ECLI:NL:PHR:2026:81

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00717

Zitting16 januari 20266

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser] ,
eiser tot cassatie,
advocaat: G.C. Nieuwland en M.E.A. Möhring

tegen

Zuidwal Holding B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Zuidwal.

1.Inleiding

Zuidwal heeft een aanzienlijke vordering op Driesprong Finance B.V. (hierna: Driesprong Finance) op grond van een geldlening. Zuidwal heeft voor het verhaal van deze vordering executoriaal derdenbeslag gelegd onder [eiser] , die financieel adviseur is van het concern waartoe Driesprong Finance behoort, de [groep] . [eiser] heeft verklaard dat Driesprong Finance geen vordering meer op hem heeft. De vordering die Driesprong Finance op hem had, is volgens hem komen te vervallen door een beding in een vaststellingsovereenkomst.

Zuidwal heeft de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 3:45 BW (de actio pauliana). Met betrekking tot de verklaring van [eiser] is Zuidwal de onderhavige betwistingsprocedure in de zin van art. 477a lid 2 Rv begonnen. Rechtbank en hof hebben daarin beide geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst een paulianeuze rechtshandeling is geweest.

In hoger beroep heeft Zuidwal haar eis vermeerderd, nadat haar was gebleken dat eerder verrekeningen hadden plaatsgevonden met de vordering van Driesprong Finance op [eiser] . Die verrekeningen voldeden volgens haar niet aan de wettelijke eis dat de betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Het ging om (bonus)aanspraken die [eiser] had op andere vennootschappen van de [groep] .

Het hof heeft de vermeerderde eis toegewezen omdat [eiser] naar zijn oordeel deze stelling van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat is volgens het hof in die mate het geval dat het [eiser] ook niet heeft toegelaten tot bewijslevering.

[eiser] komt in cassatie tegen beide beslissingen van het hof op met een groot aantal klachten. In cassatie is mede de ingangsdatum van de wettelijke rente aan de orde over de veroordeling van [eiser] .

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:^[1]

(i) Zuidwal heeft in 2017 € 5.750.000,- aan Driesprong Finance uitgeleend. Driesprong Finance behoort tot een concern van vennootschappen (‘de [groep] ’), waarvan de [familie] eigenaar is. [eiser] heeft, als financieel adviseur van de [groep] , werkzaamheden voor de [groep] verricht.

(ii) Driesprong Finance heeft de geldlening niet (volledig) terugbetaald aan Zuidwal. Zuidwal heeft daarom op 29 juni 2020 ten laste van Driesprong Finance onder (onder meer) [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd.

(iii) Op 23 juli 2020 heeft [eiser] een derdenverklaring afgegeven met als inhoud dat Driesprong Finance geen vordering meer op hem heeft. Driesprong Finance had in elk geval eind 2018 nog wel een vordering van ruim € 800.000 op [eiser] . Deze vordering is volgens [eiser] op 1 april 2020 komen te vervallen op grond van een vaststellingsovereenkomst die hij op 19 december 2018 met onder andere Driesprong Finance heeft gesloten. Zuidwal betwist dat deze verklaring juist is en heeft op 15 december 2020 de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen op grond van art. 3:45 BW (de actio pauliana).

2.2

Bij dagvaarding van 19 september 2020 heeft Zuidwal [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en op grond van art. 477a lid 2 Rv gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 859.676 aan Zuidwal, dan wel het bedrag dat aan Zuidwal toekomt op grond van het door haar onder [eiser] ten laste van Driesprong gelegde derdenbeslag, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 8 dagen na het door de rechtbank te wijzen vonnis.^[2]

2.3

De rechtbank heeft de vordering tot betaling van genoemd bedrag van € 859.676 bij vonnis van 27 juli 2022 toegewezen, met wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van het vonnis.^[3]De rechtbank heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst een paulianeuze rechtshandeling is, dat Zuidwal de overeenkomst dus terecht heeft vernietigd en dat [eiser] dus nog een opeisbare schuld aan Driesprong Finance had op het moment dat het derdenbeslag werd gelegd (rov. 3.19). Dit oordeel heeft de rechtbank als volgt onderbouwd.

Met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst heeft de rechtbank vastgesteld:

“3.2 (…) Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt, voor zover relevant, dat [eiser] in de afgelopen jaren geld ter leen heeft ontvangen van de [groep] . Dit is eind 2018 een bedrag van € 859.676,-. Onderdeel van de [groep] zijn de vennootschappen Crisp Sensation en Apiqe. Dat zijn twee start-ups. [eiser] heeft werkzaamheden verricht voor de verkoop van die ondernemingen. Hij is met de [groep] overeengekomen dat hij een bonus krijgt als Crisp Sensation en/of Apiqe worden verkocht. In de vaststellingsovereenkomst staat dat deze bonus zal worden verrekend met het door [eiser] geleende bedrag van in totaal € 859.676,-. (…) De hoogte van de bonus is niet in de vaststellingsovereenkomst vastgesteld, maar er is wel bepaald dat als Crisp Sensation en/of Apiqe niet vóór 1 april 2020 zijn verkocht, de [groep] haar vordering op [eiser] zal afboeken en als kosten in haar boeken zal verantwoorden. Als verkoop alsnog na 1 april 2020 plaatsvindt, dan zal het bedrag van € 859.676,- in mindering worden gebracht op de bonus.”

De vaststellingsovereenkomst is volgens de rechtbank een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW, ook wat betreft de daarin vervatte, in rov. 3.2 van haar vonnis aangehaalde bepaling die betrekking heeft op de datum van 1 april 2020 (hierna de 1 april 2020-bepaling) (rov. 3.8). De rechtbank heeft de stelling van [eiser] verworpen dat was afgesproken dat hij nooit de schuld aan Driesprong Finance zou behoeven terug te betalen en deze uitsluitend zou behoeven te voldoen door verrekening met zijn bonusaanspraken (rov. 3.11-3.13). Volgens de rechtbank is Zuidwal benadeeld door de vaststellingsovereenkomst omdat de overeenkomst weggedacht Driesprong Finance een vordering van € 859.676,- op [eiser] had gehad (rov. 3.16). Zowel Driesprong als [eiser] had wetenschap van benadeling volgens de rechtbank:

“3.18. (…) Het staat vast dat de [groep] , waaronder Driesprong, een grote schuldenlast had ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Meer specifiek had en heeft Driesprong veel schuldeisers. Dit was zowel bij Driesprong als haar financieel adviseur [eiser] bekend. Bovendien werd twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de vordering van Zuidwal tot terugbetaling van de financiering weer opnieuw opeisbaar. Sinds december 2017 maakte Zuidwal aanspraak op terugbetaling van eerst een gedeelte en later het gehele uitgeleende bedrag. Het was voor Driesprong en [eiser] voorzienbaar dat Driesprong daardoor per eind december 2018 liquiditeitsproblemen zou krijgen. Volgens [eiser] was ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de verwachting dat Crisp Sensation en Apiqe binnen afzienbare tijd zouden worden verkocht. Dat gold ook voor de woning van [betrokkene 1] . Met de verkoopopbrengst daarvan zou Zuidwal kunnen worden terugbetaald. De ondernemingen zijn echter niet verkocht. De woning van [betrokkene 1] is pas enkele maanden geleden voor een aanzienlijk lager bedrag verkocht dan eind 2018 werd verwacht. De ondernemingen zijn nog steeds niet verkocht. Juist voor de situatie dat het positieve scenario van verkoop van de ondernemingen op relatief korte termijn niet zou plaatsvinden is de 1 april 2020-bepaling in de vaststellingsovereenkomst opgenomen. [eiser] wilde dan kennelijk niet meer het risico lopen aangesproken te worden voor deze rekening-courantschuld. De essentie van de 1 april 2020-bepaling in de vaststellingsovereenkomst is immers dat de schuld van [eiser] in rekening-courant wordt ‘gladgestreken’ onafhankelijk van de vraag of [eiser] recht had op een bonus conform de geldende afspraken (bonus bij voorkoop Crisp Sensation of Apiqe). Dit is benadelend voor schuldeisers van Driesprong, omdat er zo verhaalsmogelijkheden teniet zijn gegaan. Driesprong en [eiser] hebben hiervan wetenschap gehad.”

2.4

[eiser] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij memorie van grieven heeft [eiser] de kaarten van de grootboekrekening van Driesprong Finance ingebracht waarin Driesprong Finance haar vorderingen en schulden op en aan hem boekte.^[4]Op grond van het in deze grootboekrekening vermelde heeft Zuidwal incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis vermeerderd tot een bedrag van € 3.673.793,31, althans € 3.523.793,31.^[5]Dit is het saldo van de grootboekrekening ten gunste van Driesprong Finance vóór 31 december 2017, respectievelijk vóór 31 december 2018. Volgens Zuidwal zijn op deze bedragen ten onrechte vorderingen afgeboekt ten gunste van [eiser] . Die afboekingen betroffen vorderingen van [eiser] op een andere vennootschap van [groep] , die gelet op de eis van art. 6:127 BW dat partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, niet met de vordering van Driesprong Finance verrekend konden worden.^[6]

2.5

Bij arrest van 7 februari 2023 heeft het hof het bezwaar van [eiser] tegen de eisvermeerdering ongegrond verklaard.^[7]

2.6

Bij arrest van 16 april 2024 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld om het origineel van de vaststellingsovereenkomst over te leggen alsmede brongegevens van dat document, aanvullende documentatie waaruit kan blijken dat de vordering van Driesprong Finance op hem ten tijde van het derdenbeslag niet meer bestond, en verificatoire bewijsstukken ter onderbouwing van zijn stelling dat kruiselingse verrekeningen mogelijk waren binnen de [groep] , en tevens om laatstgenoemde stelling (aan de hand daarvan) nader te onderbouwen.^[8]

Het hof heeft in het arrest vooropgesteld dat de bewijslast van de betwisting van de verklaring van [eiser] op Zuidwal rust, maar dat [eiser] zijn verklaring ingevolge de art. 476a lid 2 Rv en 476b lid 2 Rv wel met nadere gegevens en bescheiden moet staven en dat daarom op hem een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van zijn verweer (rov. 3.2).

