ECLI:NL:PHR:2026:93

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00971

Zitting16 januari 2026

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

GAC Group of Companies B.V. (hierna:
GAC)

tegen

1.Verano B.V. (hierna: Verano)

2. Alcre (Best) B.V. (hierna:
Alcre)

(hierna tezamen:
Verano c.s., in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze zaak gaat over een zorgplichtschending door GAC jegens Verano c.s. Volgens het hof heeft GAC - kort gezegd - in het tijdvak vóór het sluiten van een overeenkomst met Verano c.s. tot het implementeren van een nieuw IT-systeem onvoldoende onderzoek gedaan naar Verano c.s. en niet gewaarschuwd voor de gevolgen hiervan, hetgeen doorwerkt in de verwachtingen die GAC heeft gewekt bij Verano c.s. op grond van de overeenkomst. Verano c.s. heeft, kort en goed, veel meer kosten gemaakt voor meer-/maatwerk dat zij mocht verwachten. Hierdoor is GAC tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Er volgt verwijzing naar de schadestaatprocedure. Hiertegen komt GAC in cassatie op, m.i. zonder succes.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.24 van het bestreden arrest (hierna:
arrest) van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
hof).^[1]

1.2

Verano houdt zich bezig met de fabricage, assemblage, montage en/of installatie van, alsmede handel in buiten- en binnenzonweringproducten, rolluiken, garagedeuren, terrasoverkappingen, zonne-energieproducten en onderdelen daarvan. Zij is een dochtermaatschappij van Alcre.

1.3

GAC houdt zich bezig met het drijven van handel in computerprogrammatuur en het ontwikkelen van de daarbij behorende maatwerksoftware, advies en opleidingen.

1.4

Verano c.s. maakte lange tijd gebruik van ISP-software. Zij wilde graag een nieuw ERP-softwaresysteem aanschaffen dat beter en efficiënter zou werken. In 2016 is zij daarom een uitgebreid selectietraject voor nieuwe bedrijfssoftware opgestart. Als potentiële dienstverlener/leverancier heeft GAC zich bij haar gemeld.

1.5

In juni 2016 heeft GAC een RFI (Request For Information) van Verano c.s. ontvangen. Dit document is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord (hierna:
CvA). Hierin zijn door Verano c.s. vereisten uiteengezet waaraan de software zou moeten voldoen. GAC heeft deze RFI ingevuld en in juni 2016 aan Verano c.s. gestuurd.

1.6

Vervolgens is er een shortlist samengesteld van vijf partijen. Deze partijen hebben een “pitch” op de locatie van Verano c.s. gegeven. Daaruit heeft Verano c.s. twee partijen geselecteerd, waaronder GAC. Verano c.s. is specifiek geïnteresseerd geraakt in de Production+ oplossing van GAC. Production+ is een specifieke branche oplossing, gebaseerd op Microsoft Dynamics NAV. Production+ is vervaardigd als oplossing voor producerende bedrijven van verschillende typologieën en biedt standaard koppelingen met producten van derden.

1.7

Op 8 februari 2017 heeft Verano c.s. aan GAC (en de andere overgebleven partij) gevraagd om een Proof of Concept (hierna:
Verano POC, productie 4 bij de CvA). Een Proof of Concept is in de definitie van Verano c.s. een methode om door middel van een werkend product te demonstreren of een bepaalde IT-oplossing geschikt is voor een bepaald doel.

1.8

Daarna heeft Verano c.s. referentiebezoeken gebracht aan klanten van GAC. Op 24 februari 2017 heeft Verano c.s. het bedrijf [A] bezocht. Later dat jaar is een referentiebezoek gebracht aan IGS Gebo Jagema.

1.9

Na de Verano POC en de referentiebezoeken heeft Verano c.s. GAC en de andere partij verzocht om een offerte op te stellen. GAC heeft een orderbevestiging uitgebracht die op 27 maart 2017 door Verano c.s. is ondertekend. Hierdoor is een implementatieovereenkomst tot stand gekomen voor de implementatie van Microsoft Dynamics NAV 2017 Production+ en de Sana e-commerce omgeving. Van de implementatieovereenkomst maken deel uit de ‘GAC Algemene Voorwaarden', de ‘Microsoft Licentieovereenkomst’ en de ‘GAC Helpdesk overeenkomst’. Deze overeenkomst is in zijn geheel overgelegd als productie 5 bij de CvA (hierna: de
overeenkomst).

1.1

In de overeenkomst stelt GAC voor de implementatie van de software-oplossing een pragmatische aanpak voor, gebaseerd op een ‘proof-of-concept’ (hierna:
POC).

1.11

In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald (de onderstrepingen zijn van het hof in het arrest).

1.Inleiding

Verano heeft in 2016 een selectietraject gestart om tot de best mogelijke oplossing te komen voor hun organisatie.

Naast een modern ERP systeem als basis, zijn belangrijke componenten benoemd, zoals een

productconfigurator, ecommerce en ondersteuning voor productie.

Er hebben diverse gesprekken en demonstraties plaatsgevonden.

Deze orderbevestiging geeft u volledig inzicht in de benodigde investering voor zowel software als diensten.

Deze orderbevestiging is gebaseerd op de informatie zoals deze nu beschikbaar is. De eerste stap na akkoord op deze orderbevestiging zijn de besprekingen per proces, om verdere diepgang te creëren en het afgegeven budget verder te detailleren.

(…)

2.Uitgangspunten orderbevestiging

Onderstaand zijn alle uitgangspunten benoemd die van toepassing zijn op de implementatie van Microsoft Dynamics NAV 2017 Production+ voor uw organisatie.

2.1

Scope

• Deze orderbevestiging is gebaseerd op de gevoerde gesprekken. Stap 1 van het project is met elkaar verdere diepgang te creëren, zodat de afgegeven bandbreedte kan worden verkleind.

• De volgende database zal worden opgezet:

o 1 Nederlandse Dynamics NAV 2017, waarin ook de Belgische vestiging wordt opgenomen

• De te converteren gegevens staan benoemd in het rapport. In principe wordt er met een ‘schone lei’ gestart en wordt er geen historie geconverteerd.

•
Deze orderbevestiging is gebaseerd op het uitgangspunt dat de applicatie standaard ingezet gaat worden.

• Processen zullen tussen Nederland en België op identieke wijze worden ingericht. Enige uitzondering hierop ligt op financieel, waar lokale regelgeving voor afwijkingen kan zorgen.

(…)

3.2

Scope Orderbevestiging

Als basis voor de scope van deze orderbevestiging geldt de informatie zoals deze door u is aangedragen. In de scope is het volgende opgenomen:

• Implementatie Microsoft Dynamics NAV 2017 Production+ voor de volgende processen:

o Financiële administratie

o Inkoop- en verkoopadministratie

o Productconfigurator

o eCommerce / webshop

o CRM/relatiebeheer

o Artikel- en voorraadbeheer

o Productieadministratie

o Workflow management

o Projecten & Planning

• Dienstverlening als onderdeel van de implementatie:

o Consultancy/begeleiding van inrichting Microsoft Dynamics NAV Production+;

o Begeleiding en ondersteuning bij de ingebruikname;

o Opleiding kerngebruikers;

o Begeleiding bij de conversie van stamdata;

o Project Management.

(…)

3.3

E-commerce met Sana

De Sana e-commerce omgeving maakt onderdeel uit van deze aanbieding.

(…)

5.4

Klantspecifieke aanpassingen

De betrokken partijen hebben expliciet met elkaar afgesproken binnen de standaard mogelijkheden van Production+ te blijven. Er zijn derhalve geen software aanpassingen begroot.

1.12

Omstreeks juni 2017 hebben partijen een gezamenlijk projectplan opgesteld (productie 6 bij de CvA). Daarin staat vermeld dat de scope van de implementatie bestaat uit het automatiseren van een aantal nader genoemde functionele deelgebieden en dat deze verder zal worden uitgewerkt in het Functioneel Eisen Document.

1.13

Vervolgens is gestart met de POC volgens de methodiek van GAC. Daarbij kan onderscheid gemaakt worden tussen de POC 1-fase en de POC 2-fase.

1.14

Op 11 juli 2017 is een groot interviewdocument opgesteld door GAC.

1.15

Op 24 augustus 2017 heeft Verano c.s. formele goedkeuring gegeven voor het afronden van de POC 1-fase.

1.16

In de POC 2-fase zijn de kerngebruikers van Verano c.s. vervolgens zelf aan de slag gegaan met testscenario's en hebben zij de basisinrichting van het softwaresysteem verder aangevuld. De POC 2-fase is afgesloten met een presentatie door de kerngebruikers. De POC 2 is door Verano c.s. goedgekeurd op 29 november 2017.

1.17

Medio 2018 heeft er overleg plaatsgevonden tussen partijen over het oplopende aantal meer-/maatwerkopdrachten. GAC stelt dat zij op 28 juni 2018 heeft bevestigd dat een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou worden gebracht. Volgens Verano c.s. is deze toezegging nooit geformaliseerd.

1.18

Op 4 juni 2018 is Lenco (een onderneming uit het concern van Verano) live gegaan en op 17 november 2018 is Verano live gegaan. Daaraan voorafgaand heeft Verano c.s. een systeemacceptatiedocument van 7 november 2018 voor akkoord ondertekend. [betrokkene 1] , directeur van Verano c.s., en [betrokkene 2] hebben dit namens Verano c.s. ondertekend, waarbij [betrokkene 2] de kanttekening heeft gemaakt dat hij heeft getekend omdat dit moest, maar GAC “230k meerwerk” vooraf had kunnen inschatten en hij alle juridische consequenties van de handtekening verwerpt.

1.19

Op 8 november 2018 heeft [betrokkene 1] op de klantendag van GAC gesproken over de kwaliteit van de dienstverlening door GAC.

1.2

Op 1 april 2019 is Verano België live gegaan.

1.21

Op 24 juni 2019 heeft Verano c.s. aangegeven niet tevreden te zijn over de werking van de software. Zij heeft een lijst van topics aangeleverd. Op 5 juli 2019 heeft GAC een plan van aanpak opgesteld.

1.22

Op 1 oktober 2019 mailde Verano c.s. aan GAC dat het systeem niet voldoet conform belofte en verwachting en vroeg zij GAC om een voorstel.

1.23

Bij brief van 29 juli 2020 (productie 7 bij de dagvaarding) heeft Verano c.s. aan GAC een sommatiebrief gestuurd waarin zij heeft verzocht om de softwareprogrammatuur conform de overeenkomst deugdelijk op te leveren. Daarbij verwees zij naar NAV, Production+, Naveksa en Sana. Ook merkte zij op dat Notification management en automatische intercompany afhandeling nog niet werkend zijn geleverd. Daarnaast heeft Verano c.s. aan GAC gevraagd om een bedrag van € 650.526 aan haar te vergoeden ten aanzien van niet geleverde diensten, onterecht meerwerk en onnodig geleverde softwareprogrammatuur.

1.24

Bij brief van 10 september 2020 heeft GAC hierop gereageerd. GAC heeft aangegeven dat zij de desbetreffende softwareproducten werkend heeft opgeleverd. Zij heeft ook de bereidheid uitgesproken om eventuele issues in de software op te lossen en heeft gevraagd om deze bij haar te melden.

1.25

Bij brief van 2 oktober 2020 heeft de advocaat van Verano c.s. hierop gereageerd en een issuelijst ingezonden met daarop 19 issues (productie 22 bij de CvA). Bij brief van 12 november 2020 heeft de advocaat van GAC daarop gereageerd (productie 25 bij de CvA). Zij concludeerde (aan de hand van een puntsgewijze reactie) dat ten aanzien van 17 van de 19 punten Verano c.s. aan zet is, dat ten aanzien van één punt GAC aan zet is en dat één punt niet langer speelt.

1.26

Partijen hebben vervolgens geprobeerd om in onderling overleg tot een regeling te komen, maar dat is niet gelukt.

2.Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 23 december 2021 heeft Verano c.s. GAC in rechte betrokken bij de rechtbank Oost-Brabant (hierna:
rechtbank).

2.2

Verano c.s. vorderde, samengevat, dat de rechtbank:

- primair: GAC veroordeelt tot betaling van de door Verano c.s. geleden schade van € 710.415, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

- subsidiair: GAC veroordeelt tot betaling van het door Verano c.s. geleden nadeel van € 710.415, te vermeerderen met advocaatkosten, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

- voor recht verklaart dat de tussen partijen gesloten hoofdovereenkomst zal worden aangevuld met de in nr. 174 van de dagvaarding uitgewerkte exit-clausule en dat deze clausule tussen partijen heeft te gelden, dan wel een door de rechtbank te bepalen bepaling;

- GAC veroordeelt in de proceskosten.

