ECLI:NL:RBAMS:2016:4256 - Rechtbank Amsterdam - Vernietiging last onder dwangsom wegens onduidelijkheid e...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 15/4447

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2016 in de zaak tussen

[de man] , te Amsterdam, eiser,

de besloten vennootschap [naam bedrijf] ., te Amsterdam, eiseres 1,

de besloten vennootschap [naam bedrijf] ., te Amsterdam, eiseres 2,

hierna ook gezamenlijk te noemen: eisers

(gemachtigde: mr. M.H.J. van Riessen),

het college van burgemeester en wethouders, verweerder

(gemachtigde: mr. A.J.A. Peters).

Procesverloop

Bij besluiten van 3 oktober 2014 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers ieder afzonderlijk zestien preventieve lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 11 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers deels gegrond verklaard en zes preventieve lasten gewijzigd in lasten onder dwangsom.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eiseressen 1 en 2 zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Tevens zijn als informant voor eisers verschenen [betrokkene] en [betrokkene] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. N.A. van Exel. Tevens is als informant voor verweerder verschenen [de persoon] .

Overwegingen

1. Eiser is eigenaar van de panden aan de [straat + huisnummers] te Amsterdam (de panden). Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan ‘Rivierenbuurt’ (het bestemmingsplan) de bestemming ‘Wonen’. Eiseres 1 verhuurt en beheert de verschillende woningen in de panden namens eiser. Eiseres 1 is gevestigd op het adres [straat+huisnummer] . Eiseres 2 biedt verschillende woningen in de panden aan via internet ten behoeve van verhuur aan toeristen. Eiser is volledig gevolmachtigde voor zowel eiseres 1 als eiseres 2.

2. Op 21 augustus 2014 hebben toezichthouders van verweerder inspecties uitgevoerd in verschillende woningen in de panden. Daarvan is verslag gelegd in rapporten van bevindingen van dezelfde datum. Uit die rapporten blijkt – onder meer – dat verweerder inspecties heeft uitgevoerd op de adressen [straat + huisnummers] en dat op die adressen (behalve op [huisnummer] meerdere toeristen zijn aangetroffen.

Op 29 augustus 2014 heeft er een zienswijzegesprek tussen eisers en verweerder plaatsgevonden.

3. Bij de primaire besluiten heeft verweerder eisers ieder afzonderlijk zestien preventieve lasten onder dwangsom opgelegd wegens het in strijd handelen met het bestemmingsplan. Het gaat om de adressen [straat + huisnummers] Er zijn volgens verweerder op grond van de inspecties en van aanbiedingen van de woningen voor toeristische verhuur op diverse internetsites voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het gevaar bestaat dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtredingen van het bestemmingsplan zullen plaatsvinden. Door woningen (of een deel daarvan) te verhuren aan toeristen voldoen eisers niet aan de geldende regelgeving, omdat de verhuur zoals deze is geconstateerd niet onder vakantieverhuur of een Bed and Breakfast (B&B) valt. Verweerder heeft eisers gelast “om het gebruik van het gebouw aan de [straat+huisnummer] (…) niet (bedrijfsmatig) te verhuren aan toeristen, dan wel de woning te gebruiken en/of te doen en/of te laten gebruiken en/of in gebruik te geven op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming Wonen, zoals die nader is aangeduid in de bestemmingsomschrijving”. Indien eisers niet aan de lasten voldoen, verbeuren zij ieder een dwangsom van € 75.000,- ineens per adres. Alle in totaal 48 lasten zijn, behoudens het huisnummer, gelijkluidend, zoals verweerder ook ter zitting heeft bevestigd.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van 26 mei 2015, de primaire besluiten voor de adressen [straat + huisnummers] in stand gelaten. De primaire besluiten voor de adressen [straat + huisnummers] heeft verweerder gewijzigd in die zin dat in plaats van een preventieve last onder dwangsom een last onder dwangsom wordt opgelegd, omdat op die adressen al daadwerkelijk is geconstateerd dat overtredingen hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft, na heroverweging, in het bestreden besluit vastgehouden aan de tekst van de lasten, zoals die is geformuleerd in de primaire besluiten.

Bevoegdheid

5.1.

Ingevolge onderdeel X.5 van het Bevoegdhedenregister bestuurscommissies (bijlage 3), behorend bij de Verordening op de bestuurscommissies, mag het algemeen bestuur van de bestuurscommissie in mandaat namens het college van burgemeester en wethouders een last onder dwangsom opleggen, die dient tot handhaving van regels waarvan de uitvoering aan de bestuurscommissie is gemandateerd (inclusief alle voorbereidings- en uitvoeringshandelingen en -besluiten).

Ingevolge onderdeel X.41 van het Bevoegdhedenregister bestuurscommissies (bijlage 3), behorend bij de Verordening op de bestuurscommissies, mag het algemeen bestuur in mandaat namens het college van burgemeester en wethouders toezicht uitoefenen en handhaven op bestemmingsplannen, grondexploitatieplannen en omgevingsvergunningen.

