemd dat SBK c.s. ook vorderingen hebben ingesteld voor het geval de beoogde herstructurering niet wordt verboden, maakt die samenvatting niet onbegrijpelijk. Het verbod om door te gaan met de beoogde herstructurering betrof immers de primaire vordering van SBK c.s. en dus is het niet onbegrijpelijk dat het hof (enkel) die vordering in de samenvatting benoemt. Verder is een samenvatting per definitie niet uitputtend.

4.45

Ten aanzien van de uitleg van de vorderingen geldt het volgende. Bij de uitleg van een petitum moet niet slechts acht worden geslagen op de bewoordingen daarvan, maar komt ook betekenis toe aan de inhoud van hetgeen aan de eis ten grondslag is gelegd, de wijze waarop de wederpartij de eis heeft opgevat en redelijkerwijs heeft moeten opvatten, en het overige partijdebat.^[35]

4.46

De vorderingen 2, 7 en 10 zijn door SBK c.s. niet specifiek toegelicht. Bij inleidende dagvaarding hebben SBK c.s. de vorderingen 4, 8 en 11 (vorderingen 2, 7 en 10 in hoger beroep) niet toegelicht. Fortenova c.s. hebben niettemin verweer gevoerd op sec de vorderingen zelf. De rechtbank heeft in haar vonnis onder andere het volgende geoordeeld:

“4.15. De conclusie is dat onvoldoende is gebleken van disproportionele schade aan de zijde van SBK c.s. Voor de vorderingen van SBK c.s. betekent dit het volgende. De gevorderde voorzieningen bij tussenvonnis en bij eindvonnis onder 1 tot en met 4 zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.

(…)

4.17.

De vorderingen onder 6 en 8 zullen eveneens worden afgewezen. Die oplossingen komen er allemaal op neer dat er een persoon (beheerder) of vennootschap tussen SBK en Fortenova STAK wordt geplaatst, dan wel dat SBK certificaathouder blijft, in de oude of de nieuwe structuur. Dat lost het probleem van Fortenova van de aanwezigheid van gesanctioneerde certificaathouders niet op, en is dus geen reëel alternatief.”

4.47

In hoger beroep richtten SBK c.s. zich met grief 8 tegen rechtsoverweging 4.15 en 4.17:

“61. De oordelen in rov. 4.15 zijn gezien het voorgaande ten onrechte. Bovendien is de voorzieningenrechter niet inhoudelijk ingegaan op de vordering om een ontbindende voorwaarde aan de transactie toe te voegen (thans petitum sub 2).

(…)

63. In rov. 4.17 is geoordeeld dat de door SBK Art voorgestelde oplossingen neerkomen op het plaatsen van een persoon (beheerder) of vennootschap tussen SBK Art en STAK en dus het probleem van de aanwezigheid van gesanctioneerde certificaathouders niet oplost en geen reëel alternatief is. Bij die oplossing zou het stemrecht echter (als dat kan worden uitgeoefend) niet door SBK Art worden uitgeoefend, maar door een (eventueel door een rechter benoemde) onafhankelijke derde. Dan is er dus geen sprake meer van invloed van SBK Art, terwijl die beweerdelijke invloed volgens Fortenova c.s. (en eerdere rechters) steeds het probleem was. Indien gewenst biedt SBK Art waarborgen aan dat die tussenliggende persoon of entiteit inderdaad zelfstandig kan besluiten. En zoals gezegd is SBK Art ook bereid als oplossing afstand te doen van enige vordering inzake herfinanciering of andere normale operationele zaken (zonder enig tegenstrijdig belang met Open Pass) teneinde eventuele vrees voor financiers en handelspartners weg te nemen.”

4.48

Op grief 8 reageren Fortenova c.s. in nrs. 4.8.1-4.8.4 van hun memorie van antwoord. Ten aanzien van vordering 2 (vordering 4 in eerste aanleg) stellen zij dat de voorzieningenrechter hier wel op heeft geantwoord, namelijk langs rov. 4.8, waarin hij overweegt dat

“(…) duidelijk [is] dat Fortenova zo snel mogelijk zal moeten beginnen met het zoeken van een financier, en dat zij niet kan wachten op een uitspraak van de Hoge Raad of het Gerecht van de EU”.

4.49

Dat brengt mij bij nr. 48 van de spreekaantekeningen van SBK c.s. in hoger beroep, het enige gedingstuk waarnaar de procesinleiding verwijst. Het aangehaalde randnummer staat onder het kopje ‘Wel reële alternatieven voorhanden’ en luidt:

“48. Geïntimeerden moeten ook nog aannemelijk maken dat er geen reëel alternatief voorhanden is. Ook daar falen zij in. Er zijn juist wel diverse reële, en zelfs betere, alternatieven.”

4.5

Direct daarop begint het kopje ‘4.3.1 Ringfencing’, dat twee pagina’s beslaat (nrs. 49-60). Andere alternatieven worden echter niet genoemd of besproken. Het blijft dus bij de kale stelling dat er juist wel diverse reële, en zelfs betere, alternatieven zijn. SBK c.s. hebben duidelijk de focus gelegd op
ringfencing. De in cassatie ingenomen stelling dat vorderingen 2 en 7 onmiskenbaar tot doel hebben de verkoop van MidCo door te laten gaan
zonderdat
SBKals gesanctioneerde persoon indirect eigenaar is van Fortenova, terwijl vordering 4 (
ringfencing) wel is gebaseerd op een situatie waarbij SBK als gesanctioneerde persoon indirect eigenaar is van Fortenova, vindt geen steun in de stukken in feitelijke instanties. Het is in het licht van dit partijdebat dan ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof vordering 4 over het alternatief van
ringfencinguitgebreid heeft besproken en vorderingen 2 en 7 beperkt heeft afgedaan door in rov. 6.59 te overwegen dat voor toewijzing geen grond bestaat.