2.3

Hieraan heeft Verano c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.^[2]GAC heeft haar zorgplicht (art. 7:401 BW Pro) jegens Verano c.s. geschonden, omdat zij zowel in de precontractuele fase als tijdens de uitvoering van het project zich niet voldoende heeft geïnformeerd en niet voldoende heeft gewaarschuwd. Zodoende is zowel sprake van wanprestatie als van onrechtmatig handelen. De als gevolg daarvan geleden schade dient GAC te vergoeden. Verano c.s. stelt daarnaast (subsidiair) dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de door GAC geadviseerde softwareoplossing en het achteraf gebleken benodigde maatwerk en de daarmee gemoeide kosten. Verano c.s. heeft nadeel geleden door de kosten die zij heeft moeten maken voor het maatwerk. Verano c.s. wenst niet de overeenkomst te vernietigen, maar het geleden nadeel op te heffen. Verder is door onder meer gebrekkig projectmanagement aan de zijde van GAC sprake van een forse termijn- en budgetoverschrijding. Hierdoor zijn de kosten van de implementatie van het project opgelopen tot een bedrag van € 1.008.633, waarmee het eerder door GAC als “most likely” aangeduide budget met € 803.316 (= 403%) is overschreden. Tot slot bevat de overeenkomst geen exit-clausule, terwijl deze wel essentieel is voor Verano c.s. Hierdoor ondervindt Verano c.s. onevenredig nadeel dan wel is het ontbreken van een exit-clausule in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

2.4

Op 20 april 2022 heeft GAC de CvA ingediend, waarin zij de rechtbank verzocht de vorderingen van Verano c.s. af te wijzen en haar te veroordelen in de proces- en nakosten.

2.5

Op 14 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.6

Op 12 juli 2023 heeft de rechtbank vonnis gewezen (hierna:
vonnis).^[3]Daarin heeft zij GAC veroordeeld om aan Verano c.s. een bedrag van € 3.509 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Verano c.s. in de proces- en nakosten.

In hoger beroep

2.7

Bij appeldagvaarding van 6 oktober 2023 is Verano c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het hof.

2.8

Op 5 maart 2024 heeft Verano c.s. een memorie van grieven genomen (hierna:
MvG). Daarin heeft zij gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in eerste aanleg alsnog toewijst.

2.9

Op 14 mei 2024 heeft GAC een memorie van antwoord genomen (hierna:
MvA).

2.1

Op 12 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.^[4]

2.11

Bij het arrest heeft het hof het vonnis vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, GAC veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad: (i) tot vergoeding van de door Verano c.s. geleden schade als gevolg van het tekortschieten van GAC in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (ii) om al hetgeen Verano c.s. aan GAC heeft betaald ter uitvoering van het vonnis terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente; en (iii) tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, en de nakosten.

2.12

Hiertoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

2.12.1 “

“Omvang van het hoger beroep”

- In hoger beroep is niet bestreden dat zowel Verano als Alcre partij is bij de overeenkomst met GAC. Het hof zal hiervan ook uitgaan. (rov. 3.4.4)

2.12.2 “

“Haviltex-maatstaf en zorgplicht”

- De overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. (rov. 3.5.1)

- Er is sprake van een overeenkomst van opdracht (art. 7:401 BW Pro), uit hoofde waarvan GAC een zorgplicht had jegens Verano c.s. Dit betekent dat GAC moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Welke verplichtingen dit voor GAC meebracht, hangt af van de omstandigheden van het geval. (rov. 3.5.2)

- De zorgplicht van een opdrachtnemer bepaalt mede de inhoud van de overeenkomst.^[5](rov. 3.5.3)

- Gelet op het partijdebat zal het hof het geschil plaatsen in de sleutel van de zorgplicht van GAC. Hierna zal blijken welke verplichtingen dit voor GAC in de omstandigheden van het geval concreet met zich bracht. (rov. 3.5.4)

2.12.3 “

“De hoedanigheid en deskundigheid van partijen”

- Tot die omstandigheden behoren de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. (rov. 3.6.1)

- Het hof beschouwt GAC als een professionele IT-leverancier en dienstverlener. (rov. 3.6.2)

- Verano c.s., daarentegen, houdt zich bezig met buiten- en binnenzonweringproducten, rolluiken, garagedeuren, terrasoverkappingen, zonne-energieproducten en onderdelen daarvan. Zij is een concern met verschillende groepsmaatschappijen, met naast Verano ook Lenco en Verano België. Alcre is de holding. (rov. 3.6.3)

- Mede gelet op het voorgaande is er een relevant verschil in IT-deskundigheid tussen Verano c.s. en GAC, waarbij laatstgenoemde, anders dan Verano c.s., de deskundigheid bezit van een professionele IT-leverancier en -dienstverlener. (rov. 3.6.4)

- Verano c.s. beschikte aldus over de deskundigheid van een IT-
gebruiker. De aard en inhoud van de deskundigheid die in verband met de aanschaf en implementatie van een nieuw ERP-softwaresysteem vereist was, is vooral die van een IT-leverancier en -dienstverlener. (rov. 3.6.5)

- Als GAC ten onrechte ervan uitging dat Verano c.s. over meer deskundigheid beschikte dan zij had, dient dat voor rekening en risico van GAC te komen. (rov. 3.6.6)

- In zoverre slaagt grief 2. (rov. 3.6.7)

2.12.4 “

“Standaardsoftware en maatwerk”

- GAC wist bij het aangaan van de overeenkomst dat het de bedoeling van Verano c.s. was om het IT-systeem waarvan zij gebruikmaakte te vervangen door een standaardsysteem waarin zo min mogelijk maatwerk aanwezig zou zijn. (rov. 3.7.3)

- Naar het oordeel van het hof mocht Verano c.s. ervan uitgaan dat het IT-systeem waarvan zij gebruikmaakte kon worden vervangen door de standaardsoftware van GAC en zonder al te veel meerwerk kon worden geïmplementeerd. GAC heeft dit ook redelijkerwijs moeten begrijpen. (rov. 3.7.4)

2.12.5 “

“Aanpassen aan de standaard-applicaties?”

- GAC stelt als verweer dat Verano c.s. heeft toegezegd dat zij haar processen zou aanpassen aan de standaardapplicaties. (rov. 3.8.1)

- Volgens GAC heeft Verano c.s. zich akkoord verklaard met aanpassing van haar organisatie en haar processen aan de standaardapplicaties en is dat ook vastgelegd in de overeenkomst, meer specifiek art. 2.1 en 5.4. (rov. 3.8.2)

- Verano c.s. heeft dit standpunt van GAC betwist. (rov. 3.8.3)

- Naar het oordeel van het hof is het onderhavige verweer van GAC onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat GAC Verano c.s. erop heeft gewezen dat zij haar organisatie en processen zou dienen aan te passen aan de standaardapplicaties en dat Verano c.s. heeft toegezegd dit te doen. (rov. 3.8.4)

2.12.6 “

“Onderzoeksplicht GAC”

- Verano c.s. betoogt dat GAC haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden. Dit bestaat onder meer eruit dat GAC zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen van Verano c.s. heeft verdiept en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen. Het had op de weg van GAC gelegen om te informeren naar het soort onderneming van Verano c.s. (rov. 3.9.1-3.9.2)

- Volgens GAC is het onjuist dat zij zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s. (rov. 3.9.3)

- Uit de stellingen van GAC volgt dat zij in dit geval een zogenoemde “Diagnose” aangewezen achtte. De Diagnose is mede behulpzaam om een zo goed mogelijke inschatting te kunnen maken van de benodigde software, de te verwachten kosten en de vermoedelijk benodigde implementatietijd. (rov. 3.9.4)

- Het hof stelt verder vast dat een dergelijke Diagnose in dit geval niet is uitgevoerd. (rov. 3.9.5)

- GAC stelt dat Verano c.s. tegen het advies van GAC in ervoor heeft gekozen geen Diagnose toe te staan. Naar het oordeel van het hof had GAC dit als de professionele IT-leverancier en -dienstverlener en terzake deskundige partij niet zonder meer mogen accepteren, ook gelet op de complexiteit van het IT-project voor een complex bedrijf met meerdere vestigingen/dochter- of zusterbedrijven. (rov. 3.9.6)

- GAC heeft aldus niet voldoende onderzoek gedaan in het voortraject. Zij had Verano c.s. in elk geval voldoende duidelijk moeten waarschuwen dat zij niet over de benodigde informatie beschikte. Dit heeft GAC niet gedaan. Dat Verano c.s. volgens GAC ervoor heeft gekozen GAC niet toe te staan een Diagnose uit te voeren, maakt dat niet anders, gezien de hoedanigheid van partijen en het verschil in deskundigheid. (rov. 3.9.7)

- Gelet op het voorgaande heeft GAC haar zorgplicht jegens Verano c.s. geschonden. In dat opzicht slaagt grief 2 ook. (rov. 3.9.8)

2.12.7 “

“Kosten maatwerk”

- Verano c.s. heeft gesteld dat sprake is van een forse budgetoverschrijding, waarvan zij niet hoefde uit te gaan. Meer in het bijzonder wijst zij op het “most likely” budget van € 119.318 ten opzichte van de kosten die per juli 2020 voor de vervanging van het IT-systeem waren gemaakt, namelijk € 1.008.633, zodat sprake is van een overschrijding van € 809.316 (= 403%). (rov. 3.10.1)

- Verano c.s. heeft nader gesteld en onderbouwd dat zij kosten heeft moeten maken voor meer-/maatwerk. (rov. 3.10.2)

- GAC heeft op punten verweer gevoerd, maar betwist op zichzelf niet dat Verano c.s. kosten heeft gemaakt voor meer-/maatwerk. GAC stelt evenwel dat bedoelde werkzaamheden van GAC buiten de scope van de overeenkomst vielen. (rov. 3.10.3)

- Hierdoor staat tussen partijen vast dat Verano c.s. aanzienlijke kosten heeft gemaakt voor meer-/maatwerk om haar IT-systeem te vervangen. Het hof gaat ervan uit dat de overschrijding van het “most likely” budget in de orde van grootte ligt zoals door Verano c.s. gesteld. (rov. 3.10.4)

2.12.8 “

“Tekortschieten GAC”

- Zoals overwogen in rov. 3.7.4 mocht Verano c.s. ervan uitgaan dat haar IT-systeem kon worden vervangen door de standaardsoftware van GAC en zonder al te veel meerwerk kon worden geïmplementeerd, en heeft GAC dat ook redelijkerwijs moeten begrijpen. (rov. 3.11.1)

- GAC heeft aangevoerd dat zij zich niet heeft verplicht tot een specifiek en concreet eindresultaat, maar op grond van art. 17.1 van haar algemene voorwaarden slechts een inspanningsverplichting heeft. Dit kan GAC niet baten, omdat zij bij Verano c.s. de verwachting heeft gewekt dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed. (rov. 3.11.2)

- Dat Verano c.s. steeds opdracht en goedkeuring heeft gegeven voor het desbetreffende meer-/maatwerk leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor het feit dat Verano c.s. via de stuurgroep op de hoogte was van de budgetoverschrijding en daarmee akkoord is gegaan. Verano c.s. had niet veel keuze. Zij had immers gekozen voor GAC en de GAC-software om haar IT-systeem te vervangen. Dar Verano c.s. de software voor verschillende vennootschappen heeft geaccepteerd, leidt daarom evenmin tot een ander oordeel. (rov. 3.11.3)

- Er zijn geen afspraken gemaakt in de zin van een “fixed fee”, maar slechts begrotingen opgenomen. Dat maakt echter niet dat Verano c.s. aan die ramingen geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen.^[6](rov. 3.11.4)

- Voor zover GAC zich niet van tevoren heeft gerealiseerd dat de vervanging van het IT-systeem bij Verano c.s. aanmerkelijk meer kosten met zich zou kunnen brengen dan begroot, had zij zich dat moeten realiseren. In het bijzonder had GAC een inschatting moeten geven van de kosten voor het benodigde meerwerk. (rov. 3.11.5)

- Zoals overwogen in rov. 3.9.7-3.9.8 heeft GAC niet voldaan aan haar onderzoeks- en informatieplicht in het voortraject, hetgeen doorwerkt in de verwachtingen die zij heeft gewekt op grond van de overeenkomst. Verano c.s. heeft veel meer kosten gemaakt dan zij mocht verwachten. (rov. 3.11.6)

- Anders dan de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat GAC is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. GAC heeft niet voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens Verano c.s. geschonden. Niet gebleken is dat Verano c.s. haar zorgplicht als opdrachtgever heeft geschonden. (rov. 3.11.7)

- Het hof kan geen tekortschieten van GAC vaststellen voor zover Verano c.s. heeft gesteld dat zij er niet van hoefde uit te gaan dat de ramingen “qua tijd” zo extreem zouden worden overschreden. Dit is in het licht van de betwisting van GAC onvoldoende onderbouwd. (rov. 3.11.8)

2.12.9 “

“Gebrekkige software?”