Ten aanzien van het verweer van [eiser] dat de op de grootboekkaart van 2018 vermelde vordering is verrekend met bonusaanspraken heeft het hof overwogen:

“3.12. (…) Op de grootboekkaart 2018 van Driesprong Finance is een vordering op [eiser] geboekt. Het bestaan van de bonussen die volgens [eiser] zijn verrekend met die vordering blijkt echter niet uit de grootboekkaart van Driesprong Finance (hoewel [eiser] heeft aangevoerd dat alle aanspraken werden geboekt op Driesprong Finance). Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [eiser] daarover nader toegelicht dat deze bonus bij Driesprong Participaties is ondergebracht, bij die vennootschap in de administratie is verwerkt en dus op de grootboekkaart van Driesprong Participaties is geboekt. Uitgangspunt is echter dat (kruiselingse) verrekening van vorderingen van en op [eiser] tussen verschillende vennootschappen binnen [groep] in beginsel niet mogelijk is, tenzij dit uitdrukkelijk is overeengekomen. In deze procedure is wel een verklaring van de [accountant] overgelegd (zie r.o. 3.9) over gebruikelijke praktijken binnen de groep. De vraag is echter in hoeverre die “gebruiken binnen de groep” in overeenstemming zijn met de juridische en fiscale regels die binnen een groep van vennootschappen geldt. Afgezien van deze verklaring ontbreken stukken die de afspraken over kruiselingse verrekeningen laten zien. De afgelegde verklaring van [accountant] geeft op zichzelf beschouwd onvoldoende inzicht op basis van welke afspraken deze kruiselingse verrekeningen mogelijk waren, hoe een en ander administratief is afgehandeld en of dit ook een juridisch houdbare afwikkeling is geweest.

3.13.

Omdat [eiser] zich op een (kruiselingse) verrekening beroept tussen verschillende vennootschappen binnen de [groep] , mag van hem op grond van artikel 476b lid 2 Rv worden verwacht dat hij aan de hand van verificatoire bewijsstukken aantoont dat is overeengekomen dat deze kruiselingse verrekeningen mogelijk waren binnen de [groep] en dat er op grond daarvan sprake is geweest van rechtsgeldige verrekeningen in 2018, zoals hij heeft aangevoerd.”

2.7

Bij arrest van 26 november 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling tot betaling van € 859.676,-, en [eiser] veroordeeld om als derde-beslagene ten behoeve van Zuidwal aan de deurwaarder van Zuidwal te voldoen een bedrag van € 3.523.793,31, met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg.^[9]

2.8

Het hof heeft allereerst in het arrest overwogen dat het er alle schijn van heeft dat de vaststellingsovereenkomst is geantedateerd. Hoewel dat naar zijn oordeel zeer onbevredigend is, heeft het echter om proceseconomische redenen beslist geen nadere bewijslevering op dit punt te gelasten en om er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de overeenkomst al op 19 december 2018 is gesloten (rov. 2.7 en 2.8, op de daarvoor genoemde gronden).

Het hof heeft de overeenkomst aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW (rov. 2.10). Volgens het hof is het kwijtschelden van het saldo van het door [eiser] geleende geld in de overeenkomst in verband met een niet bestaande bonus een rechtshandeling om niet (rov. 2.11-2.12). Het hof stelt vast dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij met Driesprong de afspraak heeft gemaakt dat de rekening-courantschuld van [eiser] zou worden verrekend met zijn bonusaanspraken en dat hij nooit iets zou hoeven terug te betalen aan Driesprong, zodat van benadeling van schuldeisers geen sprake is (rov. 2.15). Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] echter niet concreet kunnen maken wanneer en waar die afspraak zou zijn gemaakt en hoe daarover is gesproken. Het hof heeft [eiser] om die reden niet toegelaten tot het leveren van bewijs door het horen van getuigen (rov. 2.16-2.17).

Volgens het hof is sprake van benadeling. Als de vaststellingsovereenkomst niet was gesloten, had [eiser] ten tijde van het leggen van het derdenbeslag door Zuidwal in elk geval nog een opeisbare schuld van € 859.676,- aan Driesprong gehad. Daarop had Zuidwal zich, door het derdenbeslag, kunnen verhalen (rov. 2.21). Het hof overweegt dat op grond van art. 3:45 lid 2 BW van wetenschap van benadeling aan de zijde van [eiser] geen sprake hoeft te zijn, nu het gaat om een rechtshandeling om niet. Het hof is bovendien van oordeel dat bij [eiser] die wetenschap mag worden verondersteld, zoals de rechtbank heeft overwogen in rov. 3.18 van haar vonnis. Het hof neemt deze overwegingen over van de rechtbank (rov. 2.22).

Een en ander voert het hof tot de slotsom dat het beroep van Zuidwal op art. 3:45 BW met betrekking tot de overeenkomst slaagt.

2.9

Ten aanzien van de gestelde verrekeningen in 2018 heeft het hof overwogen:

“2.29. Vanzelfsprekend is het hof bekend met de praktijk van intercompany verhoudingen en boekingen. Ook is het hof bekend met de praktijk dat binnen een groep over en weer financieel wordt bijgesprongen waar nodig. Zoals in het tussenarrest echter reeds overwogen ligt in deze zaak de vraag ter beoordeling voor in hoeverre die “gebruiken binnen de groep” (administratief) zijn vastgelegd en in overeenstemming zijn met de juridische en fiscale regels die binnen een groep van vennootschappen gelden. (…) Het hof heeft in het tussenarrest aangegeven dat een enkele verklaring van de accountant wat de gangbare praktijk was, onvoldoende is. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling ook met zoveel woorden door het hof benoemd dat een enkele verklaring van een accountant met louter grootboekkaarten van Driesprong Finance, zonder dat er onderliggende stukken (die leidend zijn) uit de administratie bekend zijn, of stukken met betrekking tot Driesprong Participaties, niet kan worden aangenomen dat aan de wettelijke vereisten voor verrekening is voldaan.

2.30.

Bij deze beoordeling heeft immers het wettelijk kader te gelden dat voor een beroep op verrekening een verklaring is vereist van de schuldenaar aan zijn schuldeiser dat hij zijn schuld met zijn vordering verrekent (6:127 lid 1 BW). Indien de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft gaan beide verbintenissen
tot hun gezamenlijkbeloop teniet. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening indien is voldaan aan de vereisten dat de door de schuldenaar te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld jegens
dezelfdewederpartij en dat hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Op grond van artikel 6:127 lid 3 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van
elkaar gescheiden vermogensvallen.

2.31.

Het hof moet vaststellen dat ook na de rolverwijzing objectieve bewijsstukken ontbreken die de afspraken over onderlinge verrekeningen laten zien. Ook de nader afgelegde verklaring van [accountant] [de accountant van Driesprong Finance] geeft op zichzelf beschouwd geen inzicht op basis van welke concrete afspraken de hier betwiste kruiselingse verrekeningen destijds mogelijk waren, hoe een en ander administratief is afgehandeld en of dit ook een juridisch houdbare afwikkeling is geweest.

2.32.

Er is achter de verklaring van [accountant] bij deze akte een aantal rekening- courantovereenkomsten met kredietfaciliteit overgelegd, namelijk tussen Driesprong Participaties en drie andere tot de [groep] behorende vennootschappen, alle van 18 februari 2011, getekend door [naam] namens beide vennootschappen (vermoedelijk gaat het hier om wijlen [betrokkene 1] , in elk geval betreft het duidelijk een andere handtekening dan die van [betrokkene 2] die bekend is uit het dossier). Naast deze overeenkomsten is er een rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit overgelegd tussen Driesprong Finance en Driesprong Participaties, gedateerd 22 december 2020, getekend door [naam] (vermoedelijk gaat het hier om [betrokkene 2] ). Dit is gelet op de erbij betrokken partijen de enige voor deze zaak relevante rekening-courant overeenkomst, maar deze dateert van 22 december 2020. Die datum ligt zowel na de datum van het derdenbeslag op 29 juni 2020 als na de datum van de kruiselingse verrekeningen in de grootboekkaarten. Het hof constateert dat er geen bewijs is overgelegd van een vóór laatstgenoemde datum bestaande overeenkomst op grond waarvan tussen deze twee vennootschappen kruiselings kon worden verrekend. De opmerking van [accountant] dat iedereen weet of kan weten welke vennootschappen er tot de [groep] behoren en dat het (ook voor een schuldeiser) niet uitmaakt wie van de [groep] welke verplichting aan gaat, levert geen argument op voor de stelling dat mocht worden verrekend. De [groep] is een hele grote “kerstboom” van vennootschappen (het hof telt er meer dan vijftig) en het is niet voorstelbaar dat het de [groep] niets uitmaakt bij welke vennootschap een schuldeiser zich meldt, ongeacht de vennootschap waarmee zaken is gedaan. Ook de (later ingenomen) stelling dat indien [betrokkene 2] als bestuurder iets belooft, hij automatisch de hele [groep] (kennelijk hoofdelijk) verbindt, wordt niet nader onderbouwd. Zuidwal merkt in elk geval op dat zij de ervaring niet heeft dat elke vennootschap van de groep voor de schulden van de ander in staat.

2.33.

Het hof constateert verder dat in de bijlage 1
Overige leningen en rekening-courant vorderingenbij de jaarrekening van Driesprong Finance van 2017 onder het rijtje als zevende een bedrag wordt vermeld van € 3.033.546, daarnaast het rijtje over 2016 toen dezelfde lening kennelijk € 2.725.026 bedroeg met daarachter het rentepercentage vermeld van 8,00 %. Links van dit rijtje zijn (vermoedelijk) de namen zwart gemaakt. In de bijlage 1
Overige leningen en rekening-courant vorderingenbij de jaarrekening van Driesprong Finance van 2018, is vervolgens alleen het rijtje over 2018 vermeld (dus niet ernaast het rijtje van 2017, het rentepercentage en een (zwartgemaakte) kolom links ervan). Als zevende in die rij wordt een bedrag vermeld van € 873.856 (met daarbij een handgeschreven pijl en de letters HOH). Het hof gaat ervan uit dat dit de vordering op [eiser] wegens aan hem uitgeleende bedragen betreft. Weliswaar heeft [eiser] zich tijdens de tweede mondelinge behandeling in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat geen sprake was van leningen maar voorschotten op een bonus en dat er nooit iets van hem kon worden gevorderd, maar dit standpunt overtuigt het hof niet. Op de grootboekkaarten werden de door [eiser] opgenomen bedragen geboekt op de grootboekrekening met als titel lening [eiser] , waarbij de jaarlijkse daarover verschuldigde rente eveneens in debet werd geboekt. Ook in de VSO wordt vermeld dat sprake is van een geldlening, schuldenaar en de op de balans van Driesprong vorderingen op de Finance opgenomen vordering. Nergens spreekt men van een opgenomen voorschot op een bonus. Tot slot heeft [eiser] in een verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor" zelf gesteld dat hij van Driesprong Finance bedragen leende ten behoeve van de bouw van vakantieappartementen in Oostenrijk.