4.51

De klacht dat indien en voor zover het hof heeft gemeend dat met het afwijzen van vordering 4 ook vorderingen 2, 7 en 10 konden worden afgewezen omdat zij niet wezenlijk van vordering 4 verschillen, mist feitelijke grondslag. Een dergelijke oordeel blijkt niet uit het arrest. Het hof kon de vorderingen ongemotiveerd afwijzen omdat SBK c.s. de vorderingen niet nader had onderbouwd, terwijl hierop wel verweer was gevoerd door Fortenova c.s.

4.52

Subonderdeel 2.2klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof vorderingen 2 en 7 zonder nadere motivering heeft afgewezen, althans dat rov. 6.19 die afwijzing niet kan dragen.

4.53

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.1.

4.54

Voor de volledigheid merk ik nog op dat het hof in rov. 6.6. op
vordering 2is ingegaan, waar het toelicht waarom niet kan worden gewacht op de beslissing van het HvJEU op de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen en evenmin op de beslissing van het Gerecht over de gesanctioneerde status van SBK. Ten aanzien van
vordering 10merk ik nog op dat het op de weg van SBK c.s. lag om alternatieven (naast
ringfencing) voor te stellen. Van het hof kon niet worden verwacht dat het op eigen initiatief met een reëel alternatief zou komen.

4.55

Subonderdeel 2.3bouwt voort op de vorige niet-slagende subonderdelen en faalt daarom.

4.56

Voor de volledigheid merk ik nog op dat enkel de stelling dat er minder vergaande oplossingen zijn op zichzelf niet een gedetailleerde bespreking van vorderingen 2, 7 en 10 rechtvaardigen (zie ‘Ten eerste …’) en voorts dat de in het middel aangehaalde nrs. 61 en 63 in de appeldagvaarding van SBK c.s. en nr. 48 van hun spreekaantekeningen in hoger beroep niet tot een ander oordeel behoorden te leiden (zie ‘Ten tweede …’). In nr. 61 merken SBK c.s. weliswaar op dat de voorzieningenrechter niet op vordering 2 heeft beslist, maar zij hebben die vordering niet toegelicht. In nr. 63 lichten SBK c.s. vordering 4 toe, maar die toelichting ziet erop dat het stemrecht zou worden uitgeoefend door een onafhankelijke derde en merken zij op dat SBK bereid is om als oplossing afstand te doen van enige vordering inzake herfinanciering of andere normale operationele zaken teneinde vrees voor financiers en handelspartners weg te nemen. Die toelichting ziet niet op het opnemen van een bepaling in de transactiedocumentatie, zoals bedoeld in vordering 4 of vordering 7. In nr. 48 wordt slechts in algemene zin genoemd dat alternatieven voor
ringfencingbeschikbaar zijn, zonder deze te bespreken.

4.57

In het licht van het voorgaande concludeer ik dat het oordeel van het hof in rov. 6.19, dat er geen adequate alternatieve oplossing voor handen is, stand houdt.

Onderdeel 4: zorgvuldigheid biedingsproces en prijsbepaling

4.58

Aan het begin van nr. 4.1 van de procesinleiding wordt gesteld dat onderdeel 4 zich richt tegen rov. 6.31 en 6.42 van het bestreden arrest. Het onderdeel valt die rechtsoverwegingen echter niet (duidelijk) aan. Het begint met een opsomming van wat het hof in de ogen van de stellers van het middel op juiste wijze heeft vastgesteld om vervolgens (op p. 14) een klacht te richten tegen de overweging direct volgend onder het kopje ‘3. Feiten’ en rov. 4.2:

“
3. Feiten

In beide zaken

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in zaak 200.336.927/01 maakt SBK c.s. een aantal bezwaren tegen deze feitenweergave. [eiser 3] heeft dat in zaak 200.336.933/01 niet gedaan. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen, waar nodig met enkele aanpassingen naar aanleiding van de grief van SBK c.s.

(…)

4.2.

SBK c.s. heeft bij grief 1 als bezwaar naar voren gebracht dat de voorzieningenrechter de toelichting op haar vorderingen niet compleet heeft weergegeven. Bij die grief heeft zij geen belang omdat het hof haar stellingen, voor zover in hoger beroep van belang, zelfstandig en opnieuw beoordeelt.”

4.59

SBK c.s. en [eiser 3] klagen dat het hof zijn aankondiging aan het begin van kopje ‘3. Feiten’, dat het naar aanleiding van grief 1 een nieuw overzicht zou geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen (waar nodig met enkele aanpassing naar aanleiding van de grief van SBK c.s.), niet geheel heeft nageleefd omdat het hof bepaalde in grief 1 genoemde feiten niet aan het feitenoverzicht heeft toegevoegd. Om die reden zou het rechtens onjuist of onbegrijpelijk zijn het oordeel in rov. 4.2 dat SBK c.s. bij haar grief 1, waarin als bezwaar naar voren is gebracht dat de voorzieningenrechter de toelichting op haar vorderingen niet compleet heeft weergegeven, geen belang hebben omdat het hof hun stellingen, voor zover in hoger beroep van belang, zelfstandig en opnieuw beoordeelt.

4.6

Ik meen dat de klacht er ten onrechte van uitgaat dat het hof grief 1 van SBK c.s. in zijn geheel niet van belang heeft geacht. Uit het begin van kopje 3 volgt echter dat het hof “
waar nodig” aanpassingen heeft gedaan naar aanleiding van de grief van SBK c.s. Daaruit volgt dat het hof niet de totale grief wegens gebrek aan belang heeft afgewezen.

4.61

Het hof heeft ook aanpassingen in het feitenoverzicht doorgevoerd. Zo heeft het hof het slot van rov. 2.15 van het vonnis niet overgenomen^[36]en aanpassingen doorgevoerd in rov. 2.17^[37], rov. 2.18^[38], rov. 2.20^[39]en rov. 2.23^[40]van het vonnis. Het gaat daarbij slechts om kleine verbeteringen of preciseringen.

