Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207169 / HA ZA 09-1400
Vonnis van 23 februari 2011
in de zaak van
[Advocaat]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Design House Holding B.V.,
wonende te Oirschot,
eiser,
advocaat mr. J.A.A.M. Verschure,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lenaerts,
2. [gedaagde 2] hodn [gedaagde 2] BUSINESS SUPPORT,
wonende te Oosterhout,
gedaagde,
advocaat mr. J.L. de Crom,
3. de stichting STICHTING CEEROO EDUCATIEVE CENTRA,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lenaerts.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 35,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en Ceeroo met producties 1 t/m 3,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] met producties 1 t/m 10b,
- de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 1] en Ceeroo met producties 4 t/m 7,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 2], tevens houdende akte bezwaar wijziging eis,
- het audiëntieblad van de zitting van 22 oktober 2010 met daaraan gehecht de pleitnota’s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De curator vordert, na wijziging van eis,
1. te verklaren voor recht:
a. dat [gedaagde 2] te kwalificeren is als medebeleidsbepaler binnen DHH in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, dan wel als accountant onrechtmatig heeft gehandeld;
b. dat door het niet of te laat publiceren van de jaarrekeningen van DHH over 2005, 2006 en 2007 sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van DHH;
c. dat binnen DHH niet voldaan is aan de administratieverplichting van artikel 2:10 BW Pro;
d. dat [gedaagde 1] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2:247 BW Pro;
e. dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], althans [gedaagde 1], zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van DHH in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro;
f. dat [gedaagde 1] niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden betaamt, waardoor hem een ernstig verwijt valt te maken op grond van artikel 2:9 BW Pro;
g. dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijk crediteuren op grond van artikel 6:162 BW Pro;
h.dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich schuldig hebben gemaakt aan het (doen) verrichten van paulianeuze handelingen door DHH;
2. te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen waarbij DHH een schuld heeft doen ontstaan aan [gedaagde 1] ter hoogte van Euro 350.000,00 vernietigbaar is op grond van artikel 2:247 BW Pro en deze rechtshandeling te vernietigen, te verklaren voor recht dat mitsdien alle betalingen uit dien hoofde door DHH aan [gedaagde 1] gedaan onverschuldigd zijn verricht en mitsdien [gedaagde 1] te veroordelen bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van al hetgeen hij uit hoofde van deze rechtshandeling van DHH heeft ontvangen;
3. te verklaren voor recht dat de door/namens [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] verrichte betalingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 12 augustus 2008 (Euro 1.964,99), 14 juli 2008 (Euro 1.523,20), 3 september 2008 (Euro 500,00) en 26 augustus 2008
(Euro 750,00) in het zicht van het faillissement vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 jo Pro 43 Fw en deze betalingen te vernietigen, te verklaren voor recht dat de bedragen onverschuldigd zijn betaald en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan de boedel van genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van overboeking, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. om [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo, althans [gedaagde 1] en [gedaagde 2], althans [gedaagde 1], bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, wegens onrechtmatige daad, c.q. kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te veroordelen om aan de curator, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een voorschot te betalen op de in de schadestaatprocedure definitief vast te stellen schadevergoeding, althans het nader vast te stellen tekort in de boedel, van Euro 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. om [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo, althans [gedaagde 1] en [gedaagde 2], althans [gedaagde 1], bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis, althans vanaf een dag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, tot aan de dag der algehele voldoening;
6. om [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo, althans [gedaagde 1] en [gedaagde 2], althans [gedaagde 1], bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot bedragen die de rechtbank in goede justitie zal vast stellen conform een door de rechtbank eveneens in goede justitie vast te stellen onderlinge draagplicht, mede in aanmerking genomen het matigingsrecht als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW Pro.
2.2 [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Stichting Ceeroo weerspreken de vorderingen.
3. De beoordeling
3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
- [gedaagde 1] is sinds 22 december 1992 bestuurder/enig aandeelhouder van Design House Holding B.V. (hierna te noemen: DHH). Op 9 september 2008 is DHH in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Prinsen tot curator. DHH hield zich onder meer bezig met lascursussen. De doelomschrijving ten tijde van het faillissement luidde: ‘De bedrijfsadvisering in het algemeen. Het verzorgen van opleidingen waaronder ‘in company’ trainingen, tevens examinering en certificering. Beheersmaatschappij.’ DHH handelde onder de naam Educatief Centrum Alexander, AVAL Lasinstituut en AVAL Nederland en had vestigingen in Rotterdam, Utrecht en Arnhem.
- DHH was enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Stylehouse B.V., welke vennootschap op 20 december 2005 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. A.P.M. Jacobs tot curator. [gedaagde 1] was enig bestuurder van Stylehouse B.V.
- Stylehouse B.V. had begin januari 2003 voor een bedrag van Euro 150.000,00 een deel van de bedrijfsactiviteiten van de op 3 december 2002 gefailleerde besloten vennootschap AVAL B.V. overgenomen, te weten de activiteiten van de vestiging van AVAL B.V. in Rotterdam, en medio 2005 voor een bedrag van Euro 167.000,00 de bedrijfsactiviteiten van de op 31 augustus 2005 gefailleerde besloten vennootschap ASMU B.V., die destijds uit het faillissement van AVAL B.V. de activa en passiva van de vestigingen in Utrecht en Arnhem had overgenomen.
- Ter financiering van de doorstart van ASMU B.V. heeft [gedaagde 1] namens Stylehouse B.V. op 1 oktober 2005 het logo/beeldmerk en de merknaam c.q. handelsnaam ‘AVAL’ en ‘AVAL lasinstituut’ verkocht aan zijn zus, mevrouw M.C.J. [gedaagde 1], voor een bedrag van Euro 60.000,00, onder voorwaarde dat Stylehouse B.V. de verkochte goederen mocht blijven gebruiken tegen een nog nader te bepalen vergoeding, en onder dezelfde voorwaarde op 27 oktober 2005 de machines en de inventaris van de vestigingen in Utrecht en Arnhem verkocht aan de heer M.P.G.M. van den Enden en mevrouw A.J. van Eekelen (hierna: Van den Enden en Van Eekelen) voor een bedrag van Euro 98.681,48. De koopsommen zijn grotendeels op de boedelrekening in het faillissement van ASMU B.V gestort.
- Na het faillissement van Stylehouse B.V. heeft mr. A.P.M. Jacobs op 30 december 2005 de inventarisgoederen van het bedrijfspand te Rotterdam en alle immateriële rechten, waaronder de handelsnaam, domeinnaam, fax- en telefoonnummers, goodwill, klantenbestand en orderportefeuille voor bedragen van respectievelijk Euro 47.500,00 en Euro 12.500,00 verkocht en geleverd aan de op 29 december 2005 door [gedaagde 1] opgerichte stichting, Stichting Ceeroo.
- [gedaagde 2] is op verzoek van [gedaagde 1] penningmeester geworden van Stichting Ceeroo.
- De doelstelling van Stichting Ceeroo is:
‘Het bevorderen van goed onderwijs, met name aan kansarmen die hun talenten niet verder kunnen ontwikkelen wegens bijvoorbeeld dyslexie, taalachterstand of gebrek aan financiële middelen, alsmede het bieden van resocialisatie door het bevorderen van goed onderwijs, met name op het gebied van metaalbewerking en bouwnijverheid; en het vorderen van de integratie tussen allochtonen en autochtonen, zowel binnen als buiten Nederland (…)’
- Stichting Ceeroo heeft de door haar gekochte activa om niet in bruikleen gegeven aan DHH, die daarmee de bedrijfsactiviteiten van Stylehouse B.V. heeft voortgezet. DHH heeft bij deze doorstart ook gebruik gemaakt van de door Stylehouse B.V. aan M.C.J. [gedaagde 1], Van den Enden en Van Eekelen verkochte activa.
- [gedaagde 2] heeft accountantswerkzaamheden voor DHH verricht via de door hem op 1 december 2005 opgerichte eenmanszaak, accountantskantoor [gedaagde 2] Business Support. Deze werkzaamheden bestonden onder meer uit de verwerking van de financiële administratie, de loonadministratie, waaronder het (doen) verzorgen van loonstroken, het opstellen van jaarstukken, fiscale aangifte en advieswerk. [gedaagde 2] werd daarin bijgestaan door administratieve krachten in dienst van DHH, onder wie de heer G. Lock, werkzaam op de vestiging van DHH in Rotterdam, de heer G.A.W. van Rooij, werkzaam op de vestiging van DHH in Arnhem en mevrouw Melhaoui, eveneens werkzaam op de vestiging in Rotterdam.
-Op 21 augustus 2007 heeft [gedaagde 2] namens DHH bij de belastingdienst melding gedaan van betalingsonmacht.
- [gedaagde 1] heeft op 1 februari 2008 de heer F.A.A. Hazekamp aangesteld als manager van DHH.