- De stelling van Verano c.s. dat, kort gezegd, het IT-systeem niet (volledig) functioneerde is onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting van GAC. Daar is GAC niet tekortgeschoten. (rov. 3.12.1)

- GAC heeft naar voren gebracht dat zij de problemen die Verano c.s. heeft gemeld, heeft verholpen. GAC heeft erop gewezen dat software die in alle opzichten en onder alle omstandigheden volledig foutloos functioneert, er in beginsel niet is. (rov. 3.12.3)

- Gezien de bezwaren van GAC tegen het deskundigenrapport van IPL Advies (hierna:
IPL) waarnaar Verano c.s. verwijst, kan niet van die bevinden worden uitgegaan. (rov. 3.12.4)

- Het hof gaat ook voorbij aan de stelling van Verano c.s. dat de software op dit moment niet werkt. Deze stelling is niet, althans niet voldoende, onderbouwd. (rov. 3.12.5)

- Tussen partijen is niet in geschil dat Verano c.s. het IT-systeem van GAC in de loop van 2018/2019 in gebruik heeft genomen en daar tot op de dag van vandaag gebruik van maakt. Verano c.s. heeft gelet daarop niet voldaan aan haar stelplicht dat sprake is van gebrekkige software. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. In zoverre falen de grieven 3 t/m 8 (rov. 3.12.6)

2.12.10 “

“Onrechtmatige daad”

- Verano c.s. heeft aangevoerd dat GAC door het schenden van haar zorgplicht (ook) onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 3.13.1)

- Naar het oordeel van het hof heeft Verano c.s. niet, althans onvoldoende, toegelicht dat sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad. Op deze grondslag is de (primaire) vordering dan ook niet toewijsbaar. (rov. 3.13.4)

2.12.11 “

“Verzuim”

- Het hof verwerpt het verweer van GAC dat geen sprake is van verzuim, omdat zij van rechtswege in verzuim is komen te verkeren. GAC is tekortschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat zij op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden. Deze tekortkoming kan niet meer ongedaan gemaakt worden, zodat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming. (rov. 3.14.2)

2.12.12 “

“Schade”

- Verano c.s. heeft diverse schadeposten gesteld, neerkomend op een totaal van € 710.415,92. (rov. 3.15.1)

- De rechtbank heeft de schadeposten voor het overgrote deel afgewezen. (rov. 3.15.2)

- Ter onderbouwing heeft Verano c.s. onder meer gewezen op een urenoverzicht. (rov. 3.15.3)

- Naar het oordeel van het hof heeft Verano c.s. met het urenoverzicht geen toereikende onderbouwing van de schade gegeven. Daarvoor dient immers een vergelijking gemaakt te worden tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat GAC niet tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachten en haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden.^[7]Die vergelijking heeft Verano c.s. niet gemaakt en de door haar gestelde (extra) kosten kunnen dan ook niet zonder meer als schade worden aangemerkt. (rov. 3.15.5)

- Het hof kan de door Verano c.s. geleden schade niet nauwkeurig vaststellen, maar ook niet schatten op de voet van art. 6:97 BW Pro en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure, ook al is dit niet uitdrukkelijk door Verano c.s. gevorderd.^[8]In die zin slagen de grieven 3 t/m 8. (rov. 3.15.7-3.15.8)

2.12.13 “

“Aansprakelijkheidsbeperking”

- Het beroep van GAC op de aansprakelijkheidsbeperking in art. 10.1 van haar algemene voorwaarden kan aan de orde komen in de schadestaatprocedure. (rov. 3.16.3)

2.12.14 “

“Dwaling”

- Omdat het hof de primaire vordering van Verano c.s. zal toewijzen, hoeft de subsidiaire vordering van Verano c.s. op grond van dwaling niet behandeld te worden. Ten overvloede overweegt het hof niettemin het volgende. (rov. 3.17.2)

- Verano c.s. heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat indien zij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden. (rov. 3.17.3)

- Verano c.s. heeft onvoldoende concreet onderbouwd wat haar nadeel is als bedoeld in art. 6:230 lid 2 BW Pro. (rov. 3.17.4)

- De vordering op grond van dwaling is daarom niet toewijsbaar. Grief 9 kan dus niet slagen. (rov. 3.17.5)

2.12.15 “

“Exit-clausule”

- Verano c.s. heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten hoofdovereenkomst zal worden aangevuld met de in de dagvaarding uitgewerkte exit-clausule. (rov. 3.18.1)

- Naar het oordeel van het hof bestaat onvoldoende grond voor toewijzing van de onderhavige vordering. Verano c.s. heeft tegenover de betwisting van GAC onvoldoende onderbouwd dat Verano c.s. in een vendor-lock zit. Dit zou anders kunnen zijn als GAC heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan een overstap naar een andere IT-leverancier of dat een dergelijke situatie dreigt te ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. (rov. 3.18.4)

- Grief 10 faalt derhalve. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar. (rov. 3.18.5)

2.12.16 “

“Onderhoudskosten maatwerk”

- Een vordering dat Verano c.s. ook in de toekomst geen onderhoudskosten over het maatwerk dient te voldoen, is niet als zodanig door Verano c.s. opgenomen in het petitum van de dagvaarding of de memorie van grieven. Het hof passeert daarom die stelling bij grief 8. (rov. 3.19.2)

2.12.17 “

“Slotsom en afwikkeling”

- De slotsom is dat het hoger beroep van Verano c.s. gegrond is, in die zin dat het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat GAC tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. (rov. 3.20.1)

- Het vonnis wordt vernietigd en het door Verano c.s. gevorderde dient alsnog te worden toegewezen, in die zin dat GAC dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de door Verano c.s. geleden schade als gevolg van het tekortschieten van GAC, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook de terugbetalingsvordering van Verano c.s., die door GAC niet is bestreden, wijst het hof toe als hierna in het dictum is bepaald. (rov. 3.20.2)

In cassatie

2.13

Bij procesinleiding van 17 maart 2025 heeft GAC (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.14

Verano c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2.15

Partijen hebben ieder hun stellingen schriftelijk toegelicht, en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van GAC bevat zeven onderdelen met klachten gericht tegen het arrest.

Onderdeel 1(“Aanpassen aan de standaardsoftware”)

3.2

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten en valt daarna uiteen in twee subonderdelen.

3.3

Subonderdeel 1.1richt zich tegen rov. 3.8.1-3.8.4. Samengevat stelt het subonderdeel dat, nu Verano c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat op GAC uit de overeenkomst de verbintenis voortvloeide standaardsoftware te leveren
waaraan Verano c.s. haar organisatie en bedrijfsprocessen niet zou hoeven aanpassen,^[9]de stelplicht en bewijslast van die “stelling” op Verano c.s. rusten. Het hof heeft in rov. 3.8.1-3.8.4 echter het tegengestelde standpunt van GAC opgevat als een bevrijdend verweer, en geoordeeld dat GAC dat verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Aldus heeft het hof miskend dat het hier niet ging om een bevrijdend verweer van GAC, maar om een betwisting van de door Verano c.s. aan te tonen (uitleg van de) inhoud van de overeenkomst, ten aanzien waarvan Verano c.s. de stelplicht en bewijslast had.

3.4

Het oordeel in rov. 3.9.1-3.9.8 dat GAC met betrekking tot het inwinnen van informatie over de bedrijfsprocessen van Verano c.s. en de hoeveelheid maatwerk die daaruit zou voorvloeien haar zorgplicht heeft geschonden, bouwt voort op rov. 3.8.1-3.8.4 en kan daarom ook niet in stand blijven. Hetzelfde geldt voor het oordeel in rov. 3.11.6, waar het hof het standpunt van GAC verwerpt dat de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte.

Behandeling

3.5

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.6

Het subonderdeel neemt als uitgangspunt dat Verano c.s. zou hebben gesteld dat op GAC uit de overeenkomst de verbintenis voortvloeide standaardsoftware te leveren waaraan Verano c.s. haar organisatie en bedrijfsprocessen niet zou hoeven aanpassen. Deze stelling heb ik niet kunnen teruglezen in de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst.^[10]Wel staat er dat Verano c.s. uitdrukkelijk betwist het standpunt van GAC dat zij zou hebben aangegeven dat indien Verano c.s. haar processen zoveel mogelijk wilde onderbrengen in standaardapplicaties, dit gevolgen zou hebben voor de organisatie en dat Verano c.s. derhalve haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen. Dit laatste onderkent het hof ook, en niet onbegrijpelijk, in rov. 3.8.3. Dat is echter iets anders dan de vermeende “stelling” van Verano c.s. die het subonderdeel te berde brengt.

3.7

Verano c.s. heeft wel gesteld dat zij (na advies van GAC) ervan uitging dat zij een standaardsoftwaresysteem zou aanschaffen waarbij zo min mogelijk maatwerk nodig zou zijn (zie rov. 3.7.1, in zoverre niet bestreden in cassatie).^[11]Deze stelling heeft het hof ook gevolgd:

3.7.4.

Gelet op het voorgaande mocht Verano c.s. er naar het oordeel van het hof van uitgaan dat het IT-systeem waarvan zij gebruikte maakte, kon worden vervangen door de standaardsoftware van GAC, en kon worden geïmplementeerd zonder al te veel meerwerk. GAC heeft dit ook redelijkerwijs moeten begrijpen.

Deze stelling is iets anders dan de vermeende “stelling” die het subonderdeel Verano c.s. in de mond tracht te leggen. Dat het hof zo’n “stelling” daarin niet leest, is niet onbegrijpelijk.

3.8

Volledigheidshalve nog dit. GAC heeft gesteld dat Verano c.s. in alle gesprekken heeft aangegeven dat zij zo veel mogelijk haar processen wilde onderbrengen in standaardapplicaties en dat zij hierbij volgens GAC is gewezen op het feit dat dit gevolgen zou hebben voor de organisatie en dat zij haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen aan de standaardapplicaties. GAC heeft gesteld dat Verano c.s. heeft toegezegd dit te doen (zie voor dit alles rov. 3.8.1, in zoverre onbestreden in cassatie).^[12]Volgens GAC heeft Verano c.s. zich daarbij nadrukkelijk akkoord verklaard met aanpassing van haar organisatie en haar processen aan de standaardapplicaties en is dat ook vastgelegd in onder meer de overeenkomst, specifiek art. 2.1 en 5.4 (zie voor dit alles rov. 3.8.2, in zoverre onbestreden in cassatie).^[13]In de gedingstukken lees ik niet terug dat GAC hiermee (kenbaar) heeft gereageerd op de vermeende “stelling” van Verano c.s. dat op GAC uit de overeenkomst de verbintenis voortvloeide standaardsoftware te leveren waaraan Verano c.s. haar organisatie en bedrijfsprocessen niet zou hoeven aanpassen. Het hof dus evenmin, en niet onbegrijpelijk.

3.9

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de onder 3.3 hiervoor bedoelde klacht van het subonderdeel.^[14]

3.1

Uit het voorgaande volgt dat de onder 3.4 hiervoor bedoelde voortbouwklachten van het subonderdeel eveneens vastlopen.

3.11

Subonderdeel 1.2stelt dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.8.1-3.8.4 verder/in elk geval heeft miskend dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Heeft het hof dit niet miskend, dan is het oordeel dat GAC geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Verano c.s. wat in de overeenkomst is opgenomen zo had moeten opvatten, zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk.