4.62

Met rov 4.2 respondeert het hof kennelijk op nr. 23 van de appeldagvaarding van SBK c.s., behorend tot grief 1. Daar staat:

“23. In rov. 3.3 is verkort de toelichting van SBK c.s. op haar vorderingen weergegeven. Hierin ontbreekt onder meer dat (i) niet gebleken is dat Fortenova wezenlijke problemen met zakenpartners en financiers ondervindt,^[41](ii) de transactie niet nodig is,^[42](iii) de waardering van Midco te laag is,^[43](iv) er minder vergaande oplossingen zijn^[44]en (v) dat SBK c.s. recht heeft op informatie.^[45]”

4.63

Het hof heeft klaarblijkelijk tot uiting willen brengen dat het zich bewust was van zijn taak om op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen – voor zover niet prijsgegeven en binnen het door de grieven ontsloten gebied – in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw te moeten beoordelen. SBK c.s. hebben daarom geen belang bij hun bezwaar dat bepaalde stellingen niet zijn weergegeven omdat dat niet betekent dat deze stellingen niet in de beoordeling zijn betrokken. Het aangevochten oordeel in rov. 4.2 is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

4.64

In de passage in de appeldagvaarding die volgt op de zojuist behandelde klacht wordt een aantal stellingen van SBK c.s. opgesomd:

1. Dat SBK niet een brief heeft ontvangen, zoals certificaathouders die hadden ontvangen, om alternatieven voor te dragen (nr. 17 appeldagvaarding);

2. Dat Fortenova c.s. ondanks verzoek daartoe van SBK, niet met SBK hebben willen spreken over het mislukken van de verkoop (nr. 19 appeldagvaarding);

3. Dat Fortenova c.s. certificaathouders wel en SBK c.s. niet hebben benaderd om interesse in deelneming in de SteerCo kenbaar te maken (nr. 21 appeldagvaarding);

4. Dat de voorzieningenrechter in rov. 4.9 van zijn vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een openbaar biedingsproces, terwijl Fortenova c.s. door juist geen open biedingsproces te hanteren onzorgvuldig jegens SBK hebben gehandeld (nr. 44 appeldagvaarding).

4.65

Het middel merkt op dat deze stellingen in cassatie als vaststaand hebben te gelden omdat het hof deze stellingen niet van de hand heeft gewezen. Vervolgens klagen zij (zie ‘Ten eerste …’) dat op grond hiervan moet worden geoordeeld dat het onderzoek waartoe het hof zich blijkens rov. 6.8 heeft gezet, onvolledig is geweest, zodat moet worden geconcludeerd dat het hier bestreden oordeel van het hof niet (langer) houdbaar is. Hoewel het onderdeel niet toelicht op welk oordeel in rov. 6.8 wordt gedoeld, neem ik aan dat zij het oog hebben op de volgende overweging:

“Dat neemt echter niet weg dat Fortenova c.s. bij de (voorbereiding en uitvoering van) dit besluit rekening heeft moeten houden met de belangen van SBK en jegens SBK de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen.”

4.66

Uit het niet kenbaar betrekken van stellingen volgt in algemene zin niet zonder meer dat het door de rechter uitgevoerde onderzoek van de rechter ‘onvolledig’ is geweest. De rechter hoeft niet op ieder argument afzonderlijk in te gaan.^[46]Heeft de rechter volgens een cassatiemiddel ten onrechte bepaalde stellingen niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken, dan dient het middel niet alleen de stellingen aan te duiden waar het zich tegen richt, maar ook toe te lichten waarom het aangevallen oordeel in het licht van die stellingen tekortschiet (en daarbij de vindplaatsen van die stellingen te vermelden). De klacht licht niet toe waarom de daarin aangehaalde stellingen (zoals weergegeven in 4.64) het oordeel van de rechter onbegrijpelijk zou maken. De enkele stelling dat het onderzoek ‘onvolledig is geweest’, is in dat verband onvoldoende.

4.67

Het middel klaagt ook dat “
op grond hiervan” moet worden geconstateerd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 6.26 dat SBK c.s. onvoldoende hebben gesteld tegenover de vaststelling door het hof dat in verband met de belangenconflicten een aantal maatregelen zijn getroffen. Volgens het middel volgt uit de niet besproken stellingen dat van een zorgvuldige voorbereiding geen sprake kan zijn, omdat die maatregelen niet wegnemen dat Fortenova c.s. aan SBK c.s. geen gelegenheid hebben geboden om alternatieven aan te dragen, respectievelijk omdat zij niet tot doel of gevolg hadden dat alsnog een openbaar biedingsproces tot stand is gekomen.

4.68

Rov. 6.25-6.26 van het bestreden arrest staan onder het kopje ‘De verkoopprijs’ (rov. 6.24-6.41) en vormen daarmee onderdeel van het overkoepelende onderzoek dat het hof blijkens rov. 6.8 heeft uitgevoerd naar de vraag of Fortenova c.s. bij (de voorbereiding en uitvoering van) het besluit tot verkoop van de aandelen in MidCo voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van SBK en of zij jegens SBK de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht hebben genomen. Onder genoemd kopje heeft het hof meer specifiek onderzocht of de wijze van totstandkoming van de transactie en de prijsbepaling deugdelijk zijn geweest. Daarbij heeft het hof mede onder ogen gezien dat er aan de kant van Open Pass een tegenstrijdig belang/belangenverstrengeling kon ontstaan.

