Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 10/946
Uitspraakdatum: 28 februari 2012
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [woonplaats],
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 557.470, alsmede bij gelijktijdige beschikking de heffingsrente vastgesteld op ƒ 42.300 (aanslagnummer: [nummer].H07).
1.2. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 26 januari 2010 de navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 4 maart 2010, ontvangen bij de rechtbank op 5 maart 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend bij brieven van 1 april 2010, 28 mei 2010, 23 maart 2011, 20 mei 2011, 31 mei 2011, 14 juni 2011, 5 december 2011 en 16 december 2011. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2012 te Breda. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken met de procedurenummers 10/946 tot en met 10/948. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigden [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Eindhoven, en namens de inspecteur, [inspecteur H.], [inspecteur S.] en [inspecteur M.].
1.7. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan, met bijlagen, overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de bijlagen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak wordt verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
Dienstbetrekking [Pensioenfonds]
2.1. Belanghebbende was vanaf 1997 fondsmanager Commercieel vastgoed bij [Pensioenfonds]. [Pensioenfonds] beheerde onder meer het [het Fonds] (verder: het Fonds), waarin een aantal pensioenfondsen participeerde. Later heeft belanghebbende de functie van portfoliomanager commercieel vastgoed vervuld. Zijn laatste functie was die van operationeel directeur vastgoed. Belanghebbende en zijn team deden onder meer voorstellen tot aan- en verkoop van onroerende zaken ten behoeve van het Fonds. De voorstellen werden eerst besproken binnen [Pensioenfonds], vervolgens voorgelegd aan het bestuur van het Fonds. De uiteindelijke beslissing tot aan- of verkoop lag bij de Commissarissen van het Fonds. Belanghebbende was tot 1 maart 2003 in loondienst bij [Pensioenfonds].
2.2. Op grond van een door [Pensioenfonds] opgestelde gedragscode was het belanghebbende niet toegestaan om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, al dan niet betaalde nevenfuncties te verrichten die enige relatie hadden of houden met de functie van de betrokken [Pensioenfonds]-medewerker bij deze werkgever. Belanghebbende heeft deze gedragscode voor de jaren 1999 tot en met 2002 ondertekend.
2.3. Transacties van [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen werden regelmatig juridisch begeleid door [advocatenkantoor] te Amsterdam. In de loop van 1999 is belanghebbende benaderd voor een samenwerking op het gebied van beleggen in onroerende zaken door drie vennoten van [advocatenkantoor]: [de heer A.], [de heer B.] en [de heer C.] die belanghebbende kenden door zijn functie bij [Pensioenfonds].
2.4. Op 22 juni 2000 is opgericht [A. B.V.] (thans genaamd [A. B.V.], verder: [A. B.V.]). De BV is opgericht door [de heer D.], een jeugdvriend van [de heer B.]. Op 3 juli 2000 heeft [de heer D.] de economische eigendom van de aandelen in [A. B.V.] en het volledige stemrecht op de aandelen overgedragen aan belanghebbende. De directie van [A. B.V.] werd gevoerd door [de heer D.]. Belanghebbende is sinds 31 januari 2005 ook juridisch eigenaar van de aandelen. In de loop van 2004 is hij tevens directeur van [A. B.V.] geworden.
2.5. Op 27 juni 2000 zijn door [de heer D.] als directeur van [B. B.V.]opgericht de besloten vennootschappen [C. B.V.], [D. B.V.] en [E. B.V.]. [B. B.V.] heeft vervolgens de economische eigendom van de aandelen van [C. B.V.], [D. B.V.] en [E. B.V.] overgedragen aan respectievelijk [de heer A.], [de heer B.] en [de heer C.]. [de heer D.] was daarnaast tot 31 januari 2002 enig aandeelhouder in [F. B.V.]. [F. B.V.] is in de periode 2000 tot en met 2002 meerdere malen opgetreden als tussenpersoon bij vastgoedtransacties.
2.6. Op 3 juli 2000 hebben [A. B.V.], [C. B.V.], [D. B.V.] en [E. B.V.] alle aandelen gekocht in [G. B.V.] (later genaamd: [G. B.V.], verder: [G. B.V.]). Directeur van [G. B.V.] werd [de heer D.]. Op de balans van [G. B.V.] stond een vervangingsreserve. [A. B.V.] heeft in december 2002 € 300.000 en begin 2003 € 75.000 in [G. B.V.] gestort voor de financiering van vastgoedprojecten.
2.7. Belanghebbende heeft over de oprichting van [A. B.V.] het volgende verklaard (blz. 3 en 5 van V1-005 proces-verbaal FIOD):
“[A. B.V.] is opgericht om aandelen binnen het beleggingsvehikel te krijgen. (…) er was een conflict of interest mogelijk met ieders afzonderlijke werkgever, en daarom is voor deze constructie gekozen.(…)
Dat is mijn privé-beleggingspet via het clubje met [de heer B.], [de heer C.] en [de heer A.]. Maar die pet kon ik niet uit de kast halen. De bedachte constructie zou waterdicht zijn, zo werd mij gezegd, via de economische eigendom in een holdingmaatschappij en je verder niet bemoeien met de gang van zaken binnen de rechtspersoon. (…)
De constructie was om een conflict of interest te vermijden met onze werkgevers, en bovendien was er uitzicht op het opzetten van een beleggingsclub, dat was de achterliggende gedachte.”
2.8. [de heer D.] heeft over zijn werkzaamheden het volgende verklaard (blz. 2 en 3 van G05-01 proces-verbaal FIOD):
“Ik ben alleen directeur geweest. Verder heb ik af en toe een overeenkomst getekend op instructie van [belanghebbende]. (…) U vraagt mij wie werkelijk de touwtjes in handen had bij de diverse BV’s. Voor [A. B.V.] is dat [belanghebbende], (…).
Voor mij was [belanghebbende] de feitelijk leidinggevende van [A. B.V.] en als hij mij de opdracht gaf om iets te tekenen of een bedrag over te maken op zijn privé-bankrekening, dan deed ik dat direct. Ik had alleen toestemming van [belanghebbende] nodig voor voornoemde handelingen.”
2.9. Belanghebbende heeft onder meer het volgende verklaard over de afspraken die tussen [de heer A.], [de heer B.], [de heer C.] en belanghebbende zijn gemaakt over [G. B.V.] (blz. 9 van V1-005 proces-verbaal FIOD):
“Toen [G. B.V.] begon had ik niet de financiële middelen om deel te nemen, maar was de afspraak dat mijn inbreng zou bestaan uit mijn marktkennis en netwerk in het vastgoed. Dat was de afspraak die we bij de start van [G. B.V.] hebben gemaakt, de één brengt de kennis in en de anderen het geld, die combinatie.”
2.10. Belanghebbende heeft ontslag genomen bij [Pensioenfonds] per 1 maart 2003 en is toen, via de vennootschap [H. B.V.] waarin hij alle aandelen hield, op basis van een managementcontract werkzaamheden gaan verrichten voor [G. B.V.].
2.11. Eind 2003/begin 2004 is er een conflict tussen belanghebbende en [de heer A.] enerzijds en [de heer B.] en [de heer C.] anderzijds ontstaan. Belanghebbende en [de heer A.] zijn een procedure bij de Ondernemingskamer opgestart. Uiteindelijk is de zaak geschikt en heeft [A. B.V.] op 31 december 2004 haar belang in [G. B.V.] verkocht aan de door [de heer B.] en [de heer C.] beheerste vennootschap [I. N.V.] voor € 450.000.
2.12. Op 12 oktober 2000 hebben [D. B.V.], [E. B.V.] en [A. B.V.] tesamen met de vennootschap [J. N.V.] alle aandelen in [K. B.V.] (later genaamd: [K. B.V.], verder: [K. B.V.]) gekocht. Directeur van [K. B.V.] werd [de heer D.]. In [K. B.V.] zaten verrekenbare verliezen en een vervangingsreserve. Het belang van [A. B.V.] in [K. B.V.] was 16% (koopsom ƒ 36.800).
2.13. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2001 had [A. B.V.] 25%-deelnemingen in [G. B.V.], [L. B.V.], [M. B.V.] en [N. B.V.].
2.14. Tussen 2000 en 2004 hebben de volgende transacties plaatsgevonden waarbij zowel [Pensioenfonds] als [A. B.V.] betrokken waren:
[E-portefeuille]
2.14.1. In 2000 is aan belanghebbende als directeur van [Pensioenfonds] te koop aangeboden een aantal panden te [plaats A], [plaats B], [plaats C], [plaats D], [plaats E], [plaats F], [plaats G], [plaats H] en [plaats I] (de [E-portefeuille]). Belanghebbende heeft op 20 oktober 2000 een acquisitievoorstel naar de Raad van Commissarissen van [Pensioenfonds] gestuurd.
2.14.2. Op 24 november 2000 heeft [K. B.V.] de [E-portefeuille] geleverd gekregen voor € 26.954.545. Op dezelfde dag heeft [K. B.V.] het pand [adres I] in [plaats I] geleverd gekregen voor € 5.858.302. Het totale aankoopbedrag bedroeg dus € 32.812.847. Vervolgens heeft [K. B.V.] op 24 november 2000 de [E-portefeuille], inclusief het pand in [plaats I], doorgeleverd aan [Pensioenfonds] voor € 35.394.857.
2.14.3. [advocatenkantoor] heeft op 15 november 2000 ter zake van de begeleiding van deze transacties een bedrag van ƒ 150.000 (€ 68.068) aan [Pensioenfonds] in rekening gebracht.
Panden [plaats G] en [plaats J]
2.14.4. Het pand [adres II] in [plaats G] was eigendom van de [Stichting A]. Bij koopovereenkomst van 26 februari 2001 is het pand verkocht aan [F. B.V.] voor f 15.400.000 (€ 6.988.215). In de akte wordt 25 januari 2001 als verkoopdatum genoemd.
2.14.5. Het pand [adres III] in [plaats J] was in eigendom van [Stichting B.]. Op 23 november 2000 is het pand verkocht door de [Stichting B.] aan [K. B.V.] voor ƒ 12.575.000. De aankoopsom voor de panden in [plaats G] en [plaats J] tezamen was derhalve f 27.975.000.
2.14.6. Op 13 december 2000 heeft de [O. B.V.] ([O. B.V.]), een intermediair bij onroerend goed transacties, drie panden te koop aangeboden aan belanghebbende als directeur van [Pensioenfonds]:
- een pand aan de [adres III] te [plaats J]. Vraagprijs was f 14.785.000
- een pand aan de [adres IV] te [plaats K]. Vraagprijs was f 3.030.000
- een pand aan de [adres V] te [plaats L]. Vraagprijs was f 4.140.000
2.14.7. Bij fax van 25 januari 2001 wordt door [de heer B.] aan [dhr. E.] van [P. B.V.], een intermediair bij onroerend goed transacties, mede gedeeld dat [F. B.V.] het pand in [plaats G] wil kopen voor ƒ 15.400.000 en dat [F. B.V.] het pand onmiddellijk zal plaatsen bij de aan [dhr. E.] gemelde institutionele belegger. Deze fax is voor akkoord door [de heer F.] van [P. B.V.] getekend.
2.14.8. Op 2 februari 2001 zijn door [O. B.V.], dit keer aan [de heer G.] van [Pensioenfonds] (een ondergeschikte van belanghebbende), tegen een vraagprijs van in totaal ƒ 38.640.000 te koop aangeboden het pand [adres II] te [plaats G], het pand aan de [adres III] te [plaats J], het pand aan de [adres V] te [plaats L] en een pand aan de [adres IV] te [plaats K].
2.14.9. Bij brief van 12 februari 2001 heeft [dhr. E.] aan [Stichting C.] geschreven dat [Pensioenfonds] de koper wordt van het pand in [plaats G]. Deze brief wordt gevolgd door een brief van [de heer F.] aan de [Stichting AC concern] van 21 februari 2001 waarin hij schrijft: “De koper [Pensioenfonds] stelt dat de ontbindingsdatum (15 februari) gepasseerd is, en de koop dus tot stand is gekomen.”
2.14.10. Vervolgens hebben [de heer H.] (leidinggevende van belanghebbende bij [Pensioenfonds]) en belanghebbende op 22 februari 2001 aan [O. B.V.] geschreven dat zij voor de panden [adres II] te [plaats G] en [adres III] te [plaats J] bereid zijn een bieding te doen van ƒ 31.325.000. Dit bedrag is conform het advies van taxateur [taxateur].
2.14.11. Uit de notulen van bestuursvergadering [Stichting A] d.d. 26-2-2001 blijkt het volgende: “Het verkoopvoorstel wordt door de voorzitter toegelicht waarbij de overige potentiële kopers ter sprake komen. Uiteindelijk is gebleken dat [Pensioenfonds] de hoogste verkoopprijs heeft geboden. De voorzitter ([de heer F.], rechtbank) stelt voor de verkoop aan [Pensioenfonds] te doen plaatsvinden waarmee het bestuur instemt.”
2.14.12. [de heer G.] van [Pensioenfonds] heeft op 15 maart 2001 een voorstel aan de Raad van Commissarissen van [Pensioenfonds NV] gedaan waarin staat dat [Pensioenfonds] door een particuliere belegger, [F. B.V.], in de gelegenheid is gesteld om de twee panden in [plaats G] en [plaats J] te kopen voor ƒ 31.325.000 k.k. Bij brief van 22 maart 2001 heeft [O. B.V.] aan [Pensioenfonds] ter attentie van belanghebbende geschreven dat de koopsom is vastgesteld op ƒ 31.225.000 k.k.
2.14.13. Op 29 maart 2001 is het pand te [plaats G] door [Stichting A] geleverd aan [F. B.V.] voor f 15.400.000, direct gevolgd door een levering aan [Pensioenfonds] voor ƒ 16.675.000 en is het pand te [plaats J] door [Stichting B.] geleverd aan [K. B.V.] voor ƒ 12.575.000 en direct doorgeleverd aan [L. B.V.] voor ƒ 14.750.000, door [L. B.V.] aan [F. B.V.] voor ƒ 14.850.0000 en tot slot door [F. B.V.] aan [Pensioenfonds] voor ƒ 14.550.000.
2.14.14. Uit een bankafschrift van 12 april 2001 blijkt dat een bedrag van ƒ 525.000 op de bankrekening van [A. B.V.] is gestort met als omschrijving [notaris] nota, rekening-courant. [de heer C.] heeft daartoe opdracht gegeven aan notaris [notaris].
[plaats M.], [plaats G], [plaats N.]
2.14.15. Op 9 november 2001 hebben [C. B.V.], [D. B.V.], [E. B.V.] en [A. B.V.] een intentie-overeenkomst gesloten tot aankoop van panden in [plaats M.], [plaats G] en [plaats N.].
Op 27 februari 2002 zijn de panden aan [F. B.V.] geleverd voor € 17.716.461. [F. B.V.] heeft de panden doorverkocht aan [Pensioenfonds] voor € 19.871.035 (ƒ 43.789.999). De leveringen vonden plaats op 27 februari 2002. Tussen [F. B.V.] en een aantal andere BV’s (waaronder [A. B.V.]) was op 9 november 2001 een winstdelingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [A. B.V.] recht had op een deel van de winst uit deze transacties. Namens [A. B.V.] zijn de overeenkomsten getekend door [de heer D.].
2.14.16. Op 19-12-2001 is namens [Pensioenfonds NV] een brief aan [G. B.V.] Groep verstuurd, waarin bieding gedaan wordt op de drie panden voor € 19.966.330, mits de Raad van Commissarissen de aankoop goedkeurt. Behandelaar van de brief is belanghebbende.
Het aankoopvoorstel van 9 januari 2001 aan de Raad van Commissarissen is door een ondergeschikte van belanghebbende opgesteld. Belanghebbende heeft op 10 januari 2001 blijkens de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen een toelichting gegeven op het voorstel.
2.14.17. Met deze transacties heeft [F. B.V.] een brutowinst behaald van ƒ 5.352.065
(€ 2.428.661). Hiervan heeft [F. B.V.] aan [A. B.V.] op 14 maart 2002
ƒ 919.588 (€ 417.290,84) uitgekeerd. Op het bankafschrift van [A. B.V.] staat als omschrijving vermeld: “Verkoop [plaats G], [plaats M.], [plaats N.]”.
[plaats O.], [plaats P.], [plaats G]. Courtage [F. B.V.]
2.14.18. Het fonds was eigenaar van de panden [adres VI] te [plaats G], [adres VII] te [plaats O.] en [adres VIII] te [plaats P.]. In of rond 2001 is besloten de panden te verkopen.
2.14.19. In een brief van 21 januari 2002 van [G. B.V.] (in de personen [de heer B.] en [de heer C.]) aan [Pensioenfonds] ter attentie van belanghebbende, heeft [G. B.V.] bevestigd te kunnen bemiddelen bij de verkoop. De panden zijn verkocht aan een dochteronderneming van [P. B.V.] ([P. B.V.]) en vervolgens doorverkocht aan [R. B.V.].
2.14.20. [F. B.V.] heeft aan [Pensioenfonds] € 223.776 (inclusief BTW) gedeclareerd als commissie voor bemiddeling. Hetzelfde bedrag heeft [F. B.V.] gedeclareerd aan [P. B.V.]. [Pensioenfonds] heeft het bedrag in 2001 betaald. [A. B.V.] heeft aan [F. B.V.] ter zake van bemiddeling gefactureerd € 105.104 (inclusief BTW) en dat bedrag van [F. B.V.] ontvangen.
Strafrechtelijk onderzoek
2.15. Tegen belanghebbende, [de heer B.] en [de heer C.] zijn in 2002 strafrechtelijke onderzoeken gestart. Ook [dhr. E.] van [P. B.V.] is strafrechtelijk vervolgd. Belanghebbende is verdacht van – kort gezegd - het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting/premieheffing, aannemen van steekpenningen en valsheid in geschrifte. [de heer B.] en [de heer C.] zijn verdacht van omkoping.
2.16. Nadat [Pensioenfonds] door de FIOD met de verdenkingen jegens belanghebbende was geconfronteerd, is op verzoek van [Pensioenfonds] door Ernst & Young Security en Integrity Services BV onderzoek gedaan naar de rol van belanghebbende. Volgens het wederhoorrapport van Ernst & Young Security en Integrity Services BV is daarbij niet vast komen te staan dat [Pensioenfonds] door de hiervoor vermelde transacties is benadeeld.
Overzicht geldstromen
2.17. Volgens de bankafschriften van [A. B.V.] heeft zij in de jaren 2000 tot en met 2002 de volgende bedragen ontvangen:
Datum Omschrijving ƒ €
6-12-2000 [K. B.V.] lening ([E-portefeuille]) 860.000,00
3-1-2001 [K. B.V.] lening ([E-portefeuille]) 25.000,00
11-4-2001 [notaris] nota 525.000,00
12-3-2002 [F. B.V.] verkoop [plaats G], [plaats M.], [plaats N.] 417.290,84
13-7-2002 [F. B.V.] 88.323,00
9-9-2002 [F. B.V.] btw factuur 15-8-2002 16.781,00
2.18. Volgens de bankafschriften van [A. B.V.] heeft zij in de jaren 2000 tot en met 2002 de volgende bedragen aan belanghebbende betaald (er zijn tussen [A. B.V.] en belanghebbende geen geldleningovereenkomsten opgesteld):
Datum Omschrijving ƒ €
6-12-2000 [belanghebbende] lening 740.000
10-4-2001 [belanghebbende] lening 100.000
19-5-2001 [belanghebbende] telefonische overboeking 50.000
9-3-2002 [belanghebbende] lening 50.000
18-6-2002 [belanghebbende] telegiro met advies 25.000
19-7-2002 [belanghebbende] overboeking [A. B.V.] 25.000
12-9-2002 [belanghebbende] telegiro met advies 15.000
1-11-2002 [belanghebbende] telegiro met advies 15.000
10-12-2002 [belanghebbende] telegiro met advies 150.000
Totalen 890.000 280.000
Aangiften en opgelegde (navorderings-)aanslagen inkomstenbelasting
2.19. Belanghebbende heeft in zijn aangiften 2000 en 2001 geen melding gemaakt van het economisch aandelenbelang in [A. B.V.]. In de aangifte 2002 staat dit belang wel vermeld. De inspecteur heeft de door [A. B.V.] behaalde winsten aangemerkt als resultaat uit werkzaamheden van belanghebbende en bij hem belast. Dezelfde bedragen zijn ook belast bij [A. B.V.]. De inspecteur heeft toegezegd die aanslagen te verminderen als komt vast te staan dat de bedragen belastbaar zijn bij belanghebbende.
2.20. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 157.470. De aanslag is opgelegd met dagtekening 27 juni 2002, conform de aangifte. Met dagtekening 30 september 2005 is aan belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 557.470. In de uitspraak op bezwaar is de navorderingsaanslag gehandhaafd.
2.21. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na aftrek van persoonsgebonden aftrek) van € 85.542, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 408.402 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.819. De aanslag is vastgesteld op 30 september 2005 en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na persoonsgebonden aftrek) van € 335.542, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 408.402 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.139. In de uitspraak op bezwaar is de aanslag gehandhaafd.
2.22. Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na aftrek van persoonsgebonden aftrek) van € 103.073 en belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.211. De aanslag is vastgesteld op 30 september 2005 en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na persoonsgebonden aftrek) van € 628.073 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.211. In de uitspraak op bezwaar is de aanslag gehandhaafd.
2.23. De inspecteur heeft de correcties bij brief van 16 september 2005 summier gemotiveerd, omdat het lopende (strafrechtelijke) onderzoek nog niet was afgerond. Volgens de inspecteur zijn de aanslagen over alle jaren te laag en zouden de aanslagen – uiteindelijk - als volgt moeten zijn:
2000: Belastbaar inkomen ƒ 1.017.470 (correctie: andere inkomsten uit arbeid, ontvangen
6 december 2000: f 860.000)
2001: Belastbaar inkomen uit werk en woning € 335.120 (correctie: resultaat overige werkzaamheden, ontvangen 3 januari 2001: f 25.000 (€ 11.344), 11 april 2001:
f 525.000 (€ 238.234))
Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang: nihil
Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen: € 11.986 (diverse correcties)
2002: Belastbaar inkomen uit werk en woning: € 625.467 (correctie: resultaat overige werkzaamheden, ontvangen 12 maart 2002: € 417.290, 13 juli 2002: € 88.323,
9 september 2002: € 16.781
Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang: nihil
Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen: € 14.056 (diverse correcties).
3. Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. Zijn de (navorderings-)aanslagen tijdig opgelegd?
2. Heeft de inspecteur gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur bij het opleggen van de (navorderings-)aanslagen en de behandeling van de bezwaarschriften?
3. Heeft de inspecteur gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play door in de beroepsfase een nader onderzoek te starten bij [Pensioenfonds]?
4. Moet de navorderingsaanslag over het jaar 2000 worden vernietigd en de aanslagen over 2001 en 2002 worden verminderd omdat ze niet met voldoende voortvarendheid zijn opgelegd?
5. Is voor het jaar 2000 sprake van een nieuw feit?
6. Zijn de inkomsten van [A. B.V.] terecht toegerekend aan belanghebbende en zo ja, is sprake van een bron van inkomen?
7. Zijn de aanslagen juist berekend?
8. Wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden doordat bij belanghebbende de winsten uit de onroerendgoedtransacties in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken en bij de andere drie participanten ([de heer A.], [de heer B.] en [de heer C.]) niet?
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen ter zitting en in de van hen afkomstige stukken zijn aangevoerd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Het eerste geschilpunt
4.1. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de navorderingsaanslag niet tijdig is opgelegd, omdat niet is gebleken dat in het kader van de becon-regeling uitstel voor het indienen van de aangifte is verleend. De rechtbank verwerpt die stelling. Nu op grond van het bepaalde in artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de navorderingsaanslag uiterlijk op 31 december 2005 opgelegd had moeten zijn en de dagtekening 30 september 2005 is, is de navorderingsaanslag tijdig opgelegd.
Het tweede geschilpunt
4.2.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de onderhavige (navorderings-)aanslagen zijn opgelegd in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en dat de navorderingsaanslag daarom dient te worden vernietigd en de aanslagen 2001 en 2002 verminderd. Volgens belanghebbende getuigt het opleggen van de onderhavige (navorderings-)aanslagen gebaseerd op slechts een summiere cijfermatige onderbouwing van onzorgvuldig handelen van de zijde van de inspecteur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld door de onderhavige (navorderings-)aanslagen op te leggen zoals hij dat heeft gedaan. Vast staat dat op het moment van het opleggen van de navorderingsaanslag en de aanslagen 2001 en 2002 het onderzoek nog in volle gang was. De rechtbank acht aannemelijk dat het destijds voor de inspecteur nog geenszins duidelijk was door wie en tot welk bedrag iets zou zijn genoten en dat de inspecteur daardoor de (navorderings-)aanslagen niet meer of beter kon motiveren dan hetgeen hij gedaan heeft in de brief van 16 september 2005. Voor zover al sprake zou zijn van een motiveringsgebrek, is dit gebrek in een latere fase van het geding hersteld. Een eventueel motiveringsgebrek kan derhalve niet leiden tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar of verlaging c.q. vernietiging van de (navorderings-)aanslagen.
4.2.2. Voor dat geval heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat pas in de bezwaarfase de behandelaars van de bezwaarschriften de (navorderings-)aanslagen nader hebben gemotiveerd en dat het opleggen van de (navorderings-)aanslagen en het afwikkelen van de bezwaarschriften door één en dezelfde ambtenaar is gedaan. Belanghebbende heeft zich daarbij ook beklaagd over de betrokkenheid van [inspecteur H.], die de (navorderings)-aanslagen in september 2005 heeft opgelegd en ook bij de afwikkeling van de bezwaarschriften was betrokken.
4.2.3. Gelet op hetgeen in 4.2.1 is overwogen, kan de stelling dat pas in de bezwaarfase de (navorderings-)aanslagen nader zijn gemotiveerd waardoor sprake is van onzorgvuldig handelen, belanghebbende niet baten. Het is de rechtbank overigens ook niet gebleken dat belanghebbende als gevolg hiervan enig nadeel heeft geleden waardoor terugwijzing naar de inspecteur noodzakelijk is.
4.2.4. Met betrekking tot de stelling dat [inspecteur H.] ook betrokken is geweest bij de afwikkeling van de bezwaarschriften, overweegt de rechtbank als volgt. De bezwaarschriften zijn behandeld door twee andere medewerkers van de belastingdienst: [inspecteur M.] en [inspecteur S.]. Dat die medewerkers in de uitspraak alsnog een nadere motivering hebben gegeven van de juistheid van de (navorderings)aanslagen die mede was gebaseerd op een door [inspecteur H.] voor de strafzaak opgestelde nadeelberekening maakt niet dat zij de zaak niet onafhankelijk hebben beoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is het bezwaar correct behandeld.
4.2.5. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur bevoegdheden heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden gegeven zijn (détournement de pouvoir).
Het derde geschilpunt
4.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de inspecteur in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair playbeginsel heeft gehandeld door tijdens de beroepsfase een nader onderzoek in te stellen bij [Pensioenfonds]. Anders dan belanghebbende meent, verzet geen rechtsregel zich tegen het instellen van een dergelijk onderzoek (HR 23 september 1992,
nr. 28 388, BNB 1992/387).
Het vierde geschilpunt
4.4. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2010, nr. 41 550, LJN: BM3301 heeft belanghebbende gesteld dat de (navorderings-)aanslagen niet voortvarend genoeg zijn opgelegd, omdat het onderzoek naar belanghebbende al in 2002 was opgestart en de (navorderings-)aanslagen pas in september 2005 zijn opgelegd. Het arrest van de Hoge Raad waar belanghebbende naar verwijst heeft betrekking op de eisen die voor de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR voortvloeien uit het EU-rechtelijke beginsel van vrijheid van kapitaalverkeer. Het heeft geen betrekking op situaties als deze waarin het gaat om een navorderingsaanslag die is opgelegd met toepassing van de termijn in artikel 16, derde lid, van de AWR en aanslagen die zijn opgelegd binnen de termijn van artikel 11, derde lid, van de AWR. Geen rechtsregel verplicht de inspecteur tot voortvarend handelen binnen die aanslagtermijnen.
Het vijfde geschilpunt
4.5. Belanghebbende heeft aangevoerd dat voor het jaar 2000 een nieuw feit ontbreekt. Vaststaat dat belanghebbende in zijn aangifte niet heeft vermeld dat hij in dit jaar een economisch belang heeft verkregen in [A. B.V.]. Weliswaar is namens de inspecteur in het jaar 2002 een onderzoek ingesteld bij (onder meer) [Pensioenfonds] naar de aankoop van de [E-portefeuille], maar belanghebbende heeft erkend dat de inspecteur toen niet wist dat belanghebbende via [A. B.V.] betrokken was bij deze transactie. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat dit feit ten tijde van het opleggen van de aanslag bij de inspecteur niet bekend was, zodat sprake is van een nieuw feit.
Het zesde en zevende geschilpunt
4.6.1. Voor de beantwoording van de vragen of de inspecteur terecht de inkomsten van [A. B.V.] aan belanghebbende heeft toegerekend en of er in dat geval sprake is van een bron van inkomen, acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang:
4.6.2. Vaststaat dat belanghebbende bij [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen leidend was bij vastgoedtransacties, dat hij degene was die onroerende zaken ter belegging zocht, dat een eventueel aanbod aan onroerende zaken bij hem binnenkwam, dat hij namens [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen de primaire onderhandelingen deed nadat de mogelijke aankoop was besproken in een tweewekelijks overleg binnen [Pensioenfonds] en dat hij, na goedkeuring van het aangedragen project door de Raad van Commissarissen van [Pensioenfonds B.V.] de zaken uitonderhandelde. Belanghebbende had dus een cruciale positie bij [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen als het ging om beslissingen over aan- en verkoop van projecten.
4.6.3. Vaststaat tevens dat [de heer B.], [de heer C.] en [de heer A.] belanghebbende kenden door de werkzaamheden die [advocatenkantoor] verrichtte voor [Pensioenfonds] en dat belanghebbende is gevraagd om te participeren in het samenwerkingsverband met [de heer B.], [de heer C.] en [de heer A.] vanwege zijn kennis op het gebied van onroerende zaken. Belanghebbende heeft zelf gezegd dat hij degene was die panden “binnenbracht” in het samenwerkingsverband.
4.6.4. De betrokkenheid van belanghebbende bij het samenwerkingsverband geschiedde via [A. B.V.] en die betrokkenheid is geheimgehouden voor [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen doordat (1) belanghebbende de betrokkenheid in strijd met de gedragscode niet aan [Pensioenfonds] heeft gemeld en (2) de juridische eigendom van de aandelen in [A. B.V.] op naam stond van [de heer D.] die daarbij optrad als stroman voor belanghebbende. Belanghebbende heeft ontslag genomen bij [Pensioenfonds] zodra het risico bestond dat zijn betrokkenheid bij het samenwerkingsverband door het FIOD-onderzoek zou uitlekken. De rechtbank hecht geen geloof aan de stelling van belanghebbende dat [de heer D.] alle beslissingen nam voor [A. B.V.]; dat is ongeloofwaardig gezien de andersluidende verklaring van [de heer D.]. Bovendien was belanghebbende de economisch gerechtigde tot de aandelen.
4.6.5. Nadat de dienstbetrekking van belanghebbende bij [Pensioenfonds] is beëindigd, is hij nog korte tijd werkzaam geweest voor het samenwerkingsverband maar er is al snel onenigheid ontstaan. Van de door belanghebbende voor zijn werkzaamheden aan [G. B.V.] gedeclareerde bedragen is slechts een klein deel betaald en belanghebbende is niet meer betrokken bij transacties van het samenwerkingsverband, wat heeft geresulteerd in een procedure bij de ondernemingskamer en verkoop van de aandelen in [A. B.V.] aan de andere leden van het samenwerkingsverband. Belanghebbende heeft zelf gezegd dat [de heer B.] en [de heer C.] hem (en [de heer A.]) eruit hebben gewerkt.
4.6.6. De onder 4.6.2 tot en met 4.6.5 vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, wettigen het vermoeden dat belanghebbende uitsluitend bij het samenwerkingsverband is betrokken omdat hij vanuit zijn positie bij [Pensioenfonds] kon bewerkstelligen dat transacties van panden die belanghebbende geschikt had bevonden voor [Pensioenfonds] of die reeds eigendom waren van [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen, plaatsvonden met tussenschakeling van het samenwerkingsverband op zodanige wijze dat daarbij op grote schaal winsten op die panden aan het samenwerkingsverband en daarmee tevens aan belanghebbende zelf toevielen. Tevens acht de rechtbank het vermoeden gewettigd dat belanghebbende bewust hieraan heeft meegewerkt en dat in elk geval de bedragen die aan belanghebbende in dit kader (via [A. B.V.]) zijn toegevloeid, bij een behoorlijke uitoefening van zijn dienstbetrekking bij [Pensioenfonds] aan [Pensioenfonds] c.q. de vastgoedfondsen zouden zijn toegekomen. De rechtbank heeft belanghebbende ter zitting van deze vermoedens op de hoogte gesteld. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank deze vermoedens niet ontzenuwd.
4.6.7. Aan bovenstaand vermoeden doet niet af dat voor alle onroerende zaaktransacties toestemming werd verkregen van de Raad van Commissarissen van [Pensioenfonds] en dat er steeds namens [Pensioenfonds] taxatierapporten werden gemaakt waarmee de prijzen werden geaccordeerd. Aannemelijk is immers, gezien de winsten die belanghebbende met zijn partners realiseerde, dat de panden goedkoper gekocht hadden kunnen worden.
4.6.8. Hetgeen onder 4.6.6 is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende in het kader van zijn dienstbetrekking bij [Pensioenfonds] zijn aandeel in de winsten van het samenwerkingsverband heeft gerealiseerd. Voor het jaar 2000 is dan sprake van andere inkomsten uit arbeid en voor de jaren 2001 en 2002 van resultaat uit overige werkzaamheden voor belanghebbende zelf. Het gegeven dat belanghebbende de winsten heeft laten toevloeien aan [A. B.V.] doet niet af aan de belastbaarheid ervan bij belanghebbende zelf nu de winsten door hemzelf in het kader van zijn dienstbetrekking zijn gerealiseerd.
4.6.9. Voor alle jaren geldt dan dat belanghebbende, door de winsten niet aan te geven, een onjuiste aangifte heeft gedaan. De niet aangegeven bedragen zijn dermate hoog dat belanghebbende aldus een onjuiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank wijst het beroep dan af tenzij belanghebbende bewijst dat de uitspraken onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende dat bewijs niet geleverd. De rechtbank zal nog wel toetsen of de inspecteur in redelijkheid tot de aanslagen kon komen.
4.6.10. Voor het jaar 2000 geldt dat de winsten bij belanghebbende belastbaar zijn zodra zij zijn ontvangen of verrekend, ter beschikking van belanghebbende gesteld of inbaar en vorderbaar of rentedragend zijn geworden (artikel 33 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964). Nu vaststaat dat van de winst op het [E-project] ƒ 680.000 in 2000 aan [A. B.V.] is uitgekeerd, heeft belanghebbende dat bedrag in dat jaar ontvangen en is het dus belastbaar in 2000. Daaraan doet niet af dat de notaris bij de uitbetaling aan [A. B.V.] heeft vermeld dat het een geldlening betrof. Nu in 2000 de correctie is beperkt gebleven tot ƒ 400.000, is de navorderingsaanslag niet te hoog.
4.6.11. In 2001 is nog eens ƒ 25.000 wegens het [E-project] uitgekeerd. Tussen partijen is niet in geschil dat dat bedrag dan in 2001 belastbaar is. De rechtbank acht dat juist, gelet op het bepaalde in artikel M, tweede lid, onderdeel b, van de Invoeringswet Wet IB 2001. Voor de overige correcties in 2001 geldt dat zij betrekking hebben op in dat jaar gerealiseerde winsten en terecht zijn belast. In zoverre is de aanslag redelijk vastgesteld. De rechtbank acht het redelijk om geen rekening te houden met de dividendbelasting die is ingehouden op dividend dat [A. B.V.] in 2001 nu in feite geen dividend is uitgekeerd. De rechtbank gaat er vanuit dat de inspecteur de dividendbelasting ambtshalve zal teruggeven aan [A. B.V.]. Wel zal bij het inkomen uit sparen en beleggen rekening gehouden worden met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het huis in Portugal. Zoals de inspecteur heeft berekend, is de aanslag dan niet te hoog.
4.6.12. Voor 2002 geldt dat de correcties betrekking hebben op in dat jaar gerealiseerde winsten en op de genoten bemiddelingsprovisie. De rechtbank ziet geen reden om die provisie anders te behandelen dan de overige aan belanghebbende toegevloeide winsten. De rechtbank ziet ook geen reden om het bedrag van de provisie dat aan belanghebbende als inkomsten wordt toegerekend, te verminderen met de daarbij gefactureerde omzetbelasting nu niet is gebleken dat die omzetbelasting op aangifte is voldaan of is of zal worden nageheven. Zoals de inspecteur heeft berekend, is de aanslag dan niet te hoog.
Het achtste geschilpunt
4.7.1. Belanghebbende heeft tot slot nog aangevoerd dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat bij hem de winsten uit de onroerendgoedtransacties in de heffing van inkomstenbelasting zijn betrokken en bij de andere drie participanten ([de heer A.], [de heer B.] en [de heer C.]) niet.
4.7.2. Schending van het gelijkheidsbeginsel kan eerst aan de orde komen indien sprake is van gelijke gevallen. In tegenstelling tot belanghebbende hadden de andere drie participanten al belangen in andere onroerende zaken via hun vennootschappen en waren zij als ondernemers werkzaam via hun vennootschappen. Belanghebbendes positie is in zoverre anders dat zijn betrokkenheid bij en aandeel in de projecten van het samenwerkingsverband hun oorzaak vonden in de dienstbetrekking bij [Pensioenfonds]. De situatie van belanghebbende komt derhalve zowel rechtens als feitelijk niet overeen met de situatie van de andere drie participanten. Nu geen sprake is van gelijke gevallen is reeds om deze reden geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.
Conclusie
4.8. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 28 februari 2012 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr.dr. M.J.G.A.M. Weerepas, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 28 februari 2012
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.