3.12

Ter nadere onderbouwing stelt het subonderdeel dat GAC niet alleen een beroep heeft gedaan op de in rov. 3.8.2 aangehaalde passages uit de overeenkomst, maar ook heeft gesteld^[15]dat zij na het ondertekenen van het contract op 27 maart 2017 gezamenlijk met “Verano”^[16]het projectplan van 20 juni 2017 heeft opgesteld, waarin mogelijke projectrisico’s zijn opgenomen, waaronder “vasthouden aan bepaalde procedures en werkwijzes”. Er is ook een ‘tegenmaatregel’ geformuleerd: “Managen van verwachtingen hierin en commitment krijgen voor de werking met standaard programmatuur. Benadrukken van voordelen door te werken met ERP”.^[17]Dat partijen dit hebben benoemd als eerste stap na (of in elk geval: kort na) het ondertekenen van de overeenkomst is een omstandigheid die erop wijst dat partijen bij hun commitment om binnen de mogelijkheden van de standaardsoftware te blijven, hadden bedoeld dat Verano c.s.
nietkon vasthouden aan (al) haar procedures en werkwijzen, maar dat zij zich zou aanpassen aan de werking van de standaardsoftware. Door aan deze stellingen geen kenbare aandacht te besteden, heeft het hof zijn oordeel dan ook onvoldoende gemotiveerd.

Behandeling

3.13

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14

Het hof heeft het in rov. 3.8.1-3.8.4 besproken verweer van GAC als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat uit niets blijkt dat GAC Verano c.s. erop heeft gewezen dat zij haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen aan de standaardapplicaties en dat Verano c.s. heeft toegezegd dit te doen. Een dergelijke afspraak of uitgangspunt staat ook niet met zoveel woorden in genoemde artikelen uit de overeenkomst, en feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Verano c.s. hetgeen daarin is opgenomen zo had moeten opvatten zijn niet door GAC gesteld, aldus het hof in rov. 3.8.4.

3.15

Uit de citaten uit het projectplan van 20 juni 2017 kan ik niet afleiden dat, anders dan het hof overwoog in rov. 3.8.4, GAC Verano c.s. erop heeft
gewezendat zij haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen aan de standaardapplicaties en dat Verano c.s. heeft
toegezegddit te doen. Genoemde citaten schieten daaraan voorbij. Het geciteerde projectrisico refereert aan “bepaalde procedures en werkwijzes”. Het subonderdeel legt niet uit hoe dit valt te relateren aan het bestreden oordeel. Uit de geciteerde ‘tegenmaatregel’ volgt evenmin dat GAC Verano c.s. erop heeft
gewezendat Verano c.s. haar organisatie en processen zou dienen aan te passen aan de standaardapplicaties en dat Verano c.s. heeft
toegezegddit te doen. Het subonderdeel doet aldus geen afbreuk aan de dragende overwegingen van het hier bestreden oordeel. Ik zie niet in hoe de stellingen die het subonderdeel te berde brengt de uitleg van de overeenkomst een andere richting zouden kunnen opsturen.

3.16

Het hof heeft aldus niet miskend dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het sluiten van een overeenkomst medebepalend kunnen zijn voor de uitleg ervan. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de zojuist besproken stellingen.

3.17

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2(“Onderzoeksplicht”)

3.18

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten en valt daarna uiteen in vier subonderdelen.

3.19

Subonderdeel 2.1is gericht tegen rov. 3.9.4-3.9.8. Het oordeel van het hof dat GAC onvoldoende onderzoek heeft gedaan in het voortraject en dat zij daardoor haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden (rov. 3.9.6-3.9.8) grondt het hof (uitsluitend) erop dat GAC geen zogenoemde Diagnose (als omschreven in rov. 3.9.4) heeft uitgevoerd (rov. 3.9.5), terwijl zij die wel aangewezen achtte (rov. 3.9.4, 3.9.7), en zij Verano c.s. ook niet heeft gewaarschuwd dat zij door het niet uitvoeren van die Diagnose niet over de benodigde informatie beschikte (rov. 3.9.7). Aldus de inleiding van onderdeel 2.

3.2

Met het zojuist weergegeven oordeel heeft, volgens het subonderdeel, het hof in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de vordering van Verano c.s. aangevuld. Verano c.s. zou aan haar vordering, voor zover gebaseerd op de zorgplichtschending door GAC, niet specifiek ten grondslag hebben gelegd dat GAC een Diagnose had moeten uitvoeren. Het hof heeft zijn oordeel dat GAC haar zorgplicht heeft geschonden dan ook ten onrechte gebaseerd op feiten en omstandigheden die GAC heeft gesteld, maar die Verano c.s. niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover het hof wel een beroep van Verano c.s. op het niet uitvoeren van de Diagnose heeft gelezen in de processtukken van Verano c.s., heeft het daaraan een onbegrijpelijke uitleg gegeven.

Behandeling

3.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.22

Verano c.s. heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat GAC haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 27 maart 2017 (door het hof en partijen ook wel aangeduid als “het voortraject” of “de voorfase”).^[18]Meer in het bijzonder heeft zij gesteld, samengevat, dat GAC haar zorgplicht heeft geschonden door Verano c.s. in de precontractuele fase (en overigens ook tijdens de uitvoering van het project) niet voldoende te informeren en waarschuwen. In dit verband zou GAC zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen van Verano c.s. hebben verdiept en dus niet voldoende informatie bij Verano c.s. hebben ingewonnen.^[19]Verder mocht Verano c.s. ervan uitgaan dat GAC in haar vooranalyse in kaart zou hebben gebracht wat Verano c.s. qua functionaliteiten van het uit te voeren IT-project verwachtte.^[20]Deze stellingen vat het hof samen in rov. 3.9.1. Verderop - in rov. 3.9.2 - overweegt het hof dat Verano c.s. bij grief 2 heeft gesteld dat zij GAC in het voortraject ruimschoots in de gelegenheid heeft gesteld bij haar de benodigde informatie in te winnen.^[21]Daarnaast overweegt het hof dat het, volgens Verano c.s., op de weg van GAC had gelegen om te informeren naar het soort onderneming van Verano c.s.^[22]Het hof heeft hier meer in het bijzonder het oog op subgrief 2.1, met als opschrift “Het voortraject”.^[23]

3.23

In subgrief 2.2 bespreekt Verano c.s. de deskundigheid van Verano c.s.^[24]Deze stellingen betrekt het hof eerder in het arrest, namelijk in rov. 3.6.1-3.6.7 (niet (met succes)^[25]bestreden in cassatie), met als slotsom - kort gezegd - dat het hof bij de beoordeling van het beroep van Verano c.s. op de zorgplicht van GAC rekening houdt met het verschil in deskundigheid (zie rov. 3.6.7). Het hof betrekt dit ook in rov. 3.9.1-3.9.8 bij de beantwoording van vraag of GAC haar zorgplicht heeft geschonden (zie nader onder 3.25 hierna).

3.24

In rov. 3.9.3 gaat het hof over tot het weergeven van GAC’s reactie op subgrief 2.1.^[26]Meer in het bijzonder: GAC heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwijt dat zij zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s. onjuist is. Het hof overweegt daarnaast dat GAC daarbij heeft verwezen naar haar beschrijving van het voortraject in de CvA en de MvA. Ik lees in de MvA terug dat GAC heeft verwezen naar nrs. 9-23 van de MvA en nrs. 7-35 van de CvA waar “in extenso het gehele voortraject is beschreven.”^[27]In genoemde vindplaatsen bespreekt GAC - voor zover relevant voor haar standpunt dat het verwijt dat GAC zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s. onjuist is - dat zij bij Verano c.s. erop heeft aangedrongen een zogenaamde Diagnose uit te voeren, maar dat Verano c.s., tegen het advies van GAC in, ervoor heeft gekozen geen Diagnose toe te staan.^[28]Andere onderwerpen die GAC in die vindplaatsen bespreekt, zijn niet relevant voor haar betoog dat onjuist is dat zij zich onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s.,^[29]dan wel zien op het tijdvak van na het sluiten van de overeenkomst.^[30]Ook bespreekt GAC het onderscheid tussen enerzijds de Diagnose en anderzijds de ‘diagnose’,^[31]waarover meer onder 3.29 hierna.

3.25

Het betoog van GAC over de Diagnose bespreekt het hof in rov. 3.9.4-3.9.6, waarbij het in rov. 3.9.4 de stelling weergeeft dat GAC in dit geval een Diagnose aangewezen achtte,^[32]en de werkwijze en het doel van de Diagnose beschrijft.^[33]In rov. 3.9.5 stelt het hof mede vast dat de Diagnose in dit geval niet is uitgevoerd. In rov. 3.9.6 overweegt het hof dat GAC stelt dat Verano c.s., tegen het advies van GAC in, ervoor heeft gekozen GAC niet toe te staan een Diagnose uit te voeren.^[34]Naar het oordeel van het hof had GAC dit als professionele IT-leverancier en -dienstverlener en ter zake deskundige partij (zie ook onder 3.23 hiervoor) niet zonder meer mogen accepteren. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het volgens GAC ging om een complex IT-project, voor een complex bedrijf met meerdere vestigingen/dochter- of zusterbedrijven (zie steeds rov. 3.9.6).

3.26

Op die basis komt het hof in rov. 3.9.7 tot de gevolgtrekking dat “GAC aldus niet voldoende onderzoek [heeft] gedaan in het voortraject”, en dat GAC Verano c.s. in elk geval voldoende duidelijk had moeten waarschuwen dat GAC niet over de benodigde informatie beschikte, wat zij niet heeft gedaan. Dat Verano c.s. volgens GAC ervoor heeft gekozen GAC niet toe te staan een Diagnose uit te voeren, maakt het oordeel van het hof niet anders, gezien de hoedanigheid van partijen en het verschil in deskundigheid (zie steeds rov. 3.9.7). In rov. 3.9.8, tot slot, komt het hof, samengevat, tot het oordeel dat GAC haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden.

3.27

De zojuist beschreven overwegingen van het hof begrijp ik zo dat het hof van oordeel is dat het betoog van GAC over de Diagnose - dat de feitelijke uitwerking is van haar standpunt dat het verwijt dat GAC zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s. onjuist is - uiteindelijk onvoldoende gewicht in de schaal legt, vooral met het oog op het verschil in deskundigheid tussen GAC en Verano c.s. Zo bezien is dus geen sprake van een schending van art. 24 Rv Pro, maar betreft het in essentie een oordeel dat GAC het betoog van Verano c.s. dat zij haar zorgplicht in het voortraject heeft geschonden door zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen Verano c.s. te verdiepen, en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen, onvoldoende heeft weerlegd.^[35]

3.28

Slotsom is dat het subonderdeel daarmee uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest en zodoende feitelijke grondslag mist.

3.29

Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat deze Diagnose dient te worden onderscheiden van de ‘diagnose’ waarnaar het hof ook verwijst in rov. 3.9.5. Met betrekking tot deze ‘diagnose’ geldt dat Verano c.s. heeft gesteld dat zij juist wel heeft plaatsgevonden, en wel in mei-juni 2017,^[36]dus ná het aangaan van de overeenkomst. Dit betreft echter een ander type onderzoek,^[37]zoals het hof ook onderkent. Met de stellingen over de ‘diagnose’ beoogt Verano c.s. kennelijk^[38]te grieven tegen rov. 5.11 van het vonnis.^[39]Verder had GAC - aldus nog steeds Verano c.s. - met die ‘diagnose’ een “verdiepingsslag” kunnen maken,^[40]zodat toen duidelijk moest zijn voor GAC dat er wellicht meer meer-/maatwerk nodig zou zijn dan voorzien in de offerte. GAC had toen moeten waarschuwen, hetgeen zij heeft nagelaten.^[41]Verano c.s. heeft het hier echter steeds over de ‘diagnose’ in mei-juni 2017 (en dus niet over de Diagnose die in februari 2017 had moeten plaatsvinden), zodat die stellingen niet zien op een schending van de zorgplicht in het voortraject.

3.3

Subonderdeel 2.2stelt dat voor zover de oordelen van het hof in rov. 3.9.8 toch ook op andere feiten en omstandigheden gebaseerd zouden zijn dan het niet uitvoeren van de Diagnose (en het niet waarschuwen voor de gevolgen daarvan), die oordelen onvoldoende inzicht geven in de gedachtegang van het hof. In het arrest valt immers geen beoordeling te lezen van de feiten en omstandigheden die Verano c.s. wél aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en waar het hof in rov. 3.9.1-3.9.2 naar verwijst, en evenmin van het verweer dat GAC daar tegenin heeft gebracht onder verwijzing naar haar beschrijving van wat GAC in het voortraject heeft gedaan, waarnaar het hof in rov. 3.9.3 verwijst.