4.69

Ik citeer rov. 6.25 en 6.26:

“6.25. Wat hier tot extra waakzaamheid noopt, is het tegenstrijdig belang/de belangenverstrengeling aan de kant van Open Pass, zoals ook de voorzieningenrechter onder ogen heeft gezien. In verband met de effectuering van de transactie zijn Iter STAK en BidCo opgericht en kunnen de bestaande niet gesanctioneerde certificaathouders deelnemen in de nieuwe vennootschap. Open Pass zal na de verkoop (veruit) de grootste certificaathouder worden. Open Pass garandeert ook de liquiditeit van BidCo, die bij de MidCo Sale de koper zal zijn. [betrokkene 3] is de grootste aandeelhouder van Open Pass. [betrokkene 3] doet via door hem beheerste vennootschappen zaken met Fortenova Grupa en haar dochtervennootschappen. Evenals [betrokkene 2] , die ook aandeelhouder is van Open Pass, is [betrokkene 3] tevens bestuurder (officieel
non executive, zoals op zichzelf niet is weersproken) van Fortenova Grupa. [betrokkene 2] is ook bestuurder van Open Pass en was, tot 6 juni 2023, bestuurder A van TopCo, MidCo en HoldCo.

6.26.

In verband met de vorenbedoelde belangenconflicten zijn een aantal maatregelen getroffen. Fortenova c.s. heeft dit als volgt, samengevat, toegelicht. Zij is in april 2023 op zoek gegaan naar een onafhankelijk bestuurder voor TopCo. [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn, zoals uit hun verklaring blijkt, begin mei 2023 benaderd voor deze rol. Vanaf 10 juni 2023 tot het moment van formele benoeming, traden zij reeds op als onafhankelijke adviseurs (
independent monitoring counsel)van TopCo. [betrokkene 2] en Open Pass zijn niet betrokken geweest bij de besluitvorming rond de benoeming of de selectie van deze bestuurders. [betrokkene 2] is op 6 juni 2023 geheel afgetreden als bestuurder van TopCo, MidCo en HoldCo en is op 15 juni 2023 in die hoedanigheid opgevolgd door [betrokkene 5] . De benoeming van de onafhankelijke bestuurders is goedgekeurd door de DR-holders op 27 juni 2023. In de notulen van die vergadering wordt gewezen op de onafhankelijke rol die beide bestuurders zullen innemen binnen het verkoopproces van MidCo. De officiële benoeming van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] vond plaats op 20 juli 2023, aldus steeds Fortenova c.s. Hier heeft SBK c.s. onvoldoende tegenovergesteld.”

4.7

Uit rov. 6.25 volgt dat het belangenconflict er volgens het hof op zag dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , naast aandeelhouders van Open Pass, tevens bestuurders waren van respectievelijk TopCo, MidCo, HoldCo en Fortenova Grupa. In rov. 6.26 schetst het hof welke maatregelen volgens Fortenova c.s. zijn getroffen om een belangenverstrengeling te voorkomen. De overweging aan het slot van rov. 6.26 dat SBK c.s. hier onvoldoende tegenovergesteld hebben, ziet er kennelijk op dat het hof meende dat SBK c.s. de in rov. 6.26 geschetste gang van zaken onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.

4.71

SBK c.s. hebben de belangenverstrengeling van Open Pass aan de orde gesteld in nrs. 86-98 van de inleidende dagvaarding en in nrs. 56-58 van de appeldagvaarding. Geen van de thans in cassatie aangehaalde stellingen is terug te lezen in die passages. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof de in cassatie aangehaalde stellingen niet heeft betrokken in zijn oordeel dat SBK c.s. de door Fortenova c.s. getroffen maatregelen onvoldoende hebben betwist. De klacht faalt.

4.72

Vervolgens betoogt het middel nog dat uit de niet besproken stellingen volgt dat van een zorgvuldige voorbereiding geen sprake kan zijn, omdat die maatregelen niet wegnemen dat Fortenova c.s. aan SBK c.s. geen gelegenheid hebben geboden om alternatieven aan te dragen, respectievelijk omdat die maatregelen niet tot doel of tot gevolg hebben gehad dat alsnog een openbaar biedingsproces tot stand is gekomen. Het middel gaat er aldus kennelijk van uit dat pas van een zorgvuldige voorbereiding sprake kan zijn als Fortenova c.s. aan SBK c.s. de gelegenheid hebben geboden alternatieven aan te dragen.

4.73

Blijkens rov. 6.8 heeft het hof getoetst aan de in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde gedragsnorm dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich moeten gedragen jegens elkaar naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Die rechtsregel brengt onder meer mee dat de rechtspersoon zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders.^[47]De uitwerking van die zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De rechter past terughoudendheid bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen.^[48]

4.74

Mijns inziens lijdt het geen twijfel dat het hof stellingen 1 t/m 3 (zie 4.64) in zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft aan de hand van grief 1, waarin SBK c.s. zich op die stellingen beroepen, wijzigingen doorgevoerd in de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof meent kennelijk dat deze stellingen niet, althans onvoldoende, relevant zijn. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden zoals genoemd in rov. 6.9-6.41. De door het hof gegeven beoordeling komt mij niet onbegrijpelijk voor en is toereikend gemotiveerd, zeker voor een kort geding.

4.75

Stelling 4, inhoudende dat Fortenova c.s. onzorgvuldig hebben gehandeld door geen
openbaarbiedingsproces te hanteren, is onderdeel van grief 4, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van disproportionele schade. In nr. 44 van hun memorie van grieven stellen SBK c.s.:

“Als er wel sprake was van een openbaar biedingsproces had iedere geïnteresseerde partij een bod kunnen doen (ook als die niet zou zijn benaderd door Lazard) en zouden er ongetwijfeld wel biedingen zijn ontvangen en waarschijnlijk ook aanzienlijk hoger dan het bod van BidCo”.