2.34.

Vervolgens geldt dat [betrokkene 3] , die de administratie van de vennootschappen verzorgde, in zijn schriftelijke verklaring van 28 oktober 2022 heeft aangegeven dat de verwerking van de aan [eiser] toegekende bonussen in de administratie van Driesprong Participaties is verwerkt in het boekjaar 2018. De [groep] is als zodanig geen juridische entiteit. Als een bestuurder een vennootschap wil verbinden voor een bepaalde verplichting dan moet duidelijk zijn welke vennootschap daarmee wordt gebonden. Van een hoofdelijke verbondenheid is niet gebleken. Er zijn - hoewel daartoe toegelaten - geen objectieve bewijsstukken uit de administratie overgelegd waarmee kan worden geverifieerd dat er een aanspraak was van [eiser] in 2018 van dezelfde grootte als zijn lening van Driesprong Finance. Er is evenmin inzichtelijk gemaakt door middel van berekeningen hoe de vordering met de daarop verschuldigde rentes is opgebouwd en in 2018 is teruggebracht tot € 873.856 door middel van de “geparkeerde” bonussen met rente daarover, terwijl Zuidwal ook daarover in de stukken heeft aangegeven dat die rekensom niet te maken is en het (ook om die reden) heeft betwist.

Slotsom

2.35.

De slotsom uit het voorgaande is dat [eiser] heeft nagelaten om (objectieve) verificatoire bewijsstukken over te leggen, zoals door het hof verzocht en die (betrekkelijk) eenvoudig te produceren (hadden) moeten zijn. De wet schrijft voor (artikel 476b lid 2 Rv) dat de verklaring van de derde-beslagene "zoveel mogelijk vergezeld gaat van een afschrift van tot staving dienende bescheiden”. In zoverre heeft [eiser] niet voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht en daarmee, ondanks de kansen die hij daartoe heeft gehad en ondanks de bestaande wettelijke regeling, aan Zuidwal de mogelijkheid ontnomen om deugdelijk te kunnen reageren op het betoog dat de schuld aan Driesprong Finance door verrekening rechtsgeldig teniet is gegaan. [eiser] heeft daarmee de wettelijke regeling miskend en zich gedragen in strijd met de goede procesorde. De overgelegde verklaringen van de accountant en de bestuurder [betrokkene 2] kunnen dat (zoals hiervoor al uitgebreid overwogen) niet goed maken, nu het om vage verklaringen gaat, waaruit niet blijkt welk bedrag, op welk moment, op basis van welke overeenkomst, tussen welke partijen precies kon worden verrekend. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] te weinig concreet gesteld om nog te worden toegelaten tot bewijs van de (bevoegdheid tot de) gestelde verrekeningen in 2018.

De conclusie in het principaal en incidenteel appel

2.36.

In deze verklaringsprocedure had het op de weg van [eiser] gelegen om zijn betwisting van de stelling van Zuidwal, dat [eiser] ten tijde van de beslaglegging een bedrag van € 3.673.793,31, dan wel € 3.523.793.31, dan wel € 994.133,92 dan wel € 859.676 aan Driesprong Finance schuldig was, voldoende nader te motiveren. Gezien de financiële verknochtheid tussen [eiser] en Driesprong Finance waarbij [eiser] in privé grote bedragen mocht opnemen bij Driesprong Finance en [eiser] ook privé zekerheden heeft afgegeven voor grote bedragen die Driesprong Finance van derden had geleend, gaat het hof ervan uit dat [eiser] zonder meer de medewerking van Driesprong Finance en Driesprong Participaties kreeg om die stukken en informatie die hij nodig had te verkrijgen, nu deze zich bij uitstek in het domein van [eiser] en de betreffende vennootschappen zouden moeten bevinden. In deze procedure heeft Driesprong Finance kennelijk ook haar medewerking gegeven nu zij aan [eiser] stukken uit de administratie en verklaringen van medewerkers en een bestuurder ter beschikking heeft gesteld. [eiser] heeft ook niet gesteld en er is ook niet anderszins gebleken dat hij niet in staat zou zijn om die gegevens in deze procedure aan te leveren. Nu [eiser] geen dan wel onvoldoende relevante stukken heeft aangeleverd, heeft hij de stellingen van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft daarmee zijn verklaring onvoldoende gestaafd met gegevens en bescheiden, waardoor de verklaring niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Nu [eiser] de stellingen van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe. Het beroep op verrekening en de gedane derdenverklaring hadden bij uitstek door het aanleveren van al genoemde verificatoire bewijsstukken - en niet door het horen van getuigen - moeten worden onderbouwd, zodat (ook daarom, als niet ter zake dienend) het bewijsaanbod gepasseerd wordt, daargelaten dat niet is verduidelijkt wat de te horen getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in deze procedure (al dan niet schriftelijk) al hebben gedaan.”

2.1

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 16 april en 26 november 2024.^[10]Zuidwal is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

3.Belang bij het cassatieberoep

3.1

In de namens [eiser] gegeven schriftelijke toelichting wordt erop gewezen dat de rechtbank Midden-Nederland hangende dit cassatieberoep Driesprong Finance op 20 mei 2025 in staat van faillissement heeft verklaard.^[11]Dat heeft mogelijk gevolgen voor dit cassatieberoep. Daarom sta ik hierbij eerst stil.

3.2

Het faillissement van de schuldenaar heeft op grond van art. 33 lid 2 eerste zin Fw tot gevolg dat gelegde beslagen vervallen. Art. 33 lid 1 Fw bepaalt bovendien dat als gevolg van het faillissement van de schuldenaar ‘alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig vermogen van de schuldenaar dadelijk een einde neemt’. De ratio van deze bepalingen is dat het faillissement tot gevolg heeft dat het faillissement als algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar in de plaats treedt van het beslag en van de executiemaatregelen die de schuldeisers tevoren afzonderlijk konden leggen en nemen en dat de bevoegdheid tot het leggen van beslag en het nemen van executiemaatregelen overgaat op de curator, aan wie deze bevoegdheid exclusief toekomt.^[12]

3.3

Het faillissement van Driesprong Finance heeft dus op grond van art. 33 lid 2 eerste zin Fw tot gevolg gehad dat het door Zuidwal onder [eiser] gelegde derdenbeslag is vervallen.^[13]Volgens de rechtspraak heeft het in art. 33 lid 1 Fw bepaalde voorts tot gevolg dat een betwistingsprocedure in de zin van art. 477a lid 2 Rv – wat de onderhavige procedure dus is – een einde neemt.^[14]Een en ander heeft tot gevolg dat de derde, in dit geval dus [eiser] , na het uitspreken van het faillissement niet meer bevrijdend kan betalen aan (de deurwaarder van) de beslaglegger, in dit geval dus Zuidwal. De derde die na het faillissement op grond van een veroordelende uitspraak aan de beslaglegger voldoet, zal gedwongen kunnen worden om opnieuw aan de curator te betalen.^[15]

Als Zuidwal nog niet op grond van het arrest van het hof was voldaan op het tijdstip van het uitspreken van het faillissement, heeft zij haar belang bij de door het hof uitgesproken hoofdveroordeling tot betaling door [eiser] aan haar dus verloren. Hetzelfde geldt voor [eiser] wat betreft de bestrijding van die veroordeling. Aan die hoofdveroordeling behoeft immers niet te worden voldaan op grond van art. 33 lid 1 Fw en de betekenis die de rechtspraak daaraan heeft gegeven. In dat geval hebben beide partijen echter in elk geval belang bij de zaak gehouden in verband met de proceskostenveroordelingen in beide instanties. Daarover kan en moet nog worden beslist in hun onderlinge verhouding.^[16]

Als Zuidwal wél al was voldaan op het tijdstip van het uitspreken van het faillissement, dan wordt de onderhavige executie, omdat zij al was voltooid, niet meer getroffen door het faillissement en de werking van art. 33 Fw.^[17][eiser] is dan door de betaling aan Zuidwal jegens Driesprong Finance gekweten vóór het intreden van het faillissement – hij was op grond van het executoriaal derdenbeslag bevoegd jegens Driesprong Finance om zijn schuld aan Driesprong Finance te voldoen door de betaling aan Zuidwal (zie aldus art. 477b lid 1 Rv) –, waardoor de vordering van Driesprong Finance op [eiser] vóór het intreden van het faillissement is tenietgegaan.

3.4

Terzijde merk ik bij het voorgaande op dat het de vraag is of de rechtspraakregel dat de betwistingsprocedure op grond van art. 33 lid 1 Fw met het faillissement van de beslagdebiteur een
eindeneemt, erg gelukkig is. Het kan immers gebeuren dat het faillissement vroeger of later eindigt
zonderdat de vordering van de gefailleerde schuldenaar/beslagdebiteur op de derde aan de boedel is voldaan en ook
zonderdat de beslagleggende schuldeiser is voldaan.^[18]Laatstgenoemde zal dan zijn derdenbeslag – dat in dat geval op grond van art. 33 lid 2 tweede zin Fw herleeft – willen vervolgen. Niet goed valt in te zien dat hij de betwistingsprocedure dan helemaal opnieuw zou moeten beginnen, zeker niet als dan al een lange en moeizame betwistingsprocedure is gevoerd, zoals in dit geval. Er is dan ook veel voor te zeggen om aan te nemen dat in dat geval ook de betwistingsprocedure herleeft, op grond van een ‘analoge toepassing’ van art. 33 lid 2 Fw.^[19]Daartegen kan weinig bezwaar bestaan omdat die procedure in beginsel toch al doorloopt in verband met een beslissing over de proceskosten en mogelijk ook in verband met andere ingestelde vorderingen, zoals met name die tot betaling van schadevergoeding wegens het doen van een onjuiste verklaring.^[20]

3.5

Onduidelijk is of [eiser] aan het arrest van het hof heeft voldaan vóór de datum van het faillissement van Driesprong Finance. Daarvan blijkt niets, maar dat hoeft ook niet, nu het in cassatie uitsluitend gaat over de vraag of het arrest van het hof moet worden vernietigd. Partijen behoeven daarom over de feitelijke ontwikkelingen na het arrest van het hof in beginsel niets aan te voeren.