- Op 23 februari 2008 heeft [gedaagde 1], die lijdt aan chronische MS, een ongeval gehad waarbij hij zijn been op drie plaatsen heeft gebroken en waardoor hij voor langere tijd opgenomen is geweest in een verzorgingstehuis.
- Op 14 juli 2008 en 12 augustus 2008 heeft DHH een tweetal facturen van [gedaagde 2] Business Support betaald van respectievelijk Euro 1.532,20 en Euro 1.964,99 en op 26 augustus 2008 en 3 september 2008 heeft DHH bedragen van respectievelijk Euro 750,00 en Euro 500,00 op de bankrekening van [gedaagde 1] bij de Rabobank Hage-Beek gestort onder vermelding van ‘aanvulling debetsaldo’.
- Uit het door de curator verrichte onderzoek naar de financiële situatie van DHH is naar voren gekomen dat er al kort na de doorstart een achterstand was in de betaling van loonheffing en sociale lasten en dat de huur voor de diverse locaties regelmatig te laat werd betaald. Vanaf januari 2007 werd de huur voor de locatie Arnhem in het geheel niet meer betaald en de huur voor de locatie Rotterdam vanaf januari 2008 niet meer. Uit de verkorte jaarrekening 2004 t/m 2006 (productie 22 bij dagvaarding) blijkt dat de schuldenpositie in één jaar tijd is opgelopen van Euro 3.941,00 naar Euro 502.528,00. Uit de ouderdomsanalyse crediteuren (producties 26, 28 en 30 bij dagvaarding) blijkt dat vanaf het begin van de doorstart een groot aantal crediteuren regelmatig te laat werd betaald. Op 31 december 2006 bedroeg de post crediteuren Euro 52.043,02 en een jaar later was deze post opgelopen tot Euro 160.060,33. In 2006 stond tegenover deze post crediteuren nog een bedrag van Euro 68.774,90 aan debiteuren, maar in 2007 was dit nog maar een bedrag van Euro 46.966,84. In 2008 stond tegenover de post crediteuren van Euro 129.657,00 een bedrag van Euro 102.934,00 aan – achteraf grotendeels dubieus gebleken – debiteuren. Per datum faillissement was het resultaat Euro 94.852,66 negatief, had DHH op haar reserves ingeteerd tot een bedrag van Euro 566.771,00 negatief en was de schuld aan de fiscus opgelopen tot een bedrag van ongeveer Euro 180.000,00. Behalve de post debiteuren is er nauwelijks enig verhaalsvermogen op naam van DHH.
3.2 De curator stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor het tekort van de boedel c.q. de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade. Hij baseert deze aansprakelijkheid op onbehoorlijk bestuur, artt. 2:9 en 2:248 BW, en onrechtmatige daad, art. 6:162 BW Pro. De curator voert daartoe onder meer aan dat er door de door [gedaagde 1] met Stichting Ceeroo opgezette eigendomsconstructie activa met een waarde van Euro 218.681,48 buiten het vermogen van DHH is gehouden. Daardoor beschikte DHH – naast de post debiteuren – niet of nauwelijks over voor verhaal vatbaar vermogen. De consequentie die deze eigendomsconstructie heeft voor de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren had [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot extra zorgvuldigheid moeten bewegen op het punt van het aangaan van verplichtingen jegens de crediteuren, het voeren van een deugdelijke financiële administratie, het bewaken van de post debiteuren en crediteuren, het voeren van een strikt en tijdig betalingsverkeer en het tijdig en deugdelijk bekend maken van cijfers. Hieraan is niet voldaan, hetgeen zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] kan worden verweten. De curator voert voorts aan dat gezien de ontwikkeling van de financiële situatie van DHH [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich in ieder geval vanaf de melding betalingsonmacht op 21 augustus 2007 hadden dienen te realiseren dat nieuwe en bestaande crediteuren bij het aangaan van verplichtingen (verder) zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaalsmogelijkheden. Dit had [gedaagde 1] ervan dienen te weerhouden om nieuwe verplichtingen aan te gaan en [gedaagde 2] dienen te bewegen tot zodanig ingrijpen in de zich bij DHH ontwikkelende situatie, dat voorkomen werd dat crediteuren (verder) werden benadeeld. Door dit na te laten hebben zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] onrechtmatig gehandeld. Daar komt volgens de curator wat [gedaagde 1] betreft bij dat hij DHH in deze kritische situatie niet door een capabele vervanger heeft laten besturen in de tijd dat hij vanwege een beenbreuk in het verzorgingstehuis verbleef. De curator is van mening dat niet alleen [gedaagde 1] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, maar ook [gedaagde 2], aangezien [gedaagde 2] moet worden aangemerkt als medebeleidsbepaler van DHH in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Daarnaast stelt de curator dat niet alleen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maar ook Stichting Ceeroo op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het feit dat de crediteuren zijn benadeeld door een gebrek aan verhaal, gezien de belangrijke rol die Stichting Ceeroo heeft gespeeld in de onrechtmatige eigendomsconstructie. De curator vordert onder 4. een voorschot op de schadevergoeding c.q. het tekort van de boedel, nader op te maken bij staat.
3.3 [gedaagde 1] betwist dat activa op onoirbare wijze buiten de verhaalsmogelijkheden van toekomstige crediteuren van DHH zijn geplaatst. [gedaagde 1] is afkomstig uit de onderwijswereld en vele jaren directeur geweest van het Opleidingscentrum West-Brabant in Etten-Leur. Vanuit die achtergrond en betrokkenheid met het onderwijs in het algemeen en het vakonderwijs in het bijzonder ontstond bij hem het plan om een kenniscentrum tot stand te brengen in de lasbranche. [gedaagde 1] stelt dat hij Stichting Ceeroo heeft opgericht met de bedoeling om deze stichting op termijn te laten fungeren als overkoepelde rechtspersoon in het kader van een op te richten kenniscentrum. Stichting Ceeroo heeft inventaris en lasapparatuur gekocht uit het faillissement van Stylehouse B.V. voor een bedrag van in totaal Euro 60.000,00. [gedaagde 1] betwist de verwijten die de curator hem maakt en op grond waarvan de curator van mening is dat er sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren.
3.4 Ook [gedaagde 2] betwist dat hem onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen kan worden verweten. Hij stelt dat [gedaagde 1] hem destijds heeft benaderd met de mededeling dat hij met de curator van Stylehouse B.V. had afgesproken dat hij een stichting met charitatieve doelstelling zou oprichten en dat deze stichting de activa van Stylehouse B.V. zou verwerven. De stichting zou de activa dan weer ter beschikking stellen aan instellingen ten behoeve van onderwijs aan kansarmen en allochtonen. [gedaagde 2] stelt dat hij niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen de curator van Stylehouse B.V. en [gedaagde 1] over de verkoop van de activa, noch bij de advisering van deze structuur en de beslissing om een dergelijke stichting op te richten. [gedaagde 1] heeft hem gevraagd penningmeester van deze stichting te worden, omdat de stichting anders niet zou kunnen worden opgericht. Hij heeft daarmee ingestemd, nadat [gedaagde 1] hem had meegedeeld dat deze stichting geen activiteiten zou gaan ontplooien en in feite een ‘papieren verhaal’ zou zijn. Met zijn instemming om penningmeester te worden heeft hij dan ook nooit enige bedoeling gehad, laat staan de bedoeling om vermogensbestanddelen buiten het vermogen van DHH te houden. [gedaagde 2] betwist dat hij enige zeggenschap had binnen Stichting Ceeroo. Tijdens de periode dat hij penningmeester was heeft Stichting Ceeroo geen enkele activiteit ontplooid, geen inkomsten gehad en geen uitgaven. Stichting Ceeroo is door de belastingdienst dan ook vrijgesteld van omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting. Er werd geen administratie bijgehouden en het bestuur heeft nooit vergaderd. Hij heeft als penningmeester ook nooit enige vergoeding ontvangen. Daarnaast betwist [gedaagde 2] dat hij enige zeggenschap heeft gehad en/of beleids- en beheerstaken heeft vervuld in DHH. Als accountant van DHH heeft hij via [gedaagde 2] Business Support de gebruikelijke accountantswerkzaamheden voor DHH heeft verricht. Hij betwist dan ook dat hij als medebeleidsbepaler van DHH kan worden aangemerkt en als accountant onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld.
3.5 Stichting Ceeroo betwist eveneens onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij voert daartoe aan dat zij geen activiteiten heeft verricht, anders dan de aankoop van de activa uit het faillissement van Stylehouse B.V. Zij had geen personeel in dienst, verrichte geen diensten en was dan ook door de belastingdienst vrijgesteld van het betalen van omzet-, loon- en vennootschapsbelasting. Zij heeft feitelijk noch juridisch incorrect gehandeld ten opzichte van DHH en haar crediteuren, aldus Stichting Ceeroo.