4.76

De reden dat SBK c.s. de voorkeur gaven aan een openbaar biedingsproces was kennelijk gelegen in het streven om een zo hoog mogelijk bod te verkrijgen Naar mijn mening levert deze op zichzelf legitieme overweging geen grond op waarop SBK c.s. een openbare biedingsprocedure konden afdwingen. Wat daar verder van zij, SBK c.s. hebben geen belang bij deze klacht, nu het hof in rov. 6.35 overweegt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de koopprijs (mede gelet op de AEP en CVR-clausules; zie 2.27) in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een redelijke prijs. Ik herinner eraan dat KPMG een onafhankelijke waardebepaling van Fortenova heeft uitgevoerd KPMG en dat Houkihan Lokey over de redelijkheid van de prijs een onafhankelijke
fairness opinionheeft afgegeven (zie 2.35 en 2.36). De door Open Bass gedane bieding viel binnen de brandbreedtes die in deze onderzoeken zijn aangehouden.

4.77

Het betoog van SBK c.s. dat “(…)
bij gebreke van een openbaar biedingsproces, de belangenconflicten juist hebben kunnen ontstaan dan wel voortbestaan”, volgt niet uit nr. 44 van de memorie van grieven. De waardebepaling door KPMG en de
fairness opinionvan Houlihan Lokey konden door het hof terecht worden aangeduid als waarborgen om misbruik door Open Pass van een dubbelrol te vermijden (vgl. rov. 6.29). Kortom, voor zover het niet hanteren van een openbaar biedingsproces al kon leiden tot het ontstaan of voortbestaan van belangenconflicten, hebben Fortenova c.s. dat risico voldoende ondervangen.

4.78

Uit het voorgaande volgt dat de klachten uit het onderdeel falen. De verwerping van de grieven is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste taakopvatting van het hof. Dit bevestigt dat het oordeel van het hof dat SBK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als zij de voorgestelde herstructurering zou tegenhouden (zie 4.3), niet onjuist dan wel onbegrijpelijk is op de grond dat het verkoopproces van de aandelen MidCo niet zorgvuldig zou zijn geweest.^[49]

Onderdeel 5: bezwaren tegen de proceskostenveroordeling

4.79

Onderdeel 5 (nr. 5.1 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 6.60-6.61 en 6.70-6.71, waarin het hof de volgende kostenveroordeling heeft uitgesproken:

“6.60. Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep ten aanzien van Fortenova c.s. als volgt vast:

- griffierecht € 798

- salaris advocaat
€ 18.651(tarief VIII x 3 punten)

Totaal € 19.449

6.61.

Het hof stelt deze kosten voor Iter BidCo en Iter STAK, respectievelijk Open Pass op dezelfde wijze vast als de kosten voor Fortenova c.s.

(…)

6.70.

Het hof stelt de proceskosten in de hoofdzaak in hoger beroep ten aanzien van TopCo en Fortenova STAK als volgt vast:

- griffierecht € 798

- salaris advocaat
€ 18.651(tarief VIII x 3 punten)

Totaal € 19.449

6.71.

Het hof stelt deze kosten ten aanzien van Open Pass als volgt vast:

- griffierecht € 789

- salaris advocaat
€ 12.434(tarief VIII x 2 punten)

Totaal € 13.232”

4.8

Volgens het middel zijn deze oordelen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Ten eerste zou het hof ten onrechte zijn uitgegaan van verschillende tarieven voor enerzijds het griffierecht en anderzijds het liquidatietarief. Ten tweede zou het hof ten onrechte in elk van beide zaken twee punten hebben toegekend voor de mondelinge behandeling, terwijl beide zaken gezamenlijk zijn behandeld. Ten derde zou het hof in strijd met art. 23 Rv de nakosten hoger hebben vastgesteld dan door Fortenova c.s. was gevorderd. We hebben het dan over een verschil van enkele euro’s.

4.81

Ik stel voorop dat de verschuldigdheid van het griffierecht en een veroordeling in de proceskosten gescheiden zaken zijn.

4.82

Op grond van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (
Wgbz) zijn partijen in beginsel
griffierechtverschuldigd.^[50]Aan zowel de eiser(s) als de verschenen gedaagde(n) worden aan het begin van de procedure griffierechten in rekening gebracht (art. 3 lid 1 Wgbz). Ingevolge art. 3 lid 5 Wgbz wordt de hoogte van het griffierecht bepaald aan de hand van de tabel die als bijlage bij deze wet is gevoegd. Ingevolge art. 10 lid 1 Wgbz wordt het bedrag bepaald op basis van de vordering dan wel het verzoek. Tegen een beslissing tot het heffen van het griffierecht kan ingevolge art. 29 Wgbz gedurende een maand na de betaling daarvan in verzet worden gekomen. Maakt een partij daar geen gebruik van, dan staat de hoogte van het griffierecht in beginsel vast. Het griffierecht kan later wel worden verhoogd.^[51]

4.83

De bijlage waarnaar art. 3 lid 5 Wgbz verwijst, bevat een tabel die de hoogte van het griffierecht weergeeft. Met betrekking tot die tabel heeft de Hoge Raad in 2017 het volgende geoordeeld:^[52]

“2.2.1 (…) In die tabel wordt onderscheid gemaakt tussen vorderingen van onbepaalde waarde en vorderingen met een beloop van een bepaald bedrag. Deze regeling is erop gericht het griffierecht, wat de hoogte betreft, te relateren aan de waarde van de vordering en daarmee aan het financiële belang van de zaak.

In cassatie brengt het voorgaande mee dat voor de berekening van het griffierecht in een bij dagvaarding aangebrachte cassatiezaak moet worden aangeknoopt bij de waarde van de vordering waarover de rechter tegen wiens uitspraak het beroep in cassatie is gericht, had te beslissen, ook indien niet de betaling van een geldsom is gevorderd.