[eiser] heeft zich over deze kwestie niet uitgelaten en Zuidwal is in cassatie niet verschenen en heeft dat dan ook evenmin gedaan. In het standpunt van [eiser] ligt mogelijk besloten dat hij niet aan het arrest heeft voldaan, nu hij in cassatie aanvoert dat zijn belang op grond van genoemde rechtspraakregel beperkt is tot de proceskosten.^[21]Hij vraagt bovendien aan de Hoge Raad om te bepalen dat de zaak door het faillissement is geëindigd en meent zelfs dat het arrest van het hof al zou moeten worden vernietigd omdat de zaak geëindigd is.^[22]Voldoende duidelijk is dit een en ander echter niet. Deze standpunten sluiten immers niet uit dat [eiser] desalniettemin wel aan het arrest heeft voldaan vóór genoemde datum, al dan niet gedwongen door de (executoriale titel waarover) Zuidwal (beschikt en de inzet daarvan).

Nu Zuidwal niet in cassatie is verschenen, moet naar mijn mening rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [eiser] haar al geheel of ten dele vóór de datum van het faillissement heeft voldaan. Zuidwal kan zich hierover niet uitlaten, nu zij in de procedure niet is verschenen, zodat hierover in beginsel onvoldoende zekerheid bestaat.

Een onderzoek naar de vraag of deze mogelijkheid zich voordoet, is in dit cassatieberoep niet nodig nu [eiser] als gezegd in elk geval belang bij zijn beroep heeft behouden in verband met de in de feitelijke instanties uitgesproken kostenveroordelingen in zijn nadeel. Het beroep zal hoe dan ook moeten worden behandeld in verband met de beslissing daarover. Een vaststelling door de Hoge Raad bij dictum dat de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling van het arrest van het hof door het faillissement van Driesprong Finance niet meer mogelijk is, is niet per se noodzakelijk.^[23]Het volstaat dat duidelijk is dat aan de hoofdveroordeling van het arrest van het hof geen rechten kunnen worden ontleend indien en voor zover aan die veroordeling niet was voldaan op de datum van het uitspreken van het faillissement van Driesprong Finance.

3.6

Anders dan van de kant van [eiser] wordt verondersteld, bestaat voor een vernietiging van het arrest van het hof in verband met het faillissement van Driesprong Finance geen grond. Dat is al het geval omdat een vernietiging van een uitspraak in cassatie uitsluitend kan worden uitgesproken in verband met een middel dat doel treft. Een cassatieklacht is in dit geval op dit punt niet aangevoerd en kon ook niet worden aangevoerd, nu het faillissement dateert van na het instellen van het beroep. Wel zou de Hoge Raad bij het dictum van zijn uitspraak duidelijkheidshalve kunnen overwegen dat hij verstaat dat aan het arrest van het hof wat betreft de hoofdveroordeling geen rechten kunnen worden ontleend in verband met het uitgesproken faillissement. Om de hiervoor in 3.5 in de op een na laatste alinea al genoemde reden zie ik echter in dit geval geen aanleiding voor een dergelijk ‘versta-dictum’: de mogelijkheid bestaat immers in dit geval dat deze toevoeging niet juist is. Als gezegd volstaat dat duidelijk is dat aan de hoofdveroordeling van het arrest van het hof geen rechten kunnen worden ontleend indien en voor zover aan die veroordeling niet was voldaan op de datum van het uitspreken van het faillissement van Driesprong Finance.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bevat drie onderdelen.^[24]Onderdeel 1 komt met negen subonderdelen op tegen het oordeel van het hof over de verrekeningen in 2018 dat hiervoor in 2.6 vanaf de derde alinea en in 2.9 is weergegeven. Onderdeel 2 is met vier subonderdelen gericht tegen het hiervoor in 2.8 tweede alinea weergegeven oordeel van het hof dat de vaststellingsovereenkomst een paulianeuze rechtshandeling betreft. Onderdeel 3 bestrijdt de beslissing van het hof over de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door hem toegewezen vordering, welke beslissing hiervoor in 2.7 is weergegeven.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, sta ik eerst kort stil bij het karakter van de betwistingsprocedure.

De betwistingsprocedure

4.2

Na het leggen van een executoriaal derdenbeslag is de derde-beslagene verplicht om verklaring te doen van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen (art. 476a lid 1 Rv). Ook als de derde-beslagene meent dat hij niets verschuldigd is aan de beslagene, moet hij een verklaring afleggen (art. 476a lid 2 onder a Rv). Als de derde-beslagene het door de beslaglegger beoogde aanvankelijk wel verschuldigd was, maar meent inmiddels niets meer verschuldigd te zijn wegens betaling of verrekening, moet hij dat vermelden (art. 476a lid 2 sub f Rv).^[25]Gevolg van het afleggen van de verklaring is dat de derde-beslagene verplicht is om het volgens zijn verklaring verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen (art. 477 lid 1 Rv). Eventueel kan de derde-beslagene hiertoe worden veroordeeld, alsmede tot vervangende schadevergoeding (art. 477a lid 4 Rv).

De beslaglegger is bevoegd om de verklaring die de derde-beslagene heeft afgelegd, te betwisten wegens onjuist- of onvolledigheid en de derde te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring en tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen (art. 477a lid 2 Rv). Deze procedure pleegt te worden aangeduid als de betwistingsprocedure. Deze procedure strekt ertoe dat de rechter vaststelt welke vorderingen door het beslag onder de derde zijn getroffen.^[26]

4.3

Als de beslaglegger in de betwistingsprocedure stelt dat de beslagene – anders dan de derde-beslagene heeft verklaard – wel degelijk een vordering op de derde-beslagene heeft die door het beslag is getroffen, dan rust de bewijslast van die stelling in beginsel op de beslaglegger.^[27]Dat is zo omdat de derde in beginsel in dezelfde positie dient te verkeren als in het geval dat hij door zijn (vermeende) schuldeiser rechtstreeks tot nakoming van de betalingsverplichting zou zijn aangesproken.^[28]De derde-beslagene is echter wel gehouden om zijn verklaring zoveel mogelijk te staven met gegevens en bescheiden (art. 476a lid 2 en art. 476b lid 2 Rv). In literatuur en rechtspraak wordt in dit verband wel gesproken van een verzwaarde stel- en motiveringsplicht.^[29]Voor deze verzwaarde stel- en motiveringsplicht kan als argument worden genoemd dat het risico bestaat dat de beslagene en de derde-beslagene samenspannen om verhaal door de beslagleggende schuldeiser te frustreren.

Het hof is in zijn arrest van de hiervoor genoemde bewijslastverdeling en stel- en motiveringsplicht uitgegaan (rov. 3.2 tweede tussenarrest en rov. 2.4 eindarrest). Dit uitgangspunt van het hof wordt door het middel (terecht) niet bestreden.

Uit de hiervoor in 2.9 weergegeven rov. 2.35-2.36 van het eindarrest blijkt dat het zwaartepunt van het oordeel van hof ligt bij het niet inachtnemen van zijn stel- en motiveringsplicht door [eiser] . [eiser] heeft, naar het hof daar overweegt, zijn verklaring tegenover de stellingen van Zuidwal niet met gegevens en bescheiden gestaafd en volstaan met enkel het overleggen van vage verklaringen. Daardoor voldoet de door hem afgelegde verklaring niet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Bovendien is deze in strijd is met een goede procesorde, aldus het hof. Omdat [eiser] naar de vaststelling van het hof te weinig concreet heeft gesteld en de stellingen van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe, naar het in die beide rechtsoverwegingen overweegt. Rov. 2.35 heeft specifiek betrekking op de verrekening, rov. 2.36 op zowel de verrekening als het al dan niet paulianeuze karakter van de 1 april 2020-bepaling van de vaststellingsovereenkomst. Het hof heeft bij zijn oordeel mede in aanmerking genomen dat [eiser] de mogelijkheid had om, ter staving van zijn stellingen en betwistingen, allerlei stukken in het geding te brengen, onder meer uit de administratie van de [groep] , aan de hand waarvan de waarheid van die stellingen en betwistingen kan worden nagegaan, maar dat heeft nagelaten.