Behandeling

3.31

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.32

Zoals ik uiteenzette bij de behandeling van subonderdeel 2.1 - zie onder 3.21-3.29 hiervoor - betreft de bespreking van de Diagnose in rov. 3.9.4-3.9.6 een beoordeling van het verweer van GAC, meer in het bijzonder de feitelijke onderbouwing van haar standpunt dat het verwijt dat zij zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van Verano c.s. onjuist is. Daarnaast heb ik zo-even besproken dat het oordeel van het hof omtrent de zorgplichtschending in rov. 3.9.1-3.9.8 zo begrepen moet worden dat GAC het betoog van Verano c.s. dat zij haar zorgplicht in het voortraject heeft geschonden door zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen Verano c.s. te verdiepen, en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen, onvoldoende heeft weerlegd. Hierin ligt besloten dat het hof wel degelijk is overgegaan tot een beoordeling van de feiten en omstandigheden die Verano c.s. aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en waar het hof in rov. 3.9.1-3.9.2 naar verwijst. Daar komt bij dat het hof kenbaar de stellingen van Verano c.s. betrekt over het verschil in deskundigheid ten opzichte van GAC. Hiermee staat vast dat het subonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest en zodoende feitelijke grondslag mist.

3.33

Subonderdeel 2.3stelt dat het oordeel dat GAC niet aan haar zorgplicht heeft voldaan in elk geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. Ter onderbouwing verwijst het subonderdeel naar stellingen genummerd i. t/m xiii. die GAC zou hebben aangevoerd en het hof niet heeft verworpen (zodat in cassatie van de juistheid hiervan moet worden uitgegaan), of uitdrukkelijk door het hof zijn vastgesteld.

3.34

Dit brengt het subonderdeel tot de stelling dat deze zaak zich “dus” onder meer erdoor kenmerkt dat:

(1) de opdrachtgever een professioneel bedrijf is, dat een selectietraject is gestart om in eerste instantie een zo goed mogelijk algemeen beeld te krijgen van de potentiële opdrachtnemers;

(2) de opdrachtgever de omvang van dit traject (en de daarmee gepaard gaande kosten) heeft bepaald;

(3) de opdrachtgever sturing heeft gegeven aan het traject door aan te geven welke informatie zij op welke wijze wilde ontvangen;

(4) de opdrachtgever in het selectietraject haar wensen ten aanzien van de softwareoplossing aan de potentiële opdrachtnemers kenbaar heeft gemaakt en vragen heeft kunnen stellen die van belang waren voor de beoordeling van de softwareoplossing en de toepasbaarheid daarvan binnen haar organisatie;

(5) de opdrachtnemer tegen de achtergrond van de wensen van de opdrachtgever meerdere demonstraties van haar standaardsoftware heeft gegeven, aan de door de opdrachtgever uitgekozen deskundige medewerkers, die de getoonde functionaliteit telkens positief beoordeelden als aansluitend bij hun wensen;

(6) de opdrachtgever vanwege de kosten en inspanningen bewust medewerking heeft geweigerd aan de door de opdrachtnemer voorgestelde procedure te voeren voor het in kaart brengen van zijn bedrijfsprocessen (de “Diagnose”), maar de opdrachtnemer om die reden vervolgsessies (demonstraties) heeft georganiseerd om op het voor de opdrachtgever belangrijke punt de mogelijkheden van de software verder te laten beoordelen.

3.35

Als ik het goed zie, formuleert het subonderdeel vervolgens drie concrete klachten.

3.35.1

Klacht (i). Tegen deze achtergrond geeft het oordeel dat GAC haar zorgplicht in het voortraject heeft geschonden, door zich niet voldoende te verdiepen in de bedrijfsprocessen van Verano c.s. en dus niet voldoende informatie in te winnen, en Verano c.s. ook niet te waarschuwen voor de gevolgen hiervan, en in het bijzonder niet voldoende onderzoek te doen naar het benodigde maatwerk, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd. Ter nadere onderbouwing wijst de klacht erop, samengevat, dat GAC vanwege de wens van Verano c.s. om zo veel mogelijk standaardsoftware te gebruiken, niet alleen informatie heeft verstrekt maar ook verschillende demonstraties van haar software heeft gegeven, mede aan deskundige medewerkers van Verano c.s. die in staat waren om vast te stellen of het product aansloot bij de wensen. Daarop zou GAC steeds positieve beoordelingen hebben ontvangen en is zij door Verano c.s. boven andere aanbieders geselecteerd. Het hof heeft dan ook te hoge eisen gesteld aan de zorgplicht, althans heeft onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd dat onder deze omstandigheden méér van GAC verlangd had kunnen worden op grond van haar zorgplicht.

3.35.2

Klacht (ii). De enkele omstandigheid dat tegen het advies van GAC in geen Diagnose heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders. Daaruit volgt nog niet dat de relevante bedrijfsprocessen van Verano c.s. niet op andere wijze voldoende in kaart zijn gebracht. En dit verwijt miskent de eigen verantwoordelijkheid van Verano c.s. als professioneel bedrijf dat welbewust ervoor kiest een advies te negeren, en dus ervoor kiest een overeenkomst te sluiten voordat de scope, het budget en de planning geheel helder waren.^[42]

3.35.3

Klacht (iii). Althans is zonder motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk waarom onder de onder i. t/m xiii. opgesomde omstandigheden de op GAC rustende zorgplicht méér van haar vergde.

Behandeling

3.36

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.37

Eerst
klacht (i).

3.37.1

Deze klacht verzuimt te adresseren waar de zorgplichtschending in de kern op ziet: namelijk dat GAC in het voortraject niet voldoende onderzoek heeft gedaan en, nu zij een Diagnose aangewezen achtte, Verano c.s. duidelijk had moeten waarschuwen dat zij niet over de benodigde informatie beschikte, wat zij naliet (zie rov. 3.9.7). GAC heeft zich niet voldoende verdiept in de bedrijfsprocessen van Verano c.s. en dus voldoende informatie ingewonnen en Verano c.s. ook niet gewaarschuwd voor de gevolgen hiervan. In het bijzonder heeft GAC niet voldoende onderzoek gedaan naar het benodigde maatwerk (zie rov. 3.9.8). De klacht als zodanig raakt niet aan dit oordeel en doet er dan ook geen afbreuk aan. Ook de stellingen i. t/m xiii. raken niet aan - kort gezegd - het ontoereikende onderzoek naar Verano c.s. in het voortraject.

3.38

Dan
klacht (ii).

3.38.1

Deze klacht miskent dat GAC niet onderbouwt, ook niet in de stellingen i. t/m xiii., hoe zij op andere wijze de relevante bedrijfsprocessen voldoende in kaart zou hebben gebracht. Wat betreft de eigen verantwoordelijkheid van Verano c.s. miskent de klacht dat het hof aan zijn oordeel onder meer ten grondslag legt dat GAC Verano c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van - kort gezegd - het zich niet voldoende verdiepen in de bedrijfsprocessen en onvoldoende informatie inwinnen (rov. 3.9.7, 3.9.8). GAC bestrijdt niet als zodanig dat zij in deze omstandigheden had moeten waarschuwen,^[43]zodat het “negeren van een advies” door Verano c.s. en ervoor kiezen een overeenkomst te sluiten voordat de scope, het budget en de planning geheel helder waren, GAC niet kan baten.

3.39

Tot slot
klacht (iii).

3.39.1

De klacht biedt, anders dan een blote verwijzing naar de stellingen i. t/m xiii., geen nadere aanknopingspunten en voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv. Dit is al fataal.

3.4

Subonderdeel 2.4is gericht tegen het oordeel in rov. 3.6.6 dat voor zover Verano c.s. de indruk heeft gewekt dat zij beschikte over meer deskundigheid dan zij had, het aan GAC was, als professional gelet op haar zorgplicht als (potentiële) opdrachtnemer, om te onderzoeken/verifiëren of dit juist was, en dat als GAC ten onrechte ervan uitging dat Verano c.s. over meer deskundigheid beschikte dan zij had, dat voor rekening en risico van GAC dient te komen. Volgens het subonderdeel heeft het hof (ook) met dit oordeel te hoge eisen gesteld aan de zorgplicht van GAC.

3.41

Ter onderbouwing stelt het subonderdeel, samengevat, dat het hof heeft miskend dat een dergelijke verplichting tot het verifiëren van een gewekte indruk van deskundigheid van een opdrachtgever (in beginsel) niet op een professionele IT-leverancier rust, maar dat de IT-leverancier in beginsel ervan mag uitgaan dat haar opdrachtgever niet een onjuiste indruk van haar deskundigheid wekt, althans niet (zonder meer) gehouden is dat te verifiëren. Dit geldt in elk geval onder de in subonderdeel 2.3 onder i. t/m xiii. opgesomde omstandigheden.

Behandeling

3.42

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.43

Het subonderdeel bevat geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat de op een professionele IT-leverancier rustende zorgplicht de inhoud heeft die het subonderdeel veronderstelt.^[44]De verwijzing naar subonderdeel 2.3 onder i. t/m xiii. kan GAC evenmin baten, nu hieruit niet volgt dat Verano c.s. een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent haar deskundigheid, althans dit geen aanknopingspunten bevat om een inhoud van de zorgplicht aan te nemen zoals het subonderdeel betoogt.

3.44

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3(“Inspanningsverplichting”)

3.45

Het onderdeel - dat niet uiteenvalt in subonderdelen - is gericht tegen rov. 3.11.2, waarin het hof het beroep verwerpt van GAC op art. 17.1 van haar algemene voorwaarden (waarin is opgenomen dat zij slechts een inspanningsverbintenis heeft, tenzij en voor zover GAC in de schriftelijke overeenkomst uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het desbetreffende resultaat tevens met voldoende bepaaldheid is omschreven). Het oordeel dat deze bepaling GAC in dit geval niet kan baten, omdat zij bij Verano c.s. de verwachting heeft gewekt dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed en dit niet zo kan worden begrepen dat zij zich slechts ervoor zou inspannen dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.46

Ter nadere onderbouwing stelt het onderdeel, samengevat, dat de strekking van het beding als het onderhavige juist is om buiten twijfel te stellen dat voor zover resultaten schriftelijk, uitdrukkelijk en voldoende bepaald zijn vastgelegd in de overeenkomst een resultaatsverbintenis wordt aangegaan en voor het overige “slechts” een inspanningsverbintenis. De volgens het hof door GAC bij Verano c.s. gewekte verwachting is niet schriftelijk vastgelegd, het hof heeft slechts in rov. 3.7.3 overwogen dat Verano c.s. haar bedoeling heeft “aangegeven”, zodat GAC dat “wist (…) bij het aangaan van de overeenkomst.” Voor zover het hof heeft gemeend dat een dergelijke bepaling in algemene voorwaarden niet een (op andere wijze) gewekte verwachting “opzij kan zetten”, vindt dat oordeel geen steun in het recht.

Behandeling

3.47

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.48

Met het bestreden oordeel grijpt het hof terug naar diens oordeel in rov. 3.7.1-3.7.4 (onbestreden in cassatie). Meer in het bijzonder dat uit het voortraject, zoals beschreven in rov. 3.1.3-3.1.8, blijkt dat het de bedoeling van Verano c.s. was om haar IT-systeem te vervangen door een standaardsysteem waarin zo min mogelijk maatwerk aanwezig zou zijn, hetgeen GAC wist bij het aangaan van de overeenkomst (zie rov. 3.7.3), en dat Verano c.s. ervan mocht uitgaan dat haar IT-systeem kon worden vervangen door standaardsoftware van GAC en kon worden geïmplementeerd zonder al te veel meerwerk en dat GAC dit ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen (zie rov. 3.7.4). Deze vaststellingen door het hof als zodanig bestrijdt GAC niet. M.i. is het bestreden oordeel dan ook niet onjuist en niet onbegrijpelijk. Inderdaad kunnen, gelet op de zojuist aangehaalde overwegingen van het hof, de bij Verano c.s. gewekte verwachtingen niet zo begrepen worden dat GAC zich slechts ervoor zou inspannen dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed.

3.49

De klacht miskent dan ook dat het hof in het bestreden oordeel niets anders doet dan het toepassen van de Haviltex-maatstaf. Aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft het hof de tussen partijen geldende rechten en verplichtingen op grond van de overeenkomst zo vastgesteld dat art. 17.1 van de algemene voorwaarden van GAC niet zo kan worden begrepen dat er slechts een inspanningsverbintenis op GAC rustte ten aanzien van de standaardsoftware. Met andere woorden: mede aan de hand van de door GAC gewekte verwachtingen legt het hof de overeenkomst zo uit dat dit art. 17.1 niet zo begrepen kan worden dat GAC slechts een inspanningsverbintenis op zich nam. Deze uitleg is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel stelt dat dit art. 17.1 van toepassing is op de “gewekte verwachting”, geldt dat GAC niet onderbouwt dat zij deze stelling heeft betrokken in feitelijke instanties.