5.2

De rechtbank stelt vast dat de primaire besluiten zijn genomen door het college van burgemeester en wethouders (het college). Gelet op de bepalingen van het bevoegdhedenregister, zoals hiervoor genoemd, is dat juist. Het bestreden besluit is genomen door het college, namens hem door het dagelijks bestuur van de bestuurscommissie. De rechtbank stelt vast dat het college inderdaad het bevoegde orgaan is, maar dat niet is gebleken dat de bevoegdheid om te beslissen op bezwaar is gemandateerd aan het dagelijks bestuur. De bevoegdheid van het college is op grond van onderdelen X.5 en X.41 van het bevoegdhedenregister immers aan het algemeen bestuur gemandateerd. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting expliciet gesteld gemachtigd te zijn namens verweerder – het college – op te treden en dit blijkt ook uit de machtiging van 4 januari 2016 die al in het bezit was van de rechtbank. De rechtbank ziet aanleiding het hiervoor vermelde gebrek aan het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat aannemelijk is dat eisers daardoor niet in hun belangen zijn geschaad.

(Preventieve) lasten onder dwangsom

6.1.

Ingevolge artikel 5:7 van Pro de Awb kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

6.2.

Ingevolge artikel 20.1 van het bestemmingsplan, dat is vastgesteld op 11 december 2012, zijn de voor ‘Wonen’ aangewezen gronden bestemd voor:

a. (zorg)woningen en short-stay;

(…)

c. bed & breakfast, met inachtneming van het bepaalde in 20.3.1 (lees 20.4.1);

(…).

Ingevolge artikel 20.4.1 gelden voor de gebouwen op de in 20.1 genoemde gronden de volgende regels:

a. in gestapelde woningen is (…) bed & breakfast toegestaan tot maximaal 40% van het bruto vloeroppervlak van de woning met een maximum van 60 m2;

b. voor grondgebonden woningen is (…) bed & breakfast toegestaan op maximaal één bouwlaag tot maximaal 40% van het bruto vloeroppervlak;

(…).

Ingevolge artikel 31.1 is het verboden de in Hoofdstuk 2 bedoelde gronden en bouwwerken te gebruiken en/of te doen en/of laten gebruiken en/of in gebruik te geven op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangeduid in de bestemmingsomschrijving.

7. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat op grond van het gemeentelijk vakantieverhuurbeleid binnen de bestemming “Wonen” incidentele vakantieverhuur is toegestaan. Het gaat dan om verhuur door de hoofdbewoners (als eigenaar of huurder) die via websites hun woning tegen betaling per nacht aan toeristen aanbieden voor een deel van het jaar (maximaal 60 dagen). Verweerder stelt zich op het standpunt dat daarvan in het geval van eisers geen sprake is, omdat aannemelijk is dat de individuele huurders van de panden (delen van) de woningen niet zelf verhuren, maar uitsluitend via eisers. De bewoners hebben weinig tot geen bemoeienis met de verhuur. De huurder/bewoner kan zijn woning niet buiten eisers om verhuren, aangezien daar hun toestemming voor nodig is. Uit de huurovereenkomsten tussen de huurder en eiseres 1 blijkt immers dat een huurder tegelijk met het huurcontract ook een overeenkomst tekent met eiseres 2, zodat (een deel van) de woning verhuurd kan worden aan toeristen. Tijdens de inspecties zijn geen persoonlijke spullen van de zittende huurders aangetroffen. De wijze waarop de verhuur aan toeristen geschiedt, duidt op bedrijfsmatige verhuur. Er kunnen door de toeristen handdoeken en fietsen worden gehuurd, er vindt schoonmaak plaats door tussenkomst van een schoonmaakbedrijf. In de tuin van [straat+huisnummer] bevindt zich een opslagunit waarin bedden, kussens, dweilen, handdoeken en beddengoed worden opgeslagen. Boven de ingang van het adres [straat+huisnummer] bevindt zich een bord “reception”.

Evenmin is volgens verweerder bij de verhuur aan toeristen in de panden sprake van gebruik dat in overeenstemming is met de voorwaarden die voor B&B gelden. Zo heeft verweerder vastgesteld dat in ieder geval niet is voldaan aan de voorwaarde van het van tevoren melding maken bij het stadsdeel van het houden van een B&B door een hoofdbewoner. Ook is niet aannemelijk (gemaakt) dat een hotelregister wordt bijgehouden. Evenmin is aannemelijk dat maximaal 40% van de woning voor B&B wordt gebruikt, er maximaal vier gasten tegelijkertijd worden ontvangen en dat er een ontbijt wordt aangeboden. Er is dus sprake van bedrijfsmatige verhuur aan toeristen, en dat is in strijd met het gebruik zoals in het bestemmingsplan is voorgeschreven.

8. De rechtbank stelt vast dat uit het bestreden besluit blijkt dat de (preventieve) lasten uitsluitend betrekking hebben op de verhuur aan toeristen door eisers in strijd met de bestemming ‘Wonen’ en niet – hoewel de tekst van de lasten ruimer lijkt te zijn – op het gebruik en de wijze van dat gebruik van de woningen door de reguliere huurders zelf. Verweerder heeft dit in het verweerschrift en ter zitting ook bevestigd. Eisers hebben ter zitting bevestigd dat zij dit ook zo hebben begrepen.

9. De rechtbank begrijpt dat de kern van (het gevaar voor) de overtreding voor verweerder gelegen is in het feit dat eisers in strijd met de bestemming ‘Wonen’ (delen van) de woningen in de panden verhuren aan toeristen op een manier die niet strookt met het vakantieverhuurbeleid en die evenmin voldoet aan de voorwaarden voor B&B. De verhuur aan toeristen wordt volgens verweerder immers niet door de bewoners zelf maar geheel door eisers, niet zijnde bewoners, voor eigen rekening en risico geregeld. Volgens verweerder is aldus sprake van een hotel/logiesgebouw en dat is strijdig met de bestemming ‘Wonen’.

10. Eisers betwisten niet dat er in de periode waarin de inspecties zijn uitgevoerd in een aantal woningen toeristen hebben verbleven, maar stellen dat dit door de bewoners van de woningen zelf wordt geregeld en dat dit is toegestaan onder de bestemming ‘Wonen’. Eisers bestrijden dat zij zelf (delen van) de woningen direct aan toeristen verhuren. Eisers faciliteren enkel de verhuur aan toeristen ten behoeve van de bewoners. Eiseres 2 wordt rechtstreeks door de bewoners ingeschakeld ten behoeve van bemiddeling bij verhuur aan toeristen. Als de bewoners op vakantie of tijdelijk in het buitenland zijn, mogen zij hun woningen van eisers onderverhuren aan toeristen. Eisers stellen dat het geld van de toeristen ten goede komt aan de bewoners; zij ontvangen het geld rechtstreeks van de toeristen. Ook het inchecken van de toeristen wordt door de bewoners zelf gedaan. De overeenkomst met eiseres 2 is niet verplicht voor de huurders, maar wordt alleen gesloten als de huurder dat zelf wil. Er is dan ook geen sprake van een overtreding, omdat er geen sprake is van (structurele) bedrijfsmatige verhuur aan toeristen door eisers. De door verweerder uitgevoerde inspecties zijn onzorgvuldig verricht en de rapporten van de inspecties kunnen dan ook niet als grondslag dienen voor de opgelegde lasten.

11.1

De rechtbank stelt voorop dat het om belastende besluiten gaat en dat het aan verweerder is om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding, dan wel dat het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van ‘wonen’ als bedoeld in het bestemmingsplan, en zoals nader omschreven in het vakantieverhuurbeleid, indien een woning door een ander dan de bewoner wordt verhuurd aan toeristen. In geschil is daarom of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eisers de woningen direct en voor eigen rekening en risico aan toeristen verhuren en dus (veel) meer dan alleen een faciliterende rol hebben ten behoeve van de bewoners/reguliere huurders bij de verhuur aan toeristen.

11.2.

De rechtbank stelt allereerst vast dat op internet via www.easytobook.com veertien verschillende kamertypes voor de adressen aan [de straat] worden aangeboden die overeenkomen met de verschillende (kamers in de) woningen in de panden. Eisers hebben ter zitting bevestigd dat door eiseres 2 alle woningen in de panden, behoudens die op [huisnummers] , op voornoemde website zijn geplaatst en worden aangeboden. Zij stellen dat niet alle kamertypes permanent worden aangeboden, maar een verhuuraanbod ten behoeve van toeristen op die website alleen wordt opengesteld als de bewoner heeft aangegeven – via eiseres 2 – dat hij met vakantie gaat en zijn woning tijdelijk aan wil bieden aan toeristen. De rechtbank constateert verder dat op meerdere boekingsbevestigingen in het dossier het e-mailadres van eiseres 1 staat vermeld. Eisers hebben daarvoor geen afdoende verklaring kunnen geven. Aan de stelling dat het e-mailadres gehackt was, gaat de rechtbank voorbij, nu die stelling verder niet is onderbouwd en deze de rechtbank bovendien ongeloofwaardig voorkomt.

11.3.

De rechtbank overweegt voorts dat in de huurcontracten tussen de huurders en eiseres 1 staat dat als de huurders de woning tijdens hun vakantie willen onderverhuren (of kamers willen onderverhuren) dat zonder schriftelijke toestemming van eiseres 1 niet is toegestaan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de artikelen 19-21 van een contract (gedingstuk B18) van 1 september 2014 ten behoeve van de verhuur van de woning aan de [straat+huisnummer] . In het supplement bij de overeenkomst staat voorts vermeld dat indien de woning of kamers namens of door de huurders worden verhuurd tijdens hun vakanties aan derden in het kader van huisbewaring of lodging of holiday-exchange de kosten en de inkomsten onderling door de huurders verdeeld worden, maar dat de inkomsten bij voorrang verrekend worden met door de huurders verschuldigde huren en/of vermissingen/reparaties en/of geleverde diensten door eiseres 1. Eiseres 1 heeft volgens het supplement het recht de ontvangen bedragen wegens lodging en holiday-exchange en huisbewaring te verrekenen met de door de huurders verschuldigde bedragen aan eiseres 1 en zal één maal per jaar een afrekening opmaken van aan huurders verleende diensten en door huurders verschuldigde bedragen die door eiseres 1 zijn betaald. Gelijkluidende bepalingen staan in een overeenkomst die dateert van 6 september 2012. Ook hieruit blijkt dat eiseres 1 wel degelijk op enigerlei wijze is betrokken bij de verhuur aan toeristen. De huurovereenkomsten en supplementen servicekosten waarnaar eisers in het beroepschrift verwijzen en die zijn opgenomen in de bijlagen 35 en 38 bij het beroepschrift, betreffen alle overeenkomsten/supplementen die dateren van na 1 januari 2015. Deze zien dus niet op de periode in geding en zijn daarom in het voorliggende geschil niet relevant.

Enkele (oud)bewoners hebben verder schriftelijk tegenover verweerder verklaard dat zij geen bemoeienis hadden met de verhuur van hun kamer/delen van hun woning aan toeristen.

11.4.

De rechtbank acht verder van belang dat eiseres 1 de woningen gemeubileerd aan de huurders verhuurt en dat tijdens de inspectie in verschillende woningen per kamer meerdere bedden, hoogslapers en/of slaapbanken zijn aangetroffen. Eiser heeft ter zitting verklaard dat de hoogslapers van hem/eiseres 1 zijn, maar dat de extra bedden die zijn aangetroffen niet van hem zijn. Voor het feit dat in sommige woningen/kamers (veel) meer bedden zijn aangetroffen dan er huurders/bewoners zouden wonen hebben eisers geen afdoende verklaring gegeven. Tevens acht de rechtbank van belang dat tijdens de inspecties nauwelijks persoonlijke spullen van eventuele huurders/bewoners zijn aangetroffen. Kasten en laden waren geheel leeg. Dat alle spullen, behoudens enkele jassen, van de niet-aanwezige bewoners zich – naar gesteld – bevinden in afgesloten kasten, komt de rechtbank niet geloofwaardig voor.

Ook is er een receptie op het vestigingsadres van eiseres 1. Er hangt niet alleen een bord met het woord ‘reception’, maar ook een briefje met het telefoonnummer van de directeur van eiseres 1. Bovendien hebben meerdere aangetroffen toeristen verklaard dat ze zich daar moesten melden; dat stond ook in de boekingsbevestigingen die de toeristen tijdens de inspectie hebben getoond. Ook hiervoor hebben eisers geen afdoende verklaring kunnen geven. De verklaring van eisers dat het bord een historisch relikwie is dat er sinds 1991 hangt en niets te maken heeft met de functie van receptie, komt de rechtbank niet geloofwaardig voor. Tevens worden door eisers fietsen aan toeristen te huur aangeboden, zoals blijkt uit een van de boekingsbevestigingen die in het dossier zitten. De verklaring van eisers dat de fietsen niet voor toeristen zijn bestemd en dat de bewoners de fietsen gratis kunnen gebruiken en vrijwillig een donatie kunnen storten voor het onderhoud, heeft eiser onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht dit dan ook onvoldoende aannemelijk. Verder is op foto’s van de opslagunit in de tuin van [huisnummer] te zien dat zich in deze unit bedden, beddengoed, nieuwe dweilen, handdoeken, en dergelijke bevinden. De rechtbank acht de stelling van eisers dat al deze spullen slechts zijn bedoeld voor de reguliere verhuur aan de bewoners en opgeslagen spullen van die bewoners betreffen, onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk.

11.5.

Bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, vormen een sterke aanwijzing dat eisers de woningen verhuren aan toeristen. Op de adressen [straat + huisnummers] heeft verweerder op 21 augustus 2014 een eenmalige inspectie verricht, waarvan de bevindingen – samengevat – als volgt luiden.

11.5.1.

Op [huisnummer] zijn vier Italiaanse toeristen aangetroffen, die zeggen te hebben geboekt via booking.com voor vier nachten. De vier bewoners die in de basisregistratie staan ingeschreven op het adres zijn tijdens de inspectie niet in de woning aangetroffen. Uit het dossier blijkt dat één van deze bewoners, te weten [de bewoner] , nog daadwerkelijk woonde in de woning op de datum van de inspectie. Tijdens de inspectie zijn drie nieuwe (Spaanse) bewoners aangetroffen die zich – naar gesteld – nog niet hebben ingeschreven bij de gemeente en nog in afwachting zijn van een huurovereenkomst met eiseres 1. Een van hen, [de vrouw] , heeft verklaard dat zij het geld (€ 600,-) van de toeristen heeft aangenomen, en dat zij het geld vervolgens aan de toenmalige directeur van eiseres 1 heeft gegeven. Een van de toeristen heeft verklaard dat hij voor de sleutels bij het kantoor op [huisnummer] moest zijn.

11.5.2.

Op [huisnummer] zijn vier Duitse toeristen aangetroffen en een bewoonster van Griekse afkomst. De toeristen hebben verklaard de bewoonster niet te hebben gesproken en van haar geen ontbijt te hebben ontvangen. Op de door de toeristen getoonde boekingsbevestiging staat de naam van eiseres 1 als een van de verhuurders genoemd. Over de reservering is via het e-mailadres van eiseres 1 gecommuniceerd met de toeristen, evenals via het adres van eiseres 2. Ook staat er op de boekingsbevestiging dat er voor € 18,- voor drie dagen een fiets kan worden gehuurd. Voorts blijkt uit de e-mailcorrespondentie met de toeristen dat de sleutel bij de receptie op [huisnummer] kan worden opgehaald. In de kamer waar de toeristen verblijven zijn vier bedden aangetroffen. Er zijn tijdens de inspectie in een andere kamer zes stapelbedden en lege kasten aangetroffen. In het rapport is verslag gelegd van een gesprek met eiser over welke bewoner in welke kamer woont op dit adres. Eiser heeft daarover blijkens het verslag tegenstrijdige verklaringen gegeven.

11.5.3.

Op [huisnummer] zijn zes Italiaanse toeristen aangetroffen. Op de door hen getoonde boekingsbevestiging staat het e-mailadres en het telefoonnummer van eiseres 1 vermeld. Ook staat er dat er maximaal zes personen mogen verblijven. In de woning (links) zijn zes bedden aangetroffen (twee stapelbedden en een dubbel bed), en er zijn geen persoonlijke spullen van de bewoners aangetroffen in de kleding- en ladenkasten. Deze waren, gezien de foto’s, geheel leeg. In de rechterkamer is niemand aangetroffen; daar zijn in totaal vier slaapplaatsen. De bewoonster is volgens eiser naar haar werk. In de kasten in haar kamer zijn enkele persoonlijke spullen aangetroffen.

11.5.4.

Op [huisnummer] zijn door de inspecteurs geen toeristen aangetroffen tijdens de inspectie op 21 augustus 2014. Alleen de bewoner is aangetroffen.

11.5.5.

Op [huisnummer] zijn vijf Italiaanse toeristen en vijf Franse toeristen (twee gezinnen) aangetroffen. Een van de Franse toeristen heeft verklaard dat hij via booking.com heeft gereserveerd bij [naam bedrijf] (een van de handelsnamen van eiseres 2) en dat hij zich bij aankomst moest melden bij de receptie op [huisnummer] . Tevens heeft hij verklaard dat er geen persoonlijke spullen in de woning zijn.

11.5.6.

Op [huisnummer] zijn zes Spaanse toeristen aangetroffen. Zij hebben gereserveerd via booking.com. Zij hebben zich bij aankomst gemeld bij [huisnummer] en contant (€ 1.170,-) de huur betaald. Tevens hebben zij van de aanwezige man informatie over het gebruik van wifi ontvangen. Een van de toeristen heeft verklaard dat er geen persoonlijke spullen in de woning lagen toen zij aankwamen. Zij hebben twee telefoonnummers van eiseres 1 gekregen voor het geval er problemen zijn. Een van deze nummers is ook vermeld op een papier bij de receptie op [huisnummer] . Er zijn zeven slaapplaatsen aangetroffen. In de mailcorrespondentie over de reservering staat het e-mailadres van eiseres 1 vermeld. Tevens staat daar vermeld dat de sleutel bij de receptie op [huisnummer] kan worden opgehaald.

11.6.

Eisers hebben gesteld dat de inspecties niet zorgvuldig zijn uitgevoerd. De rechtbank ziet echter onvoldoende grond om aan de inhoud van de rapporten van de inspecties te twijfelen. De enkele stelling van eisers dat bij verweerder sprake is van een tunnelvisie biedt daartoe onvoldoende aanknopingspunten. Ook de stelling van eisers dat bewoners hebben geklaagd over de wijze waarop de inspecties zijn uitgevoerd, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, aangezien uit de e-mailcorrespondentie tussen eisers en de huurders niet blijkt van onzorgvuldigheden.

11.7.

De bevindingen tijdens de inspecties onderschrijven naar het oordeel van de rechtbank de reeds sterke aanwijzingen zoals genoemd in rechtsoverweging 11.5 dat eisers de woningen op de adressen [straat + huisnummers] verhuren aan toeristen. Het ligt vervolgens op de weg van eisers om aannemelijk maken dat zij slechts als tussenpersoon bij de verhuur optreden, op verzoek van de bewoners, en dat de gelden uit verhuur aan de bewoners toekomen. Eisers zijn hier naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd. De rechtbank verwijst ter onderbouwing van dit oordeel allereerst naar hetgeen is overwogen onder 11.2 tot en met 11.4. Daarnaast overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat de gelden van de toeristische verhuur daadwerkelijk aan de bewoners toekomen. In het dossier bevindt zich in dit verband slechts een verklaring van [de bewoner] dat hij op 5 september 2014 van [de man] bedragen heeft ontvangen voor overnachtingen in de kamer [straat+huisnummer] , voorzijde. Hierin wordt ook het bedrag van € 600,- genoemd voor vier personen die van 17 tot 21 augustus vier nachten in die kamer hebben verbleven. Deze verklaring komt echter niet overeen met de verklaring van [de vrouw] (genoemd in overweging 11.5.1), de partner van [de man] , dat zij de € 600,- aan de directeur van eiseres 1 heeft gegeven. Bovendien komt de verklaring niet overeen met het overzicht in het dossier waarop staat dat de bewoners van [straat+huisnummer] de woning van 1 januari tot 8 september 2014 vijf keer hebben onderverhuurd aan toeristen. Op dat overzicht komt de verhuur aan toeristen van 17 tot 21 augustus 2014 helemaal niet voor. Nu er aldus zo veel onduidelijkheden zijn rondom deze verklaring, kan de rechtbank daaraan niet de conclusie verbinden dat het geld van de toeristische verhuur daadwerkelijk aan de huurders, waaronder [de bewoner] , is toegekomen. Eisers hebben ter zitting desgevraagd meegedeeld dat de bedragen die de toeristen moeten betalen voor de huur van een (deel van een) woning in eerste instantie aan hen toekomen, waarna eisers deze periodiek verrekenen met de huurders/bewoners. Dat de gelden (uiteindelijk) ook aan de huurders/bewoners toekomen hebben eisers echter niet met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat eisers niet alleen de woning verhuren maar dat de opbrengsten van die verhuur aan toeristen ook bij eisers blijven. Eisers zijn er aldus niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij slechts een faciliterende rol hebben bij de verhuur aan toeristen.

11.8.

Gelet op het hiervoor in overweging 11.1 weergegeven uitgangspunt dat verhuur aan toeristen binnen de bestemming ‘Wonen’ slechts mogelijk is door bewoners zelf, vormt het verhuren van woningen aan toeristen voor eigen rekening en risico door niet-bewoners, zoals eisers, een overtreding.

11.9.

Vorenstaande conclusie geldt overigens niet voor [huisnummer] . Er is geen rapport van bevindingen van verweerder waaruit blijkt dat er toeristen zijn aangetroffen. In het rapport van de brandweer van 25 augustus 2014 staat wel dat er op 21 augustus 2014 zes toeristen zijn aangetroffen, maar niet wat er feitelijk is geconstateerd. Verweerder heeft ook verder niet onderbouwd dat de verhuur aan de toeristen op dit adres via eisers is verlopen. Veeleer blijkt uit de door eisers overgelegde stukken dat de bewoner op eigen gelegenheid aan toeristen verhuurt. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende grondslag voor de conclusie dat op dit adres door eisers aan toeristen wordt verhuurd.

11.10.

De rechtbank is verder van oordeel dat zowel eiser als eiseressen 1 en 2 zijn aan te merken als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) moet als overtreder in de zin van dat artikel worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1574). Eiser wordt, als eigenaar van de panden, geacht het feitelijk in zijn macht te hebben om de overtreding te beëindigen. De contractuele verhouding met de huurders van de woningen – via eiseres 1 – doet daar niet aan af, te minder daar deze verhouding, indien nodig, kan worden gewijzigd. Bovendien is eiser gevolmachtigde voor eiseressen 1 en 2, die eveneens in staat kunnen worden geacht de overtreding op te heffen: eiseres 1 als verhuurder aan de bewoners en degene die de huurcontracten opstelt en sluit, de kamers van meubilering voorziet, en wiens e-mailadres wordt gebruikt voor boekingen door toeristen, en eiseres 2 als degene die de woningen op internet aanbiedt voor verhuur aan toeristen.

11.11.

Uit het voorgaande volgt dat er sprake was van een overtreding van het bestemmingsplan door eisers op de adressen [straat + huisnummers] Dat betekent dat verweerder ten aanzien van die adressen bevoegd was om tot handhaving over te gaan. Voor het adres [straat+huisnummer] was verweerder daartoe niet bevoegd, nu niet aannemelijk is geworden dat eisers ten tijde van de inspectie een overtreding begingen op dit adres. De last onder dwangsom ten aanzien van [huisnummer] kan daarom geen stand houden.

12.1.

Ten aanzien van de preventieve lasten voor de adressen [straat + huisnummers] overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft verweerder de preventieve last voor het adres [straat+huisnummer] ingetrokken. Eisers hebben voorts onbetwist gesteld dat [huisnummer] geen apart adres is, maar slechts een aantal ruimtes bevat die deels bij [huisnummer] , deels bij [huisnummer] horen. Verweerder heeft ter zitting verklaard hiernaar geen onderzoek te hebben gedaan, omdat ervan werd uitgegaan dat, nu er op dat adres wel mensen staan of stonden ingeschreven in de basisregistratie personen, dit een aparte woning betrof. Omdat verweerder dit niet nader heeft onderzocht, houdt de rechtbank het ervoor dat op [straat+huisnummer] geen sprake is van een afzonderlijke woning, zodat verweerder de preventieve last met betrekking tot dat adres ten onrechte heeft opgelegd.

12.2.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt voor het opleggen van een preventieve last het vereiste dat de overtreding zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. Een preventieve last onder dwangsom kan derhalve slechts worden opgelegd als het een nieuwe, nog niet gepleegde overtreding betreft. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:935).

12.3.

De rechtbank is van oordeel dat aan het vereiste dat de overtreding zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen voor de adressen [straat + huisnummers] niet is voldaan. Hoewel er algemene aanwijzingen zijn dat eisers ook deze woningen aan toeristen zouden kunnen verhuren, heeft verweerder in deze woningen geen inspecties uitgevoerd, zodat de algemene omstandigheden die mede ten grondslag liggen aan de hiervoor besproken overtredingen niet worden ondersteund door gegevens die specifiek zien op deze adressen, zoals gegevens over het aantal bedden of de aanwezigheid of afwezigheid van persoonlijke spullen. Dat deze woningen wel worden aangeboden voor verhuur aan toeristen via internet is onvoldoende om met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan te nemen dat ook deze woningen zullen worden verhuurd. Verweerder heeft hiernaar geen enkel feitelijk onderzoek verricht. Voor zover verweerder zich op het standpunt zou stellen dat op deze adressen al overtredingen hebben plaatsgevonden, zodat er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is dat de overtreding zich weer zal voordoen, overweegt de rechtbank dat in dat geval, gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, geen preventieve last onder dwangsom maar slechts een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Bovendien heeft verweerder ook hiernaar onvoldoende onderzoek gedaan. In dat verband overweegt de rechtbank nog dat uit de verklaring die ter zitting door verweerders informant – voormalig bewoner van [straat+huisnummer] – is afgelegd, blijkt dat in elk geval die woning gedurende de tijd dat de informant daar woonde niet aan toeristen werd verhuurd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit ten aanzien van de preventieve lasten niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en zelf in de zaak voorzien door de bezwaren in zoverre gegrond te verklaren en de primaire besluiten ten aanzien van de preventieve lasten, behoudens de preventieve last voor [huisnummer] die al is ingetrokken door verweerder, te herroepen. Ook zal de rechtbank, onder verwijzing naar overweging 11.9, het primaire besluit ten aanzien van [huisnummer] herroepen.

13.1.

Voor de vijf lasten onder dwangsom voor de adressen [straat + huisnummers] overweegt de rechtbank dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

13.2.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van zicht op legalisatie, noch dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan verweerder af had moeten zien van handhaving. Voor zover eisers hebben aangevoerd dat het adverteren van de woningen op de website easytobook.com door verweerder expliciet is toegestaan in de brief van 27 november 2013 aan eiser, en zij aan deze brief het vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat zij de woningen dus op legale wijze aan toeristen verhuurden, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de brief van 27 november 2013 blijkt dat de teksten op de website(s) waarop de woningen van eiser te huur worden aangeboden zijn aangepast en dat eiser daarmee heeft voldaan aan verweerders verzoek daartoe van 27 september 2013. Deze brief, die is opgesteld naar aanleiding van een verzoek om handhaving, biedt verder geen uitsluitsel over de vraag op welke wijze de verhuur aan toeristen destijds was geregeld, zodat eisers daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat verweerder in de toekomst niet meer over zou gaan tot handhaving. Evenmin kan handhavend optreden in dit geval als onevenredig worden beschouwd. Verweerder heeft dus terecht gebruik gemaakt van de bevoegdheid tot handhaving.

14.1.

Eisers hebben aangevoerd dat de lasten onvoldoende duidelijk omschreven zijn. Het is onder omstandigheden wel toegestaan om aan toeristen te verhuren op grond van het vakantieverhuurbeleid en de B&B-module en daar is in de lasten geen rekening mee gehouden.

14.2.

De rechtbank stelt vast dat de lasten uit twee delen bestaan, die van elkaar los te koppelen zijn. Het eerste deel, dat loopt tot de woorden ‘dan wel’, beoogt dat eisers zelf niet verhuren aan toeristen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het woord ‘bedrijfsmatig’ tussen haakjes staat omdat dat woord alleen op eiseressen 1 en 2 ziet, vanwege het feit dat zij rechtspersonen zijn. De rechtbank overweegt dat het woord ‘(bedrijfsmatig)’ geen toegevoegde waarde heeft, omdat het verhuren van een woning door een ander dan de bewoner hoe dan ook in strijd is met artikel 20.1 van het bestemmingsplan, ook als dat geschiedt door een natuurlijk persoon, in dit geval eiser. De rechtbank is van oordeel dat het eerste deel verder voldoende inzichtelijk is en dat daaruit voldoende kenbaar voor eisers is wat verweerder met de last beoogt, namelijk het tegengaan van verhuur aan toeristen door eisers.

Het tweede deel van de lasten, vanaf de woorden ‘dan wel’, beoogt – zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht – dat eisers erop toezien dat bewoners/huurders niet zelf onderverhuren aan toeristen of dat de bewoners dat volgens de regels doen. De rechtbank acht het tweede deel van de last niet inzichtelijk. Het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de lasten ziet immers niet op het toezicht van eisers op de huurders, en ook de besluitvorming is daar niet op toegespitst. Er zijn geen overtredingen geconstateerd die dit deel van de lasten rechtvaardigen, zodat de grondslag voor het tweede deel van de lasten ontbreekt. Voor zover de last ook beoogt te bewerkstelligen dat eisers gehouden zijn te voorkomen dat bijvoorbeeld door de bewoners wordt verhuurd, is de inhoud van de last onvoldoende bepaald en daarmee onevenredig belastend voor eisers. Het zou er dan immers op neerkomen dat eisers permanent toezicht moeten houden om elke vorm van met het bestemmingsplan strijdige gebruik door de bewoners/huurders te voorkomen, op straffe van een (hoge) dwangsom.

14.3.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het eerste deel van de lasten voldoende duidelijk is omschreven, behoudens de toevoeging ‘(bedrijfsmatig)’, en als zelfstandig deel in stand kan blijven. In zoverre treft deze grond geen doel. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit voor wat betreft het tweede deel van de lasten niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook vernietigen voor wat betreft de formulering van de lasten, in zoverre dat de lasten komen te luiden:

“
Nu legalisering van het gebouwde niet aan de orde is, gelasten wij u om het gebruik van het gebouw aan de [straat+huisnummer] respectievelijk [huisnummers] niet te verhuren aan toeristen.”

15.1.

Eisers hebben aangevoerd dat de dwangsommen te hoog zijn, omdat verbeurte van de dwangsommen zal leiden tot het faillissement van eisers.

15.2.

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, de bedragen in redelijke verhouding moeten staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:328).

15.3.

De rechtbank acht de door verweerder gehanteerde dwangsom van € 75.000,- per adres niet onevenredig, omdat verweerder de hoogte van de dwangsom heeft gerelateerd aan de geschatte jaaropbrengst van de woningen als logiesverblijf. Dat verweerder daarbij een factor twee heeft toegepast komt de rechtbank niet onredelijk voor, omdat dat recht doet aan het idee dat eisers financieel nadeel moeten ondervinden in geval niet voldaan wordt aan de lasten. Eisers hebben niet met stukken onderbouwd dat hun financiële gezondheid op het spel staat. Aan de enkele stelling dat de verbeurte van de dwangsommen tot faillissement zal leiden, gaat de rechtbank daarom voorbij. Bovendien dient de door verweerder gehanteerde dwangsom terughoudend te worden getoetst en ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang heeft kunnen achten.

16.1.

Eisers hebben tot slot een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij hebben daarbij verwezen naar [straat+huisnummer] . Voorts hebben zij betoogd dat alle Amsterdammers incidenteel hun woning mogen verhuren aan toeristen, bijvoorbeeld via Airbnb, en dat zij niet inzien waarom zij of hun huurders dat niet ook mogen.

16.2.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Verweerder is al overgegaan tot handhavend optreden met betrekking tot [huisnummer] . De opgelegde lasten zien niet op incidentele verhuur door bewoners, maar juist door niet-bewoners, zodat de vergelijking met andere Amsterdammers in dat opzicht niet opgaat. Bovendien hebben eisers geen specifieke gelijke gevallen aangewezen, maar slechts verwezen naar ‘de gehele Amsterdamse bevolking’ en daarbij geen concrete onderbouwing gegeven.

17. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit zal worden vernietigd op de wijze zoals volgt uit de hiervoor gegeven beoordeling en zoals vermeld in de hierna volgende beslissing. Zoals blijkt uit rechtsoverweging 12.1 heeft verweerder de (primaire en bestreden beslissing terzake de) preventieve last voor het adres [straat+huisnummer] ter zitting ingetrokken. De rechtbank zal daarover aldus geen beslissing meer nemen.

18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit

- voor zover daarbij de preventieve lasten onder dwangsom voor de adressen [straat + huisnummers] zijn gehandhaafd;

- voor zover daarbij de last onder dwangsom voor het adres [straat+huisnummer] is gehandhaafd;

- voor wat betreft de formulering van de lasten onder dwangsom voor de adressen [straat + huisnummers] , in zoverre dat de lasten komen te luiden: “Nu legalisering van het gebouwde niet aan de orde is, gelasten wij u om het gebruik van het gebouw aan de [straat+huisnummer] , respectievelijk [huisnummers] niet te verhuren aan toeristen.”

verklaart het bezwaar ten aanzien van de adressen [straat + huisnummers] gegrond;
herroept de primaire besluiten ten aanzien van die adressen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.984,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. C.A.E. Wijnker, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2016.

griffier

bij verhindering van de voorzitter getekend door de oudste rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.