Bespreking onderdeel 1; verrekening

4.4

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof alleen heeft beoordeeld of kruislingse verrekening mogelijk was en heeft nagelaten te responderen op de verweren van [eiser] (i)
primairdat hij (hoofdelijke) bonusaanspraken had op de [groep] en, daarmee, op alle tot die groep behorende vennootschappen (en dus niet alleen op Driesprong Participaties), waarbij [eiser] ook heeft gewezen op de schriftelijke bevestiging van de bonus van 30 juli 2007 (productie 16, op briefpapier van de [groep] ) en op de e-mail van 12 december 2012 (productie 5) en heeft gewezen op de verklaring van [accountant] , die bevestigt dat de afspraken op groepsniveau zijn gemaakt, en (ii)
subsidiairdat de aan [eiser] uitbetaalde voorschotten zijn gedaan door of ten behoeve van Driesprong Participaties. Het hof heeft in rov. 2.32 overwogen dat de stelling dat als [betrokkene 2] als bestuurder iets belooft, hij automatisch de hele [groep] (kennelijk hoofdelijk) verbindt, niet nader is onderbouwd. In rov. 2.34 heeft het hof overwogen dat als een bestuurder een vennootschap wil verbinden voor een bepaalde verplichting duidelijk moet zijn welke vennootschap daarmee wordt gebonden, en dat van een hoofdelijke verbondenheid niet is gebleken. Voor zover het hof met deze overwegingen heeft bedoeld te responderen op de hiervoor genoemde verweren, is dit volgens het subonderdeel een onvoldoende (begrijpelijke) motivering in het licht van de geconcretiseerde en met stukken onderbouwde verweren van [eiser] . Voor zover het hof heeft gemeend dat het niet hoefde te responderen op die verweren, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.5

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft zowel de in het subonderdeel genoemde stelling van [eiser] dat hij bonusaanspraken had op de [groep] als zodanig en daarmee op alle tot die groep behorende vennootschappen, als de in het subonderdeel genoemde stelling dat de aan [eiser] uitbetaalde voorschotten zijn gedaan door of ten behoeve van Driesprong Participaties, onmiskenbaar verworpen met zijn herhaalde overweging vanaf rov. 2.28 dat niet behoorlijk blijkt van een afspraak waardoor de [eiser] zijn bonusaanspraken kon verrekenen met zijn schuld aan Driesprong Finance. Dat oordeel is feitelijk en in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd – dat overigens op de meeste plaatsen in de processtukken behelst dat het ging om een hoofdelijke aansprakelijkheid of om het instaan van de vennootschappen voor elkaars schulden^[30]–, en van hetgeen het hof vaststelt vanaf rov. 2.28 – kort gezegd: dat nergens uit blijkt dat een dergelijke afspraak of regeling op het relevante tijdstip bestond –, niet onbegrijpelijk. Het hof stelt bovendien uitdrukkelijk in rov. 2.29 vast dat de bonusaanspraken van [eiser] bij de [groep] zijn geboekt bij (uitsluitend) Driesprong Participaties. Uitgangspunt in de procedure – en ook in het middel – vormt voorts dat het alléén Driesprong Finance is die een vordering had op [eiser] . Ook stelt het hof uitdrukkelijk in rov. 2.33 vast dat van
voorschottenaan [eiser] geen sprake was. Het ging om een lening, aldus het hof. De feiten die in de stellingen van het subonderdeel worden genoemd, zijn dus ook anders vastgesteld door het hof. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof in de zin van art. 419 lid 2 Rv, door uit te gaan van een onjuiste lezing van dat arrest, maar ook in de zin van art. 419 lid 3 Rv (‘De Hoge Raad is gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld’).

De klachten aan het slot van het subonderdeel over de oordelen van het hof in rov. 2.32 en 2.34 voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat ze niet duidelijk maken waarom deze oordelen een onvoldoende (begrijpelijke) motivering in het licht van de verweren van [eiser] zouden opleveren of blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6

Subonderdeel 1.2is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor verrekening, omdat volgens het hof niet is gebleken dat kruislingse verrekening is overeengekomen en dat om die reden van verrekening geen sprake is geweest. Dit oordeel geeft volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor kruislingse verrekening volstaat volgens het subonderdeel dat in ieder geval de (twee) betrokken partijen die van de kruislingse verrekening nadeel ondervinden (omdat hun vordering door verrekening tenietgaat) met de verrekening instemmen (waarbij ook die instemming vormvrij is), en dat de (derde) partij, die alleen voordeel ondervindt van de verrekening (omdat zijn schuld door de verrekening teniet gaat), kennis heeft van de verklaring en daar niet tegen heeft geprotesteerd (vgl. art. 6:160 lid 2 BW). Althans volstaat voor kruislingse verrekening dat na een (vormvrije) verrekeningsverklaring door de (drie) betrokken partijen met de verrekening wordt ingestemd (waarbij die instemming ook vormvrij is). Er kan dan niet, op grond van het betoog van een niet bij de verrekening betrokken derde (c.q. beslaglegger), tot het oordeel worden gekomen dat niet is voldaan aan de (wettelijke) vereisten voor verrekening en dat om die reden van verrekening geen sprake is geweest. Het hof heeft dit volgens het subonderdeel miskend.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend, maar heeft gemeend dat geen van de in subonderdeel 1.2 omschreven situaties zich hier voordoet, is het oordeel van het hof volgens
subonderdeel 1.3onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.7

Art. 6:127 lid 1 BW bepaalt dat wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, beide verbintenissen tenietgaan tot hun gemeenschappelijk beloop. Op grond van art. 6:127 lid 2 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening indien is voldaan aan de vereisten dat de door de schuldenaar te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en dat hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Art. 6:127 lid 3 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.

De wettelijke bepalingen in het BW omtrent verrekening zijn van regelend recht. Het staat partijen dus vrij om af te wijken van deze wettelijke regeling. Aan de totstandkoming van een dergelijke verrekeningsafspraak worden geen bijzondere eisen gesteld.^[31]

4.8

Dit laatste laat allicht onverlet dat in een procedure als de onderhavige het bestaan en de inhoud van een dergelijke verrekeningsafspraak op de relevante data voldoende gemotiveerd zal moeten worden gesteld en zo mogelijk met bescheiden zal moeten worden onderbouwd. Het oordeel van het hof in rov. 2.28 en verder eindarrest komt er als gezegd op neer dat [eiser] in deze stel-, motiverings- en adstructieplicht (in zeer vergaande mate) is tekortgeschoten, terwijl hij daaraan makkelijk had kunnen voldoen, als die stelling juist zou zijn geweest. Naar de vaststelling van het hof heeft [eiser] slechts verwezen naar wat ‘gangbare praktijk’ bij de [groep] was en wat in algemene zin de afspraken bij [groep] waren, zonder dit uit te werken en te onderbouwen met concrete stellingen over het (precieze) hoe, wat en wanneer daarvan en zonder enig schriftelijke bewijsstuk daarvoor, die toch overvloedig in de administratie van de [groep] aanwezig zouden moet zijn, als die afspraak bestond. Bovendien blijkt uit de wel overgelegde administratie van een ander beeld (zie hiervoor in 4.5). Dit oordeel van het hof is als gezegd feitelijk, daardoor in cassatie niet op juistheid te onderzoeken en in het licht van het procesverloop niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft, zoals uit het voorgaande volgt en anders dan subonderdeel 1.2 aanvoert, niet miskend dat vormvrij kan worden afgeweken van de wettelijke verrekeningsbepaling van art. 6:127 BW en dat dit eventueel ook nog achteraf kan gebeuren. Zijn oordeel komt er als gezegd op neer dat [eiser] het bestaan van een dergelijke afwijkende verrekeningsafspraak op de relevante data niet aannemelijk heeft gemaakt. Overigens blijkt niet dat [eiser] heeft aangevoerd dat sprake zou zijn van instemming achteraf met de verrekeningen en dat [eiser] een beroep heeft gedaan op art. 6:160 BW. Het subonderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen in de stukken waar die stellingen zijn aangevoerd en dat beroep is gedaan. Het betreft dus zo te zien nova in cassatie. Die nova zijn feitelijk en dus niet toelaatbaar in cassatie. Het subonderdeel is dus ongegrond.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.3, dat eveneens op het voorgaande afstuit. Daarbij zij nog opgemerkt dat het subonderdeel uitsluitend verwijst naar stellingen van [eiser] , en dus niet naar vaststellingen van het hof, zoals daarin wel wordt gesteld, en dat het hof een deel van die stellingen heeft verworpen, omdat ze niet op enige wijze aannemelijk zijn gemaakt, op de wijze zoals in dit geding van [eiser] kon worden verlangd.

4.9

Subonderdeel 1.4is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.32 dat er geen bewijs is overgelegd van een voor de datum van de kruislingse verrekening bestaande overeenkomst op grond waarvan tussen Driesprong Finance en Driesprong Participaties kruislings kan worden verrekend. Voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat voor een kruislingse verrekening waarbij rechtspersonen zijn betrokken die deel uitmaken van een groep van rechtspersonen, steeds een schriftelijke overeenkomst tussen die rechtspersonen vereist is waaruit (in algemene zin) blijkt dat kruislingse verrekening mogelijk is ten aanzien van de vorderingen en schulden van de groep, getuigt dat oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu afspraken over kruislingse verrekening vormvrij zijn.

4.1

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof, nu het hof niet heeft geoordeeld dat voor een kruislingse verrekening waarbij rechtspersonen zijn betrokken die deel uitmaken van een groep van rechtspersonen, steeds een schriftelijke overeenkomst tussen die rechtspersonen vereist zou zijn. Het hof heeft als gezegd slechts geoordeeld dat in dit geval geen enkel (objectief) bewijs is overgelegd van het bestaan van een (mondelinge dan wel schriftelijke) overeenkomst waardoor verrekening mogelijk was.

4.11

Subonderdeel 1.5bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.29 eindarrest (en rov. 3.12 tussenarrest van 16 april 2024) dat in deze zaak ter beoordeling voorligt in hoeverre de gebruiken binnen de [groep] (administratief) zijn vastgelegd en in overeenstemming zijn met de juridische en fiscale regels die binnen een groep van vennootschappen gelden (zie ook rov. 2.31 eindarrest), en dat er zonder onderliggende stukken (die leidend zijn) uit de administratie niet kan worden aangenomen dat aan de wettelijke vereisten voor verrekening is voldaan. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat de wijze van verwerking van de afspraken binnen de administratie van de [groep] en de juridische en fiscale houdbaarheid daarvan, niet van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling van de civielrechtelijke afspraken gemaakt tussen [eiser] en de [groep] en of die civielrechtelijke afspraken rechtsgeldig zijn. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het verweer van [eiser] dat hij niet verantwoordelijk is voor de (wijze van) administratieve verwerking binnen de [groep] .