3.5

Het bestreden oordeel is dan ook niet onjuist en niet onbegrijpelijk.

3.51

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4(“De scope van de overeenkomst”)

3.52

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten en valt daarna uiteen in twee subonderdelen.

3.53

Subonderdeel 4.1stelt dat het hof met het oordeel in rov. 3.11.6 dat GAC onvoldoende heeft onderbouwd dat ook de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, heeft miskend dat op Verano c.s. de stelplicht rustte om te onderbouwen dat de standaardprogrammatuur
nietop normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, en niet (voor het tegendeel) op GAC.

Behandeling

3.54

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.55

Het betreft hier een stelling van GAC. Zij heeft gesteld dat haar standaardprogrammatuur (naar ik begrijp: haar standaardsoftware) op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakt.^[45]Dit vat ik op, gelijk het hof, als een (onderdeel van de) betwisting door GAC van de stelling van Verano c.s. dat zij - kort gezegd - ervan mocht uitgaan dat zij een standaardsoftwaresysteem zou aanschaffen waarbij zo min mogelijk meer-/maatwerk nodig zou zijn, terwijl gebleken is dat er juist wel veel meer-/maatwerk nodig was.^[46]GAC heeft voornoemde stelling immers ingenomen in de context van haar betoog dat - kort gezegd - Verano c.s. haar eigen organisatie en processen zou aanpassen aan de standaardsoftware, in plaats van dat Verano c.s. zou verlangen dat de standaardsoftware zou worden aangepast aan haar werkwijze.^[47]In dat verband heeft GAC dus ook gesteld dat haar standaardsoftware zo kan worden geïmplementeerd dat het op normale wijze voltrekken van de processen mogelijk is. Voor zover ik heb kunnen nagaan (en het subonderdeel biedt hiervoor geen nadere aanknopingspunten)^[48]heeft GAC het ter zake gehouden bij deze blote stelling c.q. betwisting. Gelet hierop is het bestreden oordeel goed te volgen. Daarop ketst het subonderdeel af.

3.56

Subonderdeel 4.2stelt, samengevat, dat de verwerping in rov. 3.11.6 van het standpunt van GAC dat ook de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte een essentiële schakel is in de redenering leidend tot de conclusie dat GAC is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Voldeed de standaardprogrammatuur wel, dan zou GAC immers ook geen onjuiste verwachtingen hebben gewekt en zou Verano c.s. met de standaardprogrammatuur, kort gezegd, hebben gekregen wat zij mocht verwachten.

3.57

Door dat standpunt te verwerpen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is sprake van een onbegrijpelijk oordeel. Het hof zou hebben miskend dat het niet kon beoordelen of de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte zonder vast te stellen welke functionaliteiten de standaardprogrammatuur volgens de overeenkomst dan concreet had moeten hebben, en of die functionaliteiten in de door GAC aanvankelijk geïmplementeerde software ontbraken (met de noodzaak van meer-/maatwerk tot gevolg). Heeft het hof dat niet miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat in het arrest “niets (maar dan ook werkelijk niets)” over de concrete functionaliteiten van de software wordt overwogen.

3.58

Het hof heeft het tekortschieten van GAC alleen afgeleid uit het feit dat GAC zoveel meer-/maatwerk heeft uitgevoerd (rov. 3.11.6, laatste zin) c.q. dat Verano c.s. veel meer kosten daarvoor heeft gemaakt dan zij mocht verwachten (rov. 3.11.4, laatste twee zinnen; rov. 3.11.6, derde zin). Dat argument kan de conclusie van het hof niet dragen, omdat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of het meer-/maatwerk en de daarmee gepaarde kosten wel ‘nodig’ waren, in de zin van: of de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, of dat daarvoor meer-/maatwerk vereist was.

Behandeling

3.59

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.6

Onder 3.57 hiervoor ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het bij de stelling van GAC dat haar standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, gaat om een (onderdeel van de) betwisting door GAC, en zij het ter zake heeft gehouden bij deze blote stelling c.q. betwisting (zie nader onder 3.55 hiervoor). Dáárom verwerpt het hof die stelling, wegens gebrek aan voldoende onderbouwing. Het is niet zo dat het hof zelf oordeelt dat die standaardprogrammatuur niet op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, laat staan dat het hof dit doet zonder vast te stellen welke functionaliteiten de standaardprogrammatuur volgens de overeenkomst dan concreet had moeten hebben, en of die functionaliteiten in de door GAC aanvankelijk geïmplementeerde software ontbraken. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat het bestreden oordeel onjuist of onbegrijpelijk is.

3.61

Onder 3.58 hiervoor ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof onder meer ook oog heeft voor die stelling van GAC dat haar standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte, en deze stelling verwerpt wegens gebrek aan voldoende onderbouwing, wat onjuist noch onbegrijpelijk is. Daarbij zij bedacht dat GAC deze stelling in feitelijke instanties niet heeft ingebed in een breder betoog over de vraag of de kosten voor het maat-/meerwerk wel “nodig waren”. Zie nader onder 3.55 en 3.60 hiervoor.

3.62

Met 3.60-3.61 hiervoor ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.63

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5(“Tekortschieten en verzuim”)

3.64

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder (zelfstandige) klachten en valt daarna uiteen in zes subonderdelen.

3.65

Subonderdeel 5.1stelt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11.7 dat GAC is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, omdat zij niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden, heeft miskend dat dat niet de
verbintenissenzijn die voor GAC uit de overeenkomst voortvloeien, althans dat het oordeel zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk is.

3.66

Ter nadere onderbouwing stelt het subonderdeel, samengevat, het volgende (hetgeen ik onderverdeel in drie punten).

3.66.1

Punt (i). De uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis van GAC tot het verrichten van werkzaamheden bestond uit het implementeren van software met de overeengekomen eigenschappen. Daartegenover stond de verbintenis van Verano c.s. tot het betalen van de overeengekomen prijs/kosten daarvoor. De inhoud van die twee verbintenissen was mogelijk mede bepaald door de precontractuele zorgplichtschending en de daardoor gewekte verwachtingen, maar uit de overeenkomst vloeiden
naastde (mede door de gewekte verwachtingen bepaalde) overeengekomen verbintenissen niet ook nog ‘losse’ “verwachtingen” voort waarvan het daaraan niet voldoen een tekortschieten in de overeenkomst meebracht. Het hof had slechts een tekortschieten kunnen vaststellen als was vastgesteld dat de geïmplementeerde software niet de overeengekomen eigenschappen had en/of als was vastgesteld dat Verano c.s. niet gehouden was méér te betalen dan overeengekomen. Het hof heeft dan ook in rov. 3.11.6-3.11.7 ten onrechte geoordeeld dat het tekortschieten gelegen is in het niet voldoen aan de door GAC gewekte
verwachtingen.

3.66.2

Punt (ii). Het hof heeft niet kunnen oordelen dat het tekortschieten ligt in het schenden van de zorgplicht. Het hof heeft immers slechts een
precontractuelezorgplichtschending aangenomen. Ook voor zover die schending zou zijn doorgewerkt in de inhoud van de overeenkomst, had het hof moeten beoordelen of sprake is van een tekortkoming in de uit die overeenkomst voortvloeiende
verbintenissen.

3.66.3

Punt (iii). Voor zover het hof zou hebben gedoeld op een andere zorgplichtschending, tijdens de uitvoering van de overeenkomst, dan de door het hof vastgestelde schending in het voortraject, is dit onvoldoende gemotiveerd.

Behandeling

3.67

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.68

Eerst
punt (i).

3.68.1

Dit punt gaat eraan voorbij dat het hof in rov. 3.5.3 (onbestreden in cassatie) overweegt dat de zorgplicht van een opdrachtnemer mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt. Vervolgens overweegt het hof - kort gezegd - in rov. 3.9.7 dat GAC niet voldoende onderzoek heeft gedaan in het voortraject, en in rov. 3.9.8 dat GAC haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden, omdat zij zich niet voldoende heeft verdiept in de bedrijfsprocessen van Verano c.s. en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen, en Verano c.s. ook niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen hiervan. Verderop, in rov. 3.11.6, overweegt het hof onder verwijzing naar rov. 3.9.7-3.9.8, samengevat, dat GAC niet heeft voldaan aan haar onderzoeks- en waarschuwingsplicht in het voortraject, hetgeen doorwerkt in de verwachtingen die zij heeft gewekt op grond van de overeenkomst. Verano c.s. heeft veel meer kosten voor meer-/maatwerk moeten maken dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het voorgaande culmineert in de hier bestreden rov. 3.11.7 dat GAC is tekortschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat - kort gezegd - GAC niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht heeft geschonden.

3.68.2

Hieruit volgt dat het door het hof vastgestelde tekortschieten van GAC bestaat uit meer dan het niet voldoen aan ‘losse’ “verwachtingen”. Het niet voldoen aan de onderzoeks- en waarschuwingsplicht werkt, aldus rov. 3.11.6, door in de verwachtingen
op grond van de overeenkomst. Het gaat hier aldus nog altijd om de niet-nakoming van een overeenkomst, hetgeen concreet erin heeft geresulteerd dat Verano c.s. veel meer kosten voor meer-/maatwerk heeft moeten maken dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten (rov. 3.11.6). Dit aspect heeft het onderhavige punt niet onderkend. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste lezing van het arrest. Daarop loopt zij vast.

3.69

Dan
punt (ii).

3.69.1

Ook dit punt neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat de gewekte verwachtingen geen onderdeel uitmaken van de verplichtingen van GAC op grond van de overeenkomst. Het hof stelt vast dat de gewekte verwachtingen doorwerken in de overeenkomst (zoals ook dit punt terecht stelt). Die verwachtingen zijn dus onderdeel van de overeenkomst, in die zin dat de inhoud van een overeenkomst - de daarmee verband houdende verbintenissen - wordt vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten
verwachten(de Haviltex-maatstaf, zie rov. 3.5.1). Daar komt bij dat het hof (onbestreden in cassatie) overweegt dat de zorgplicht van een opdrachtnemer mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt (rov. 3.5.3). Zo bezien kan een schending van de zorgplicht in het voortraject (of zoals het subonderdeel het noemt: precontractuele zorgplicht) doorwerken in hetgeen Verano c.s. mocht verwachten op grond van de overeenkomst, zoals het hof ook overweegt in rov. 3.11.6. Daarmee ontvalt de bodem aan dit punt.

3.7

Tot slot
punt (iii).

3.70.1

Dit punt veronderstelt kennelijk (via ‘voor zover’) dat het hof het oog heeft op een andere zorgplichtschending dan het in rov. 3.11.6 bedoelde niet voldoen door GAC aan haar onderzoeks- en waarschuwingsplicht in het voortraject, wat doorwerkt in de verwachtingen die zij heeft gewekt op grond van de overeenkomst, gevolgd door de vaststelling dat Verano c.s. veel meer kosten voor meer-/maatwerk heeft moeten maken dan zij mocht verwachten op grond van de overeenkomst.^[49]Daarmee strandt dit punt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.71

Subonderdeel 5.2stelt dat het oordeel in rov. 3.14.2 dat - kort gezegd - sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming en dat daarom geen ingebrekestelling vereist was, voortbouwt op het in subonderdeel 5.1 bestreden oordeel dat het tekortschieten van GAC in de overeenkomst is gelegen in het op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem niet voldoen aan de door haar gewekte verwachtingen en het schenden van haar zorgplicht jegens Verano c.s. Tegen die achtergrond klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het hof in rov. 3.14.2 heeft miskend dat Verano c.s. GAC wel degelijk in gebreke had moeten stellen voordat enige aansprakelijkheid van GAC jegens Verano c.s. wegens een toerekenbare tekortkoming kon ontstaan, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk.