2.2.3

In geval in een dagvaarding meerdere vorderingen worden ingesteld, wordt de hoogte van het griffierecht bepaald aan de hand van het totale beloop of de totale waarde van de gecumuleerde vorderingen (vgl. Kamerstukken II 2008-2009, 31 758, nr. 3, p. 11). Dit betekent dat in een geval van samenloop van een vordering met een beloop van een bepaald bedrag en een vordering van onbepaalde waarde, het griffierecht dient te worden begroot op basis van eerstgenoemde vordering.”

4.84

A-G De Bock merkt in haar conclusie voorafgaand aan dit arrest op:^[53]

‘2.5 (…) Onder de Wgbz dient daarom voor de bepaling van het griffierecht in beginsel te worden gekeken naar de waarde van de vordering of wel het financieel belang van de zaak. Daarbij is, anders dan onder de Wtbz, niet van belang of de vordering expliciet gericht is op
betaling van een bepaalde geldsom. Gelet op deze wijziging moet worden aangenomen dat de toevoeging van de Hoge Raad in rov. 2.1 van zijn arrest van 27 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE1552, NJ 2002/533): “
Daarbij biedt de wet geen ruimte voor een andere dan een formele uitleg van de vordering en mag de griffie bij de bepaling van het vast recht niet door de vordering heen kijken”, thans niet meer geldt.^[54]In het huidige griffierechtstelsel kan, anders dan onder de Wtbz, dus ook een verklaring voor recht worden aangemerkt als een vordering met een bepaalde waarde indien daarbij een concreet schadebedrag wordt genoemd, hoewel niet de
betalingvan dit bedrag wordt gevorderd.

2.6

De formulering van het petitum van de (appel)dagvaarding vormt de basis voor de vaststelling of er sprake is van een vordering van bepaalde waarde (vgl. art. 10 lid 1 Wgbz). (…).”

4.85

In 2019 heeft uw Raad de zojuist geciteerde rov. 2.2.1 van het arrest uit 2017 herhaald.^[55]In zijn noot bij dat arrest merkt Schim op dat de Hoge Raad aanknoopt bij de waarde van de vordering en daarmee bij het financiële belang van de zaak.^[56]Dit roept volgens hem de vraag op of vereist is dat het financieel belang van de zaak tot uiting komt in het petitum.

4.86

In de voorliggende kort gedingprocedures zijn de appeldagvaardingen op 15 januari 2024 betekend met verschijningsdatum 23 januari 2024. De toen geldende tekst van de bijlage van de Wgbz bepaalde dat zaken met betrekking tot een vordering of een verzoek van onbepaalde waarde (of met een beloop van maximaal € 12.500), € 798 bedroeg. Het griffierecht voor zaken met een beloop van meer dan € 1.000.000 bedroeg € 13.124. In deze procedures, waarvan het financieel belang zonder twijfel groot is, bedroeg het griffierecht slechts € 798 omdat de vordering was ingesteld als een vordering van onbepaalde waarde.

4.87

De
proceskostenveroordelingis geregeld is paragraaf 2 van de twaalfde afdeling van titel 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Titel 2 is ingevolge de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.

4.88

Art. 237 lid 1 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld. Het derde lid bepaalt dat het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, in het vonnis wordt vastgesteld. De rechter stelt ambtshalve het bedrag van de kostenveroordeling vast. Dit is een feitelijke beslissing, die geen motivering behoeft.^[57]Dat neemt niet weg dat een oordeel over de vaststelling van de proceskosten onbegrijpelijk kan zijn, voor zover dat oordeel op een misslag berust.^[58]

4.89

Art. 239 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen (verplichte procesvertegenwoordiging), van de kosten van de wederpartij slechts de salarissen en verschotten van de advocaat van die wederpartij ten laste van de in het ongelijk gestelde partij kunnen worden gebracht. Bij het bepalen van het salaris van de advocaat hanteert de rechter in het algemeen een forfaitair tarief, waarvan de uitkomst enerzijds wordt bepaald door het aantal en de aard van de verrichtingen, en anderzijds door het financieel belang van de zaak. Dit ‘liquidatietarief’ is te vinden op rechtspraak.nl.^[59]Het liquidatietarief is een niet-bindende richtlijn en het vormt dan ook geen recht in de zin van art. 79 RO.^[60]

4.9

Het bestreden arrest is gewezen op 5 juli 2024. Blijkens de woorden ‘(tarief VIII x 3 punten)’^[61]heeft het hof het liquidatietarief toegepast. Op rechtspraak.nl staat het volgende met betrekking tot het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven per 1 februari 2024.^[62]

“
Hoe wordt begroot?

Bij een kostenveroordeling wordt het salaris van de advocaat begroot volgens het liquidatietarief, waarbij het bedrag van de te liquideren kosten afhankelijk is van de verrichte (genormeerde) werkzaamheden en van het belang van de zaak. Hoewel deze tarieven niet bindend zijn, worden zij in beginsel door de gerechten gevolgd. Ook bij een minnelijke regeling pleegt op basis hiervan afgerekend te worden. De tarieven blijven geldig totdat deze opnieuw zijn vastgesteld. Deze tarieven omvatten niet die voor procedures voor de kantonrechter. Hiervoor kunt u de liquidatietarieven kanton per 1 februari 2024 raadplegen.

Het bedrag van de te liquideren kosten is enerzijds afhankelijk van de verrichte werkzaamheden (A) en anderzijds van het belang van de zaak (B).

(…)”

4.91

Onder kopje ‘A. Waardering van de verrichte werkzaamheden in punten’ staat een lijst waarin per werkzaamheid een aantal punten wordt gegeven, variërend van 0 tot maximaal 2. Onder kopje ‘B. het belang van de zaak’ staan tariefcategorieën. Onder ‘1. Eerste aanleg rechtbank’ worden acht tariefcategorieën onderscheiden. Het hoogste tarief is Tarief VIII:

“Tarief II

Dit tarief geldt met betrekking totzaken van een geldswaarde van € 10.000 tot € 20.000, echtscheidingsprocedures, procedures tot scheiding van tafel en bed,
zaken van onbepaalde waarde, tenzij duidelijke aanwijzingen bestaan, dat deze zaken onder een ander tarief vallen, en verklaringsprocedures, tenzij het volgens eisers door de derde gearresteerde af te dragen bedrag meer dan € 20.000 bedraagt en hierover na het afleggen der verklaring geschil ontstaat of andere verwikkelingen rijzen. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 614 met een maximum van 6 punten.