3.6 Voorts stelt de curator dat de rechtshandeling waarbij een schuld van Euro 350.000,00 van DHH aan [gedaagde 1] is ontstaan niet schriftelijk is vastgelegd als bedoeld in artikel 2:247 BW Pro, zodat deze rechtshandeling vernietigbaar is, en dat een aantal betalingen van DHH aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan worden aangemerkt als een rechtshandeling ter voldoening van een niet-opeisbare schuld, die deze op grond van artikel 42 Fw Pro vernietigbaar is. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten de hen gemaakte verwijten.
3.7 Ten aanzien van de stellingen en weren van partijen overweegt de rechtbank het volgende.
Artikel 2:9 BW Pro
3.8 Op grond van artikel 2:9 BW Pro is elke bestuurder tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking komende omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of hoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt dient een onderscheid te worden gemaakt tussen handelingen die wel als onjuist kunnen worden gekwalificeerd maar die niet tot aansprakelijkheid behoren te leiden en handelingen die de bestuurder zwaarder aan te rekenen zijn – in dat verband wordt de aanduiding ‘onverantwoordelijk’ gebruikt – en waarbij de betrokken bestuurder zich er in geobjectiveerde zin van bewust had moeten zijn dat die nadelig zouden uitpakken.
3.9 De curator stelt dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Hij baseert dit op het door hem gestelde feitencomplex zoals kort weergegeven in r.o. 3.2. Door de exploitatie van de onderneming voort te zetten terwijl de betalingsonmacht vast stond – zeker gezien het feit dat DHH nauwelijks over voor verhaal vatbaar vermogen beschikte –, door geen aantoonbare nadere deugdelijke maatregelen te treffen voor wat betreft de administratie, debiteuren/crediteuren beheer en risicobeheersing en door in de periode dat hij afwezig was DHH niet door een capabele vervanger te laten besturen, heeft [gedaagde 1] onverantwoord gehandeld en treft hem een ernstig verwijt, aldus de curator. Daarbij geldt dat het salaris van [gedaagde 1] tot aan het faillissement steeds is betaald, terwijl vele crediteuren onbetaald bleven. De curator is van mening dat [gedaagde 1] ook ten aanzien van de schade een ernstig verwijt valt te maken, omdat hij activa buiten de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van DHH heeft geplaatst.
3.10 [gedaagde 1] betwist dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Hij voert daartoe onder meer aan dat hij na de melding betalingsonmacht is doorgegaan met de exploitatie van de onderneming omdat bleek dat de opleidingsmarkt op weg naar herstel was. In zijn visie was er sprake van een tijdelijke betalingsonmacht die door de maatregelen die op stapel stonden en in uitvoering waren zouden kunnen worden geredresseerd. Er was sprake van kosten- en risicobeheersing, terwijl de administratie op orde was en er voldoende debiteuren waren om aan de verplichtingen ten opzichte van de onderneming te voldoen. Ten aanzien van de activa was er geen sprake van een onoirbare constructie. [gedaagde 1] is dan ook van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, laat staan een ernstig verwijt. Voorts stelt hij met betrekking tot zijn salaris dat de curator vergeet te vermelden dat hij in privé zich in grote mate ten opzichte van de vennootschap had verbonden, zijn omgezette lening aan de vennootschap van Euro 350.000,00 (later Euro 360.000,00) op dat moment onbetaalbaar bleef en hij aantoonbaar renteverplichtingen voor die lening heeft voldaan. Dat hem een ernstig verwijt valt te maken van het ontstaan van de schade doordat hij activa buiten de verhaalsmogelijkheid van crediteuren van DHH heeft geplaatst is onjuist en veronderstelt een causaal verband dat ontbreekt, aldus [gedaagde 1].
3.11 Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of hem ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat gezien de financiering van de doorstart van de onderneming door DHH, de door [gedaagde 1] opgezette eigendomsconstructie en de wijze waarop de financiële situatie van DHH zich vanaf de doorstart heeft ontwikkeld, van [gedaagde 1] als bestuurder een bijzondere zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het namens de vennootschap aangaan van verplichtingen. Dit geldt te meer, nu het in feite een tweede en deels derde doorstart van de onderneming betrof. De onderneming van Stylehouse B.V. bestond immers voor een deel uit bedrijfsactiviteiten die zij 2003 had overgenomen van de failliete vennootschap AVAL B.V. en uit bedrijfsactiviteiten die zij in 2005 had overgenomen van de failliete vennootschap ASMU B.V., die destijds ook een deel van de bedrijfsactiviteiten uit het faillissement van AVAL B.V. had overgenomen. Hoewel geen der vennootschappen in staat was gebleken de onderneming op rendabele wijze te exploiteren, zag [gedaagde 1] – naar de rechtbank aanneemt – kennelijk toch mogelijkheden om de onderneming te laten renderen. Een dergelijke doorstart vereist een gezonde financiële basis.
3.12 Dat daarvan sprake is geweest, is echter onvoldoende gebleken. Weliswaar stelt [gedaagde 1] dat de onderneming van Stylehouse B.V. op verantwoorde wijze is doorgestart, maar uit het door de curator verrichte onderzoek blijkt dat de financiële situatie van DHH al vanaf het begin van de doorstart niet rooskleurig is geweest, hetgeen doet vermoeden dat een gezonde financiële basis ontbrak. Met betrekking tot de financiering van de onderneming begrijpt de rechtbank dat de doorstart van de onderneming van ASMU B.V. door Stylehouse B.V. destijds is gefinancierd door de zus van [gedaagde 1] (met een bedrag van Euro 60.000,00) en door Van den Enden en Van Eekelen (met een bedrag van Euro 98.681,48), die daarvoor een deel van de activa van de onderneming in eigendom hebben verkregen. Kort daarop is Stylehouse B.V. failliet verklaard, waarna [gedaagde 1] de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. door DHH heeft gefinancierd door een bedrag te betalen via Stichting Ceeroo (Euro 60.000,00), die daarmee de eigendom verkreeg van de nog resterende activa van de onderneming. Door deze financieringsconstructie is de onderneming – met uitzondering van een inventaris ter waarde van Euro 3.524,00 – in feite zonder eigen activa doorgestart. Er is verder geen (bancaire) financiering geweest, anders dan een door Fortis verstrekte lening c.q. kredietfaciliteit van Euro 350.000,00 die [gedaagde 1], naar hij stelt, in privé heeft overgenomen. [gedaagde 1] stelt dat hij daarmee de onderneming in privé heeft gefinancierd. Uit de door [gedaagde 1] in het geding gebrachte stukken begrijpt de rechtbank dat deze lening c.q. kredietfaciliteit door Fortis al is verstrekt vóór het faillissement van Stylehouse B.V. en in 2004 door [gedaagde 1] is overgenomen. In hoeverre deze lening of kredietfaciliteit is gebruikt ter financiering van de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. door DHH is de rechtbank niet duidelijk, nu [gedaagde 1] daarover niets heeft gesteld. Duidelijk is wel dat de financiële situatie van de onderneming al vanaf het begin niet rooskleurig is geweest en dat [gedaagde 2] [gedaagde 1] daarop al vanaf maart 2006 herhaaldelijk heeft gewezen, zo blijkt uit de door [gedaagde 2] als productie 5 overgelegde interne memo’s.
3.13 De financiële situatie van DHH heeft op 21 augustus 2007 tot een melding betalingsonmacht geleid (productie 19 bij dagvaarding). In deze brief schrijft [gedaagde 2] namens DHH: ‘De reden voor dit verzoek [rechtbank: om uitstel van betaling] is gelegen in de krappe liquide situatie van belastingplichtige waardoor deze niet in staat is deze [rechtbank: dwangbevelen] thans te voldoen. Deze krapte wordt voornamelijk veroorzaakt door de langdurige ziekte waarmee DGA, C.P.J. [gedaagde 1], te kampen heeft.’ Naar aanleiding van zijn persoonlijke aansprakelijkheidsstelling voor de belastingschulden van DHH voegt [gedaagde 1] daar in zijn brief aan de belastingdienst van 14 december 2007 (productie 20 bij dagvaarding) nog aan toe: ‘Daarnaast kamp ik al geruime tijd met de chronische ziekte MS (…), waardoor ik met enige regelmaat niet bij machte ben om de onderneming en aanverwante zaken te sturen zoals ik graag zou willen.’ Ondanks de financiële situatie van DHH en zijn fysieke beperkingen heeft [gedaagde 1] als bestuurder er toch voor gekozen de exploitatie van de onderneming voort te zetten. De rechtbank is met de curator van oordeel dat van [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht dat hij een deugdelijke financiële administratie voert, de post debiteuren en crediteuren bewaakt en een strikt en tijdig betalingsverkeer hanteert. Daarvan is echter niet gebleken. [gedaagde 1] stelt slechts dat hij maatregelen heeft getroffen om het tij te keren, zonder de door hem gestelde maatregelen nader te onderbouwen. Zo is niet duidelijk welke concrete maatregelen hij heeft genomen en tot welke inkomsten c.q. kostenbesparingen of andere concrete gevolgen deze maatregelen hebben geleid. Bij gebreke van een nadere onderbouwing, bijvoorbeeld aan de hand van (door de curator in het geding gebrachte) administratieve bescheiden, is evenmin duidelijk waarom deze maatregelen, ondanks de licht stijgende omzet in de jaren 2006, 2007 en 2008, niet het beoogde effect hebben gehad. Daar komt bij dat op dit cruciale moment [gedaagde 2] zich als accountant min of meer had teruggetrokken. [gedaagde 2] stelt immers dat de administratie vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui werd verwerkt en op verzoek van DHH/[gedaagde 1] uit kostenoverwegingen niet meer door hem werd nagekeken. Daarnaast was ook [gedaagde 1] vanwege zijn verblijf in het verzorgingstehuis in verband met een ernstig ongeluk niet in staat om de exploitatie op de voet te volgen. Hij heeft dit noodgedwongen moeten over laten aan een door hem aangestelde manager die achteraf, zo stelt [gedaagde 1], niet geschikt bleek te zijn. De rechtbank is met de curator van oordeel dat [gedaagde 1] als bestuurder onverantwoord heeft gehandeld en dat hem ter zake een ernstig verwijt treft, te meer daar [gedaagde 1] zich had dienen te realiseren dat DHH – afgezien van een post dubieuze debiteuren – nauwelijks verhaal zou bieden.