Behandeling

3.72

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 5.1, dat faalt. Zie onder 3.67-3.70.1 hiervoor.^[50]Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.73

Subonderdeel 5.3stelt dat althans/in elk geval vast staat dat Verano c.s. steeds opdracht en goedkeuring heeft gegeven voor het desbetreffende meer-/maatwerk, op de hoogte was van de overschrijding van het budget en daarmee akkoord is gegaan (rov. 3.11.3). GAC heeft gesteld (en het hof heeft die stelling niet verworpen) dat de extra kosten post voor post in rekening zijn gebracht.^[51]Het hof zou dan ook hebben miskend dat Verano c.s. GAC dan wel degelijk in gebreke had kunnen stellen (telkens) wanneer een kostenoverschrijding dreigde (en dat zij dit had moeten doen als zij vervolgens aanspraak op schadevergoeding had willen maken). GAC had op dat moment immers alsnog kunnen voldoen aan de bij Verano c.s. gewekte verwachtingen omtrent de kosten, bijvoorbeeld door het meer-/maatwerk gratis te verrichten, zoals GAC ook heeft gesteld.^[52]De extra kosten waren voorafgaand aan het accorderen van een meerwerkopdracht nog niet gemaakt, dus de nakoming van de overeenkomst op het punt van de gewekte verwachtingen over de kosten was op dat moment nog niet blijvend onmogelijk. Althans is tegen deze achtergrond zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk waarom het hof anders heeft geoordeeld.

3.74

Tot slot stelt het subonderdeel “voor de goede orde” dat de overweging in rov. 3.11.3 dat Verano c.s. “niet veel keuze” had het voorgaande niet anders maakt. Die overweging zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk zijn, voor zover daarin meer gelezen zou moeten worden dan dat er
feitelijkgeen andere keuze was dan dat extra werkzaamheden (meer-/maatwerk)
moesten worden verrichtom alsnog te zorgen dat de software de gewenste eigenschappen zou krijgen. Dit betekent immers nog niet dat Verano c.s. geen andere keuze had dan de extra kosten te accepteren; zij had GAC in gebreke kunnen stellen.

Behandeling

3.75

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.76

De klacht miskent dat het hof het tekortschieten van GAC erop baseert - kort gezegd - dat GAC op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden (zie, concluderend, rov. 3.11.7). Dát is de door het hof vastgestelde tekortkoming van GAC. Zij is aldus niet gelegen in het steeds factureren van het meer-/maatwerk, en de daaruit resulterende kostenoverschrijding, als zodanig. Met andere woorden: het is niet de kostenoverschrijding op zichzelf waardoor GAC is tekortschoten, dit laatste ligt veeleer in de eerder (in het voortraject) door haar gewekte verwachtingen over die uiteindelijke kosten voor de implementatie van het nieuwe IT-systeem, die doorwerken in de overeenkomst. Hieruit volgt dat voor aansprakelijkheid van GAC niet vereist is dat Verano c.s. GAC in gebreke heeft gesteld op de wijze die het subonderdeel voorstaat.

3.77

Dit ligt ook besloten in de overweging in rov. 3.11.3 dat het gegeven dat Verano c.s. steeds opdracht en goedkeuring heeft gegeven voor het desbetreffende meer-/maatwerk niet tot een ander oordeel leidt, omdat Verano c.s. in de gegeven situatie niet veel keuze had. Zij had immers gekozen voor GAC en de GAC-software om haar IT-systeem te vervangen. Met deze overweging brengt het hof tot uitdrukking, samengevat, dat de tekortkoming van GAC voortvloeit uit voornoemde verwachtingen die zijn gewekt vóórdat Verano c.s. zich contractueel committeerde aan GAC, die doorwerken in de overeenkomst. Op basis van die verwachtingen ging Verano c.s. in zee met GAC en vervolgens had zij, in de woorden van het hof, geen andere keuze meer dan het opdracht geven voor en goedkeuring geven aan het meer-/maatwerk.

3.78

Hierop ketst het subonderdeel integraal af.

3.79

Subonderdeel 5.4voert aan dat in stellingen van GAC een beroep ligt besloten op schending van de klachtplicht en/of rechtsverwerking en/of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Heeft het hof in die stellingen een dergelijk beroep niet gelezen, dan heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken. Althans: heeft het hof miskend dat het, gelet op de gestelde rechtsfeiten en de daaraan door GAC verbonden conclusie, onder aanvulling van rechtsgronden had moeten oordelen dat Verano c.s. zich - wegens schending van de klachtplicht, rechtsverwerking of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid - niet (meer) kon beroepen op een tekortkoming en de volgens haar daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen (verzuim, aansprakelijkheid); en/of heeft het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd waarom het beroep van GAC op die stellingen niet tot het door GAC bepleite rechtsgevolg kon leiden.

3.8

GAC zou hebben aangevoerd dat als Verano c.s. bezwaar tegen de kosten van het extra meer-/maatwerk had gehad, en zou hebben gemeend dat die kosten volgens de offerte niet in rekening mochten worden gebracht en GAC die werkzaamheden
om niethad moeten uitvoeren, het op haar weg had gelegen om GAC op dat moment de wacht aan te zetten en een ingebrekestelling te sturen en op dat moment te vorderen dat de werkzaamheden die nog afgesproken waren
om nietzouden worden uitgevoerd. Dat heeft Verano c.s. nooit gedaan. In plaats daarvan zijn enkele jaren verstreken en zijn de werkzaamheden uitgevoerd en gedeclareerd waartoe Verano c.s. opdracht heeft gegeven. Ook die handelwijze en expliciete toestemming staan eraan in de weg dat Verano c.s. “nu” - geruime tijd na dato - opeens een beroep doet op blijvende onmogelijkheid van nakoming en verzuim, aldus de stellingen van GAC.^[53]

Behandeling

3.81

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.82

Het is duidelijk dat het hof in de stellingen van GAC niet een (impliciet) beroep op schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW Pro), rechtsverwerking of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro) leest. Ik acht deze uitleg van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Evenmin is het zo dat het hof een oordeel geeft of zo’n beroep opgaat (althans zou zijn opgegaan als het was gedaan). Een dergelijk oordeel hoefde het hof ook niet te geven, ook niet - met inachtneming van art. 24-25 Rv - in het licht van de stellingen van GAC waarop het subonderdeel doelt. Daarvoor bieden de door GAC in feitelijke instanties betrokken stellingen, in het bijzonder die waarop het subonderdeel doelt, onvoldoende basis. Daarop stuit het subonderdeel af. Redengevend voor dit een en ander is, samengevat, het volgende.

3.83

De stellingen van GAC waarnaar het subonderdeel verwijst, zijn uitdrukkelijk ingenomen in het kader van het partijdebat of GAC al dan niet op enig moment in verzuim is komen te verkeren. Dit volgt onder andere uit:

- de opschriften “Geen verzuim”^[54]en “Geen blijvende onmogelijkheid nakoming”^[55]waaronder die stellingen zich bevinden;

- de verwijzing naar een ingebrekestelling, waarin gevorderd zou moeten worden dat de werkzaamheden die nog afgesproken waren
om nietzouden worden uitgevoerd;^[56]

- de stelling dat “[v]an Verano verwacht [mocht] worden dat - als zij vond dat er sprake was van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van GAC bij het uitvoeren van de overeenkomst - zij meteen een ingebrekestelling zou sturen”;^[57]

- de stelling dat “die handelwijze en die expliciete toestemming er aan in de weg [staan] dat Verano nu - geruime tijd na dato - opeens een beroep doet op blijvende onmogelijkheid en verzuim;”^[58]

- de stelling dat “[e]en en ander temeer [geldt] nu artikel 10.5 van de algemene voorwaarden van GAC ook bepaaldelijk verlangt van Verano dat zij GAC ingebreke zou stellen.”^[59]

3.84

Voor een beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW Pro) is vereist dat de schuldenaar aanvoert dat de schuldeiser niet tijdig heeft geklaagd.^[60]Meer in het bijzonder ligt het op de weg van de schuldenaar:^[61]

voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of Pro 7:23 lid 1 BW.

3.85

Een dergelijke stelling lees ik niet terug in de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst. Meer in het bijzonder verwijst GAC naar de volgende stelling:^[62]

Niet alleen zijn de kosten post voor post in rekening gebracht en is er dus niet sprake van een specifiek moment waarop er sprake zou zijn van een blijvende onmogelijkheid. Maar los daarvan heeft Verano ook steeds die kosten geaccepteerd, goedgekeurd en juist de werkzaamheden waar die kosten aan gerelateerd waren in opdracht verstrekt. Ook die handelwijze en die expliciete toestemming staat er aan in de weg dat Verano nu - geruime tijd na dato - opeens een beroep doet op blijvende onmogelijkheid en verzuim.

Dit is evenwel niet voldoende voor een beroep op de klachtplicht, omdat daarin niet de relevante rechtsfeiten gesteld worden en evenmin besloten liggen (zie de zojuist geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad).^[63]Weliswaar neemt GAC stellingen in die zien op - kort gezegd - een langdurig tijdsverloop, maar die worden steeds geplaatst in de sleutel van het nalaten van Verano c.s. om een ingebrekestelling te sturen.

3.86

Wat betreft rechtsverwerking, waarvan art. 6:89 BW Pro een specifieke in de wet geregelde toepassing vormt,^[64]is vereist^[65]dat:

de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

3.87

In de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, lees ik een dergelijk betoog niet terug. Meer in het bijzonder wordt geen gewag gemaakt van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij GAC enig vertrouwen zou zijn gewekt dat Verano c.s. haar aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van GAC onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

3.88

Ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro), met inachtneming van de daaraan inherente hoge drempel, kan ik niet ontwaren in genoemde vindplaatsen. Dit wordt ook nergens toegelicht door GAC.

3.89

Subonderdeel 5.5stelt dat het oordeel in rov. 3.14.2 dat in dit geval geen ingebrekestelling was vereist daar nakoming blijvend onmogelijk was, zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onbegrijpelijk is, omdat art. 10.5 van de algemene voorwaarden van GAC zou bepalen dat “in alle gevallen” een ingebrekestelling vereist is. Dit zou GAC ook zo hebben gesteld.^[66]Voor zover het hof heeft overwogen dat met een dergelijke bepaling niet kan worden afgeweken van de rechtsregel in art. 6:74 lid 2 BW Pro dat bij blijvende onmogelijkheid van nakoming geen verzuim en dus ook geen ingebrekestelling nodig is, zou het hof hebben miskend dat art. 6:74 lid 2 BW Pro van regelend recht is en partijen overeen kunnen komen dat “in alle gevallen” een ingebrekestelling nodig is.

Behandeling

3.9

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.91

Het hof overweegt in rov. 3.14.2, samengevat, dat in dit geval geen ingebrekestelling is vereist, omdat sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Om deze reden (naar ik begrijp: vanwege die blijvende onmogelijkheid tot nakoming) gaat het beroep van GAC op (art. 10.5 van) haar algemene voorwaarden niet op, aldus het hof. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof dit art. 10.5 zo uitlegt dat dit alleen van toepassing is op gevallen waarin nakoming nog mogelijk is. Deze uitleg is m.i. goed te volgen, aangezien een ingebrekestelling een aanzegging is van de schuldeiser aan de schuldenaar, dat hij op de daarbij aangegeven tijd nakoming van de verbintenis verlangt.^[67]In gevallen waarin nakoming blijvend onmogelijk is, valt niet zonder meer in te zien dat een ingebrekestelling zinvol is. Het hof heeft kennelijk met ook dit in gedachten dit art. 10.5 uitgelegd. Daarbij betrek ik dat in de vindplaatsen in de gedingstukken waarop het subonderdeel beroep doet,^[68]niet staat dat dit art. 10.5 bepaalt dat “in alle gevallen” een ingebrekestelling vereist is, laat staan óók ingeval van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.92

Subonderdeel 5.6stelt “volledigheidshalve” dat het hof in rov. 3.14.2 ook heeft miskend dat een schuldenaar niet in verzuim is, en dus ook niet van rechtswege in verzuim komt te verkeren, als nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW Pro). Voor zover het hof om een andere reden dan de aanwezigheid van een blijvende onmogelijkheid van nakoming heeft geoordeeld dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat verzuim van rechtswege is ingetreden, is het oordeel onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet valt in te zien op welke grond dat dan zou zijn gebeurd. Dan is bovendien onjuist en/of onbegrijpelijk dat/waarom het hof aan art. 10.5 van de algemene voorwaarden van GAC is voorbij gegaan (zie ook subonderdeel 5.5).