(…)

Tarief VIII

D
it tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde boven € 1.000.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 4.357 zonder maximum puntental.”

Onder ‘5. Principaal appèl/hoger beroep van rechtbank (andere zaken dan kantonzaken) op hof’ staat:

“In appèl/hoger beroep worden tariefgroepen met overeenkomstige nummering als in eerste aanleg gevolgd, met dien verstande, dat in tarief I ieder punt wordt gewaardeerd op € 858 met een maximum van 3 punten, in tarief II ieder punt wordt gewaardeerd op € 1.214 met een maximum van 3 punten, in tarief III ieder punt wordt gewaardeerd op € 1.571 met een maximum van 4 punten, in tarief IV ieder punt wordt gewaardeerd op € 2.213 met een maximum van 6 punten en in tarief V tot en met VIII ieder punt wordt gewaardeerd op respectievelijk € 3.572, € 4.428, € 5.286 en € 6.217 zonder maximum.”

4.92

Ut het voorgaande blijkt dat zaken van onbepaalde waarde vallen onder Tarief II van het liquidatietarief, tenzij duidelijke aanwijzingen bestaan dat deze zaken onder een ander tarief vallen.

4.93

De
eerste klachtheeft daarop betrekking. Het middel klaagt dat het door het hof vastgestelde griffierecht overeenkomt met het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde, terwijl het hof bij het vaststellen van het liquidatietarief is uitgegaan van Tarief VIII, dat ziet op zaken met een geldswaarde van meer dan € 1.000.000. Aldus zou sprake zijn van een verschil in opvatting van het hof over het geldelijk belang, welk verschil niet wordt toegelicht. Daarom is sprake van een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid.

4.94

De klacht faalt. De hoogte van het griffierecht wordt bepaald door de griffier bij het aanhangig maken van de zaak. De proceskostenveroordeling wordt bepaald door de rechter en vindt plaats bij einduitspraak. Het middel miskent dit wezenlijke verschil.

4.95

Het middel betoogt dat ‘het hof’ het griffierecht op € 798,00 heeft vastgesteld. Daarmee miskent het middel dat het griffierecht niet door de rechter, maar door de griffier wordt vastgesteld. De rechter zal de in het ongelijk gestelde partij in beginsel (zie art. 237 lid 5 Rv) veroordelen tot betaling van de door de wederpartij betaalde griffierechten van de andere partij, maar stelt daarbij niet een bedrag aan griffierechten vast. Het gaat zuiver om terugbetaling van de werkelijk gemaakte kosten (zonder dat de partij die moet terugbetalen zich kan uitlaten over de juistheid van de hoogte daarvan).^[63]

4.96

Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de vaststelling van de proceskostenvergoeding ten opzichte van de hoogte van de griffierechten is daarom geen sprake. Het hof heeft SBK c.s. veroordeeld tot betaling van het reeds bij het aanhangig maken van de zaak door de griffier vastgestelde en door Fortenova c.s. betaalde griffierecht. Vervolgens heeft het hof (dus: de combinatie van raadsheren die het bestreden arrest heeft gewezen) geoordeeld dat het salaris van de advocaat moet worden bepaald conform Tarief VIII van het liquidatietarief.

4.97

Verder betoogt het middel dat SBK c.s. niet bedacht hoefden te zijn op het hogere tarief, omdat de rechtbank is uitgegaan van tarief I, waartegen geen grief is gericht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank is niet uitgegaan van tarief I, maar van het tarief voor een complex kort geding (“
Is de zaak bijzonder complex, dan kan een bedrag van € 1.661 aan salaris worden geliquideerd”).^[64]De voorzieningenrechter heeft daarom het salaris voor de advocaat gesteld op € 1.619,00. Dat tarief geldt blijkens de ‘Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken’^[65]voor de rechtbank en niet voor het hof.

4.98

De
tweede klachthoudt in dat van het hof kon worden verlangd uit te leggen waarom het twee punten heeft toegekend voor zowel de mondelinge behandeling van het hoger beroep van SBK c.s. als voor de mondelinge behandeling van het beroep van [eiser 3] , terwijl er één gezamenlijke zitting was, SBK c.s. enerzijds en [eiser 3] anderzijds hebben bevestigd elkaars stellingen tijdens de mondelinge behandeling over te nemen, en Fortenova c.s., Iter BidCo/Iter STAK en Open Pass hetzelfde hebben bevestigd ten aanzien van hun stellingen.

4.99

Zoals gezegd hoeft de rechter een proceskostenveroordeling niet te motiveren (zie 4.88). Een oordeel kan echter onbegrijpelijk zijn, voor zover aannemelijk is dat het op een misslag berust. Het middel voert niet aan dat hier de proceskostenveroordeling op een misslag berust, maar enkel dat van het hof kon worden verlangd om uit te leggen waarom het twee punten heeft toegekend voor zowel de mondelinge behandeling met SBK c.s. als voor de mondelinge behandeling met [eiser 3] . Reeds hierop strandt de klacht.

4.100 Het hof heeft voor de verrichte werkzaamheden in de zaak met zaaknummer 200.336.927/01 ten aanzien van Fortenova c.s., Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass drie punten toegekend; in de zaak met zaaknummer 200.336.933/01 was dat ten aanzien van TopCo en Fortenova STAK drie punten en ten aanzien van Open Pass twee punten. Volgens het middel houdt deze proceskostenveroordeling in dat ieder van Fortenova c.s., Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass twee punten krijgen voor zowel een pleidooi in het hoger beroep dat is ingesteld door SBK c.s. als voor het pleidooi in het hoger beroep van [eiser 3] . De klacht faalt.