4.12

Ook dit subonderdeel is ongegrond. Zoals het hof overweegt in rov. 3.12 van het tussenarrest van 16 april 2024 is uitgangspunt dat (kruislingse) verrekening van vordering van en op [eiser] tussen verschillende vennootschappen binnen [groep] niet mogelijk is, tenzij dit is overeengekomen. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft het hof de administratieve vastlegging door de [groep] niet als een vereiste voor de geldigheid van die afspraken aangemerkt, maar als een middel waarmee het al dan niet bestaan van die afspraken aannemelijk kan worden gemaakt. Uit het door hem vastgestelde feit dat van die afspraken niets blijkt uit die administratie, heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat het bestaan van die afspraken niet aannemelijk is. Dat [eiser] niet verantwoordelijk is voor de (wijze van) administratieve verwerking binnen de [groep] , zoals hij heeft aangevoerd, doet aan dit oordeel niet af. Overigens heeft [eiser] blijkens de stukken evenmin bescheiden uit zijn eigen adminstratie overgelegd waaruit blijkt dat die afspraken tussen hem en de groep zouden zijn gemaakt.

4.13

Subonderdeel 1.6is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.35 dat [eiser] , nu hij heeft nagelaten (objectieve) verificatoire bewijsstukken over te leggen, niet heeft voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht, de wettelijke regeling heeft miskend, zich in strijd met de goede procesorde heeft gedragen en te weinig concreet heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van de gestelde verrekeningen. Ook bestrijdt het subonderdeel het oordeel van het hof in rov. 2.36 dat [eiser] hierdoor de stellingen van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zijn verklaring onvoldoende heeft gestaafd met gegevens en bescheiden (waardoor de verklaring niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt), en het hof niet toekomt aan bewijslevering. Het subonderdeel is tot slot gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.36 dat het beroep op verrekening bij uitstek door het aanleveren van genoemde verificatoire bewijsstukken - en niet door het horen van getuigen – had moeten worden onderbouwd, zodat ook daarom (als niet ter zake dienend) het bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een afspraak tot (kruislingse) verrekening vormvrij is, dat in rechte door alle middelen bewijs daarvan kan worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt, en dat er geen rechtsregel geldt op grond waarvan bewijs van dergelijke afspraken alleen geleverd zou kunnen worden met (objectieve) verificatoire stukken (en/of schriftelijke stukken), en op die grond een aanbod tot het horen van getuigen zou kunnen worden gepasseerd. Voor zover het hof heeft gemeend dat de omstandigheid dat art. 476b lid 2 Rv voorschrijft dat de verklaring van de derden-beslagene "zoveel mogelijk vergezeld gaat van een afschrift van tot staving dienende bescheiden", betekent dat in een betwistingsprocedure
alleenbewijs van de juistheid van de verklaring kan worden geleverd door middel van (objectieve) verificatoire stukken (en/of schriftelijke stukken), is dat oordeel rechtens onjuist, zo luidt het subonderdeel.

4.14

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing daarvan. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof niet geoordeeld dat bewijs van een afspraak tot (kruislingse) verrekening
alleengeleverd zou kunnen worden met (objectieve) verificatoire stukken (en/of schriftelijke stukken), en heeft het hof het aanbod tot het horen van getuigen evenmin op die grond gepasseerd. Het hof heeft, als al gezegd, in de eerste plaats geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd welk bedrag op welk moment, op basis van welke overeenkomst, tussen welke partijen precies kon worden verrekend (rov. 2.35). Daarbij heeft het hof in rov. 2.36, zoals eveneens al gezegd, in de beoordeling betrokken dat bewijsstukken die zich bij uitstek bevinden in het domein van [eiser] of van de desbetreffende vennootschappen van de [groep] (Driesprong Finance en Driesprong Participaties) die [eiser] medewerking geven bij het voeren van deze procedure, niet zijn overgelegd, ook niet nadat het hof [eiser] daartoe uitdrukkelijk had uitgenodigd bij tussenarrest, dat de wet
voorschrijftdat [eiser] dergelijke stukken overlegt, dat [eiser] niet heeft gesteld en niet is gebleken dat hij niet in staat zou zijn om de benodigde gegevens in deze procedure aan te leveren en dat het beroep op verrekening bij uitstek met verificatoire bewijsstukken valt te onderbouwen.

Het hof mocht op de gronden die het vermeldt in rov. 2.35 en 2.36, aan de gedane bewijsaanbiedingen voorbijgaan. Dat is in de eerste plaats al zo omdat deze erop neerkomen dat [eiser] niet aan de stelplicht heeft voldaan die gold bij zijn betwisting van het door Zuidwal gestelde bestaan van de vordering. Vaste regel is immers dat een partij die niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, niet overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv tot het bewijs van zijn stellingen c.q. betwistingen behoeft te worden toegelaten.^[32]

In de tweede plaats valt aan te nemen dat als een partij evident niet de gegevens en stukken in het geding brengt die voor de beslissing relevant zijn, zoals in dit geval naar de vaststelling van het hof aan de orde is – het hof heeft het handelen van [eiser] zelfs uitdrukkelijk in strijd met een goede procesorde geoordeeld –, zij niet meer door de rechter tot bewijslevering behoeft te worden toegelaten. Art. 21 Rv verplicht partijen immers de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en bepaalt dat in het geval dat deze verplichting niet wordt nageleefd, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Tot die ‘gevolgtrekkingen’ behoort, naar valt aan te nemen, mede dat een partij niet meer tot bewijslevering wordt toegelaten.^[33]

4.15

In
subonderdeel 1.7wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 2.35 dat [eiser] te weinig concreet heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs van de (bevoegdheid tot de) gestelde verrekeningen in 2018. Dat oordeel geeft volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de mate van concreetheid van het verweer van [eiser] die nodig is om tot bewijslevering te worden toegelaten. Dit geldt te meer waar het hof is uitgegaan van een verzwaarde motiveringsplicht. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel, in het licht van de door [eiser] ingenomen stellingen, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat [eiser] onvoldoende concreet heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar een aantal stellingen van [eiser] , waaruit volgens het subonderdeel volgt dat [eiser] wel aan zijn stelplicht heeft voldaan.

4.16

Het subonderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat [eiser] te weinig heeft gesteld is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de stellingen die het aanhaalt, deels door het hof zijn verworpen, deels te vaag zijn geoordeeld – in de zin van te algemeen of te weinig gespecificeerd (welk bedrag, op welk moment, op basis van welke overeenkomst, tussen welke partijen?) – en deels zijn aangemerkt als onvoldoende aannemelijk gemaakt met gegevens en bescheiden, waar dat wel makkelijk had gekund en had moeten gebeuren, gelet op de motiverings- en adstructieplicht van [eiser] en de (op het eerste gezicht) evidente beschikbaarheid van die gegevens en bescheiden.

4.17

Subonderdeel 1.8klaagt dat, voor zover het hof met de overweging in rov. 3.9 van het tussenarrest van 16 april 2024 en in rov. 2.29 eindarrest dat de verklaring van [accountant] gaat over de gebruikelijke praktijken binnen de groep, heeft bedoeld dat deze verklaring alléén gaat over de gebruikelijke praktijken binnen de groep, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. In de verklaring gaat [accountant] immers in op de concrete gang van zaken in dit geval en de gemaakte afspraken, waaraan hij dan toevoegt dat dit een gebruikelijke werkwijze is, aldus het subonderdeel.

4.18

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verklaring van [accountant] – die het uitvoerig heeft aangehaald in rov. 2.28 eindarrest – uitsluitend gaat over de gebruikelijke praktijken binnen de groep, maar dat de verklaring onvoldoende aantoont dat in dit geval aan de wettelijke vereisten voor verrekening is voldaan. Zoals het hof overweegt in rov. 2.29 en 2.31 eindarrest, geeft de verklaring immers geen inzicht op basis van welke concrete afspraken de gestelde kruislingse verrekeningen destijds mogelijk waren, hoe een en ander administratief is afgehandeld en of dit ook een juridisch houdbare afwikkeling is geweest. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.19

Subonderdeel 1.9betoogt dat het hof door in rov. 2.36 te overwegen dat niet is verduidelijkt wat de te horen getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in deze procedure al hebben gedaan, voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] op de grond dat zijn bewijsaanbod niet voldoende specifiek en ter zake dienend zou zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is (omdat het hof niet motiveert dat en waarom in dit geval meer verduidelijking zou moeten worden gegeven dan in het bewijsaanbod is opgenomen). Waar het hof met de woorden “(al dan niet schriftelijk)” heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in deze procedure (sommige) getuigen zijn gehoord, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu geen getuigen zijn gehoord.

4.2

Deze klachten kunnen al niet tot cassatie leiden omdat de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van [eiser] te passeren, in de eerste plaats berust op zijn oordeel dat [eiser] de stellingen van Zuidwal onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist, en dat oordeel die beslissing zelfstandig kan dragen (zie hiervoor in 4.14).

Ook inhoudelijk gaan de klachten niet op. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien echter reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.^[34]

[eiser] heeft in dit geval aangeboden vier met name genoemde getuigen te horen. Van al deze getuigen zijn door hem al schriftelijke verklaringen overgelegd bij memorie van grieven en van twee van hen bovendien opnieuw na het tussenarrest van 16 april 2024 bij akte ter rolle van 14 mei 2024. Zijn bewijsaanbod bevat slechts de onderwerpen waarover de getuigen zouden kunnen verklaren.^[35]Niet vermeld is op welke stellingen van [eiser] de door de getuigen af te leggen verklaringen betrekkingen hebben en evenmin wat de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in deze procedure al hebben gedaan. Om laatstgenoemde reden heeft het hof aan het slot van rov. 2.36 het bewijsaanbod mede gepasseerd. Dat is niet onbegrijpelijk. Met de overweging dat de bij het aanbod gehoorde getuigen “(al dan niet schriftelijk)” zijn gehoord, heeft het hof kennelijk het oog op het feit dat één getuige ook mondeling is gehoord bij de mondelinge behandeling van de zaak in eerste aanleg ( [betrokkene 1] ).^[36]Ook die overweging is dus niet onbegrijpelijk.

Bespreking onderdeel 2; paulianeus handelen bij vaststellingsovereenkomst

4.21

Subonderdeel 2.1bevat de klacht dat het hof in rov. 2.22 eindarrest heeft miskend dat het had moeten beoordelen of Driesprong Finance wetenschap van benadeling had en dat ten onrechte niet heeft gedaan. Het subonderdeel verwijst naar art. 3:45 lid 1 BW en naar de grief van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.18 dat Driesprong die wetenschap had (grief V).