3.14 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat [gedaagde 1] als bestuurder van DHH zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door DHH geleden schade. De onder 1.f. gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, met dien verstande dat bij de formulering aansluiting zal worden gezocht bij de wettekst. Hoewel voldoende aannemelijk is dat DHH schade heeft geleden, kan het gevorderde voorschot niet op grond van artikel 2:9 BW Pro worden toegewezen, nu de curator met betrekking tot deze schade verder niets heeft aangevoerd, zodat de rechtbank geen voorschot kan begroten. Uit de wijze waarop de vordering onder 4. verder is geformuleerd begrijpt de rechtbank dat de curator een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. Deze zal worden toegewezen.
Artikel 2:248 BW Pro
3.15 Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW Pro (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW Pro (de publicatieplicht). In dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om aan aansprakelijkheid te ontkomen zal de bestuurder dienen te stellen en, zonodig, te bewijzen dat het faillissement door externe omstandigheden en niet door onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt.
3.16 De curator stelt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht en publicatieplicht, zodat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro onweerlegbaar vermoed wordt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Met betrekking tot de boekhoudplicht voert hij aan dat onduidelijk is hoe de administratie pleegde te worden bijgehouden. De documentatie is verspreid over vele mappen en er is niet een samenhangende volledige administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen konden en kunnen worden gekend. Met betrekking tot de publicatieplicht voert hij aan dat de jaarrekening over 2005 en 2006 niet tijdig zijn vastgesteld en gedeponeerd, terwijl de jaarrekening over 2007 nooit is vastgesteld en gedeponeerd.
3.17 [gedaagde 1] betwist dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Hij stelt dat de curator nalaat zijn stelling te onderbouwen. Onder verwijzing naar hetgeen [gedaagde 2] daarover aanvoert stelt [gedaagde 1] dat er sprake is van een deugdelijke administratie en verslaglegging. Met betrekking tot de publicatieplicht stelt hij dat er slechts sprake is van een uiterst beperkte termijnoverschrijding en dus van een gering verzuim.
3.18 Ter onderbouwing van zijn stelling dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht heeft de curator bij conclusie van repliek onder meer verwezen naar een door [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord als productie 5c overgelegde interne memo van april 2007, waarin staat: ‘De administratie blijkt toch een behoorlijke achterstand te vertonen.’ [gedaagde 1] heeft de juistheid van de inhoud van deze interne memo bij conclusie van dupliek niet weersproken. Met betrekking tot de wijze waarop de administratie werd bijgehouden heeft hij wederom verwezen naar de conclusie van antwoord van [gedaagde 2].
3.19 In zijn conclusie van antwoord stelt [gedaagde 2] dat de dagelijkse administratie werd bijgehouden door administratieve krachten in dienst van DHH, met uitzondering van de periode van half juli 2007 tot eind oktober 2007, waarin de dagelijkse administratie bij gebreke van een administratieve kracht bij DHH werd verzorgd op het kantoor van [gedaagde 2] Business Support. De rechtbank begrijpt zowel uit deze conclusie als de daarbij als producties 5a t/m 5i in het geding gebrachte interne memo’s van [gedaagde 2] dat de wijze waarop de administratie bij DHH werd verwerkt hem zorgen baarde. [gedaagde 2] stelt dat DHH – behoudens de heer Van Gennip die bij DHH werkzaam was van 1 februari 2006 t/m 31 juli 2006 – niet over hooggeschoolde en ervaren administratieve krachten beschikte. Om die reden fungeerde [gedaagde 2] – die, naar hij stelt, tot half juli 2007 regelmatig op kantoor van DHH kwam voor overleg met de betreffende administrateur en met [gedaagde 1] – als vraagbaak voor de administratie. In reactie op het verwijt van de curator stelt [gedaagde 2] dat in ieder geval tot en met de periode dat [gedaagde 2] Business Support de dagelijkse administratie verwerkte de administratie inzichtelijk was. Over de wijze waarop de administratie vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui is bijgehouden heeft [gedaagde 2] zich niet uitgelaten. Ook [gedaagde 1] heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat mevrouw Melhaoui er in is geslaagd de administratie op orde te houden. De rechtbank acht in dit verband van belang de stelling van [gedaagde 2] dat hij – nadat de curator hem tijdens de bespreking op 12 september 2008 had verzocht om de balans- en resultatenrekening van DHH per faillissementsdatum op te maken en om een prognose vanaf faillissementsdatum op te stellen, omdat de curator enig inzicht wilde krijgen in de doorstart mogelijkheden – heeft aangegeven dat eerst diende te worden beoordeeld of en in hoeverre de administratie was bijgewerkt, omdat deze vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui was verwerkt en op verzoek van DHH uit kostenoverwegingen niet meer door [gedaagde 2] was nagezien. Met betrekking tot mevrouw Melhaoui heeft [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord nog aangevoerd dat zij vanaf oktober 2007 aanvankelijk als stagiaire werkzaam was in het kader van haar (MBO-)opleiding en vanaf 30 januari 2008 op basis van een arbeidscontract, alsmede dat zij niet beschikte over enige administratieve ervaring en veelvuldig vragen en problemen had bij de verwerking van de dagelijkse administratie van DHH.
3.20 Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] bij conclusie van dupliek niet kan volstaan, gelijk hij doet, met de niet nader onderbouwde opmerking dat ‘de boekhouding van een dusdanig niveau was dat binnen een verantwoorde periode van tijd voldoende inzicht en doorzicht gekregen zou kunnen worden van de stand waarin de onderneming in financiële zin verkeerde.’ Daarmee staat als onvoldoende weersproken vast dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht.
3.21 Met betrekking tot de publicatieplicht staat eveneens vast dat daaraan niet is voldaan, gezien het feit dat de jaarrekening 2005 is vastgesteld op 26 februari 2006 en gedeponeerd op 2 maart 2007, de jaarrekening 2006 is vastgesteld op 9 juli 2008 en gedeponeerd op 14 juli 2008 en dat de jaarrekening 2007 niet is vastgesteld, noch gedeponeerd. Bij de beantwoording van de vraag of de termijnoverschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden zijn de omstandigheden van het geval van belang, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. De stelplicht en bewijslast van deze omstandigheden rusten op [gedaagde 1] als aangesproken bestuurder. [gedaagde 1] heeft in dit verband echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen.
3.22 Gezien voornoemde schending van de boekhoudplicht en publicatieplicht staat vast dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Volgens vaste jurisprudentie brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat [gedaagde 1] als aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt hij daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal hij als bestuurder feiten en omstandigheden moeten stellen en, zonodig, aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
3.23 Ter weerlegging van het wettelijk vermoeden voert [gedaagde 1] het volgende aan. Met betrekking tot de overname van de bedrijfsactiviteiten van Stylehouse B.V. stelt [gedaagde 1] dat uit het feit dat de activa zijn ondergebracht in Stichting Ceeroo en om niet in bruikleen zijn gegeven aan DHH, gecombineerd met het gegeven dat [gedaagde 1] in privé de verplichtingen van Fortis heeft overgenomen en de renteverplichtingen voor eigen rekening heeft genomen, blijkt dat DHH op verantwoorde wijze is doorgestart. De leer- en bijscholingsovereenkomsten die aanwezig waren en de opbrengsten daarvan gecombineerd met de hierboven geschetste financiële steun van [gedaagde 1] en derden maakte het voor de onderneming mogelijk op levensvatbare wijze de bedrijfsvoering te exploiteren. Dat dit uiteindelijk niet is geluk, vindt volgens [gedaagde 1] zijn grondslag in conjuncturele omstandigheden. Hij voert daartoe aan dat als gevolg van conjuncturele ontwikkelingen in de markt het aantal scholingsaanvragen in de jaren 2006 en 2007 sterk is teruggelopen. De praktijk leert dat in geval van conjuncturele terugloop de bedrijven het eerst bezuinigen op scholing en opleiding. Daar kwam bij een toenemende concurrentie in de onderwijswereld, doordat ook de van overheidswege gesubsidieerde ROC’s zich op de markt gingen begeven. DHH was dan ook gedwongen haar bedrijfsactiviteiten te saneren, kosten te beheersen, leslokalen en gebouwen af te stoten en regelingen met crediteuren te treffen op een zodanige wijze, dat een levensvatbare exploitatie van de onderneming mogelijk was. Daarnaast heeft [gedaagde 1] getracht het tij te keren door samenwerking te zoeken met in het bijzonder de ROC’s, om op die manier de marktpositie te behouden en te versterken. [gedaagde 1] heeft bovendien gezocht naar versterking van het management door het aanstellen van de heer Hazekamp per 1 februari 2008. Toch heeft als gevolg van genoemde conjuncturele omstandigheden, gekoppeld aan teruglopende scholingsbudgetten in de lasonderwijssector en gewijzigde wetgeving, waardoor oneerlijke concurrentie ontstond, de aanzienlijke kostenbeheersing op korte termijn niet tot een levensvatbare exploitatie kunnen leiden. Bovendien bleek in de periode van afwezigheid van [gedaagde 1] dat Hazekamp niet de geschikte man was om als vervanger van [gedaagde 1] op te treden. [gedaagde 1] is van mening dat hij ondanks zijn fysieke beperkingen al datgene heeft gedaan wat in redelijkheid van een behoorlijk bestuurder mag worden gevergd om de onderneming intern en extern naar behoren te laten functioneren. Dat DHH haar verplichtingen niet is kunnen nakomen is niet aan [gedaagde 1] te wijten maar een gevolg van markt en conjuncturele omstandigheden en invloeden die buiten de beheersmogelijkheden van [gedaagde 1] lagen, versterkt door zijn ziekte en een ondeugdelijke vervanging. Van enig opzet, bewust misleidende handelingen ten nadele van de crediteuren was en is geen sprake geweest, aldus [gedaagde 1].
3.24 De curator betwist dat conjuncturele omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt. Hij stelt dat er al vanaf eind 2005 structureel sprake was van financiële problemen, waarbij juist die conjuncturele omstandigheden tot eerder ingrijpen aanleiding hadden moeten geven. Gelet op het uiteindelijke tekort van Euro 419.084,62 constateert de curator dat in de gehele periode van de doorstart van DHH het bestuur van de vennootschap onvoldoende is geweest.
3.25 Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, acht de rechtbank van belang dat [gedaagde 1] als (indirect) aandeelhouder/bestuurder betrokken is geweest bij Stylehouse B.V. en bovendien, naar hij stelt, uit de onderwijswereld komt, zodat mag worden aangenomen dat [gedaagde 1] ten tijde van de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. bekend was met de ontwikkelingen in de markt. Deze ontwikkelingen hebben hem er destijds niet van weerhouden om de onderneming van Stylehouse B.V. door te starten, ondanks het feit dat zowel Stylehouse B.V. als de vennootschappen waarvan Stylehouse B.V. de bedrijfsactiviteiten in 2003 en 2005 had overgenomen er niet in geslaagd waren een rendabele onderneming te exploiteren. Kennelijk zag [gedaagde 1], ondanks deze voorgeschiedenis, mogelijkheden om de onderneming te laten renderen. Waar hij zich nu op het standpunt stelt dat dit uiteindelijk niet is gelukt ten gevolge van conjuncturele omstandigheden, zal hij daartoe voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen. Daarbij zal hij concreet moeten aangeven op welke conjuncturele omstandigheden hij doelt en welke invloed deze omstandigheden op de onderneming hebben gehad. Bovendien zal hij aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
3.26 [gedaagde 1] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat DHH werd geconfronteerd met conjuncturele omstandigheden die, naar hij bij pleidooi stelt, ‘de oorspronkelijke bedrijfsplanning in de wielen reed’ niet meer aangevoerd dan dat de scholingsbudgetten in de lasonderwijssector sterk terugliepen en er een toenemende concurrentie binnen het specifiek onderwijsveld ontstond, doordat ook ROC’s zich op deze markt gingen storten. Doordat er een verschillende benadering plaatsvond tussen de particuliere onderwijsinstellingen en de van overheidswege gesubsidieerde ROC’s kwam een toename van leerlingen in het gedrang en daarmee de omzet onder druk, aldus [gedaagde 1]. De rechtbank merkt op dat hoewel [gedaagde 1] stelt dat als gevolg van conjuncturele ontwikkelingen in de markt het aantal scholingsaanvragen in de jaren 2006, 2007 en 2008 sterk is teruggelopen en de omzet onder druk kwam te staan, uit de door hem bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte stukken blijkt dat de omzet in die jaren niet is teruggelopen. Volgens de jaarrekening 2006, de kolommenbalans 2007 en de kolommenbalans 2008 (producties 4 t/m 6) bedroeg de omzet in 2006 Euro 332.005,00, de omzet in 2007 Euro 347.281,64 en de omzet in 2008 tot aan datum faillissement Euro 350.635,22. Bij conclusie van dupliek erkent [gedaagde 1] dan ook dat gegeven de conjunctureel moeilijke situatie, de omzet alles behalve slecht was. Uit hetgeen [gedaagde 1] bij pleidooi heeft aangevoerd begrijpt de rechtbank dat het dan ook niet zo zeer de teruglopende omzet was als wel de stijgende kosten waardoor DHH in financiële problemen is gekomen, aangezien daardoor, zo stelt [gedaagde 1], het rendement van de onderneming sterk onder druk kwam te staan. Als reden voor die stijgende kosten voert [gedaagde 1] aan een veranderde bekostigingssystematiek in de sector metaal. [gedaagde 1] laat echter na zijn stelling nader te onderbouwen, zodat niet duidelijk is op welke wijze het door [gedaagde 1] gestelde veranderde bekostigingssysteem de kosten heeft beïnvloed en hoe groot die invloed op de kosten van DHH is geweest.
3.27 Maar ook indien met [gedaagde 1] zou worden aangenomen dat conjuncturele omstandigheden de financiële situatie negatief hebben beïnvloed, dan is daarmee nog niet aannemelijk geworden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit het door de curator geschetste beeld naar voren komt dat de financiële positie van DHH al vanaf het begin niet rooskleurig is geweest. Dat betekent dat voor zover er al conjuncturele omstandigheden waren, dit tot eerder ingrijpen aanleiding had moeten geven. [gedaagde 1] heeft onvoldoende gesteld, noch is anderszins gebleken, dat hij gezien de omstandigheden adequaat heeft ingegrepen en hem dus geen enkel verwijt treft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde 1] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
3.28 Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heef vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het tekort van de boedel. De onder 1.e. gevorderde verklaring voor recht zal ten aanzien van [gedaagde 1] dan ook worden toegewezen. Nu deze vordering wordt toegewezen is het de rechtbank, bij gebreke van enige onderbouwing door de curator, niet duidelijk welk zelfstandig belang de curator heeft bij zijn onder 1.b. en 1.c. gevorderde verklaringen voor recht, zodat hij daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Ter onderbouwing van het onder 4. gevorderde voorschot stelt de curator bij dagvaarding dat uit het faillissementsverslag van 9 juli 2009 en de daarbij behorende lijst van voorlopig erkende crediteuren (productie 33 bij dagvaarding) blijkt dat de activa na aftrek van de faillissementskosten Euro 21.935,41 bedragen en het totaal van de schulden Euro 346.084,12, zodat er een aanmerkelijk tekort resteert. [gedaagde 1] heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het onder 4. gevorderde voorschot wordt toegewezen.
Medebeleidsbepaler, artikel 2:248 lid 7 BW Pro
3.29 De curator stelt dat [gedaagde 2] kan worden aangemerkt als medebeleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Op grond van deze bepaling kan met een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro gelijk worden gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Deze bepaling beoogt een feitelijk bestuurder gelijk te stellen met een statutair bestuurder. Onder feitelijk beleidsbepaler moet worden begrepen hij die, als ware hij bestuurder, aan de statutair bestuurder opdrachten geeft die door de bestuurder worden opgevolgd. Voorts moet onder feitelijk bestuurder worden begrepen de persoon die, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, haar beleid bepaalt met terzijde stelling van het formele bestuur.
3.30 Ter onderbouwing van zijn stelling voert de curator aan dat [gedaagde 2] vanaf de oprichting van Stichting Ceeroo formeel bestuurder was van Stichting Ceeroo en tegelijkertijd accountant van DHH. Uit dien hoofde was [gedaagde 2] volledig op de hoogte van de financiële situatie binnen Stichting Ceeroo en DHH. Gezien de verwevenheid van de positie van [gedaagde 2] als accountant van DHH en tevens bestuurder van de ten behoeve van DHH opgerichte stichting en – in samenhang daarmee – de medewerking die hij heeft verleend aan het oprichten van die stichting, het opzetten van een eigendomsconstructie waarbij activa buiten het vermogen van DHH is gebleven en zijn feitelijke bemoeienis binnen DHH, heeft [gedaagde 2] een wezenlijk aandeel gehad in het beleid en het beheer van DHH. Met betrekking tot de feitelijke bemoeienissen van [gedaagde 2] binnen DHH verwijst de curator naar de als producties 4, 5 en 5a bij dagvaarding overgelegde verklaringen van (ex)werknemers van DHH, waaruit blijkt [gedaagde 2] regelmatig (één of een halve dag per week) aanwezig was op het kantoor in Rotterdam om het één en ander met [gedaagde 1] te bespreken, dat alles wat met financiën te maken had rechtstreeks naar [gedaagde 2] werd gestuurd, dat [gedaagde 2] de loonstroken verzorgde en in het begin ook het salaris overmaakte, waarbij de betaling soms afhankelijk werd gesteld van een betaling door een debiteur, dat [gedaagde 2] over het algemeen de rekeningen betaalde en dat de administratie van DHH in Rotterdam onder leiding van [gedaagde 2] werd bijgehouden door mevrouw Melhaoui, een stagiaire die van de vier dagen dat zij werkte twee dagen op de administratie bij DHH werkte en twee dagen bij [gedaagde 2] in Oosterhout. Voorts stelt de curator onder verwijzing naar de door [gedaagde 2] als productie 5g bij conclusie van antwoord overgelegde interne memo van februari 2008 dat [gedaagde 2] niet alleen na de opname van [gedaagde 1] in het verzorgingstehuis maar ook voordien al feitelijk beheerstaken moet hebben verricht. Hij leidt dit af uit de zinsnede: ‘Hij verzoekt mij of ik in de tussentijd voor betaling van de lonen en overige dringende zaken wil zorgen. Ik heb immers toch een bankpas met pincode.’
3.31 De rechtbank is van oordeel dat hoewel uit de door de curator gestelde feiten kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] een grote betrokkenheid had bij DHH, dit niet de conclusie rechtvaardigt dat [gedaagde 2] als medebeleidsbepaler kan worden aangemerkt, gezien de eisen die aan een dergelijke kwalificatie worden gesteld. Die betrokkenheid vindt zijn verklaring in het feit dat [gedaagde 2] al voor de doorstart van Stylehouse B.V. als accountant voor [gedaagde 1] werkzaamheden verrichte. Hij was, zo begrijpt de rechtbank, uit dien hoofde goed bekend met [gedaagde 1]. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de beslissing van [gedaagde 1] om de onderneming van Stylehouse B.V. door te starten, noch bij de door [gedaagde 1] gekozen (eigendoms)constructie. Zijn enige betrokkenheid bij die constructie is geweest dat hij akkoord is gegaan met het voorstel van [gedaagde 1] om als penningmeester van Stichting Ceeroo op te treden. De rechtbank deelt de opvatting van de curator dan ook niet, dat deze medewerking aan de oprichting van de stichting en daarmee in feite ook aan de eigendomsconstructie als een beleidsdaad kan worden aangemerkt, waardoor [gedaagde 2] als feitelijk bestuurder van DHH dient te worden aangemerkt. Dit geldt te meer nu de stichting, naar de curator erkent, een papieren instelling was die als enige activiteit had het aan DHH ter beschikking stellen van activa. [gedaagde 2] heeft dan ook geen invulling gegeven aan zijn functie als penningmeester van Stichting Ceeroo. Met betrekking tot de positie van [gedaagde 2] binnen DHH staat vast dat hij als accountant van DHH accountantswerkzaamheden heeft verricht. Daarbij heeft [gedaagde 2], naar hij erkent, tevens als vraagbaak gediend voor de (onervaren) administratieve medewerkers van DHH en [gedaagde 1] geadviseerd. De rechtbank is van oordeel dat voor zover al zou komen vast te staan dat [gedaagde 2] werkzaamheden heeft verricht die buiten de werkzaamheden vallen die een accountant gebruikelijk dient te verrichten, daarmee nog niet vast staat dat [gedaagde 2] als medebeleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De curator heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Nog daargelaten dat [gedaagde 2] de juistheid van de door de curator in het geding gebrachte verklaringen van de (ex)werknemers van DHH op een aantal belangrijke punten betwist, blijkt daaruit nog niet dat hij het beleid binnen DHH met terzijdestelling van [gedaagde 1] heeft bepaald. [gedaagde 2] heeft, gesteund door [gedaagde 1], uitdrukkelijk betwist dat hij zelfstandig namens DHH heeft gehandeld en namens DHH verplichtingen is aangegaan. [gedaagde 2] erkent weliswaar in het bezit te zijn geweest van een bankpas met pincode en daarmee een aantal betalingen te hebben verricht wanneer [gedaagde 1] wegens ziekte of verblijf in het ziekenhuis niet in staat was om betalingen te verrichten, maar dit is volgens [gedaagde 2] in die periode hooguit 6 à 7 keer voorgekomen en altijd op verzoek van [gedaagde 1].
3.32 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende gesteld noch anderszins is gebleken dat de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij DHH zo ver is gegaan, dat hij als medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro kan worden aangemerkt. [gedaagde 2] is dan ook niet op grond van artikel 2:248 BW Pro (mede) aansprakelijk voor het tekort van de boedel. De op deze aansprakelijkheid gebaseerde vorderingen worden dan ook afgewezen.
Aansprakelijkheid als accountant
3.33 De curator stelt dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voldoen aan de verzwaarde zorgplicht die op hem als accountant rustte en door de zorgvuldigheidsnorm jegens de crediteuren van DHH te schenden. De curator voert daartoe onder meer aan dat [gedaagde 2] wist dan wel behoorde te weten dat DHH niet behoorlijk werd bestuurd en geadministreerd. [gedaagde 2] had dan ook, in ieder geval na de melding betalingsonmacht, moeten onderkennen dat DHH – met name door de eigendomsconstructie waaraan [gedaagde 2] zijn medewerking had verleend en waardoor activa buiten de vennootschap werden gehouden – onvoldoende verhaal bood. Hij heeft echter nagelaten om zich vanaf dat moment de belangen van de crediteuren aan te trekken door maatregelen te nemen, waaronder het waarschuwen van crediteuren dan wel het doen aanvragen van surseance van betaling. Hierdoor heeft [gedaagde 2] de zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke crediteuren geschonden, aldus de curator.
3.34 [gedaagde 2] heeft als verweer aangevoerd dat de taak van een accountant zich beperkt tot het (doen) uitvoeren van de betreffende accountantswerkzaamheden, het in dat kader adviseren van de klanten en het in voorkomend geval wijzen van de klant op c.q. waarschuwen van de klant voor de financiële situatie van de onderneming. Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden dient een accountant een aantal fundamentele beginselen in acht te nemen, neergelegd in de Verordening Gedragscode voor de Accountant-Administratieconsulent, zoals integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professionaliteit. De curator laat na te onderbouwen waaruit de verzwaarde zorgplicht van [gedaagde 2] in casu zou bestaan, laat staan dat de curator aantoont dat [gedaagde 2] in strijd met die zorgplicht zou hebben gehandeld. [gedaagde 2] stelt dat hij zijn werkzaamheden steeds overeenkomstig voormelde fundamentele beginselen heeft verricht en steeds als een zorgvuldig accountant heeft gehandeld. De taak en verantwoordelijkheid van een accountant gaan niet zover dat hij daadwerkelijk en zelfstandig ingrijpt in het financiële beleid en beheer van de onderneming, dan wel daadwerkelijk en zelfstandig derden en/of crediteuren van een onderneming waarschuwt voor het aangaan van verplichtingen met de betreffende onderneming, laat staan zelfstandig overgaat tot het aanvragen van surseance van betaling. Voornoemde gedragscode en zijn daarin opgenomen geheimhoudingsplicht ten opzichte van de betreffende onderneming verzetten zich daar uitdrukkelijk tegen. De stellingen van de curator vinden geen steun in het recht, noch in enige gedragscode voor accountants, aldus [gedaagde 2].
3.35 Vooropgesteld wordt dat een curator onder omstandigheden bevoegd is om als belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren uit hoofde van onrechtmatige daad in rechte op te treden tegen externe adviseurs, onder wie accountants. De vraag onder welke voorwaarden een accountant aansprakelijk is jegens derden met wie zij geen contractuele band hebben is echter niet eenvoudig te beantwoorden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 (JOR 2006, 296) inzake Vie d’Or volgt onder meer dat ter beantwoording van de vraag of een accountant onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren hebben geleden, moet worden onderzocht wat van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam externe accountant moet worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de crediteuren van de onderneming. Vervolgens dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg. Tot de in deze beoordeling te betrekken omstandigheden behoren onder meer de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van die in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die maatregelen zijn genomen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.
3.36 De curator baseert de door hem gestelde verzwaarde zorgplicht – zo begrijpt de rechtbank – op de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij DHH. Op grond van deze betrokkenheid kan [gedaagde 2] volgens de curator niet alleen als accountant maar ook als feitelijk bestuurder van DHH worden aangemerkt. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, is onvoldoende gesteld noch anderszins gebleken dat de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij DHH zo ver is gegaan dat hij als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. Vast staat dat [gedaagde 2] als accountant de gebruikelijke accountantswerkzaamheden voor DHH heeft verricht en [gedaagde 1] heeft geadviseerd. Eveneens staat vast dat [gedaagde 2] tegen [gedaagde 1] zijn bezorgdheid heeft uitgesproken over de wijze waarop de administratief medewerkers van DHH de administratie verzorgden en dat hij [gedaagde 1] heeft gewezen op de slechte financiële situatie. Daarnaast heeft hij [gedaagde 1] geholpen door in opdracht van [gedaagde 1] een aantal betalingen te verrichten in een periode waarin [gedaagde 1] daartoe niet in staat was. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] als accountant een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren had, noch dat hij deze heeft geschonden. Dat [gedaagde 2] zijn medewerking aan de eigendomsconstructie heeft verleend en op de hoogte was van het feit dat de vennootschap daardoor onvoldoende verhaal bood, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat [gedaagde 2] als accountant van DHH gehouden was om de door de curator gestelde maatregelen te treffen.
3.37 Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 2] niet kan worden verweten als accountant onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren. De daarop gebaseerde vorderingen worden dan ook afgewezen.
Onrechtmatige daad
3.38 De curator stelt onder verwijzing naar een arrest van 23 januari 2007 van het Gerechtshof te Arnhem (zie ook Hoge Raad 27 februari 2009, JOR 2009, 104) dat gedaagden op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de door de crediteuren van DHH geleden schade, aangezien er misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen DHH en Stichting Ceeroo. Dit misbruik bestaat volgens de curator hierin dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], die als (feitelijk) bestuurder volledige dan wel overheersende zeggenschap hadden over beide vennootschappen, een eigendomsconstructie hebben opgezet waardoor goederen, waarvan DHH om niet alle voordelen genoot, buiten het vermogen van DHH zijn gehouden met geen ander doel dan deze goederen aan het verhaal van de crediteuren van DHH te onttrekken. Gedaagden hebben dit weersproken, onder meer met de stelling dat het de bedoeling was een kenniscentrum tot stand te brengen dat zou worden ondergebracht in Stichting Ceeroo.
3.39 Bij de beoordeling van het geschil dient als uitgangpunt te worden genomen dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Hetgeen met dit misbruik wordt beoogd behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 689).
3.40 Wil er sprake zijn van misbruik van identiteitsverschil, dan zal de curator moeten stellen en, zonodig, bewijzen dat het opzetten en in stand houden van deze eigendomsconstructie uitsluitend ten doel heeft gehad goederen aan het verhaal van de (toekomstige) crediteuren van DHH te onttrekken. De curator heeft dit weliswaar gesteld, maar op geen enkele wijze onderbouwd. De curator stelt in feite niet meer dan dat door deze constructie activa buiten het vermogen van DHH zijn gehouden en verbindt daaraan vervolgens de conclusie dat dit is gebeurd met het doel deze activa aan het verhaal te onttrekken. Bij conclusie van repliek noemt de curator deze constructie dan ook onrechtmatig, terwijl hij overigens bij dagvaarding nog stelt dat het enkele feit dat activa op deze wijze buiten het vermogen van de vennootschap wordt gehouden op zich niet onrechtmatig is. De rechtbank merkt in dit verband op dat de curator zich bij dagvaarding ten onrechte op het standpunt stelt dat met deze eigendomsconstructie goederen ter waarde van Euro 218.681,48 buiten de verhaalsmogelijkheid van toekomstige crediteuren van DHH zijn geplaatst. Van de bij DHH in gebruik zijnde goederen behoorde immers een deel in eigendom toe aan mevrouw [gedaagde 1] (ter waarde van Euro 60.000,00) en een deel aan Van den Enden en Van Eekelen (ter waarde van Euro 98.681,48). Dat DHH – naast de post debiteuren – niet of nauwelijks over voor verhaal vatbaar vermogen beschikte, zoals de curator stelt, is dan ook niet alleen het gevolg van deze door [gedaagde 1] met Stichting Ceeroo opgezette eigendomsconstructie.
3.41 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat gedaagden niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn wegens misbruik van identiteitsverschil.
3.42 De curator stelt verder nog dat aangezien DHH, met uitzondering van de post debiteuren, geen noemenswaardig voor verhaal vatbaar actief had, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich al vanaf de doorstart hadden dienen te realiseren dat bij het aangaan van verplichtingen DHH geen verhaal zou bieden voor schade die de wederpartij bij betalingsonmacht dientengevolge zou lijden. Dit gegeven en de wijze waarop de financiële situatie van DHH zich vanaf eind 2005 ontwikkelde had [gedaagde 1] er in ieder geval vanaf 21 augustus 2007 – melding betalingsonmacht – van dienen te weerhouden nieuwe verplichtingen aan te gaan en had [gedaagde 2] dienen te bewegen tot een zodanig ingrijpen in de zich bij DHH ontwikkelende situatie dat daarmee voorkomen werd dat crediteuren (voorzienbaar) (verder) werden benadeeld door gebrek aan verhaal. Door dit na te laten hebben zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] tegenover nieuwe en bestaande crediteuren onrechtmatig gehandeld, aldus de curator.
3.43 Vooropgesteld wordt dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn voor aanspraken die verband houden met het door een bestuurder namens de vennootschap aangaan van verplichtingen uit een overeenkomst terwijl hij wist, althans redelijkerwijs behoorde te weten, dat de vennootschap niet binnen een redelijke termijn in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen en de vennootschap evenmin verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade, de zogenaamde beklamelnorm. Daarnaast kan een bestuurder ook aansprakelijk zijn voor aanspraken die verband houden met het voortzetten van de binnen de vennootschap gedreven onderneming na het moment van feitelijke insolventie. Daarbij is van belang dat het enkele feit dat de toekomst van de vennootschap onzeker is, nog niet impliceert dat de bestuurder van die vennootschap gehouden is de activiteiten van de vennootschap te staken en geen nieuwe verplichtingen namens de vennootschap meer aan te gaan. Onzekerheid, zelfs wanneer de kans op het voortbestaan van de onderneming klein is, maakt nog niet dat de bestuurder onrechtmatig handelt als hij niettemin poogt de onderneming al dan niet in gewijzigde vorm voort te zetten. Is de situatie echter uitzichtloos, dan heeft de bestuurder de verplichting de activiteiten van de vennootschap te staken en is hij bij gebreke daarvan aansprakelijk voor de dientengevolge door crediteuren geleden schade.
3.44 Naar de rechtbank begrijpt, houdt de curator [gedaagde 1] als bestuurder en [gedaagde 2] als feitelijk bestuurder op beide gronden aansprakelijk. Voor wat betreft [gedaagde 2] heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat hij niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt, zodat het verwijt dat hij onrechtmatig heeft gehandeld alleen al om die reden niet kan slagen. Voor wat betreft [gedaagde 1] overweegt de rechtbank het volgende.
3.45 De vraag is allereerst of de curator in het onderhavige geval op deze grondslagen een vordering tot schadevergoeding kan instellen. De Hoge Raad heeft in het Peeters/Gatzen arrest (Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597) geoordeeld dat de curator onder omstandigheden bevoegd is om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde crediteuren een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. In het arrest Bannenberg q.q./Kwik Gielen (Hoge Raad 16 september 2005, JOR 2006, 52) heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator zijn bevoegdheid tot het geldend maken van een dergelijke vordering ontleent aan de hem in artikel 68 Fw Pro gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel en dat de opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren geldend gemaakte vordering in de boedel valt. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de curator alleen een vordering tot schadevergoeding kan instellen indien de gezamenlijke crediteuren door de onrechtmatig geachte handeling van de bestuurder in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Van benadeling is bijvoorbeeld sprake indien als gevolg van de vermeerdering van het passief na de peildatum sprake is van een verlaging van het uitkeringspercentage in faillissement. Om dit te kunnen vast stellen, zal de curator aannemelijk moeten maken wat de schuldenlast was op de peildatum en op de datum van het faillissement en dat de crediteuren op de peildatum nog een uitkering tegemoet hadden kunnen zien. De curator kan als schade dan ten hoogste vorderen het bedrag waarmee de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld. Dit bedrag zal doorgaans niet gelijk zijn aan het bedrag waarmee het boedeltekort na de peildatum is toegenomen.
3.46 Dat de gezamenlijke crediteuren schade hebben geleden is echter gesteld noch gebleken. De curator heeft slechts schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat. Desgevraagd heeft de curator ter zitting aangegeven dat in het kader van die schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld of de gezamenlijke crediteuren schade hebben geleden. De rechtbank volgt de curator niet in zijn redenering. Aan een verwijzing naar de schadestaatprocedure gaat de vraag vooraf of de curator een vordering uit onrechtmatige daad toekomt. Hij zal dan ook eerst moeten stellen, en op zijn minst aannemelijk moeten maken, dat de gezamenlijke crediteuren schade hebben geleden. Nu de curator dit niet heeft gesteld, kan de rechtbank niet beoordelen of de curator namens de gezamenlijke crediteuren een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen. Om die reden zal hij dan ook in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
Artikel 2:247 BW Pro
3.47 De curator stelt dat [gedaagde 1] als aandeelhouder/enig bestuurder niet heeft voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 BW Pro. In de jaarrekening over 2006 is opeens een schuld van DHH aan [gedaagde 1] opgenomen van Euro 350.000,00. De onderliggende rechtshandeling is niet op schrift gesteld. De curator vordert vernietiging van deze rechtshandeling op grond van artikel 2:247 BW Pro, alsmede terugbetaling door [gedaagde 1] van die bedragen die uit hoofde van die vermeende schuld door DHH aan [gedaagde 1] zijn voldaan.
3.48 Ingevolge artikel 2:247 lid 1 BW Pro moeten rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder, schriftelijk worden vastgelegd. Deze bepaling is in de wet opgenomen omdat bij een eenpersoonsvennootschap het gevaar kan bestaan dat de enig aandeelhouder handelingen verricht ten eigen bate en ten nadele van de crediteuren. Is dit schriftelijkheidsvereiste niet in acht genomen, dan kan de rechtshandeling worden vernietigd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 3:51 BW Pro.
3.49 Uit het verweer van [gedaagde 1] en de ter onderbouwing daarvan door hem in het geding gebrachte stukken begrijpt de rechtbank dat het bedrag van Euro 350.000,00 betrekking heeft op door Fortis aan Stylehouse B.V. en/of DHH verstrekte leningen en/of kredietfaciliteit, waarvoor [gedaagde 1] op 6 januari 2004 aan Fortis een hypotheek heeft verleend op twee aan hem in eigendom toebehorende onroerende goederen. [gedaagde 1] stelt dat Fortis geen heil zag in de verdere financiering van de ondernemingsactiviteiten van DHH. Fortis heeft echter de bestaande lening en kredietfaciliteiten niet opgezegd en niet aangedrongen op integrale aflossing, maar de lening aan DHH omgezet in een lening aan [gedaagde 1] onder behoud van de hypothecaire dekking van de twee onroerende goederen in Breda, genoemd in de notariële akte van 6 januari 2003 (productie 7). Daarmee is de verplichting van DHH ten opzichte van Fortis vervallen en vervangen door een verplichting ten opzichte van [gedaagde 1], waardoor [gedaagde 1] in feite de onderneming van DHH in privé financierde. [gedaagde 1] stelt verder dat dit op correcte wijze in de jaarstukken 2004 en volgende is gedocumenteerd. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar de door hem als producties 1 en 2 overgelegde bankafschriften, waaruit volgens hem blijkt dat hij op 13 augustus 2004 een lening bij Fortis heeft afgesloten van Euro 350.000,00, dat dit bedrag is gestort op de bankrekening van c.q. ten behoeve van DHH en dat hij sedertdien rentebetalingen heeft verricht.
3.50 De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde 1] onverlet laat dat de rechtshandeling die aan de schuld van DHH aan [gedaagde 1] ten grondslag ligt niet schriftelijk is vastgelegd. Daarmee is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 lid 1 BW Pro. Het is de rechtbank echter niet duidelijk welk belang de curator bij zijn vordering tot vernietiging van de rechtshandeling heeft. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard dat hij niet weet of DHH enig bedrag aan [gedaagde 1] heeft betaald. Om die reden heeft de curator – zo begrijpt de rechtbank – bij dagvaarding, vóór zijn wijziging van eis, dan ook niet alleen gevorderd dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen hij uit hoofde van deze rechtshandeling van DHH heeft ontvangen, maar ook dat hem wordt opgedragen ‘te bewijzen welke bedragen hij van DHH heeft ontvangen en welke nog niet (met andere woorden: welke schuld nog zou resteren indien de betreffende rechtshandeling niet zou worden vernietigd)’. Zou de rechtshandeling worden vernietigd, dan heeft dit tot gevolg dat [gedaagde 1] de aan DHH verstrekte lening als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Op dit bedrag strekt dan in mindering de door DHH verrichte betalingen. Gezien deze consequentie lag het op de weg van de curator zijn belang bij zijn vordering toe te lichten. Nu hij dat heeft nagelaten, zal hij in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
Pauliana
3.52 Ingevolge artikel 42 Fw Pro kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de crediteuren het gevolg zou zijn vernietigen. In geval van een rechtshandeling anders dan om niet, dient ingevolge het tweede lid ook bij degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte wetenschap van benadeling te bestaan. Is deze rechtshandeling verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring en had de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe verplicht, dan wordt wetenschap van benadeling bij beide partijen vermoed aanwezig te zijn in de gevallen genoemd in artikel 43 Fw Pro.
3.53 [gedaagde 2] betwist bij conclusie van antwoord dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Hij voert daartoe aan dat de betalingen betrekking hebben op facturen van [gedaagde 2] Business Support ter zake van voor DHH verrichte accountantswerkzaamheden. Ter onderbouwing van zijn verweer verwijst hij naar de als producties 10a en 10b overgelegde facturen. Het betreft gebruikelijke betalingen op facturen, aldus [gedaagde 2]. De curator heeft op dit verweer niet meer gereageerd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat hij zijn vordering niet langer handhaaft. Deze zal dan ook worden afgewezen.
3.54 Ook [gedaagde 1] betwist bij conclusie van antwoord dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Hij voert daartoe aan dat de betalingen op zijn bankrekening bij de Rabobank voortvloeien uit de rechtsverhouding die bestond met de Rabobank Hage-Beek. De verplichting tot aanvulling van het debetsaldo vloeide voort uit de rechtsverhouding die met de Rabobank Hage-Beek bestond en dateert van langer dan een jaar voorafgaande aan het faillissement, zodat ook het vermoeden van het bestaan van benadeling in dit geval niet van toepassing is, aldus [gedaagde 1]. In reactie op het verweer van [gedaagde 1] stelt de curator dat in de rechtsverhouding met de Rabobank Hage-Beek een eventuele verplichting tot aanvulling van het debetsaldo op [gedaagde 1] ruste en niet op DHH. [gedaagde 1] heeft dit niet weersproken. Daarmee staat vast dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. [gedaagde 1] heeft zowel de gestelde benadeling als de wetenschap van benadeling niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het beroep van de curator op artikel 42 Fw Pro slaagt dan ook. De rechtbank begrijpt de vordering van de curator aldus, dat de door de schuldenaar, DHH, verrichte rechtshandeling moet worden vernietigd. De rechtbank zal de vordering dan ook in die zin toewijzen.
Proceskosten
3.55 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van [gedaagde 2] als na te melden. [gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van de curator als na te melden. Aangezien [gedaagde 1] en Stichting Ceeroo in de onderhavige procedure gezamenlijke conclusies hebben genomen zal, hoewel de curator jegens Stichting Ceeroo in het ongelijk is gesteld, ter zake geen aparte kostenveroordeling worden uitgesproken.
4. De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht:
- dat C.P.J. [gedaagde 1] als bestuurder van Design House Holding B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro;
- dat C.P.J. [gedaagde 1] als bestuurder van Design House Holding B.V. zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro;
- dat de door Design House Holding B.V. aan C.P.J. [gedaagde 1] verrichte betalingen op 3 september 2008 (Euro 500,00) en 26 augustus 2008 (Euro 750,00) vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw Pro en vernietigt deze betalingen;
veroordeelt C.P.J. [gedaagde 1] tot betaling aan de boedel van een bedrag van Euro 500,00 (zegge; vijfhonderd euro) en een bedrag van Euro 750,00 (zegge: zevenhonderdenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt C.P.J. [gedaagde 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan mr. Prinsen q.q. een voorschot te betalen op het tekort in de boedel van Euro 100.000,00 (zegge: eenhonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt C.P.J. [gedaagde 1] in de kosten van de procedure, aan de zijde van mr. Prinsen q.q. gevallen en tot op heden begroot op Euro 9.858,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart de curator in zijn overige vordering jegens C.P.J. [gedaagde 1] niet-ontvankelijk c.q. wijst het meer of anders gevorderde af;
wijst de vorderingen tegen J. [gedaagde 2] h.o.d.n. [gedaagde 2] Business Support en Stichting Ceeroo Educatieve Centra af;
veroordeelt mr. Prinsen q.q. in de kosten van de procedure, aan de zijde van J. [gedaagde 2] h.o.d.n. [gedaagde 2] Business Support gevallen en tot op heden begroot op Euro 6.869,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans, mr. Prenger- de Kwant en mr. Van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.