4.101 Uit de lijst onder het kopje ‘A. Waardering van de verrichte werkzaamheden in punten’ staan met betrekking tot de mondelinge behandeling de volgende omschrijvingen:

Mondelinge behandeling, anders dan tegelijk met de zitting voor getuigenverhoor

Mondelinge behandeling waarvoor uitgebreidere behandeltijd is uitgetrokken, dit naar beoordeling van de rechter

Maximaal 2

4.102 Hieruit volgt dat punten niet worden toegekend voor het geven van een pleidooi, maar voor (het bijwonen van) de mondelinge behandeling. De stelling dat partijen
voor pleidooieen aantal punten hebben gekregen is dus onjuist.

4.103 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juni 2024 blijkt dat de spreektijd in de eerste termijn voor SBK c.s. en [eiser 3] samen 45 minuten bedroeg, en voor Fortenova c.s., Iter BidCo, Iter STAK en Open Pass samen ook 45 minuten. Het proces-verbaal telt 27 pagina’s. In die omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof voor de mondelinge behandeling twee punten heeft toegekend. Van een misslag is geen sprake.

4.104 Vervolgens merken SBK c.s. nog op dat de memorie van antwoord van Iter STAK en Iter BidCo (op deze plaats in de procesinleiding aangeduid als Bidco c.s.) slechts twee pagina’s betreft, terwijl het hof hiervoor een vergoeding van € 6.217 rekent. Dit komt hun bovenmatig voor, reden waarom het hof dat oordeel had behoren te motiveren.

4.105 Ook deze klacht stuit af op het feit dat het hof de proceskostenveroordeling niet behoefde te motiveren. Maar ook overigens faalt de klacht. Bij de berekening van de kostenvergoeding op grond van het liquidatietarief wordt niet gekeken naar de werkelijk gewerkte uren van de advocaat, maar naar de verrichte (processuele) werkzaamheden en naar het belang van de zaak. Dat belang maakt dat de rechter heeft geoordeeld dat de zaak valt in Tarief VIII, waardoor ieder punt correspondeert met een vergoeding van € 6.217,00. De omvang van het processtuk doet derhalve niet ter zake. Van een misslag is opnieuw geen sprake.

4.106 De
derde klachttot slot houdt in dat het hof aan nakosten meer heeft toegewezen dan was gevorderd. Fortenova c.s. hebben € 173,00 voor nasalaris gevorderd, te vermeerderen met € 90,00 in geval van betekening. Het hof heeft in het dictum echter € 178,00, te vermeerderen met € 92,00 alsmede met de kosten van het betekeningsexploot, toegewezen.

4.107 In de memorie van antwoord in de zaak 200.336.925/01 hebben Fortenova c.s. onder meer de volgende vordering opgenomen:

“SBK en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten op EUR 173,- zonder betekening, dan wel EUR 263,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, dan wel, voor zover het gaat om de kosten van betekening van het arrest, vanaf veertien dagen na die betekening.”

In de memorie van antwoord in de zaak 200.336.933/01 hebben Fortenova STAK en TopCo dezelfde tekst opgenomen, maar ‘SBK en [eiser 2] ’ vervangen door ‘ [eiser 3] ’.

4.108 In de van 1 februari 2023 tot 1 februari 2024 geldende Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken wordt over het nasalaris het volgende opgemerkt:

“
8. Nasalaris

De na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) worden voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris)
forfaitair berekend op € 173zonder betekening in conventie of reconventie/voor de vordering of voor de tegenvordering, € 271 zonder betekening in conventie en reconventie/voor de vordering en voor de tegenvordering tezamen, en
verhoogd met € 90 in geval van betekening. Slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg heeft recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten. (…).”

4.109 Met ingang van 1 februari 2024 (en ten tijde van het wijzen van de bestreden arresten) luidt die Aanbeveling op dit punt als volgt:^[66]

“9. Nasalaris

De na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) worden voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris)
forfaitair berekend op € 178zonder betekening in conventie of reconventie/voor de vordering of voor de tegenvordering, € 278 zonder betekening in conventie en reconventie/voor de vordering en voor de tegenvordering tezamen, en
verhoogd met € 92 in geval van betekening. Slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg heeft recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten (…).”

De liquidatietarieven c.a. worden periodiek geïndexeerd.

4.110 Op 1 februari 2024 was het hoger beroep aanhangig, maar was nog geen (eind)uitspraak gedaan. Uit de memories van antwoord blijkt dat Fortenova c.s. respectievelijk Fortenova STAK en TopCo nakosten hebben gevorderd conform de toen geldende versie (zie 4.108).

4.111 Op de datum dat het hof uitspraak deed, gold de versie die met ingang van 1 februari 2024 van kracht was (zie 4.109). Die nieuwe versie heeft onmiddellijke werking. Niet alleen is dat voor procedurele bepalingen uitgangspunt, ook blijkt dit uit de Aanbeveling zelf:

“De nieuwe tarieven gelden voor procedures bij de
gerechtshovenin alle zaken waarin de kostenveroordeling wordt uitgesproken na de invoeringsdatum van de nieuwe tarieven, dus ook voor voorafgaand aan 1 februari 2024 lopende zaken.”

4.112 Hieruit volgt dat het hof in zijn uitspraak van 5 juli 2024 de per 1 februari 2024 geïndexeerde tarieven diende toe te passen en dus terecht heeft toegepast.

Onderdeel 6-
voortbouwklacht

4.113 Onderdeel 6 bevat voortbouwklachten en deelt het lot van de overige klachten.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Kort geding over herstructurering van een concern met gesanctioneerde aandeelhouders en de gevolgen voor stemrechten en besluitvorming