Behandeling

3.93

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.94

Indien sprake is van een blijvend onmogelijke nakoming is verzuim niet vereist voor toepassing van art. 6:74 lid 1 BW Pro. Het is juist dat in dat geval ook geen sprake is van verzuim van rechtswege. De term ‘verzuim’ wordt in dit verband immers gebruikt voor de periode gedurende welke de nog mogelijke correcte nakoming uitblijft, zie bijvoorbeeld art. 6:81-6:87 BW.^[69]

3.95

Het oordeel dat in dit geval geen ingebrekestelling door Verano c.s. is vereist, steunt (in ieder geval zelfstandig) op de overwegingen dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van de nakoming door GAC en dat om deze reden het beroep van GAC op art. 10.5 van haar algemene voorwaarden niet opgaat. Zie ook onder 3.91 hiervoor. Gegeven die overwegingen is ’s hofs verwerping van het door GAC gedane beroep op het ontbreken van verzuim in uitkomst juist.

3.96

Wat er zij van ’s hofs aanvullende overweging dat GAC van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, dit doet niet af aan 3.95 hiervoor.

3.97

Ik lees nergens in het arrest dat het hof redeneert vanuit “een andere reden” als bedoeld in het subonderdeel. In zoverre mist zij feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.98

Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6(“Schikking”)

3.99

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten en valt daarna uiteen in drie subonderdelen.

3.100 De inleiding maakt gewag van een (vermeende) schikking tussen GAC en Verano c.s. die eraan in de weg zou staan dat Verano c.s. (onverkort) aanspraak maakt op schadevergoeding, want erop zou neerkomen dat GAC een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou brengen bij Verano c.s.^[70]Dit zou volgen uit productie 14 bij de CvA, waaruit de inleiding citeert. Vervolgens verwijst de inleiding naar rov. 3.1.16, waarin het hof overweegt dat GAC stelt dat zij op 28 juni 2018 heeft bevestigd dat een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou worden gebracht. Daarna overweegt het hof dat deze toezegging volgens Verano c.s. nooit is geformaliseerd.

3.101
Subonderdeel 6.1stelt dat het arrest onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof het essentiële verweer dat een deel van het geschil al door een afspraak tussen partijen definitief was afgedaan niet heeft behandeld. Voor zover in het arrest een verwerping besloten ligt van het hier bedoelde verweer van GAC heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, nu uit de motivering van het hof niet blijkt waarom het hof het verweer dan heeft verworpen.

3.101
Subonderdeel 6.2stelt dat voor zover in rov. 3.1.16 een verwerping van het verweer van GAC moet worden gelezen wegens onvoldoende onderbouwing door GAC en/of voldoende betwisting door Verano c.s. (hetgeen er volgens GAC niet staat), dat oordeel zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onbegrijpelijk is. De e-mailcorrespondentie uit productie 14 bij de CvA die in de inleiding van het onderdeel wordt aangehaald, kan niet anders worden begrepen dan dat Verano c.s. ter beëindiging van het geschil over de tot dat moment gemaakte meerkosten een voorstel heeft gedaan voor - kort gezegd - zes jaar gratis onderhoud, en dat GAC dat voorstel heeft aanvaard. De betwisting daarvan door Verano c.s.^[71]is in het licht daarvan - kort gezegd - onvoldoende. Voor zover de betwisting van Verano c.s. wel als voldoende zou kunnen worden gezien, heeft het hof miskend dat het GAC, conform haar bewijsaanbiedingen in eerste aanleg en appel, tot (getuigen)bewijs had moeten toelaten.

Behandeling

3.103 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking en falen, gelet op het volgende.

3.103 Rov. 3.1.16^[72]luidt als volgt:

Medio 2018 heeft er overleg plaatsgevonden tussen partijen over het oplopende aantal meer- en maatwerkopdrachten. GAC stelt dat zij op 28 juni 2018 heeft bevestigd dat een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou worden gebracht. Volgens Verano c.s. is deze toezegging nooit geformaliseerd.

Dit komt woordelijk overeen met rov. 3.16 van het vonnis.

3.105 In het vonnis staat ook:

5.21.

GAC voert als verweer dat partijen medio 2018 overleg hebben gevoerd over het oplopende aantal meer- en maatwerkopdrachten. Zij stelt dat zij op 28 juni 2018 heeft bevestigd dat zij een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou brengen en dat daarmee elke financiële discussie over de verrichtingen die zij tot dat moment had uitgevoerd, tussen partijen definitief was afgekaart. Dit is door Verano c.s. betwist.

5.22.

Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst GAC naar productie 12 CvA. De rechtbank vermoedt dat zij productie 14 bedoelt. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat Verano c.s. haar recht heeft prijsgegeven om de onderhavige vorderingen in te stellen. Dat partijen een regeling zijn overeengekomen waarbij zij elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend, blijkt nergens uit. Dit verweer faalt dan ook.

3.106 Zoiets staat niet in het arrest. Volgens mij moet de oorzaak daarvan niet worden herleid tot rov. 3.1.16 (in verbinding met rov. 3.1), maar in essentie tot rov. 3.2.2 en 3.15.7-3.15.8. In rov. 3.2.2 wijst het hof erop dat hetgeen Verano c.s. aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door GAC gevoerde verweren, voor zover in hoger beroep van belang in het navolgende aan de orde zal komen. In rov. 3.15.7-3.15.8 zet het hof uiteen, samengevat, dat het de zaak voor het begroten van de door Verano c.s. geleden schade naar de schadestaatprocedure zal verwijzen. Hierin ligt m.i. besloten dat het hof - ook al slaagt een aantal grieven van Verano c.s. - geen aanleiding ziet in het arrest nader in te gaan op het door GAC gedane beroep op de schikking als bedoeld in het subonderdeel, omdat dit punt, dat het hof dan in de sleutel plaatst van de (nader te bepalen) omvang van de door GAC te vergoeden schade,^[73]aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure. Anders gezegd: waar de rechtbank in het vonnis (waarin zij het geschil tussen partijen geheel afdeed) dit beroep van GAC had verworpen, komt het hof in het arrest (waarin hij de zaak voor het begroten van de door Verano c.s. geleden schade verwijst naar de schadestaatprocedure, waarbij dat beroep aan de orde kan komen) aan een beoordeling daarvan niet toe.^[74]

3.107 Hieraan ziet het subonderdeel voorbij. Daarmee valt reeds het doek.

3.107
Subonderdeel 6.3stelt, samengevat, dat voor zover een verwerping van het verweer besloten zou liggen in rov. 3.11.3, eerste drie zinnen (hetgeen daarin volgens GAC niet valt te lezen), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk is.

Behandeling

3.109 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.109 Een verwerping van het hier bedoelde verweer ligt m.i. niet besloten in rov. 3.11.3, eerste drie zinnen. Die overwegingen zien (wel) op het verweer van GAC dat zij niet aansprakelijk is voor de hoge kosten van meer-/maatwerk, omdat Verano c.s. daarvoor steeds opdracht en goedkeuring zou hebben gegeven. Dat is iets anders dan het verweer van GAC over een (vermeende) schikking over (een deel van) het geschil. Zie nader onder 3.104-3.106 hiervoor Het subonderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.109 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7(“Aannemelijkheid van mogelijke schade”)

3.112 Het onderdeel - dat slechts één subonderdeel telt - richt zich tegen het oordeel in rov. 3.15.8 dat aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van art. 612 Rv Pro is voldaan. Voldoende aannemelijk is namelijk naar het oordeel van het hof dat Verano c.s. mogelijk schade heeft geleden door het tekortschieten van GAC in de nakoming van de overeenkomst. Het feit dat er sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de te verwachten kosten voor de vervanging van het IT-traject is daarvoor in dit geval voldoende, aldus het hof. Volgens het onderdeel is dit oordeel zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk.

3.112 Ter onderbouwing van dit punt verwijst het onderdeel naar het oordeel in rov. 3.15.5 dat de schade moet worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat GAC niet was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-traject niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens Verano c.s. heeft geschonden. Volgens het onderdeel betekent dit dat GAC in de hypothetische situatie
geen onjuiste verwachtingenzou hebben gewekt over de te verwachten kosten, en dan zou Verano c.s. ook geen schade hebben geleden bestaande uit een overschrijding van de
te verwachtenkosten voor de vervanging van het IT-traject. Dit betekent niet dat Verano c.s. dan diezelfde kosten voor het meer-/maatwerk niet zou hebben gemaakt, maar alleen dat zij juiste verwachtingen omtrent die kosten zou hebben gehad. De door Verano c.s. gestelde kosten voor meer-/maatwerk kunnen dan ook niet zonder meer als schade worden aangemerkt, zoals het hof in zoverre terecht had overwogen in rov. 3.15.5. De enkele overschrijding van de te verwachten kosten kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de aannemelijkheid van mogelijke schade, zoals vereist is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit geldt te meer, althans in elk geval, nu het hof in rov. 3.17.3 het standpunt van Verano c.s. heeft
verworpendat Verano c.s. de overeenkomst met GAC niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als zij juist door GAC was ingelicht.

Behandeling

3.114 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.114 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.^[75]Volgens Tjong Tjin Tai betekent dit criterium algemeen gesteld dat het erop zal neerkomen dat van eiser verwacht mag worden dat hij feiten stelt waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat er schade is geleden. Er moet voldoende aanleiding zijn om te vermoeden dat er schade is geleden, zonder dat de gehele omvang door de rechter is vast te stellen.^[76]Gelet op het partijdebat kan een nadere onderbouwing vereist zijn.^[77]Dit gaat echter niet zo ver dat eiser gehouden is op alle stellingen waarin de schade wordt betwist in te gaan.^[78]

3.116 Het hof overweegt in rov. 3.15.8 dat het feit dat sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de te verwachten kosten voor de vervanging van het IT-traject voldoende is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Met andere woorden: uit dit feit volgt volgens het hof dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof grijpt hiermee terug naar zijn overweging in rov. 3.10.4 dat het ervan uitgaat dat de overschrijding van het “most likely” aangeduide budget in de orde van grootte ligt zoals door Verano c.s. gesteld. Deze overweging is op haar beurt gebaseerd op de in rov. 3.10.1 weergegeven stelling van Verano c.s. dat er sprake is van een forse budgetoverschrijding, waarbij zij het “most likely” budget van € 199.318 afzet tegen de kosten die in juli 2020 voor de vervanging van het IT-systeem waren gemaakt, te weten € 1.008.633, welke kosten nader zijn onderbouwd op de in rov. 3.10.2 genoemde punten. In rov. 3.10.3 stelt het hof verder vast dat GAC op zichzelf niet betwist dat Verano c.s. kosten heeft gemaakt voor meer-/maatwerk. De rov. 3.10.1-3.10.4 zijn niet bestreden in cassatie.

3.116 In dit licht is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Gelet op de forse overschrijding van de te verwachten kosten - wat GAC dus op zichzelf niet bestrijdt - is m.i. de mogelijkheid van schade als gevolg van de tekortkoming niet onaannemelijk. Die forse overschrijding is immers gerelateerd aan het meer-/maatwerk. Dit volgt uit rov. 3.11.4 (waarin het hof overweegt dat Verano c.s. uiteindelijk veel meer kosten aan de vervanging van het IT-systeem heeft gehad dan waar zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs rekening mee hoefde te houden), en uit rov. 3.11.5 (waarin het hof overweegt dat GAC nader had moeten onderzoeken in hoeverre haar standaardsoftware voldeed en een inschatting had moeten geven van de kosten voor het benodigde meerwerk, hetgeen zij niet heeft gedaan). In rov. 3.11.6, vervolgens, overweegt het hof dat GAC wat dat betreft niet heeft voldaan aan haar onderzoeks- en waarschuwingsplicht in het voortraject, wat doorwerkt in de verwachtingen die zij heeft gewekt op grond van de overeenkomst.

3.116 Duidelijk is dat het hof de tekortkoming van GAC onder meer schraagt op de discrepantie tussen enerzijds de bij Verano c.s. gewekte verwachtingen en anderzijds de uiteindelijke kosten voor het meer-/maatwerk. Het bestreden oordeel, erop neerkomend dat door het feit dat er sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de te verwachten kosten voor de vervanging van het IT-traject de mogelijkheid van schade aannemelijk is, behoefde zo bezien geen nadere motivering.

3.116 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.

Slotsom

3.120 Het cassatiemiddel van GAC is derhalve vergeefs voorgesteld.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zorgplichtschending bij implementatie ERP-software leidt tot toewijzing schadevergoeding

Conclusie

1.Verano B.V. (hierna: Verano)

1.Feiten

1.Inleiding

2.Uitgangspunten orderbevestiging

2.Procesverloop

In eerste aanleg

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten