Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 12/2319
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 4 oktober 2012
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [000].H76) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 80.134. Tevens is bij beschikking € 2.985 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Op 10 november 2009 heeft eiser bezwaar ingediend tegen de aanslag.
Eiser heeft bij brief van 23 mei 2012, ontvangen door de rechtbank op 25 mei 2012, beroep ingesteld tegen de schriftelijke weigering uitspraak op bezwaar te doen.
Verweerder heeft op 8 juni 2012 alsnog uitspraak op bezwaar gedaan en de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 21 juni 2012, ontvangen bij de rechtbank op 22 juni 2012, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2012 te Arnhem.
Eiser is daar in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, [Y] en bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. drs. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en mr. [A].
Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de gedingstukken.
De beroepen van 23 mei 2012 en 21 juni 2012 zijn door de rechtbank, met toestemming van partijen, gelijktijdig behandeld.
2. Feiten
De vader van eiser, [B] (hierna:de vader), is overleden op 20 april 2005. Erfgenamen waren eiser, zijn broer en zijn zus. Tot de nalatenschap behoorden onder andere de aandelen in [C] BV (hierna: de BV), waarvan vader 100% van de aandelen bezat en een bedrijfspand dat door vader aan de BV werd verhuurd. Op het pand rustte een hypotheek, verleend aan [D], crediteur van de BV. Daarnaast had vader zich bij de aankoop van het pand medio jaren zeventig in privé borg gesteld voor de rekening-courantschuld van de BV aan de Rabobank. De borgstelling was gekoppeld aan de eigendom van het pand. Beide vermogensbestanddelen zijn met de daarop rustende verplichtingen toebedeeld aan eiser en zijn broer. Zij hebben tevens de leiding van de onderneming op zich genomen. Het pand is op 4 december 2007 verkocht. Uit de verkoopopbrengst is € 180.000 betaald aan de Rabobank en € 51.587,14 aan [D].
Het bedrijfspand werd voor een bedrag van € 21.120 verhuurd aan de BV. Na een discussie over de hoogte van de huur tussen verweerder en de gemachtigde van eisers vader is door die partijen in april 2008 overeengekomen dat een zakelijke huur voor de jaren 2001 tot en met 2004 op € 45.000 moet worden gesteld. Verweerder heeft het door hem met de gemachtigde van vader gesloten compromis vastgelegd in een brief van 12 juni 2008. Deze brief is door de gemachtigde voor akkoord ondertekend. In deze brief is het volgende opgenomen:
“Tijdens ons hoorgesprek (…) heeft u een compromisvoorstel gedaan inhoudende een korting van 10% op de te hanteren markconforme huur van € 45.000 over de jaren 2001 tot en met 2004 onder de voorwaarde dat het zeker is dat de verhoging van de verkrijgingsprijs als gevolg van de kwalificatie “[E]” kan worden doorgeschoven naar de erfgenamen.
Naar aanleiding daarvan deel ik u mede hiermee akkoord te kunnen gaan. De doorschuiving van de verhoging van de verkrijgingsprijs naar de erfgenamen volgt uit artikel 4.39 IB 2001.”
Van de tussen eiser en zijn broer aan de BV in de jaren 2005 tot en met 2007 jaarlijks in rekening gebrachte huur van
€ 21.120 is in 2005 € 10.852 voldaan. In 2006 en 2007 heeft de BV de huursom niet betaald. Ook voor deze jaren moet een zakelijke huur op € 45.000 worden gesteld.
De BV heeft in verband met de in 2006 (fiscaal verlies € 200.222) en 2007 (fiscaal verlies € 153.648) behaalde slechte resultaten haar activiteiten eind 2007 gestaakt. Het bedrijfspand is in december van dat jaar aan derden verkocht. De BV had een aanzienlijke schuld in rekening courant aan eiser en zijn broer. Ultimo 2007 was de BV niet meer in staat deze schuld te voldoen. De BV is in 2009 geliquideerd.
Met dagtekening 13 november 2009 is de definitieve aanslag IB/PVV 2007 opgelegd conform de ingediende aangifte. Het inkomen uit woning en werk is vastgesteld op € 80.134, bestaande uit € 34.174 loon, € 55.906 resultaat uit overige werkzaamheden in de vorm van terbeschikkingstelling van het bedrijfspand (hierna: row-inkomen) en € 9.946 negatieve inkomsten uit eigen woning.
Met dagtekening 10 november 2009 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2007. In de aangifte wordt het inkomen uit werk en woning berekend op € 141.653 negatief. Dit verlies wordt veroorzaakt door een in het row-inkomen begrepen afwaardering van de vordering van eiser op de BV met € 221.787.
Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift heeft op 26 maart 2010 een bespreking plaatsgevonden tussen de toenmalige gemachtigde van eiser en verweerder. Naar aanleiding van deze bespreking heeft gemachtigde bij brief van
15 april 2010 een cijfermatig overzicht verstrekt. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld:
“Tijdens de bespreking heb ik toegezegd dat ik een cijfermatig overzicht zou geven rekening houden met:
1. de vraag aan wie het pand en de aandelen van de besloten vennootschap zijn toebedeeld?;
2. dat de correctie van huur over de jaren 2001 tot en met datum overlijden van wijlen de heer [B] niet verwerkt wordt in de rekening-courant maar als informeel kapitaal;
3. dat de huur vanaf datum overlijden van wijlen de heer [B] tot aan datum verkoop van het pand aan het [A-straat 1] als inkomen uit overige werkzaamheden verwerkt moet worden bij de eigenaar van het pand;
4. Verloop rekening courant in kaart brengen;”
Bij de brief is een aantal bijlagen gevoegd. De rekening-courantvordering van eiser en zijn broer op de BV bedroeg volgens deze bijlagen ultimo 2005 € 55.641,76, ultimo 2006 € 181.499,64, ultimo 2007 € 665.360,94 en ultimo 2008 € 673.342,67. Van het te vorderen bedrag zijn in het overzicht vervolgens de huurcorrecties afgeboekt als zijnde directe informele kapitaalstortingen. Tevens is een bedrag van € 115.000 (post 9 in het hierna opgenomen overzicht) geëlimineerd omdat deze post per abuis in de rekening-courant was opgenomen. Het dan resterende eindsaldo van de rekening-courantvordering per 31 december 2008 (€ 386.287,87) is vervolgens in dit overzicht overgeboekt naar informeel kapitaal. Rekening houdend met de doorgeschoven verkrijgingsprijs van de aandelen van vader wordt in het overzicht een verkrijgingsprijs voor de aandelen van € 594.567 berekend, waarvan de helft, ofwel € 297.284 aan eiser is toe te rekenen.
De rekening-courantvordering van eiser en zijn broer op de BV heeft het volgende verloop.
Saldo aanvang boekjaar 2005 0.00
1. Lening I 24.860.00
2. Lening II 19.000,00
3. Rente lening II erven [B] 817,00
4. Aanvulling huur 2005, betaald is € 10.852. Huur is € 21.120 9.267,80
Overboeking erven 2.500,00
OZB eigenarendeel - 418,67
Kosten notaris ivm erfenis - 384,37
Saldo eind boekjaar 2005 / begin boekjaar 2006 55.641,76
5. Aanvulling huur 2001 t/m 2004 nav boekenonderzoek 76.537,00
6. Aanvulling huur 2006 € 45.000 45.000,00
7. Rente lening II erven [B] 817,00
Overboeking erven 2.500,00
Overboeking erven 2.500,00
Overboeking erven 3.000,00
OZB eigenarendeel - 425,68
ZZ-land; omslagheffing 2006 - 39,44
Correctie -4.031,00
Saldo eind boekjaar 2006 / begin boekjaar 2007 181.499,64
8. Afrekening notaris, betreft aanvulling RC B.V. met Rabo 180.000,00
9. Aflossing hypotheek 115.000,00
10. Betaling crediteur [D] vanuit hypotheek 51.587,14
11. Aanvulling huur 2007 € 41.250 (11 maanden) 41.250,00
12. Rente lening I 979,90
13. Rente lening II 748,92
Overname inventaris tegen boekwaarde bij verkoop pand -1.053,00
Overboeking 12/12 erven 25.000,00
Overboeking 18/12 erven 15.000,00
OZB eigenarendeel - 437,40
ZZ-land; omslagheffing 2007 -38,34
Aflossing lening [F] 36.386,94
Aflossing lening [G] 26.715,28
Correctie -5.175,00
Suzuki (incl. btw) naar [X] -1.000,00
Peugeot (incl. btw) naar [G] -2.250,00
Verzekering auto’s le kwartaal 2008 -281,40
Verschil netto loon 2007 [G] -153,31
Verschil netto loon 2007 [X] 1.581,57
Saldo eind boekjaar 2007 / begin boekjaar 2008 665.360,94
Samenvatting mutaties:
Aflossing hypotheek (9) 115.000,00
Rabo en [D] (8 en 10) 231.587,00
Huurcorrectie vader (5) 76.537,00
Huurcorrectie eiser en broer (4, 6 en 11) 95.518,00
Leningen I en II en rente (1, 2, 7, 12 en 13) 47.223,00
Overige 99.496,00
Naar aanleiding van de brief van 15 april 2010 is met dagtekening 1 juni 2010 een navorderingsaanslag IB/PVV 2007 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit woning en werk van € 100.081. De verhoging heeft betrekking op het row-inkomen. Die verhoging is een gevolg van verdeling van het totale row-inkomen over eiser en zijn broer. Per abuis was in de aangifte en bij het opleggen van de primitieve aanslag uitgegaan van de veronderstelling dat ook eisers zuster voor 1/3 deel in dit row-inkomen was gerechtigd. In het uiteindelijk in aanmerking genomen row-inkomen is een huuropbrengst van € 18.750 begrepen, zijnde 50% van de zakelijke huur ad € 45.000 over 11 maanden. De huur is als vordering op de BV in het rekening-courantoverzicht opgenomen. Een afwaardering van deze vordering is hierin niet begrepen. Tegen deze navorderingsaanslag is geen bezwaar gemaakt.
De aangifte IB/PVV voor het jaar 2008 vermeldt een verlies uit aanmerkelijk belang van € 297.284. Dit bedrag is gelijk aan de helft van de verkrijgingsprijs van de aandelen zoals die is berekend in de bijlage bij de brief van 15 april 2010. Met dagtekening 7 januari 2011 is de aanslag IB/PVV 2008 conform de aangifte opgelegd. Het verlies uit aanmerkelijk belang is daarbij op € 297.284 vastgesteld.
Bij brief van 27 maart 2012 heeft eiser aangegeven dat er voor zover hem bekend nog geen uitspraak is gedaan op (onder meer) het bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag IB/PVV 2007. Hij heeft verweerder verzocht hem te berichten of dit juist is. Bij brief van 21 mei 2012 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bezwaarschrift zijns inziens als ingetrokken kan worden beschouwd. Bij brief van 23 mei 2012 heeft eiser aangekondigd tegen de weigering van verweerder uitspraak op bezwaar te doen beroep in te zullen stellen. Het beroepschrift heeft als dagtekening 23 mei 2012.
Op 8 juni 2012 heeft verweerder alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. Het bezwaar is afgewezen en de aanslag is gehandhaafd.
Bij brief van 11 juni 2012, door de rechtbank ontvangen op 14 juni 2012, heeft eiser verzocht verweerder te veroordelen in de kosten van beroep en de bezwaarfase. Bij brief van 19 juni 2012 heeft eiser dit verzoek gemotiveerd.
Met dagtekening 21 juni 2012 heeft eiser beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 8 juni 2012.
3. Geschil
In geschil is of:
1. verweerder heeft geweigerd uitspraak op bezwaar te doen;
2. een zogenoemd fiscaal compromis tot stand is gekomen op grond waarvan eiser zijn recht op het instellen van beroep heeft prijsgegeven;
3. de vordering in rekening-courant op de BV met een bedrag van € 332.680 ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden afgewaardeerd.
Tussen partijen is niet in geschil dat moet worden uitgegaan van een inkomen uit werk en woning van € 100.081 en dat dit inkomen in ieder geval moet worden verminderd met de kosten van de verkoop en de levering van het pand ten bedrage van € 4.353.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Schriftelijke weigering een besluit te nemen
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:2, aanhef en sub a, van de Awb wordt voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk gesteld: de schriftelijke weigering een besluit te nemen.
Naar het oordeel van de rechtbank laten de bewoordingen van de hiervoor onder 2. genoemde brief van 21 mei 2012 geen andere gevolgtrekking toe dan dat verweerder schriftelijk heeft geweigerd een besluit te nemen in de zin van artikel 6:2 Awb Pro. Het schrijven van verweerder van 21 mei 2012 wordt, gelet op artikel 6:2 Awb Pro, gelijkgesteld met een besluit. Het beroep van eiser van 23 mei 2012 dient worden aangemerkt als een beroep tegen de schriftelijke weigering een besluit te nemen.
Op 8 juni 2012 heeft verweerder alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierdoor geen belang heeft bij een oordeel omtrent de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd uitspraak op bezwaar te doen. Ook is niet gesteld of gebleken dat eiseres redelijkerwijs kosten heeft moeten maken in verband met het uitblijven van een uitspraak op bezwaar (vgl. HR 8 oktober 2004, nr. 38 440, BNB 2004/432). Het beroep, voor zover dit is gericht tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar, is derhalve niet-ontvankelijk.
4.2 Heeft eiser zijn rechtsmiddelen prijsgegeven?
Verweerder is van mening dat uit de brief met bijlagen van 15 april 2010 blijkt dat er tussen partijen afspraken zijn gemaakt over de fiscale verwerking van de geschillen en in feite overeenstemming is bereikt, onder meer met betrekking tot de aangifte over het jaar 2007. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd te kennen gegeven dat geen sprake is van een fiscaal compromis maar van een eenzijdige akkoordverklaring door gemachtigde van eiser.
Eiser stelt zich op het standpunt dat slechts ten aanzien van zijn vader een afspraak is gemaakt. Die afspraak luidde dat de tot het overlijden van zijn vader in rekening-courant verwerkte huurcorrecties als informeel kapitaal zouden worden aangemerkt. Hij stelt dat door hem en zijn broer niet een dergelijke afspraak voor de periode daarna is gemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat de brief van 15 april 2010 het karakter heeft van een eenzijdige akkoordverklaring. Voorts is de rechtbank van oordeel dat op geen enkele wijze uit de brief kan worden afgeleid dat eiser zijn bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag IB/PVV 2007 heeft ingetrokken dan wel anderszins afstand heeft gedaan van zijn rechtsmiddelen. Een dergelijke akkoordverklaring kan eiser er niet van weerhouden om alsnog om uitspraak op bezwaar te verzoeken en in beroep te komen.
4.3 Afwaardering rekening-courantvordering
4.3.1. Algemeen
Ingevolge artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Ingevolge artikel 3.92 van de Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid mede verstaan het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Ook een schuldvordering is op grond van dit artikel een werkzaamheid.
Primair stelt eiser zich op het standpunt dat gelet op het negatieve vermogen van de BV de gehele rekening-courantvordering op de BV ultimo 2007 afgewaardeerd mag worden tot nihil. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de gecorrigeerde huurbedragen ten bedrage van € 172.055 niet als informeel kapitaal zijn aan te merken en dat de betalingen aan de Rabobank en [D] voor 50% ten laste van het inkomen mogen worden gebracht. Ter zitting heeft eiser erkend dat de aflossing van de hypotheek van het pand ad € 115.000 ten onrechte in de rekening-courantvordering is opgenomen.
Verweerder stelt dat, gelet op de verliezen in de jaren 2006 en 2007 en het negatieve vermogen van de BV, sprake is van een “bodemloze putsituatie” en dat voor het gehele bedrag van de rekening-courantvordering sprake is van een informele kapitaalstorting. Verweerder verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (nr. 23 919, BNB 1988/217).
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Partijen maken in beroep en verweer geen onderscheid tussen enerzijds de vordering die eiser op de BV heeft en anderzijds de vordering die zijn broer op de BV heeft. Kennelijk zijn partijen er hierbij vanuit gegaan dat alle stortingen en onttrekkingen in de rekening-courant met de BV voor 50% aan ieder van hen moeten worden toegerekend. Zo claimt eiser een verlies van 50% van de totale rekening-courantvordering en heeft verweerder zich tegen deze toerekening niet verzet. De rechtbank zal partijen daarom in deze opvatting volgen.
In zijn arrest van 25 november 2011 (nr. 08/05323, LJN: BN3442) heeft de Hoge Raad bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering:
1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen;
2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en
3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (nr. 10/04588, LJN: BP8952) hebben deze regels ook te gelden voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening.
4.3.2. Ten aanzien van de post aflossing hypotheek (€ 115.000)
Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 115.000 moet worden geëlimineerd omdat deze post per abuis in de rekening-courant is opgenomen.
4.3.3. Ten aanzien van de betalingen aan de Rabobank en [D] (€ 231.587)
Vaststaat, dat de vader van eiser zich medio jaren zeventig borg heeft gesteld voor al hetgeen de Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst met de BV van de BV had te vorderen en dat hij een hypotheek op het pand heeft verleend aan [D] ter zekerheid voor de betalingsverplichting van de BV jegens deze crediteur. Tevens staat vast dat eiser en zijn broer uit de verkoopopbrengst van het pand aan de Rabobank € 180.000 en aan [D] € 51.587,14 hebben betaald. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of sprake is van onzakelijk handelen moet worden beantwoord naar de situatie op het moment van het aangaan van de borgstelling respectievelijk het verlenen van het hypotheekrecht. Gesteld noch gebleken is dat op die momenten de financiële situatie van de BV zodanig was dat op die momenten reeds vaststond dat de BV niet zelf aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Van onzakelijk handelen van vader van eiser was derhalve geen sprake. De rechtbank is met eiser van oordeel dat hij op het moment dat hij de betalingen aan de Rabobank en [D] heeft gedaan, gelijk hetgeen is bepaald in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M (VN 2006/34.15) voor het bedrag van die betalingen regresvorderingen verkregen op de BV en dat deze vorderingen, gelet op hun oninbaarheid, ultimo 2007 af mogen worden gewaardeerd tot nihil.
4.3.4. Ten aanzien van de gecorrigeerde huurbedragen over de jaren 2001 tot en met 2007 (€ 76.537 vader en € 95.518 eiser en zijn broer)
Eiser stelt zich op het standpunt dat de rekening-courantvordering voor zover deze betrekking heeft op de gecorrigeerde huurbedragen over de jaren 2001 tot en met 2007 ten laste van zijn inkomen mag worden afgewaardeerd. Ter zitting heeft eiser desgevraagd verklaard dat het compromis dat is gesloten op 12 juni 2008 zijns inziens uitsluitend betrekking heeft op de aanpassing van de huurbedragen, maar niet op het aanmerken van de aanpassingen van de huur naar een zakelijke huur als informeel kapitaal.
De tussen de BV en de verhuurders (eerst vader en later eiser en zijn broer) overeengekomen huur bedroeg € 21.120 per jaar. Niet in geschil is dat een zakelijke huur € 45.000 per jaar zou bedragen en dat die huur bij de berekening van het row-inkomen van eiser in aanmerking moet worden genomen. Voor het (achteraf) in rekening-courant verwerkte verschil moet worden uitgemaakt of dat moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of als een vordering op de BV.
De rechtbank is van oordeel dat voor de periode van 1 januari 2001 tot 20 april 2005 uit de bewoordingen van het compromis van 12 juni 2008 ondubbelzinnig is af te leiden, dat het compromis zowel betrekking heeft op de aanpassing van de huren over die periode, als op het aanmerken van deze aanpassingen van de huur als informeel kapitaal. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een rekening-courantvordering en kan geen afwaardering ten laste van het inkomen plaatsvinden. De in onderdeel 5 van het overzicht opgenomen huurcorrectie over deze periode van € 76.537 moet dus worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting en kan dus niet als een row-verlies worden aangemerkt.
Ten aanzien van het gedeelte van de overeengekomen huur dat niet is ontvangen, overweegt de rechtbank het volgende. De overeengekomen huur bedroeg € 21.120. Uit de bijlagen bij de brief van 15 april 2010 blijkt dat van de huur over het jaar 2005 een bedrag van € 10.852 is betaald en dat de huren over de jaren 2006 en 2007 niet zijn betaald. Deze bedragen zijn als “aanvulling huur” in rekening-courant geboekt. Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van de onbetaald gebleven huren afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Eiser heeft onweersproken gesteld dat op het moment dat huren onbetaald bleven niet voorzienbaar was dat deze niet alsnog betaald zouden worden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat niet de verwachting bestond dat de BV zou worden geliquideerd, dat hij en zijn broer voornemens waren om de onderneming voort te zetten en dat zij ervan overtuigd waren dat zij door een andere bedrijfsvoering en het wegvallen van de kosten van hun vader de onderneming weer winstgevend zouden kunnen maken. De rechtbank is van oordeel dat eiser gelet hierop zakelijke motieven had om af te zien van jaarlijkse betaling van de huren, zonder daar tegenover zekerheden te eisen. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat reeds ten tijde van het ontstaan van de huurvorderingen de situatie dermate uitzichtloos was dat toen reeds vaststond dat sprake van een bodemloze put. Voor zover de overeengekomen huur niet of niet geheel is voldaan maar in rekening-courant is opgenomen, komt die daarom in verband met de oninbaarheid voor aftrek op het row-inkomen in aanmerking. Voor 2005 is dat € 9.268, voor 2006 € 21.120 en voor 2007 € 19.360 (11/12 x € 21.120). In totaal € 49.748.
Met betrekking tot het verschil tussen de overeengekomen huur (€ 21.120) en de zakelijke huur (€ 45.000 per jaar), overweegt de rechtbank als volgt. Ook in de jaren 2005 tot en met 2007 moet het verschil tussen de overeengekomen en de zakelijke huur als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Dit verschil is zo groot dat het naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk is dat de lage huur door de oude verhuurder (vader) is vastgesteld en door de nieuwe verhuurders (eiser en zijn broer) is gecontinueerd om vanuit hun positie als aandeelhouders de BV te bevoordelen. Aan de verwerking (achteraf) van de huurverschillen als rekening-courantvordering moet worden voorbijgegaan, aangezien een informele kapitaalstorting niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt. Daarnaast is van belang dat de huurcorrecties in rekening-courant zijn verwerkt op een tijdstip dat de BV haar activiteiten al had gestaakt (namelijk nadat die hogere huur in april 2008 met verweerder was afgestemd) en op dat moment al duidelijk was dat van enige aanvullende betaling door de BV geen sprake zou kunnen zijn.
Voor het jaar 2005 is voor het verschil tussen de overeengekomen en de zakelijke huur geen correctiebedrag in rekening-courant verwerkt. Van een afwaardering daarvan – als onderdeel van de rekening-courant - kan dan ook geen sprake zijn. In 2006 is € 23.880 te weinig huur in rekening gebracht (€ 45.000 - € 21.120). In 2007 is € 21.890 te weinig huur in rekening gebracht (zakelijke huur over 11 maanden € 41.250 minus 11/12 x overeengekomen huur ad € 21.120). Deze bedragen (totaal € 45.770) moeten worden aangemerkt als informele kapitaalstortingen en komen niet voor aftrek op het row-inkomen in aanmerking.
4.3.5. Ten aanzien van de leningen I en II en de rente op de leningen I en II (€ 47.223)
Eiser en zijn broer hebben in 2005 voor een bedrag van € 43.860 aan leningen verstrekt aan de BV. De overeengekomen rente van 4,3% is in rekening-courant verwerkt. Een schriftelijke overeenkomst ontbreekt en er is geen zekerheid gesteld. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij en zijn broer voornemens waren om de onderneming voort te zetten, dat zij door een andere bedrijfsvoering en het wegvallen van de kosten van hun vader de onderneming weer winstgevend zouden kunnen maken en dat ten tijde van de terbeschikkingstelling van de leningen niet de verwachting bestond dat deze niet terugbetaald konden worden.
De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een bodemloze-putlening die als kapitaalverstrekking heeft te gelden, zoals verweerder bepleit. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd omtrent het negatieve vermogen van de BV en de verliezen in de jaren 2006 en 2007 is daartoe onvoldoende, reeds vanwege het feit dat de leningen zijn verstrekt in 2005. Gelet op het negatieve vermogen van de BV heeft eiser de vorderingen ultimo 2007 ten laste van het inkomen af mogen worden waarderen tot nihil.
4.3.6. Ten aanzien van de overige bedragen die in rekening-courant zijn verwerkt (€ 99.496)
Ten aanzien van de overige bedragen die in rekening-courant zijn verwerkt, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat voor het jaar 2007 in wezen sprake is geweest van een kapitaalverstrekking. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen rente is berekend, dat geen zekerheden zijn verstrekt, dat geen schriftelijke overeenkomsten zijn opgesteld en dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een terugbetalingsverplichting. Met name in het jaar 2007 is sprake geweest van het telkens weer ter beschikking stellen van geldmiddelen aan de BV, kennelijk bedoeld om daarmee in haar toenemende liquiditeitstekort te voorzien. Tegen de achtergrond dat in het jaar 2006 een zeer groot verlies was geleden, dat ook het jaar 2007 verlieslatend was en dat iedere zekerheid ontbrak, is niet aannemelijk geworden dat eiser kon verwachten dat de ter beschikking gestelde geldmiddelen zouden kunnen worden terugbetaald. Gelet hierop is het enkele boeken van de bedragen in rekening-courant onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een geldlening en is afwaardering ten laste van het inkomen niet mogelijk. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder heeft aangevoerd geen aanleiding de in 2005 en 2006 aan de BV ter beschikking gestelde bedragen ook als bodemloze-putleningen aan te merken. Voor aftrek komt daarom slechts in aanmerking een bedrag van € 5.201 (2005 en 2006).
Het vorenstaande leidt tot de volgende cijfermatige uitwerking:
In rekening courant Aftrekbaar
Aflossing hypotheek (9) 115.000 0
Rabo en [D] (8 en 10) 231.587 231.587
Huurcorrectie vader (5) 76.537 0
Huurcorrectie eiser en broer (4, 6 en 11) 95.518 49.748
Leningen I en II en rente (1, 2, 3, 7, 12 en 13) 47.223 47.223
Overige 99.496 5.201
Totaal 665.361 333.759
Aan eiser toe te rekenen 50% 166.880
4.4 Conclusie
Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond.
Het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt nader vastgesteld op negatief € 71.152. Dit bedrag is als volgt berekend:
Belastbaar inkomen uit woning en werk (navorderingsaanslag) € 100.081
Af: afwaardering rekening courant € 166.880
Af: kosten verkoop pand € 4.353
Belastbaar inkomen uit woning en werk, nader vastgesteld (verlies) - € 71.152
5. Proceskosten
De rechtbank zal allereerst de ontvankelijkheid van het verzoek om proceskosten in de bezwaarfase beoordelen.
Ingevolge artikel 7:15, derde lid, Awb moet het verzoek worden gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Ingevolge artikel 3:40 Awb Pro treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.
De dagtekening van de uitspraak op bezwaar is 8 juni 2012. Het verzoek om proceskostenvergoeding heeft als dagtekening 11 juni 2012 en is op 14 juni 2012 ingekomen bij de rechtbank. Eiser stelt dat hij de uitspraak op bezwaar heeft ontvangen op 12 juni 2012. Verweerder heeft verklaard dat hij de uitspraak op 8 juni 2012 heeft verstuurd, maar dat hij niet uitsluit dat de ontvangst van de uitspraak en het verzoek om proceskostenvergoeding elkaar hebben gekruist.
Gelet op de verklaring van eiser, welke verklaring door verweerder niet is weersproken en gelet op het feit dat het dossier geen aanknopingspunten geeft voor een andersluidende conclusie, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek om proceskostenvergoeding in de bezwaarfase tijdig is ingediend.
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. De vergoeding wordt in beginsel bepaald volgens de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN: BA2802). Daarvoor kan ook aanleiding zijn indien verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975). Het feit dat verweerder op 8 juni 2012, na het instellen van beroep door eiser, alsnog uitspraak heeft gedaan, is in casu niet een bijzondere omstandigheid. Evenmin is de rechtbank gebleken dat anderszins sprake van andere bijzondere omstandigheden. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding daarom af.
De rechtbank zal de proceskosten berekenen volgens de forfaitaire normen neergelegd in het Besluit. De rechtbank stelt de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep heeft moeten maken voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.310,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 218, 1,5 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep tegen de schriftelijke weigering een besluit te nemen niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar van 8 juni 2012 gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- stelt het belastbaar inkomen uit werk en woning vast op nihil;
- stelt het verlies over het jaar 2007 vast op € 71.152;
- stelt de verschuldigde heffingsrente voor het jaar 2007 vast op nihil;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.529;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 4 oktober 2012
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.