4.22

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, anders dan de rechtbank in rov. 3.17 van haar vonnis, in de eerste plaats geoordeeld dat geen wetenschap van benadeling aan de zijde van [eiser] hoeft vast te staan (rov. 2.22 eindarrest). Volgens het hof had [eiser] die wetenschap wel. Het hof verwijst daarvoor naar de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.18 die dit oordeel inhouden, in welke overwegingen de rechtbank ook wetenschap van benadeling van Driesprong Finance heeft aangenomen en wel op dezelfde gronden als in het geval van [eiser] . Daaruit volgt dat het hof zich kennelijk ook heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank over de wetenschap van benadeling van Driesprong Finance. Dat ligt ook bepaald voor de hand nu de rechtbank daar uitsluitend feiten voor haar oordeel noemt, waarmee Driesprong Finance nog beter bekend zal zijn geweest dan [eiser] . Dit oordeel is (dan) ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daarmee ook voldoende gerespondeerd op de in het subonderdeel genoemde grief van [eiser] . Daarin wordt het oordeel dat de rechtbank in rov. 3.18 heeft gegeven, namelijk op dezelfde gronden bestreden voor zowel [eiser] als Driesprong Finance.

4.23

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof onvoldoende is ingegaan op grief V van [eiser] . Daarin is onder meer betoogd dat geen sprake was van een zodanig slechte financiële situatie dat voorzienbaar was dat schuldeisers op korte termijn niet konden worden voldaan, onder andere nu er voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een bod van € 22,45 miljoen op de privéwoning van [betrokkene 1] was geaccepteerd en ook de verwachting was dat de ondernemingen Crisp Sensation en Apiqe op korte termijn zouden worden verkocht. Het hof kon zich in ieder geval niet zonder enige nadere motivering en zonder daarbij kenbaar te responderen op grief V van [eiser] aansluiten bij het in hoger beroep bestreden oordeel van de rechtbank. Volgens het subonderdeel heeft het hof ook miskend dat het zijn oordeel niet kon baseren op ontwikkelingen ná het aangaan van de rechtshandeling (de niet-verkoop van Crisp Sensation en Apiqe en het niet-doorgaan van de verkoop van de privéwoning van [betrokkene 1] ).

4.24

Het subonderdeel is ongegrond. Het oordeel van de rechtbank in rov. 3.18 waarnaar het hof in rov. 2.22 eindarrest voor zijn oordeel verwijst, houdt in dat de [groep] , waaronder Driesprong Finance, een grote schuldenlast en veel schuldeisers had ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien werd, aldus de rechtbank, twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de aanzienlijke vordering van Zuidwal tot terugbetaling van de financiering weer opnieuw opeisbaar. Het was daarom voor Driesprong Finance en [eiser] voorzienbaar dat Driesprong Finance per eind december 2018 liquiditeitsproblemen zou krijgen.

De feiten waarop de rechtbank bij dit oordeel kennelijk het oog heeft, zijn dat uit de jaarrekening 2018 van Driesprong Finance, die volgens beide partijen een kasfunctie in de [groep] vervulde, blijkt dat sprake was van een schuldenlast van ruim € 42 miljoen, goeddeels bestaande uit kortlopende schulden, dat de activa goeddeels bestonden uit vordering op groepsmaatschappijen, dat de continuïteit van Driesprong Finance volgens de jaarrekening in grote mate afhankelijk was van de continuïteit van (groepsmaatschappij) Driesprong Participaties B.V en dat de continuïteit van die vennootschap weer afhankelijk was van de verkoop van een deel van haar deelnemingen, waarmee met name werd gedoeld op Crisp Sensation. Op die feiten is door Zuidwal in de stukken in eerste aanleg met zoveel woorden gewezen.^[37]

De mogelijke verkoop van Crisp Sensation en Apiqe en de privéwoning van [betrokkene 1] woog daartegen naar het oordeel van de rechtbank niet op, blijkens hetgeen zij in rov. 3.18 heeft overwogen. Daarbij had de rechtbank kennelijk het oog op het feit dat die verkopen destijds onvoldoende zeker waren, zoals bevestiging of steun vindt in de door de rechtbank in rov. 3.18 mede in aanmerking genomen feiten dat in de vier daaropvolgende jaren tot haar vonnis geen verkoop van de beide vennootschappen heeft plaatsgevonden en dat de verkoop van de privéwoning van [betrokkene 1] pas veel later heeft plaatsgevonden, enkele maanden vóór haar vonnis, tegen een veel lager bedrag dan de door [eiser] genoemde € 22,45 miljoen.

Grief V van [eiser] bestreed het oordeel van de rechtbank uitsluitend met de stellingen die het subonderdeel aanhaalt (die enkel een herhaling van zetten vormen van hetgeen in eerste aanleg aan de orde was). In reactie daarop heeft Zuidwal nader gewezen op het feit dat dat uit de jaarrekening 2018 van Driesprong Finance mede blijkt dat het eigen vermogen van die vennootschap eind 2018 slechts € 370.000,- bedroeg en het resultaat slechts € 225.000,-. Voorts heeft Zuidwal in reactie daarop aangevoerd dat de [groep] in 2018 al zes jaar ‘schermde’ met de beweerdelijk aanstaande en zeer lucratieve verkoop van Crisp Sensation en Apique, maar dat deze steeds maar niet plaatsvond en dat deze vennootschappen veel minder waard waren dan [groep] en [eiser] voorgaven.^[38]Deze stellingen van Zuidwal zijn door [eiser] net zo min (gemotiveerd) betwist, als hij haar stellingen over de financiële situatie van de [groep] in eerste aanleg (gemotiveerd) heeft betwist. [eiser] heeft zelfs juist bevestigd dat de hoop van de [groep] (nog uitsluitend) was gevestigd op de verkoop van Crisp Sensation en Apique. Volgens hem was de verwachting dat die verkoop snel zou plaatsvinden en uitkomst zou bieden, maar die stelling is door hem niet op enige wijze onderbouwd met stukken waaruit dit kan blijken. Hij heeft wel verwezen naar de door hem overgelegde verklaringen van personen die bij de [groep] zijn betrokken, maar die bevatten die onderbouwing evenmin.^[39]

Tegen deze achtergrond – en hetgeen het hof in rov. 2.36 overweegt – is de onderschrijving van het oordeel van de rechtbank in rov. 3.18 door het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gelet op het voorgaande is immers geheel duidelijk dat en waarom het hof wetenschap van benadeling heeft aangenomen. De financiële situatie van Driesprong Finance was in december 2018 dermate moeilijk dat financiële problemen onmiddellijk al dreigde en een faillissement bovendien ook was te voorzien, met benadeling van de schuldeisers als gevolg, door het wegvallen van de vordering op [eiser] door het enkele bereiken van de datum van 1 april 2020, zo heeft het hof klaarblijkelijk in navolging van de rechtbank bedoeld. Overigens is het oordeel van het hof in overeenstemming met het jurisprudentiële criterium voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 3:45 lid 1 BW, dat de benadeling – in de vorm van minder verhaal voor een of meer schuldeisers – met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor de handelende partij(en).^[40]

Op het voorgaande loopt het subonderdeel stuk. De klacht dat het hof zich heeft gebaseerd op ontwikkelingen na het aangaan van de rechtshandeling, mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Rechtbank en hof zijn beide terecht als het moment waarop de wetenschap van benadeling moest bestaan, uitgegaan van het moment van sluiten van de vaststellingsovereenkomst (vgl. rov. 3.18 van het vonnis van de rechtbank en rov. 2.9 en 2.22 van het eindarrest van het hof). Zij hebben slechts naar de ontwikkelingen nadien verwezen als een argument voor de beoordeling van de stand van zaken en de wetenschap daarvan op dat moment.

4.25

Overigens wijs ik nog kort op de bijzondere strekking van de 1 april 2020-bepaling van de vaststellingsovereenkomst. Die komt erop neer dat als Crisp Sensation en Apique niet voor de datum van 1 april 2020 zijn verkocht – wat blijkens de hiervoor genoemde stellingen van partijen de hoogstnoodzakelijke financiële uitkomst aan de [groep] had moeten bieden – de vordering op [eiser] verviel. Een dergelijke afspraak is naar zijn strekking onmiskenbaar benadelend voor de schuldeisers van Driesprong Finance. Kennelijk is immers bedoeld dat als op termijn financieel geen redding komt, [eiser] zijn schuld wordt kwijtgescholden, wat dan zonder meer ten koste van het verhaal van de andere schuldeisers gaat. Bij een dergelijke rechtshandeling is op zichzelf mogelijk niet zonder meer voldaan aan de vereiste voorzienbaarheid van de benadeling – doordat een faillissement nog te onzeker is (anders dus dan de rechtbank en het hof voor dit geval op grond van de feiten daarvan hebben geoordeeld) –, maar er is veel voor te zeggen dat daarbij naar haar aard wetenschap van benadeling bestaat. Partijen weten immers bij het aangaan ervan al dat, zo de voorwaarde van het beding wordt vervuld, de benadeling automatisch het gevolg is. Die benadeling is ook juist de bedoeling van het beding (althans dat geldt voor de daarmee gepaard gaande bevoordeling).^[41]

4.26

Subonderdeel 2.3voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 2.16, 2.17 en 2.20 dat [eiser] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat hij voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft afgesproken dat zijn rekening-courantschuld nooit opeisbaar zou worden en dat het hof dit als blote stelling beschouwt, zodat [eiser] niet wordt toegelaten tot het leveren van bewijs door het horen van getuigen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de door [eiser] ingenomen stellingen. Volgens het subonderdeel heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiser] door de stelling van [eiser] over de gemaakte afspraak aan te merken als een blote stelling. Althans is het oordeel van het hof dat sprake is van een blote stelling c.q. dat [eiser] niet concreet heeft kunnen maken wanneer en waar de afspraak zou zijn gemaakt en hoe daarover is gesproken, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen die [eiser] (met schriftelijke verklaringen onderbouwd) heeft ingenomen.

Voor zover het hof ook in dit kader relevant heeft gevonden dat verificatoire stukken ontbreken, verwijst het subonderdeel naar wat is aangevoerd in subonderdeel 1.6.

Het hof heeft volgens het subonderdeel voorts miskend dat het niet voorbij kon gaan aan het bewijsaanbod van [eiser] . Volgens het subonderdeel heeft het hof, waar het in rov. 2.17 bespreekt wat het opvallend en onaannemelijk vindt aan de verklaringen die door [eiser] zijn overgelegd, voorts miskend dat het niet op grond van zijn waardering van de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbij mag gaan.

4.27

Het subonderdeel faalt. Het oordeel van het hof over de door hem in rov. 2.15 genoemde en in rov. 2.16 en 2.17 behandelde stelling van [eiser] dat hij zijn schuld aan Driesprong Finance nooit zou behoeven te betalen, houdt in dat dit slechts een ‘blote stelling’ is. Daarmee bedoelt het hof, blijkens hetgeen het in rov. 2.16 en 2.17 overweegt, dat voor het daadwerkelijk bestaan van die afspraak geen enkele aanwijzing bestaat en dat [eiser] bovendien zelfs niet heeft aangevoerd wanneer en waar die afspraak is gemaakt en hoe daarover is gesproken. Het hof brengt tot uitdrukking dat het bestaan van die afspraak hiernaast zeer onaannemelijk is, nu verwacht had mogen dat een zo’n belangrijke en vergaande afspraak schriftelijk was vastgelegd, (in elk geval) in correspondentie en in de vaststellingsovereenkomst. Het hof wijst er ook op dat volgens [eiser] de afspraak zou zijn gemaakt met de inmiddels overleden [betrokkene 1] , die daarover niet meer kan verklaren, en dat de (interne) administrateur en de (externe) accountant van de groep daarvan niets wisten, zoals [eiser] en [betrokkene 2] aanvankelijk hebben verklaard en in de memorie van grieven is vermeld. Voorts wijst het hof erop dat het opvallend is dat zowel [eiser] als [betrokkene 2] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet konden verklaren wanneer en waar de afspraak zou zijn gemaakt, terwijl zij dat blijkens hun verklaringen van vier maanden na die mondelinge behandeling ineens wél zouden weten.

Gelet op een en ander is het oordeel van het hof dat slechts sprake is van een ‘blote stelling’ begrijpelijk (zie in dezelfde zin al de rechtbank in rov. 3.13). Dat oordeel houdt in dat [eiser] niet aan de stelplicht heeft voldaan die gold bij zijn verweer dat hij de vordering niet behoefde te betalen. Op die grond mocht het hof het bewijsaanbod van [eiser] passeren, zoals hiervoor al aan de orde kwam (zie hiervoor in 4.14). Blijkens rov. 2.36 eindarrest – dat als gezegd mede betrekking heeft op het gestelde paulianeuze handelen met de 1 april 2020-bepaling – heeft het hof het bewijsaanbod van [eiser] mede gepasseerd omdat hij niet de gegevens en stukken in het geding heeft gebracht die voor de beslissing relevant zijn. Ook om die reden mocht het hof het bewijsaanbod van [eiser] passeren (zie opnieuw hiervoor in 4.14).

Overigens bestrijdt het middel niet in het verband van het beroep op de pauliana het oordeel van het hof in rov. 2.36 dat [eiser] verzuimd heeft aan te geven wat de te horen getuigen nader zouden kunnen verklaren ten opzichte van hun reeds in het geding gebrachte verklaringen (zie daarover hiervoor in 4.20). Daar komt dan nog bij dat [eiser] slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en niet van specifieke stellingen bewijs heeft aangeboden, anders dan het subonderdeel impliceert.^[42]

De klachten dat het hof louter tot zijn oordeel is gekomen omdat [eiser] verzuimd heeft ‘verificatoire stukken’ in het geding te brengen en dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd op grond van een prognose van de waardering van de verklaringen die de te horen getuigen nog moeten afleggen, missen feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof heeft niet in die zin geoordeeld. Hetgeen het hof over de ‘draai’ in de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 2] overweegt, dient kennelijk slechts ter versterking van zijn oordeel dat [eiser] gehouden was om zijn stelling over het bestaan van genoemde afspraak (nader) uit te werken en te motiveren.

4.28

Subonderdeel 2.4is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 2.17 dat het opvallend is dat alle overgelegde verklaringen betrekking hebben op de door Zuidwal uitdrukkelijk betwiste afspraken tussen [eiser] en de overleden [betrokkene 1] , die zelf niets meer kan bevestigen. Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk waarom dat opvallend zou zijn, nu de betreffende afspraken zijn gemaakt tussen [eiser] en [betrokkene 1] .

4.29

Het subonderdeel slaagt niet. Dat het hof het opvallend noemt dat de afspraak volgens alle overgelegde verklaringen uitsluitend is gemaakt met de overleden [betrokkene 1] , die zelf niets meer kan bevestigen, is niet onbegrijpelijk. Dit feit maakt het verifiëren van de waarheid immers lastiger, doordat de persoon met wie de afspraak uitsluitend is gemaakt, daarover niet meer onder ede kan worden gehoord.

Bespreking onderdeel 3; ingangsdatum wettelijke rente

4.3

Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.39 en in het dictum van het eindarrest dat de wettelijke rente over het door het hof toegewezen bedrag van € 3.523.793,31 wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis in eerste aanleg, dan wel (voor het geval het vonnis niet zou zijn betekend) veertien dagen na betekening van het arrest van het hof. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat het niet de wettelijke rente over het deel van de eis dat voor het eerst in hoger beroep is gevorderd, kon toewijzen vanaf acht dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg, althans dat dit niet kon zonder nadere motivering, die ontbreekt.

4.31

Wettelijke rente is schadevergoeding die is verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom (art. 6:119 BW). Die rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat de schuldenaar met de voldoening van de geldsom in verzuim is. De derde-beslagene kan aan de beslaglegger pas wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf het tijdstip dat hij op grond van art. 477 lid 1 Rv gehouden is het verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen.^[43]Door de niet-betaling daarvan is hij echter niet zonder meer in verzuim, aangezien zijn enkele verklaring niet zonder meer tot een betalingsverplichting leidt.^[44]In beginsel is na de verklaring dus een ingebrekestelling nodig. Wanneer de derde geen verklaring aflegt of – zoals in dit geval uitgangspunt moet zijn op grond van de beslissing van het hof – ten onrechte verklaart niets verschuldigd te zijn en het door hem verschuldigde bedrag door de rechter wordt vastgesteld, ontstaat de verplichting tot voldoening van een geldsom op grond van art. 477a leden 1 en 2 Rv door de rechterlijke uitspraak. De derde-beslagene zal in beginsel terstond aan die veroordeling in die uitsprak moeten voldoen en dus wettelijke rente verschuldigd zijn als hij dat niet doet.^[45]Het afleggen van een onjuiste derdenverklaring in de procedure zelf brengt niet mee dat de derde-beslagene reeds op dat moment in verzuim verkeert jegens de beslaglegger. Wel kan het afleggen van een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad jegens de beslaglegger opleveren, als aan de eisen daarvoor is voldaan.^[46]

4.32

In deze zaak heeft de rechtbank een betalingsverplichting van [eiser] vastgesteld, waardoor volgens het hiervoor vermelde de wettelijke rente vanaf haar uitspraak of de daarin bepaalde uiterste betaaldatum verschuldigd was, die zij dan ook bij dictum mede heeft toegewezen, overeenkomstig het door Zuidwal gevorderde. De uitspraak die in de betwistingsprocedure wordt gedaan, strekt ertoe dat de derde-beslagene wordt veroordeeld ‘tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen’ (art. 477a lid 2 Rv; zie ook hiervoor in 4.2). In het oordeel van het hof ligt besloten dat in hoger beroep is gebleken dat de betalingsverplichting van [eiser] jegens Zuidwal door toedoen van [eiser] te laag door de rechtbank is vastgesteld (vergelijk onder meer rov 2.37 eindarrest: de conclusie is dat [eiser] onjuist heeft verklaard). Het hof heeft dit bedrag daarom bij het dictum van zijn arrest gecorrigeerd, met vernietiging van het dictum van het vonnis van de rechtbank dat het te lage bedrag vermeldde. Het ligt voor de hand om in een dergelijk geval de wettelijke rente over het gehele door de derde-beslagene aan de beslaglegger te betalen bedrag te laten ingaan per de datum van de uitspraak van de rechtbank of een kort daarna gelegen uiterste betaaldatum (de rechtbank ging in dit geval uit van acht dagen na de betekening van haar vonnis, het hof van veertien dagen daarna, op grond van een arrest van de Hoge Raad waarnaar het in een voetnoot verwijst). Bij die uitspraak had de betalingsverplichting van de derde-beslagene immers in beginsel in haar geheel moeten worden vastgesteld. Aldus luidde ook de vordering met betrekking tot de wettelijke rente van Zuidwal (zie hiervoor in 2.2).^[47]

Het voorgaande is mede het geval omdat op de derde-beslagene, naar valt aan te nemen, de plicht rust om naar waarheid te verklaren wat hij van de beslagene onder zich heeft. De derde-beslagene dient geen voordeel te hebben van het feit dat hij dat heeft nagelaten, waardoor hij in eerste aanleg tot betaling van een te laag bedrag is veroordeeld. Een en ander is mogelijk anders als de onjuistheid van zijn verklaring hem niet valt toe te rekenen, maar die uitzondering is door het hof voor dit geval onmiskenbaar niet aangenomen. [eiser] heeft op dit punt ook geen verweer gevoerd. Hij heeft zelfs in het geheel geen verweer gevoerd tegen de gevorderde rente. Aan te nemen valt daarom dat [eiser] vanaf het vonnis van de rechtbank of een kort daarna gelegen datum voor het gehele bedrag in verzuim verkeerde. In het midden kan blijven of dat verzuim berust op onrechtmatige daad of op een andere grond.^[48]Partijen hebben daarover niet gedebatteerd.

Kennelijk berust de beslissing van het hof op het voorgaande. De klacht van het onderdeel – waarmee [eiser] in cassatie alsnog het tijdstip van het verzuim aan de orde stelt – stuit daarop af.

Slotsom

4.33

Het middel is ongegrond.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Gevolgen van faillissement van beslagdebiteur voor lopende betwistingsprocedure en toepassing van Pauliana